0 OINS 128/2023

Plný text

Ministerstvo spravedlnosti jako správní orgán věcně příslušný podle § 42 odst. 1 zákona č. 254/2019 Sb., o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech, vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „s. ř.“), ve spojení s § 90 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen„ zákon o odpovědnosti za přestupky“), tento příkaz: Ing. [jméno] [příjmení], CSc., sídlem [adresa], [číslo] [obec], [IČO], znalec v oboru ekonomika, odvětví ceny a odhady, specializace oceňování zboží měřící, výpočetní a spotřební elektroniky; oboru elektronika, odvětví elektronika, specializace měřící, výpočetní a spotřební elektronika; a oboru kybernetika, odvětví výpočetní technika (dále jen„ obviněný“) <b>je vinen</b> tím, že dne [datum] vypracoval na objednávku společnost [právnická osoba], [IČO], znalecký posudek [číslo] 2022, v němž posuzoval, zda dodávka služeb splnila podmínky technické kvalifikace v zadávacím řízení„ Elektronické odbavení cestujících VDV“ veřejné zakázky ev. č. Z2022 [číslo], a vyslovil závěr, že (i) významná dodávka obsahuje systém zúčtování jízdného (clearing) umožňující realizaci minimálně 20 000 000 transakcí za rok a funkci generování účetních podkladů (včetně vzájemných zápočtů mezi jednotlivými dopravci) a že (ii) významná dodávka obsahuje systém zúčtování jízdného (clearing) umožňující realizaci minimálně 20 000 000 transakcí za rok a funkci zúčtování jízdného za den (nebo jinak stanovené období) před odesláním na platební bránu, přičemž v posudku neuvedl, jak k těmto závěrům došel a o jaké skutečnosti je opřel, čímž znalecký posudek zatížil vadou nepřezkoumatelnosti; <b>tedy</b> v rozporu s § 1 odst. 3 zákona č. 254/2019 Sb., o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech, (dále jen„ ZnalZ“) nevykonal znaleckou činnost s odbornou péčí, <b>čímž spáchal</b> přestupek podle § 39 odst. 1 písm. b) ZnalZ <b>a za to se obviněnému ukládá</b> podle § 39 odst. 2 písm. c) ZnalZ pokuta ve výši 20 000 Kč (slovy: dvacet tisíc korun českých), která je splatná ve lhůtě 30 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Ministerstva spravedlnosti, č. ú. [číslo], specifický symbol [číslo] [variabilní symbol]. <b><i>Postup správního orgánu před vydáním příkazu</b></i> 1 Dne [datum] byl Ministerstvu spravedlnosti (dále jen„ ministerstvo“ nebo„ správní orgán“) doručen podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále také jako„ oznamovatel“) č.j. ÚOHS [číslo], který byl materiálně posouzen jako oznámení o podezření ze spáchání přestupku, kterého se mohl obviněný dopustit při vypracování znaleckého posudku [číslo] 2022 ze dne [datum] (dále jen„ znalecký posudek“ nebo„ napadený znalecký posudek“). 2 Znalecký posudek byl předložen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže jako orgánu, který vede správního řízení, v němž přezkoumává postup zadavatele ([příjmení] [obec]) ve věci veřejné zakázky„ Elektronické odbavení cestujících VDV“, ev. č. Z 2022 [číslo] (dále jen„ veřejná zakázka“). 3 Spolu s podáním Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zaslal ministerstvu kopii napadeného znaleckého posudku a kopii znaleckého posudku [číslo] který pro účely téhož správního řízení vypracovala znalecká kancelář [právnická osoba], [IČO], se sídlem [adresa], [PSČ] [obec a číslo]. <b><i>Skutkový stav</b></i> <i>Znalecké oprávnění</i> 4 Z Evidence znalců a tlumočníků (SEZNAT) bylo zjištěno, že obviněný má oprávnění k výkonu znalecké činnosti v oboru ekonomika, odvětví ceny a odhady, specializace oceňování zboží měřící, výpočetní a spotřební elektroniky; oboru elektronika, odvětví elektronika, specializace měřící, výpočetní a spotřební elektronika; a oboru kybernetika, odvětví výpočetní technika. Je podnikající fyzickou osobou s přiděleným [IČO]. <i>Znalecký posudek</i> 5 Ze znaleckého posudku [číslo] 2022 byly zjištěny následující skutečnosti: 6 Znalecký posudek obviněný vypracoval na objednávku [právnická osoba] a.s., [IČO], se sídlem [adresa], [PSČ] [obec]). V posudku posuzoval, zda dodávka služeb„ Elektronické odbavení cestujících [webová adresa]“ (dále jen„ dodávka“) splňuje podmínky zadávací dokumentace. 