10 A 11/2016 - 186

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Jaromíra Klepše a Mgr. Martina Lachmanna v právní věci žalobkyně: Česká televize sídlem Kavčí hory, Praha 4 proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání sídlem Škrétova 44/6, Praha 2 v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 20. 10. 2015, č. j. RRTV/3903/2015- RUD, sp. zn. 2015/566/RUD/ČES, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí žalované ze dne 20. 10. 2015, č. j. RRTV/3903/2015-RUD, sp. zn. 2015/566/RUD/ČES, se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení.

II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku náhradu nákladů řízení ve výši 3 000 Kč.

Odůvodnění

I. Předmět sporu

1. Napadeným rozhodnutím žalovaná žalobkyni uložila pokutu ve výši 350 000 Kč za správní delikt podle § 60 odst. 1 písm. k) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění do 30. 6. 2017 (dále jen „zákon o televizním vysílání“), jehož se měla dopustit tím, že porušila zákaz nepatřičného zdůrazňování produktu umístněného v pořadu stanovený v § 53a odst. 2 písm. c) zákona o televizním vysílání. K porušení tohoto zákazu mělo dojít tím, že žalobkyně v rámci pořadu Hokejové poledne vysílaného na kanálu ČT Sport dne 7. 5. 2015 ve 12.00 hod. odvysílala scénku spočívající, zjednodušeně řečeno, v tom, že moderátor není přítomen na svém místě ve venkovním studiu, načež přichází od restaurace McDonald’s s jídlem od této společnosti, přičemž druhá moderátorka jeho příchod komentuje s deklarovaným údivem tak, že si odskočil na svačinku a že oba moderátoři byli „vydrážděni příjemnými pachy“ z provozovny McDonald’s na jiném místě; následně moderátor přijde i s jídlem do studia a nabízí jeden hranolek své kolegyni, která jej odmítá s tím, že musí pracovat.

2. Žalobkyně svou žalobní argumentaci soustředila do několika okruhů. Tvrdila, že nebylo prokázáno, že by byl v posuzované části pořadu prezentován umístěný produkt ve smyslu zákona, a není tedy zjevné, zda aplikovaná regulace na skutek vůbec dopadá. Dále namítala, že pro uložení pokuty nebyla splněna zákonná podmínka předchozího upozornění. Uplatnila též několik námitek procesního charakteru včetně tvrzené nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí a konečně tvrdila, že výše uložené pokuty vybočuje ze správní praxe žalované.

3. Městský soud nyní ve věci rozhoduje potřetí. Poprvé napadené rozhodnutí zrušil, protože dospěl k závěru, že skutek, za nějž byla uložena pokuta, nebyl pokryt předchozím upozorněním podle § 59 zákona o televizním vysílání. Nejvyšší správní soud však dospěl k opačnému závěru, první rozsudek městského soudu zrušil a vrátil mu věc k dalšímu řízení. Zdejší soud pak druhým rozsudkem opětovně napadené rozhodnutí žalované zrušil, neboť měl za to, že žalovaná neprokázala, že v posuzovaném pořadu došlo k umístění výrobku za úplatu. I v tomto ohledu dospěl Nejvyšší správní soud k opačnému závěru a věc podruhé vrátil městskému soudu k dalšímu řízení.

II. Napadené rozhodnutí

4. Žalovaná v napadeném rozhodnutí nejprve podrobně popsala část pořadu, za niž byla žalobkyni uložena pokuta. Na začátku pořadu je ve studiu moderátorka, která se diví, kde je její kolega; následně druhého moderátora zabírá kamera, jak přichází od provozovny společnosti McDonald’s s tácem, na němž je občerstvení od této společnosti. Moderátorka uvádí, že byli oba „vydrážděni příjemnými pachy“ na Václavském náměstí, kde se odehrával předchozí díl téhož pořadu. Následně moderátorka představuje obsah začínajícího pořadu, načež jí druhý moderátor nabízí hranolek, který přibližuje k jejímu obličeji. Moderátorka hranolek odmítá a uvádí, že na rozdíl od kolegy chce pracovat. Po představení programu pořadu následuje několikasekundový pohled na budování tzv. fanzóny v uplynulých dnech, jejíž dominantou je stan s logem společnosti McDonald’s.

5. Dle žalované uvedená část pořadu obsahovala umístění produktu společnosti McDonald’s ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona o televizním vysílání. Bylo tomu tak proto, že pořad byl označen znamením PP (product placement), z čehož lze vyvodit, že umístěný produkt musel obsahovat. Navíc bylo občerstvení v pořadu prezentováno natolik nepřirozeným a intenzivním způsobem, že se nemohlo jednat o pouhou náhodu nebo iniciativu moderátora. Moderátor byl totiž na cestě od stánku do studia snímán předem připravenou kamerou, která též zabírala logo společnosti. Jakkoliv se jednalo o připravenou prezentaci produktu, výsledek byl dle názoru žalované chaotický a nepřirozený. To však nic nemění na závěru, že divák byl zatížen komerční prezentací občerstvení McDonald’s, namísto aby sledoval přirozený obsah pořadu.

6. Žalovaná připustila, že loga společnosti McDonald’s byla v prostředí, z něhož bylo vysíláno, přítomna, a nebylo tedy možné se jejich zobrazení zcela vyhnout. Měla však za zřejmé, že míra, v níž bylo logo uvedené společnosti zabíráno, byla daleko vyšší, než by odpovídalo náhodným záběrům. Moderátoři sice o produktu výslovně nehovořili, to však nic nemění na skutečnosti, že divákům bylo zcela zřejmé, produkt které společnosti je prezentován. Ani vyjadřování moderátorky nemůže na tomto posouzení nic změnit; slovní spojení „příjemné pachy“ lze považovat za běžné a neprokazuje, že by vystoupení nebylo plánované a předem připravené. Žalovaná tedy uzavřela, že pořad obsahoval nepřiměřené zdůraznění umístěného produktu, a správní delikt, který byl žalobkyni kladen za vinu, tedy byl spáchán.

