10 A 121/2020 – 94

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Jaromíra Klepše a JUDr. Vladimíra Gabriela Navrátila v právní věci žalobkyně: AURES Holdings a.s. sídlem Dopraváků 874/15, Praha 8 – Čimice zastoupena JUDr. Josefem Donátem, LL.M., advokátem sídlem Na Pankráci 1683/127, Praha 4 proti žalovanému: Úřad pro ochranu osobních údajů sídlem Pplk. Sochora 27, Praha 7 v řízení o žalobě proti rozhodnutí předsedkyně žalovaného ze dne 26. 8. 2020, č. j. OOU–03916/19–49, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí předsedkyně Úřadu pro ochranu osobních údajů ze dne 26. 8. 2020, č. j. OOU–03916/19–49 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku náhradu nákladů řízení ve výši 15 342 Kč k rukám JUDr. Josefa Donáta, LL.M., advokáta.

Odůvodnění

I. Předmět sporu

1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhala přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí předsedkyně žalovaného, jímž byl zamítnut rozklad žalobkyně proti rozhodnutí žalovaného ze dne 6. 3. 2020, č. j. UOOU–03916/19–42 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) a prvostupňové rozhodnutí potvrzeno.

2. Prvostupňovým rozhodnutím žalovaný uznal žalobkyni vinnou ze spáchání přestupku podle § 11 odst. 1 písm. a) bod 1 zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti) v souvislosti se zasláním obchodních sdělení ve smyslu § 2 písm. f) zákona o některých službách informační společnosti, neboť opakovaně šířila elektronickými prostředky obchodní sdělení tím, že a. zaslala obchodní sdělení v rámci rozesílky emailové kampaně realizované dne 8. 6. 2017 z elektronické adresy <[email protected]> s odkazem na <www.aaaauto.cz> a předmětem obchodního sdělení „OS: Letní snížení splátek! Ušetřete až 2000 Kč měsíčně“, a to minimálně na 4 344 emailových adres, b. zaslala ve dnech 8. 2. 2017, 11. 7. 2017, 13. 7. 2017, 27. 7. 2017, 8. 8. 2017, 16. 8. 2017, 6. 9. 2017, 11. 9. 2017, 19. 9. 2017, 8. 10. 2017, 25. 10. 2017, 7. 11. 2017, 27. 12. 2017, 15. 3. 2018, 23. 8. 2018 z emailových adres a telefonních čísel uvedených ve výroku prvostupňového rozhodnutí na emailové adresy a telefonní čísla rovněž uvedené ve výroku prvostupňového rozhodnutí obchodní sdělení obsahující nabídky zboží a služeb, resp. související s nákupem a prodejem zánovních či ojetých vozidel včetně možné nabídky servisu, financování či ocenění vozidel s odkazem na <www.aaaauto.cz> a <www.kupujeme–auta.cz>, c. zaslala ve dnech 6. 1. 2017, 10. 3. 2017, 11. 4. 2017, 5. 12. 2017 z emailových adres uvedených ve výroku prvostupňového rozhodnutí na emailové adresy rovněž uvedené ve výroku prvostupňového rozhodnutí obchodní sdělení v postavení šiřitele – zadavatele rozesílek obchodních sdělení, konkrétně u subjektů Tereza Bauerová a Nejefektivnější reklama s.r.o., d. zaslala ve dnech 28. 5. 2018, 31. 5. 2018, 24. 7. 2018 a 19. 1. 2019 z emailové adresy a telefonních čísel uvedených ve výroku prvostupňového rozhodnutí na emailovou adresu a telefonní čísla rovněž uvedené ve výroku prvostupňového rozhodnutí, obchodní sdělení obsahující nabídky zboží a služeb, resp. související s nákupem a prodejem zánovních či ojetých vozidel s odkazem na <www.aaaauto.cz>, přičemž adresáti těchto sdělení nedali se zasíláním obchodních sdělení, čímž žalobkyně porušila povinnost stanovenou v § 7 odst. 2 zákona o některých službách informační společnosti využít podrobnosti elektronického kontaktu za účelem šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky pouze ve vztahu k uživatelům, kteří k tomu dali předchozí souhlas. Za uvedené jednání uložil žalovaný prvostupňovým rozhodnutím žalobkyni podle § 35 písm. b) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“) a § 11 odst. 2 písm. b) zákona o některých službách informační společnosti pokutu ve výši 6 000 000 Kč a povinnost nahradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

II. Napadené rozhodnutí

3. Předsedkyně žalovaného v úvodu napadeného rozhodnutí konstatovala, že řízení se žalobkyní, v němž bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí, bylo zahájeno na základě kontrolních zjištění, která byla výsledkem kontroly provedené ve dnech 7. 9. 2017 až 4. 9. 2019 a dalších podnětů týkajících se zasílání nevyžádaných obchodních sdělení, které žalovaný obdržel od třetích osob. Dále předsedkyně žalovaného zrekapitulovala výrok prvostupňového rozhodnutí a shrnula do jednotlivých bodů (A až F) rozkladové námitky žalobkyně, které uplatnila v rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí.