7 Znalecký posudek je datován [datum] a čítá 12 stran. Po titulní straně následuje na stranách 2-3 zadání znaleckého posudku; na straně čtvrté je uveden výčet podkladů, za kterým následuje na stranách 4–8 nález znaleckého posudku, převážně tvořený tabulkovým přehledem modulů dodávky. Jádro posudku se nachází na stranách [číslo] je tvořeno oddíly [číslo] nazvanými„ Posudek“ a„ Závěr“. 8 Výčet podkladů je druhým oddílem znaleckého posudku a čítá tyto podklady: <i>-) A) Kompletní zadávací dokumentace Veřejné zakázky dostupná v elektronickém nástroji ve znění ke dni uplynutí lhůty k podání nabídek</i> <i>-) B) Podklady z jednání, emaily, předané soubory, a to konkrétně:</i> <i>-) Popis funkcionalit Významné dodávky ze strany řešitele a dodavatele této Významné dodávky</i> <i>-) Reporty Významné dodávky a funkcionalit Významné dodávky</i> <i>-) C) WWW stránky Integrovaného dopravního systému Jihomoravského kraje a Statutárního města Brna</i> 9 Jaká data z výše uvedených zdrojů dat obviněný získal a jak s těmito daty dále pracoval, v posudku uvedeno není. Obviněný ve znaleckém posudku toliko uvádí, že znalecké zkoumání bylo provedeno na základě jednoznačné metody ověření funkčnosti přímým zkoumáním aktuální dokumentace funkční významné dodávky“ Elektronické odbavení cestujících [webová adresa]“, kterou předložil objednatel posudku jako referenci do zadávacího řízení Veřejné zakázky. 10 Oddíl [číslo] znaleckého posudku nazvaný„ Posudek“ je tvořen třemi odstavci, přičemž první odstavec je popisem vzniku [právnická osoba], spol s.r.o., která je koordinátorem Integrovaného dopravního systému Jihomoravského kraje; druhý odstavec obsahuje demonstrativní výčet generovaných účetních podkladů; a třetí odstavec obsahuje popis zúčtování transakcí jízdného za den, přičemž zde obviněný konstatuje, že zúčtování transakcí za jízdné za den je v BrnoiD realizováno a provozováno rutinně a bez problémů. 11 V oddíle [číslo] obviněný vyslovuje závěr uvedeny výše ve výroku příkazu. Závěr postrádá odůvodnění a z posudku nelze zjistit, jak němu znalec došel. Mezi nálezem a závěrem chybí souvislost. 12 Z podnětu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže plyne, že znalecký posudek byl předložen účastníkem řízení ve správním řízení, v němž je přezkoumáván postup zadavatele veřejné zakázky. 13 Podle § 90 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky může správní orgán o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „s. ř.“) může správní orgán vydat příkaz, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. 14 Protože obsah znaleckého posudku je doložen znaleckým posudkem, jehož kopii má správní orgán k dispozici, považuje správní orgán skutkový stav za dostatečně zjištěný. <b><i>Právní kvalifikace</b></i> <i>Naplnění formálních a materiálních znaků přestupku</i> 15 Ministerstvo zkoumalo, zda výše popsaný skutkový stav naplnil formální a materiální znaky přestupku. 16 Přestupkem je společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin (§ 5 zákona o odpovědnosti za přestupky). 17 Podnikající fyzická osoba je pachatelem, pokud k naplnění znaků přestupku došlo při jejím podnikání nebo v přímé souvislosti s ním a podnikající osoba svým jednáním porušila právní povinnost, která je uložena podnikající fyzické osobě nebo fyzické osobě (§ 22 zákona o odpovědnosti za přestupky). 18 Ustanovení § 1 odst. 3 ZnalZ stanoví, že znalci jsou povinni vykonávat znaleckou činnost s odbornou péčí. Pokud tuto povinnost poruší, dopustí se přestupku podle § 39 odst. 1 písm. b) ZnalZ, za kterou jim může být podle § 39 odst. 2 písm. c) ZnalZ uložena pokuta do výše 500 000 Kč. 19 Zákon pojem odborná péče nedefinuje. Zákonodárce dal úmyslně správnímu orgánu prostor pružně reagovat na různorodou a proměnlivou realitu, kterou nelze do detailu předvídat a kodifikovat. Požadavek odborné péče je nutně svázán s konkrétní činností, proto nelze obecně vymezit, co je odborná péče. Vždy je třeba uvažovat, co je odbornou péčí při konkrétní činnosti. Odborná péče v sobě vždy (při každé činnosti) zahrnuje odbornost (vědět a umět) a pečlivost (jednat svědomitě). 