7. K námitce, že z mediálních vyjádření tiskového mluvčího úřadu žalované vyplývalo, že ve věci fakticky rozhodoval odborný aparát úřadu, nikoliv samotní členové žalované, napadené rozhodnutí uvádí, že žalobkyně vychází z nepodložených domněnek. Tiskový mluvčí informoval o vývoji případů na základě znalosti věci a důvodných předpokladů o jejím dalším vývoji. To však neznamená, že ve věci nečinila rozhodnutí samotná žalovaná, respektive její členové.

8. Dále žalovaná uvedla, že byla splněna podmínka pro uložení pokuty, tedy vydání předběžného upozornění. Jednalo se o upozornění na porušení zákona ze dne 26. 10. 2012, č. j. DRD/3603/2012, které se týkalo prezentace kopaček Adidas v pořadu se sportovní tématikou. Nyní posuzovaný pořad se v podstatných ohledech s pořadem, na jehož nezákonnost byla žalobkyně upozorněna, shoduje.

9. Dále se žalovaná zabývala kritérii pro výši uložené pokuty. Žalobkyně je celoplošnou veřejnoprávní televizí s vysokým diváckým dosahem, což představuje přitěžující okolnost. O sledovanosti posuzovaného pořadu sice žalovaná neměla konkrétní údaje, lze však čekat, že se jednalo o pořad vysoce sledovaný, protože předcházel zápasu České republiky s Francií na mistrovství světa. Přitěžující okolností dále bylo, že byla na prezentovaný produkt intenzivně upoutávána pozornost. Naopak polehčující okolností bylo, že k nezákonnému jednání došlo jen na prostoru několika minut ve dvouhodinovém pořadu. Žalovaná tedy uložila pokutu ve výši 350 000 Kč.

III. Žaloba

10. Žalobkyně nejprve namítala, že napadené rozhodnutí vychází ze skutkového stavu, který nemá oporu v provedeném dokazování. Nebylo totiž vůbec nijak prokázáno, že produkty společnosti McDonald’s, které se v pořadu objevily, byly umístěnými produkty. Žalobkyně nepřiznala ani nepopřela, že by v pořadu k umístění produktů uvedené společnosti došlo, ohradila se však proti tomu, aby jí byla uložena pokuta za jednání, které jí žalovaná neprokázala. Skutečnost, že byl pořad označen symbolem PP, znamená pouze tolik, že se v pořadu nacházel nějaký umístěný produkt, jímž však mohly být například výrobky společnosti Coca-Cola, které nesporně přítomny byly, nemuselo se jednat o výrobky společnosti McDonald’s.

11. Dále žalobkyně napadené rozhodnutí označila za nepřezkoumatelné a nesrozumitelné. Není z něj totiž zřetelné, zda vytýkané prvky pořadu sloužily žalované jako podklad pro závěr, že byl prezentován umístěný produkt, nebo pro závěr, že byl umístěný produkt v rozporu se zákonem nepatřičně zdůrazněn. To se týká zejména zjištění žalované, že byl pořad umístěn do fanzóny, jejíž součástí byl stan společnosti McDonald’s, a že byla před tímto stanem připravena kamera ke snímání moderátora přicházejícího do studia s občerstvením.

12. Dále žalobkyně za nepřezkoumatelné označila ty části odůvodnění napadeného rozhodnutí, které reagovaly na její námitku, že posuzovaný pořad nemohl být zároveň připravenou propagací produktu, a zároveň obsahovat chaotické a zmatečné vystoupení. Pokud žalovaná tvrdí obojí zároveň, je její rozhodnutí vnitřně rozporné. Žalovaná se nevypořádala dostatečně ani s námitkou, že pokud o značce občerstvení vůbec nebylo v pořadu referováno, nemohlo se jednat o její nepřiměřené zdůrazňování.

13. Dále žalobkyně namítla, že nebyla splněna podmínka předchozího upozornění. Podle jejího názoru se posuzovaná část pořadu Hokejové poledne v podstatných rysech lišila od pořadu, jehož se týkalo předchozí upozornění.

14. Žalobkyně též tvrdila, že v řízení nerozhodovala žalovaná složená ze svých volených členů, ale pouze její odborný aparát. Toto tvrzení žalobkyně podpořila odkazem na mediální vystoupení tiskového mluvčího úřadu žalované, který před skončením řízení a předtím, než měla žalovaná možnost seznámit se s návrhy žalobkyně na doplnění dokazování, uvedl, že dokazování skončilo a věc bude vyřízena do měsíce.

15. Konečně žalobkyně brojila proti způsobu, kterým byla posouzena kritéria pro stanovení výše sankce. Jednotlivé úvahy uvedené v napadeném rozhodnutí zpochybnila jako zčásti nepřezkoumatelné a zčásti založené na nesprávně nebo nedostatečně zjištěném skutkovém stavu. To se týkalo zejména úvahy o počtu diváků pořadu, v níž žalovaná vycházela ze zjištění, že pořad předcházel hokejovému zápasu Česká republika – Francie; ve skutečnosti však pořad tomuto zápasu bezprostředně nepředcházel, což ze spisu vyplývá. Výše pokuty navíc dle žalobkyně vybočuje z ustálené správní praxe žalované, k čemuž žalobkyně navrhla jako důkazy několik rozhodnutí v obdobných případech, kde byly uloženy pokuty nižší, respektive poměrně nižší vůči pokutám uloženým dříve.

IV. Vyjádření žalované k žalobě

16. Žalovaná v obsáhlém vyjádření k žalobě opakovala argumentaci, která byla uvedena již v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zdůraznila, že její rozhodnutí je přezkoumatelné a vnitřně konzistentní; tvrdí-li žalobkyně opak, staví jen na účelovém vytrhávání jednotlivých vět z kontextu. Pokud jde o věc samu, uvedla žalovaná, že produkt společnosti McDonald’s byl v pořadu prezentován na značném prostoru, divákovi bylo zřejmé, o produkt které společnosti se jedná, a z okolností se navíc podává, že nemohlo jít o náhodu způsobenou opomenutím moderátora dostavit se k začátku vysílání do studia.

17. K výši uložené pokuty žalovaná uvedla, že všechna zákonná kritéria posoudila v souladu se zjištěným skutkovým stavem. Konkrétní sledovanost pořadu nebyla zjištěna, a tedy nemohla být ani zohledněna. Ze správní praxe výše uložené pokuty nevybočuje; nelze přistoupit na mechanický postup žalobkyně, která trvá na tom, aby ve všech případech, kdy je podruhé ukládána pokuta za obdobné jednání, docházelo k jejímu zvýšení poměrně stejně. Žalovaná může dle konkrétních okolností vyhodnotit, že je namístě uložení vyšší pokuty.

18. Z uvedených důvodů žalovaná namítla, aby soud žalobu zamítl.

V. Dosavadní průběh řízení před soudy

19. Městský soud rozsudkem ze dne 13. 4. 2016, č. j. 10 A 11/2016 - 85, napadené rozhodnutí žalované zrušil a věc jí vrátil k dalšímu řízení. Shledal totiž, že skutek, pro který byla pokuta v nyní projednávané věci uložena, nebyl dostatečně podobný skutku, pro nějž bylo žalobkyni vydáno předchozí upozornění. Nebyla tedy splněna podmínka vydání předchozího upozornění, a proto nebylo možné pokutu uložit. S ohledem na tento závěr se městský soud dalšími žalobními body v prvním rozsudku nezabýval.

20. Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 30. 8. 2016, č. j. 7 As 104/2016 - 35, (dále jen „první kasační rozsudek“) první rozsudek městského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Dospěl k závěru, že posuzovaná část pořadu byla dostatečně obdobná s pořadem, pro nějž bylo vydáno předchozí upozornění. Podmínka vydání předchozího upozornění tedy splněna byla.

21. Následně městský soud napadené rozhodnutí opět zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení, a to rozsudkem ze dne 16. 1. 2017, č. j. 10 A 11/2015 - 138. Dospěl k závěru, že v řízení nebylo prokázáno, že k zobrazení občerstvení společnosti McDonald’s v pořadu došlo za úplatu nebo jinou protihodnotu, ačkoliv tento znak je součástí definice umístěného produktu podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona o televizním vysílání. Napadené rozhodnutí tak bylo založeno na skutkovém stavu, který neměl oporu ve spisech, což bylo důvodem pro jeho zrušení podle § 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s.

22. Nejvyšší správní soud i druhý rozsudek městského soudu zrušil, a to rozsudkem ze dne 28. 2. 2018, č. j. 7 As 59/2017 - 33 (dále jen „druhý kasační rozsudek“). Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že z ustanovení § 2 odst. 2 písm. b) zákona o televizním vysílání nelze dovozovat povinnost žalované prokázat, že k zobrazení produktu v pořadu v konkrétním případě došlo za úplatu nebo jinou protihodnotu. Nejvyšší správní soud zavázal městský soud, ať v pokračujícím řízení podle konkrétní podoby umístění produktu v pořadu posoudí, zda se jednalo o umístěný produkt ve smyslu zákona, potažmo zda byl tento produkt nepatřičně zdůrazněn.

VI. Posouzení věci Městským soudem v Praze

23. Městský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (srov. § 75 odst. 2 s. ř. s.), včetně řízení, které jeho vydání předcházelo. Při přezkoumání tohoto rozhodnutí městský soud vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (srov. § 75 odst. 1 s. ř. s.).

24. Žaloba je důvodná.

25. Soud rozhodl v souladu s § 51 odst. 1 s. ř. s. bez nařízení ústního jednání, neboť po vydání druhého kasačního rozsudku Nejvyššího správního soudu s tímto postupem oba účastníci řízení vyslovili souhlas. VI. a. Žalobní body vyřešené kasačními rozsudky Nejvyššího správního soudu 26. Jak bylo shrnuto výše, v nyní projednávané věci již městský soud dvakrát napadené rozhodnutí zrušil, a v obou případech byl jeho rozsudek zrušen Nejvyšším správním soudem. V souladu s § 110 odst. 4 s. ř. s. je městský soud právními názory vyslovenými v kasačních rozsudcích Nejvyššího správního soudu vydaných v těchto věci procesně vázán. S výjimkou výjimečných případů podstatných změn okolností či judikatury, k nimž však v nyní projednávané věci nedošlo, tedy městský soud nemá již prostor se závěry Nejvyššího správního soudu polemizovat a nezbývá mu, než se jimi řídit (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 4. 2017, č. j. 1 As 74/2017 - 28).

27. Prvním kasačním rozsudkem Nejvyššího správního soudu bylo postaveno najisto, že pro uložení pokuty byla splněna podmínka předchozího upozornění podle § 59 odst. 1 zákona o televizním vysílání. Jednání, za které byla žalobkyně postižena, se totiž dostatečně podobá jednání, na jehož protiprávnost byla žalobkyně upozorněna upozorněním žalované ze dne 26. 10. 2012, č. j. DRD/3603/2012. Žalobní bod, v němž žalobkyně namítala opak, tedy není důvodný.

28. Ve druhém kasačním rozsudku pak Nejvyšší správní soud vyslovil názor, že k naplnění definice umístění produktu není třeba prokázat, že žalobkyně produkt do pořadu zahrnula za úplatu či jinou protihodnotu a ani není třeba jakkoliv zkoumat případné soukromoprávní vztahy mezi ní a podnikatelem, jehož výrobky byly prezentovány. Žalobní bod, v němž žalobkyně namítala, že žalovaná měla vést k těmto otázkám dokazování, tedy také není důvodný. VI. b. Přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí 29. Žalobkyně dále namítala, že je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, neboť se při odůvodnění závěru, že pořad obsahoval umístěný produkt, opírá o totožná zjištění, jako při zdůvodňování závěru, že byl umístěný produkt nepřiměřeně zdůrazněn. Soud však této námitce nepřisvědčil. Pasáže odůvodnění rozhodnutí žalované, které žalobkyně zpochybňuje jako nesrozumitelné a založené na argumentaci kruhem, jsou srozumitelné, logicky vystavěné a je z nich zřejmé, jak žalovaná při svém rozhodování uvažovala.