20 Vodítkem pro posouzení, zda znalec při vypracování znaleckého posudku postupoval s odbornou péčí, je (mimo jiné) vyhláška [číslo] kde je v hlavě čtvrté popsán postup při zpracování posudku. Má-li posudek dávat záruku, že závěry v něm uvedené jsou správné, musí znalec provést sérii kroků, kdy nejprve vybere zdroj dat, poté z vybraných zdrojů získá konkrétní data. V posudku musí uvést, jaká data sebral a/nebo vytvořil a tato data musí následně analyzovat a odborně posoudit. Získané výsledky musí interpretovat a teprve poté může vyslovit odborný závěr. 21 [příjmení] znalecké činnosti provedené tímto způsobem je přezkoumatelný posudek. Přezkoumatelností posudku se míní možnost uživatelů zkontrolovat provedený posudek znalce včetně kontroly vstupních podkladů, ať už z hlediska úplnosti či pravdivosti. ([příjmení], L. Znalectví. [obec]: Wolters Kluwer ČR, 2013, str. [číslo]). Pokud znalec naopak nerespektuje postup uvedený výše pod bodem 21 nebo jej neprovede dostatečně pečlivě, pak je jeho výstup zbytečný, a činnost, která k němu vedla, nelze považovat za provedenou s odbornou péčí. 22 V daném případě obviněný vyslovil závěr, který nepodepřel konkrétními daty (údaji) a který neodůvodnil. 23 Konkrétně obviněný na straně [číslo] znaleckého posudku vyslovil závěr, že významná dodávka obsahuje systém zúčtování jízdného (clearing) umožňující realizaci minimálně [číslo] transakcí za rok a funkci generování účetních podkladů (včetně vzájemných zápočtů mezi jednotlivými dopravci). Systém je navíc připraven rozšířit podrobnější a komplexnější rozpočítávací rovnice a udělat snadno rozpad s větší přesností, popř. i na větší počet subjektů (dopravců). Základní logika je připravena, stačí jen změnit některé parametry. Zápočty pak jen znamenají, že se spočítá, které jízdenky prodal na svůj účet každý ze subjektů (např. DPMB a Kordis) a tyto obdržené peníze se odečtou od vypočteného podílu na tržbách i časovém rozlišení tržeb. 24 Ze znaleckého posudku není zřejmé, jakým způsobem obviněný došel k závěru, že předmětný systém umožňuje realizaci minimálně 20 000 000 transakcí za rok. Ve znaleckém posudku zcela absentuje úvaha, kterou se obviněný řídil, včetně jejího odůvodnění a dat, o která ji obviněný opřel. V oddílech [číslo] znaleckého posudku je zmíněna problematika generování účetních podkladů, přičemž v oddílu [číslo] („ Nález“) je popsán proces zúčtování a typy plateb, které systém zpracovává a v oddílu [číslo] („ Posudek) je uveden demonstrativní výčet tří obecně určených účetních podkladů, které má daný systém generovat (účetní exporty, import plateb, kontroly a další). Obviněný své dílčí úvahy blíže neodůvodnil a neuvedl, o která data jej opřel, čímž učinil závěr znaleckého posudku nepřezkoumatelným. 25 Obviněný dále na straně [číslo] znaleckého posudku vyslovil závěr, že významná dodávka obsahuje systém zúčtování jízdného (clearing) umožňující realizaci minimálně [číslo] transakcí za rok a funkci zúčtování transakcí jízdného za den (nebo jinak stanovené období) před odesláním na platební bránu. Co se týká denních rozpadů a zúčtování, tak BrnoiD generuje každodenně zpracování výpisů z platební brány, bankovních účtů i avíz z desítek platebních terminálů. Tyto platby rozpočítává mezi větší počet modulů a subjektů. A kromě toho je možné každý den nechat vygenerovat vstupní CFD soubory obsahující příkazy na bankovní převody z účtů či požadavky na inkasa (za tzv. navazující jízdenky) vůči cílovým bankovním účtům, či požadavky na transakce (většinou refundační) vůči platební bráně. 