30. Klíčovým poznatkem je, že žalovaná primárně vycházela z právního názoru, že pokud se produkt objeví v pořadu, který je označen jako obsahující product placement, automaticky se jedná o umístěný produkt. Tento názor je sice mylný, jak bude vyloženo níže, avšak je přezkoumatelný a předurčil i postup žalované při odůvodňování napadeného rozhodnutí. Žalovaná totiž měla za to, že v podstatě postačí zdůvodnit, že se produkt v pořadu objevil a že k tomu nedošlo omylem, jak tvrdila žalobkyně. Za takové situace dávalo smysl, pokud se argumentace žalované týkající se umístění produktu překrývala s odůvodněním závěru, že byl produkt nepřiměřeně zdůrazněn. Pokud byl totiž produkt v pořadu nepřiměřeně zdůrazňován, byl do něj zjevně zařazen plánovaně, nikoliv omylem, a tedy se jednalo o umístěný produkt. Tato úvaha, jejíž zákonností se soud bude zabývat níže, je vnitřně konzistentní, srozumitelná, a není tedy nepřezkoumatelná.

31. Dále žalobkyně označovala za vnitřně rozpornou úvahu žalované, že posuzovaný segment pořadu představoval plánovanou propagaci produktu, ačkoliv se zároveň mělo jednat o chaotické a neorganizované vystoupení. Ani v tomto však žalobkyni nelze přisvědčit. Žalovaná na jedné straně měla za to, že žalobkyně plánovala do pořadu zařadit propagaci společnosti McDonald’s, zároveň však dospěla k závěru, že jí tento plán nevyšel a výsledné vystoupení bylo chaotické a neorganizované. Není ani pravda, že by se žalovaná nevypořádala s námitkou, dle níž mělo být vystoupení s občerstvením způsobeno rozhodnutím moderátora pořadu jít se občerstvit. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že žalovaná tuto obhajobu žalobkyně nepovažovala za důvěryhodnou, a to s ohledem na zinscenování celého vystoupení. Ve fázi posouzení přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí je tedy třeba konstatovat, že uvedené úvahy žalované jsou srozumitelné a nejsou vnitřně rozporné.

32. Konečně žalobkyně namítala, že se napadené rozhodnutí nevypořádává s její námitkou, že zobrazený produkt nebyl výslovně identifikován, divák se o něj tedy případně musel dále zajímat, a proto je vyloučeno, aby se jednalo o nepřiměřenou propagaci. I v tomto bodě je však napadené rozhodnutí přezkoumáno srozumitelně a přezkoumatelně. Žalovaná zkrátka dospěla k závěru, že za daných okolností, jakými bylo zejména opakované zobrazení loga společnosti McDonald’s a skutečnost, že produkty této společnosti jsou všeobecně veřejně známy a lze je snadno rozpoznat, se jednalo o nepřiměřené zdůrazňování produktu i přesto, že se o něm moderátoři explicitně nebavili. Tento závěr je z odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela jednoznačně patrný.

33. Lze tedy uzavřít, že námitky nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí uvedené v žalobě nebyly důvodné. Ani z úřední povinnosti soud neshledal, že by odůvodnění napadeného rozhodnutí neumožňovalo jeho přezkum z hlediska uplatněných žalobních bodů. VI. c. K námitce, že ve věci nerozhodovala žalovaná, ale jen její odborný aparát 34. Žalobkyně dále namítala vadu řízení, konkrétně že ve věci nerozhodovala sama žalovaná jako kolegiální orgán, nýbrž pouze její odborný aparát. Toto své tvrzení žalobkyně opírá o vyjádření mluvčího úřadu žalované pro článek serveru HlidaciPes.org, který byl publikován dne 17. 9. 2015. Dle názoru žalobkyně mluvčí v článku uváděl, že dokazování již bylo ukončeno a věc bude skončena do měsíce, a to navzdory skutečnosti, že žalovaná ještě neměla možnost seznámit se s návrhy žalobkyně na doplnění dokazování. Žalovaná v napadeném rozhodnutí tuto námitku označila za nedůvodnou.

35. Soud má ve shodě s žalovanou za to, že z vyjádření jejího mluvčího nelze vyvozovat žádné dalekosáhlé důsledky. Odborný aparát úřadu žalované existuje proto, aby jí vytvářel podmínky pro výkon jejích pravomocí. Je tedy pochopitelné a správné, že je tento aparát seznámen s činností žalované a s průběhem jí vedených řízení, a že o těchto řízeních případně informuje veřejnost. To však ještě neznamená, že odborný aparát rozhoduje namísto členů žalované.

36. Tiskový mluvčí ve sporném článku skutečně uvedl, že ve věci již bylo provedeno dokazování, což podle všeho odpovídalo skutečnosti, neboť žalovaná již dne 5. 8. 2015 provedla stěžejní důkaz přehráním posuzované části pořadu Hokejové poledne. Uvedené prohlášení mluvčího však pochopitelně žalovanou nikterak nezavazovalo k odmítnutí jakýchkoliv dalších důkazních návrhů žalobkyně. Pokud by členové žalované byli toho názoru, že je třeba v dokazování pokračovat, jistě by tento svůj názor prosadili a tiskový mluvčí či zbytek odborného aparátu žalované by jim v tom stěží mohli zabránit.

37. Totéž platí ohledně vyjádření tiskového mluvčího, že věc bude skončena do měsíce. Je nabíledni, že tiskový mluvčí vycházel ze znalosti věci, na jejímž základě předpokládal (jak se později ukázalo, víceméně správně), že se řízení chýlí ke konci v uvedeném časovém horizontu. To však samozřejmě neznamená, že byli členové žalované tímto vyjádřením jakkoliv vázáni. Ze správního spisu vyplývá, že veškeré úkony, které měly být učiněny žalovanou jako kolegiálním orgánem, jí učiněny byly. Dokazování i rozhodování ve věci prováděli zvolení členové žalované, nikoliv její odborný aparát, což je zachyceno v příslušných řádně vyhotovených a podepsaných protokolech. Tvrzení žalobkyně, že ve věci rozhodoval jen odborný aparát žalované, tedy neobstálo. VI. d. Povaha prezentovaného občerstvení společnosti McDonald’s jako umístěného produktu 38. Mezi žalobkyní a žalovanou se od počátku vede spor o to, zda občerstvení společnosti McDonald’s vůbec bylo umístěným produktem, na nějž se vztahuje příslušná zákonná regulace. Ve druhém zrušujícím rozsudku v této věci Nejvyšší správní soud v bodu 38 výslovně uvedl, že tato otázka dosud nebyla vyřešena, a je tedy třeba se jí opětovně zabývat. Toto posouzení však musí proběhnout v mantinelech již vyslovených právních názorů Nejvyššího správního soudu, které jsou pro městský soud závazné.

39. Zákon o televizním vysílání obsahuje definici umístěného produktu v § 2 odst. 2 písm. b), kde se uvádí, že pro účely tohoto zákona se umístěním produktu rozumí „jakákoli podoba začlenění výrobku, služby, ochranné známky, která se k výrobku nebo službě váže, nebo zmínky o výrobku a službě do pořadu za úplatu nebo obdobnou protihodnotu“. Toto ustanovení přímo transponuje čl. 1 odst. 1 písm. m) směrnice Evropského parlamentu a rady č. 2010/13/EU, o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících poskytování audiovizuálních mediálních služeb (dále jen „směrnice o audiovizuálních mediálních službách“), podle nějž se umístěním produktu rozumí „jakákoli podoba audiovizuálního obchodního sdělení, jež je tvořeno začleněním produktu, služby nebo odpovídající ochranné známky či zmínky o nich do pořadu za úplatu nebo obdobnou protihodnotu.“ 40. Nejvyšší správní soud ve druhém kasačním rozsudku dospěl k závěru, že otázka, zda v konkrétním případě provozovatel vysílání obdržel úplatu či obdobnou protihodnotu, pro naplnění zákonné definice umístěného produktu rozhodující není. Zejména uvedl: „Konkrétní podoba umístění toho kterého produktu do pořadu musí být určujícím kritériem při posouzení, zda se o umístění produktu jedná či nikoli. Úplata či jiná protihodnota stojí naproti tomu ‚v pozadí‘, není bezprostředním objektem regulace, je výrazem ekonomických vztahů s umístěním produktu pouze souvisejících.“ (bod 31 rozsudku NSS) Z rozsudku Nejvyššího správního soudu je jasné, že nadále nelze zkoumat, zda umístění výrobku proběhlo za úplatu či obdobnou protihodnotu. Méně zřejmé už je, co v pokračujícím řízení před městským soudem posuzováno být má. Pokud by totiž právní názor Nejvyššího správního soudu znamenal, že z výše uvedené zákonné definice umístění produktu zcela odpadá znak úplaty či jiné protihodnoty, zbýval by jen poznatek, že umístěním produktu je „jakákoli podoba začlenění výrobku, služby, ochranné známky, která se k výrobku nebo službě váže, nebo zmínky o výrobku a službě do pořadu“. Jinými slovy, bylo by nutno dospět k závěru, že pokud se v pořadu určitý výrobek nachází, jedná se automaticky o umístěný produkt ve smyslu zákona. Jak bude ovšem rozvedeno níže, městský soud má za to, že takový právní názor Nejvyšší správní soud nevyjádřil a bez předložení věci Soudnímu dvoru Evropské unie by jej ani vyjádřit nemohl.

41. Nejvyšší správní soud ve výše citované pasáži svého rozsudku uvádí, že má městský soud zkoumat „konkrétní podobu“ umístění produktu do pořadu, a na podkladě tohoto zkoumání určit, zda se o umístěný produkt jednalo, nebo nikoliv (tutéž úvahu ještě jednou opakuje v bodu 37 druhého kasačního rozsudku). Tato formulace nasvědčuje názoru Nejvyššího správního soudu, že ne každý výrobek, který se v pořadu nachází, je umístěným produktem, protože záleží na konkrétní podobě jeho přítomnosti v pořadu. V nyní projednávané věci je nesporné, že se občerstvení společnosti McDonald’s v pořadu žalobkyně objevilo, a pokud by měl Nejvyšší správní soud za to, že toto zjištění postačuje k závěru, že se jednalo o umístěný produkt, jistě by městský soud neinstruoval, nechť v dalším řízení posuzuje konkrétní podobu přítomnosti občerstvení v pořadu. V rozsudku kasačního soudu však nelze najít žádné vodítko, podle kterého by konkrétní podoba umístění produktu měla být dále posuzována.

42. Otázka, podle jakých kritérií posuzovat, zda je přítomnost určitého výrobku v pořadu umístěním produktu ve smyslu zákona o televizním vysílání, není v české vnitrostátní judikatuře řešena (s výjimkou právě rozebraného rozsudku NSS vydaného v této věci) a nezabýval se jí dosud ani Soudní dvůr Evropské unie. Za této situace hledal městský soud inspiraci v judikatuře soudů jiných členských států Evropské unie, přičemž zjistil, že posuzovaná otázka je komplexně řešena ustálenou judikaturou rakouského Správního soudního dvora (Verwaltungsgerichtshof), a to způsobem, který je slučitelný s právním názorem českého Nejvyššího správního soudu vyjádřeným v nyní projednávané věci.