26 Jak je uvedeno výše, ze znaleckého posudku není zřejmé, jakým způsobem obviněný došel k závěru, že předmětný systém umožňuje realizaci minimálně 20 000 000 transakcí za rok. Obviněný popisuje proces zúčtování transakcí jízdného za den (nebo jinak stanovené období) před odesláním na platební bránu v závěru oddílu [číslo] znaleckého posudku. V oddílu [číslo] znaleckého posudku obviněný uvádí, že zúčtování transakcí za jízdné za den je v BrnoiD realizováno a provozováno rutinně a bez problémů. Obviněný ani tyto své dílčí úvahy dostatečně neodůvodnil a neuvedl, o jaká data a úvahy je opřel, v důsledku čehož učinil závěr znaleckého posudku nepřezkoumatelným. <i>Závěr právní kvalifikace</i> 27 Tím, že obviněný závěry znaleckého posudku dostatečně neodůvodnil, a neuvedl, o jaká data a úvahy je opřel, učinil posudek nepřezkoumatelným, čímž porušil povinnost vykonávat znaleckou činnost s odbornou péčí. Tímto jednáním naplnil formální znaky skutkové přestupku podle § 39 odst. 1 písm. b) ZnalZ. Jednání obviněného ohrozilo společenský zájem na řádném výkonu znalecké činnosti způsobem nikoliv bagatelním, zároveň nebyly zjištěny žádné okolnosti, které by škodlivost činu v daném případě vyloučily. Jednání obviněného tak naplnilo materiální i formální znaky přestupku ve smyslu § 5 zákona o odpovědnosti za přestupky. Správní orgán přistoupil k úvaze nad uložením správního trestu. <b><i>Uložení trestu</b></i> 28 Podle § 39 odst. 2 písm. c) ZnalZ, se za přestupek podle odstavce 1 písm. b) téhož ustanovení uloží pokuta do výše 500 000 Kč. 29 Podle § 37 zákona o odpovědnosti za přestupky se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a k povaze činnosti podnikající fyzické osoby. <i>Povaha a závažnost</i> 30 Přestupek, kterého se obviněný dopustil, hodnotí správní orgán obecně jako závažný. Závažnost tohoto přestupku reflektuje výší maximální možné pokuty i samotný ZnalZ, když stanoví, že se za tento přestupek podle výše uvedeného ustanovení uloží pokuta až do výše 500 000 Kč. 31 Povahu a závažnost přestupku ministerstvo posoudilo s ohledem na význam zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen. Chráněným zájmem je v projednávané věci především společenský zájem na spravedlivém a efektivním rozhodování orgánů veřejné moci. Pokud orgány veřejné moci nemají v řízení spolehlivé důkazy, je zájem na spravedlivém rozhodování ohrožen. V daném případě obviněný vytvořil a orgánům veřejné moci předložil důkaz, který vypracoval bez náležité odborné péče. Dodaný posudek, v němž absentují podstatné údaje, vyvolává důvodné podezření o tom, jak znalec k vysloveným závěrům došel, což posudek jako důkaz znehodnocuje, neboť správnost závěrů nelze ověřit. 32 Následkem jednání obviněného je ztížení dohledové činnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a způsobení průtahů ve správním řízení. 33 Obviněný má od [datum] oprávnění vykonávat znaleckou činnost ve třech oborech (ekonomika, elektronika, kybernetika). Je tedy podnikající fyzickou osobou a profesionálním subjektem působícím v oblasti znalectví, a tuto činnost vykonává za účelem podnikání a tvorby zisku. Ve znalecké činnosti je stále aktivní, měl by proto znát předpisy upravující znaleckou činnost a dodržovat jimi stanovené povinnosti. 34 Žádné polehčující ani přitěžující okolnosti ve smyslu § 39 a § 40 zákona o odpovědnosti za přestupky správní orgán neuvažoval. Skutečnost, že obviněný nebyl v minulosti trestán, nepovažuje správní orgán za polehčující okolnost; naopak recidivu by považoval za okolnost přitěžující. 35 Správní trestání se řídí zásadou přiměřenosti, podle níž musí správní trest odpovídat druhem i výší poměrům pachatele tak, aby byl způsobilý odradit ho od dalšího protiprávního jednání a tím jej přiměl k dodržování zákonných povinností. Ukládaný trest zároveň nesmí být pro pachatele likvidační. 36 Správní orgán má za to, že pokuta ve výši 20 000 Kč, která představuje 4% maximální zákonné sazby a zároveň přibližně 50% průměrné hrubé měsíční nominální mzdy stanovené Českým statistickým úřadem pro rok 2022 (40 353 Kč), tyto podmínky splňuje a je způsobilá splnit ve vztahu k obviněnému preventivní i represivní funkci.