43. V nálezu ze dne 27. 1. 2006, č. j. 2004/04/0114, publikovaném pod sbírkovým číslem VwSlg 16817 A/2006 (všechna citovaná rakouská judikatura je dostupná na internetové stránce www.ris.bka.gv.at) se Správní soudní dvůr zabýval interpretací ustanovení § 14 odst. 5 spolkového zákona o Rakouském rozhlasu (Bundesgesetz über den Österreichischen Rundfunk), BGBl. Nr. 379/1984, v tehdejším znění. Toto ustanovení definovalo umístění produktu, tzv. product placement, následovně: „zmínění, představení zboží, služeb, názvů, značek nebo činností výrobce zboží nebo poskytovatele služeb za úplatu nebo jiné protiplnění, pokud nejsou nepatrné“ (zvýraznění doplněno městským soudem). V uvedeném nálezu Správní soudní dvůr řešil otázku, zda je třeba k naplnění uvedené definice v každém jednotlivém případě prokázat, že došlo k úplatě nebo jinému protiplnění. Dospěl k závěru, že tomu tak není, přičemž konkrétně uvedl: „Product placement podle § 14 odst. 5 zákona o Rakouském rozhlasu spočívá – jak bylo vyloženo – ve zmínění nebo představení zboží atd., kromě reklamního vysílání‚ ‚za úplatu nebo jiné protiplnění‘, pokud nejsou nepatrné. Zda ke zmínění nebo představení zboží došlo v tomto smyslu ‚za úplatu‘, je vždy třeba posoudit podle objektivního měřítka. Rozhodující není, jestli si zúčastnění za zmínění nebo představení zboží, značky atd. mimo reklamního vysílání sjednali úplatu nebo jiné protiplnění. Daleko podstatnější je, zda se jedná o zmínění nebo představení konkrétního charakteru, a to takového, k němuž dle poznání praxe obvykle dochází za úplatu. Jinak by to byli sami zúčastnění, kdo by libovolně určoval, zda je zmínění nebo představení zboží, značky atd. mimo reklamní vysílání přípustné. Takový závěr ale zákonu neodpovídá. Odpovídá-li zmínění nebo představení zboží, značky atd. mimo reklamní vysílání takovému jejich zmínění či představení, k němuž podle poznatků praxe dochází za úplatu, a překračuje-li tato úplata výši, která je obvykle v této souvislosti považována za nepatrnou, … dochází k (zakázanému) product placementu, nenastala-li jedna ze stanovených výjimek.“ 44. V důsledku legislativních změn na unijní úrovni je dnes definice umístění produktu obsažena v § 1a bodu 10 zákona o Rakouském rozhlasu, přičemž tato definice téměř doslova odpovídá definici uvedené v čl. 1 písm. m) směrnice o audiovizuálních mediálních službách. Umístěním produktu se podle aktuální rakouské definice rozumí „každá forma obchodní komunikace, která spočívá v tom, že je do pořadu za úplatu nebo obdobné protiplnění zahrnut výrobek, služba nebo odpovídající značka, nebo je na ně odkazováno, tak aby se objevily ve vysílání“. Též při interpretaci tohoto ustanovení zákona se Správní soudní dvůr drží závěrů výše uvedeného judikátu. To vyplývá z usnesení uvedeného soudu ze dne 6. 3. 2019, č. j. Ra 2018/03/0138, bodu 13, (případně další judikatury tam citované) kde je převzata výše citovaná úvaha. Ustanovení § 1a bodu 10 zákona o Rakouském rozhlasu se tedy vykládá tak, že pro posouzení kritéria úplatnosti není rozhodující, zda k úplatě skutečně došlo, ale „zda se jedná o umístění [produktu] konkrétního charakteru, a to takového, k němuž dle poznání praxe obvykle dochází za úplatu případně jiné protiplnění“.

45. Městský soud má za to, že ve světle právního názoru vyjádřeného Nejvyšším správním soudem v nyní projednávané věci je namístě definici umístěného produktu dle § 2 odst. 2 písm. b) zákona o televizním vysílání vykládat v souladu s uvedenými závěry judikatury rakouského Správního soudního dvora. K tomuto postupu jsou dva důvody. Zaprvé rakouská judikatura při interpretaci v zásadě totožné právní úpravy přesvědčivě odpovídá na otázku, na kterou Nejvyšší správní soud dosud neodpověděl, tedy podle jakého kritéria má být posuzováno, zda byla naplněna definice umístění produktu, a proto je namístě se rakouskými závěry inspirovat. Zadruhé je třeba přihlédnout ke skutečnosti, že česká i rakouská právní úprava transponuje totožné ustanovení unijní směrnice o audiovizuálních mediálních službách, přičemž není možné, aby se interpretace unijního právního předpisu v různých členských státech lišila.

46. Podle čl. 267 prvního pododstavce písm. b) Smlouvy o fungování Evropské unie má Soudní dvůr Evropské unie pravomoc rozhodovat o předběžných otázkách týkajících se výkladu aktů přijatých orgány unie. Podle čl. 267 třetího pododstavce téže smlouvy platí, že vyvstane-li taková otázka před soudem členského státu, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky podle vnitrostátního práva, je takový soud povinen obrátit se na Soudní dvůr Evropské unie. Jak uvedl Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku ze dne 6. 10. 1982, C-283/81, CILFIT, bodech 14 a 16, povinnost položit předběžnou otázku se neaktivuje jednak v případech, kdy byla věc řešena v předchozí rozhodovací praxi Soudního dvora (tzv. acte éclairé), jednak tehdy, kdy je unijní právo natolik jednoznačné, že neponechává prostor pro žádné rozumné pochybnosti o tom, jak má být řešená otázka rozhodnuta (tzv. acte clair). V bodu 16 rozsudku CILFIT se uvádí, že „dříve, než vnitrostátní soud rozhodne o tom, že takováto situace vznikla, musí si být jist, že stejnou jistotu by měly soudy ostatních členských států a Soudní dvůr“. Skutečnost, že použití doktríny acte clair je závislé na závěru, že soudy jiných členských států by došly k témuž závěru, Soudní dvůr potvrdil v rozsudku ze dne 15. 9. 2005, C-495/03, Intermodal Transports BV, bodu 39. Dále lze poukázat na rozsudek Soudního dvora ze dne 9. 9. 2015, C-160/14, Ferreira da Silva e Brito a další, body 43 až 45, kde se opětovně zdůrazňuje, že doktrínu acte clair nelze aplikovat, pokud interpretované ustanovení unijního práva vyvolává v různých členských státech problémy, a hrozí tak jeho nesprávný výklad.

47. V nyní projednávané věci Nejvyšší správní soud, který je soudem povinným podat předběžnou otázku podle čl. 267 třetího pododstavce Smlouvy o fungování Evropské unie, dospěl k závěru, že tak učinit nemusí, neboť čl. 1 odst. 1 písm. m) směrnice o audiovizuálních mediálních službách představuje acte clair, tedy jedná se o ustanovení natolik jednoznačné, že o jeho interpretaci nemohou vzniknout rozumné pochybnosti (bod 33 druhého kasačního rozsudku NSS). Městský soud konstatuje, že aby byl tento závěr udržitelný, musí být výklad Nejvyššího správního soudu v souladu s ustálenou judikaturou rakouského Správního soudního dvora. Pokud by městský soud dospěl k závěru, že je vázán takovým právním názorem Nejvyššího správního soudu, v důsledku něhož by aplikované ustanovení unijní směrnice mělo být interpretováno jinak než v jiném členském státě, v tomto případě v Rakousku, bylo by zřejmé, že ohledně správného výkladu směrnice panují relevantní pochybnosti, a nejedná se tedy o acte clair. Za takových okolností by však městskému soudu nezbývalo nic jiného, než aby z důvodu ochrany účastníků řízení sám podal předběžnou otázku Soudnímu dvoru Evropské unie. Jak totiž konstantně judikuje Ústavní soud, nepodání předběžné otázky v situaci, kdy jsou k jejímu podání splněny všechny předpoklady, představuje zásah do ústavně garantovaného práva účastníků řízení na spravedlivý proces (nálezy Ústavního soudu ze dne 8. 1. 2009, sp. zn. II. ÚS 1009/08, ze dne 11. 9. 2012, sp. zn. II. ÚS 2504/10, ze dne 20. 11. 2014, sp. zn. III. ÚS 2782/14, ze dne 26. 9. 2017, sp. zn. II. ÚS 4255/16, a ze dne 5. 9. 2019, sp. zn. II. ÚS 1608/19).

48. Jak ovšem bylo naznačeno výše, městský soud má za to, že názor Nejvyššího správního soudu je s rakouskou judikaturou slučitelný. Nejvyšší správní soud ve druhém kasačním rozsudku dospěl k závěru, že znak úplatnosti umístění produktu nelze vykládat tak, že se musí v každém konkrétním případě prokazovat, zda byla skutečně sjednána úplata nebo jiné protiplnění (body 31 a 32 rozsudku NSS). V této úvaze se však Nejvyšší správní soud s rakouskou judikaturou shoduje. Nejvyšší správní soud přitom explicitně nevyloučil, že by při posuzování povahy konkrétního umístění produktu mohlo být vzato v úvahu, zda se jedná o umístění takového charakteru, které obvykle probíhá za úplatu. Jak bylo uvedeno výše, Nejvyšší správní soud v bodu 31 druhého kasačního rozsudku uvedl, že „konkrétní podoba umístění toho kterého produktu do pořadu musí být určujícím kritériem při posouzení, zda se o umístění produktu jedná či nikoli“, aniž by však vyjasnil, podle jakých kritérií má být tato konkrétní podoba posuzována. Zároveň Nejvyšší správní soud v bodu 37 jednoznačně odmítl názor žalované, dle nějž samotná skutečnost, že je pořad označen jako obsahující product placement, automaticky znamená, že je v pořadu přítomen umístěný produkt.

49. Za dané situace má tedy městský soud za to, že jej Nejvyšší správní soud zavázal pouze právním názorem, že při posouzení, zda došlo k umístění produktu ve smyslu zákona o televizním vysílání, potažmo směrnice o audiovizuálních mediálních službách, nelze zkoumat, zda k umístění produktu v konkrétním případě došlo za úplatu či jinou protihodnotu. Zároveň však Nejvyšší správní soud ponechal otevřenou otázku, podle jakého kritéria naplnění definice umístění produktu posuzováno být má. S ohledem na zájem na zachování jednotného výkladu unijního práva tedy městský soud postupoval v souladu se závěry rakouského Správního soudního dvora, a dospěl k závěru, že naplnění definice umístění produktu je třeba posuzovat podle toho, zda se výrobek v pořadu objevil v takové formě, za kterou by provozovatel vysílání v obvyklé praxi obdržel úplatu či jinou protihodnotu.

50. Je zjevné, že tuto otázku měla zkoumat primárně žalovaná, která disponuje odborností a znalostmi v oboru, které jí nejlépe umožňují vyhodnotit, zda určitý typ zobrazení výrobku nebo služby v pořadu představuje umístění produktu, k němuž v obvyklé praxi dochází za úplatu. Žalovaná se však ve fázi posouzení, zda občerstvení společnosti McDonald’s představovalo umístěný produkt, opírala o dvě linie úvah, z nichž jedna je nezákonná a druhá neodůvodňuje závěr, že se občerstvení v pořadu objevilo způsobem, za který by v běžné praxi bylo možné očekávat úplatu či jinou protihodnotu.

51. Zaprvé žalovaná vycházela z právního názoru, že samotná skutečnost, že je pořad označen značkou PP (product placement), vede k závěru, že pořad obsahuje umístěný výrobek. Jak bylo uvedeno výše, tento právní názor byl již odmítnut Nejvyšším správním soudem (bod 37 druhého kasačního rozsudku), a jedná se o názor zjevně mylný. Ze zákona o televizním vysílání nevyplývá, že je-li pořad označen značkou PP, pak je automaticky jakýkoliv výrobek, který je v pořadu zobrazen, umístěným produktem. V nyní projednávané věci je navíc nesporné, že pořad Hokejové poledne obsahoval jiné umístěné produkty, než občerstvení společnosti McDonald’s, a to přinejmenším nápoje Coca-Cola, které se nacházely na stolcích moderátorů. I kdyby tedy platilo, že označení PP automaticky znamená, že je v pořadu přítomen umístěný produkt, – což ovšem dle Nejvyššího správního soudu neplatí – mohly tímto produktem být právě ony nápoje Coca-Cola. Pro hodnocení občerstvení McDonald’s jako umístěného produktu je tedy skutečnost, že byl pořad označen jako obsahující product placement, nerozhodná.

52. Dále napadené rozhodnutí obsahuje určité úvahy o povaze zobrazení občerstvení, na základě kterých má žalovaná za to, že se jednalo o umístěný produkt, tyto úvahy však nevedou k závěru, že došlo k zobrazení občerstvení způsobem, za který by žalobkyně v obvyklé praxi obdržela úplatu či jinou protihodnotu. Klíčové je zjištění žalované, že „samotný výsledek dopadl velice nešťastně, neboť tato prezentace působila navenek naprosto nepřirozeně, chaoticky, neorganizovaně. Divákovi muselo být na první pohled zřejmé, že právě sleduje naprosto nepovedenou, nepřirozenou snahu o propagaci produktové značky McDonald’s.“ K tomu nelze než dodat, že pokud bylo zobrazení občerstvení společnosti McDonald’s dle hodnocení žalované zcela nepovedené, chaotické, neorganizované a podobně, stěží zároveň mohlo být zobrazeno způsobem, za který se běžně na trhu poskytuje úplata nebo jiná protihodnota.

53. Soud, stejně jako žalovaná, nepovažuje za důvěryhodné tvrzení žalobkyně, že se scénka s moderátorem přinášejícím do studia občerstvení v pořadu objevila zcela náhodou. Z chování druhé moderátorky je zřejmé, že již na začátku pořadu ví, kde se moderátor nachází, a připravená kamera jej následně zabírá, jak jde od provozovny společnosti McDonald’s do studia. Nelze tedy akceptovat tvrzení žalobkyně, že se moderátor skutečně zapomněl dostavit do studia na začátek vysílání, a následně se jeho nepřítomnost přirozeně řešila. To však ještě neznamená, že zobrazené občerstvení naplňuje zákonnou definici umístění produktu, jak byla vyložena výše.

54. Žalovaná správně vyhodnotila, že celé vystoupení bylo provedeno značně amatérským a chaotickým způsobem. Občerstvení společnosti McDonald’s bylo sice v pořadu přítomno, avšak celkový kontext jeho zobrazení působil spíše negativně. Moderátor přicházející s občerstvením jej nekonzumuje (snad s výjimkou jednoho hranolku, který mu na počátku visí z úst), následně je umístí na svůj stolek a další hranolek neobratně vnucuje své kolegyni. Ta reaguje značně podrážděně a uvádí: „Ne, děkuji, nechci. Já tady, na rozdíl od tebe, potřebuji pracovat.“ Zároveň moderátoři zobrazené občerstvení nijak nehodnotí, a explicitně ani neuvádějí, odkud pochází, byť značka občerstvení je divákovi zřetelná. Jediné nepřímé hodnocení nabízí moderátorka, když značně nepřirozeným tónem uvádí: „Včera na Václavském náměstí nás trochu vydráždily ty příjemné pachy, které jsme tam měli.“ Není úkolem soudu učinit definitivní závěr o tom, zda takový typ prezentace mohl představovat zobrazení výrobku, za které je v běžných obchodních vztazích poskytována úplata. Pokud by se však o takový typ zobrazení jednat mělo, musela by tento závěr ve svém rozhodnutí odůvodnit žalovaná, a to na základě konkrétních poznatků o mediálním trhu, k čemuž však v napadeném rozhodnutí nedošlo.

55. Pro úplnost je třeba dodat, že napadené rozhodnutí nemůže obstát pouze na základě několikasekundového záběru na budování tzv. fanzóny, jejímž hlavním bodem bylo stavění stanu s logem společnosti McDonald’s. Za situace, kdy u zbytku posuzované části pořadu nebylo dostatečně odůvodněno, že se jednalo o umístění produktu ve smyslu zákonné definice, je třeba i tuto poslední část hodnotit jako neprůkaznou. Lze si představit, že záběry z budování fanzóny, z níž byl pořad vysílán, byly do pořadu zařazeny na základě přirozeného dramaturgického rozhodnutí, přičemž logo McDonald’s jako hlavního sponzora akce zde bylo nevyhnutelně zobrazeno.

56. Napadené rozhodnutí je tedy nezákonné, neboť je založeno na závěru, že občerstvení společnosti McDonald’s zobrazené v pořadu Hokejové poledne vysílaném dne 7. 5. 2015 ve 12.00 hod. bylo umístěným produktem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona o televizním vysílání, aniž by žalovaná zdůvodnila, že bylo občerstvení v pořadu zobrazeno způsobem, za který by provozovatel vysílání v běžné obchodní praxi mohl očekávat úplatu či jinou protihodnotu. Pokud ovšem žalovaná přesvědčivě neodůvodnila, že posuzovaná část pořadu obsahovala umístěný produkt, nemohla se jejím odvysíláním žalobkyně dopustit správního deliktu podle § 60 odst. 1 písm. k) zákona o televizním vysílání ve znění do 30. 6. 2017, který spočívá v porušení povinností stanovených pro umístění produktu. Za této situace již nebylo možné, aby se soud zabýval žalobními body týkajícími se výše uložené pokuty.

VII. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

57. Soud napadené rozhodnutí zrušil v souladu s § 78 odst. 1 s. ř. s. pro nezákonnost. Podle § 78 odst. 4 s. ř. s. soud věc vrátil žalované k dalšímu řízení. V souladu s § 78 odst. 5 s. ř. s. je žalovaná v pokračujícím řízení vázána právním názorem vysloveným v tomto rozsudku.

58. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s. ř. s., dle nějž má právo na náhradu důvodně vynaložených nákladů ten účastník, který měl ve věci úspěch. V nyní projednávané věci byla plně úspěšná žalobkyně. Její náklady tvoří jen soudní poplatek zaplacený za podání žaloby ve výši 3 000 Kč, neboť nebyla v řízení zastoupena a žádné jiné náklady neuplatnila. V souladu s § 110 odst. 3 s. ř. s. městský soud rozhodl též o náhradě nákladů řízení o kasačních stížnostech žalované; jelikož však v těchto řízeních žalobkyni žádné náklady nevznikly, celková výše přiznaných nákladů se nezměnila.