4. Jako bod A označila předsedkyně žalovaného námitky žalobkyně, že prvostupňové rozhodnutí je nepřezkoumatelné a vnitřně rozporné, neboť žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí na jednu stranu uvádí, že prokázání souhlasů se zasíláním obchodních sdělení záleží zcela na žalobkyni, a po žalobkyni nepožaduje, aby pro tento účel používala metodu double opt–in, ani doložení nahrávek hovorů. Současně však žalovaný shledal souhlasy se zasíláním obchodních sdělení doložené žalobkyní neprokazatelnými, neboť žalobkyně nepoužívala při jejich získávání metodu double opt–in, ani neuchovávala nahrávky telefonních hovorů. Z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí přitom není zřejmé, proč žalovaný považoval předložené souhlasy za neprokazatelné, ani jaké jiné způsoby prokázání souhlasu jsou podle žalovaného přípustné. Žalovaný rovněž v prvostupňovém rozhodnutí nevypřádal námitku žalobkyně, že takové uchovávání telefonních hovorů by bylo v rozporu se zásadou minimalizace osobních údajů dle čl. 5 odst. 1 písm. c) nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. 4. 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů) [dále jen „GDPR“].

5. Jako bod B označila předsedkyně žalovaného námitku žalobkyně, že skutková zjištění žalovaného obsažená v prvostupňovém rozhodnutí jsou neúplná a nesprávná. Žalovaný totiž na základě nedoložení požadovaných podkladů žalobkyní ke vzorku 1 % emailových adres z žalovaným posuzované rozesílky dovodil, že žalobkyně neprokázala právní tituly pro zasílání obchodních sdělení k celé zbývající části rozesílky (k 459 523 emailovým adresám), a to zohlednil při stanovení výše pokuty jako přitěžující okolnost. Žalobkyně přitom v průběhu kontroly předložila databázi včetně dokumentů dokládajících zákaznický vztah a detailní popis procesů získávání a evidence souhlasů se zasíláním sdělení prostřednictvím hovorů a prostřednictvím webového formuláře i toho, jak se souhlasy propisují do databáze. Lze přitom předpokládat, že převážná část adresátů této rozesílky byli zákazníci žalobkyně, u kterých však na základě rozhodnutí o zkrácení dob uchování osobních údajů byly údaje o jejich nákupu vymazány. Pokud jde o vybraný vzorek 1 % kontaktů, většina z nich existenci právního titulu pro zasílání obchodních sdělení nikdy nerozporovala a nepodala proti jejich zasílání stížnost. Presumpce neexistence titulu pro celou rozesílku na základě vzorku 1 % je tak v rozporu se zásadou materiální pravdy.

6. Jako bod C označila předsedkyně žalovaného námitky žalobkyně, že závěry žalovaného o absenci oprávnění žalobkyně k rozesílání obchodních sdělení uvedené v prvostupňovém rozhodnutí jsou nesprávné. Žalobkyně v této souvislosti opětovně uvedla, že žalovaný byl ochoten uznat pouze double opt–in souhlas. Žalobkyně přitom v souladu s pokyny Pracovní skupiny WP29 [Pracovní skupiny zřízené podle čl. 29 směrnice Evropského parlamentu a Rady 95/46/ES ze dne 24. 10. 1995 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů (dále jen „směrnice 95/46/ES“)] ukládá při udělení souhlasu informace o relaci v rozsahu IP adresy zařízení, příp. identifikátor cookie, což dokládá tabulkou tříděnou do tří sloupců obsahující celkem 2 251 emailových kontaktů vždy s příslušnou informací „IP adresa“ a „Datum zpracování souhlasu v CRM“. Žalobkyně nesouhlasila s názorem žalovaného, že by souhlasy se zasíláním obchodních sdělení ztrácely po několika měsících bez reakce sílu a sdělení by pak mohlo být vnímáno jako obtěžující. Platnost souhlasu z časového hlediska není zákonem ani samotným souhlasem omezena. Žalobkyně také nesouhlasila se závěry žalovaného při posouzení otázky svobody a dobrovolnosti udělení souhlasu prostřednictvím webového formuláře, neboť popisuje–li žalovaný v napadeném rozhodnutí podobu formuláře, u nějž je zaškrtávací pole souhlasu automaticky předvyplněno, mohlo se jednat o chybu v systému v okamžiku místního šetření žalovaného, nikoli době sběru příslušných osobních údajů žalobkyně. Co se týče prokazování souhlasu udělovaného během telefonního hovoru, i v tomto případě postupuje v souladu s pokyny Pracovní skupiny WP29 a operátorky call centra mají postupovat podle interního pokynu, podle kterého zapíší souhlas do databáze až po řádném vysvětlení možného využití kontaktních údajů volajícímu. Některá žalobkyní zasílaná sdělení ani nebylo možno považovat za obchodní sdělení, neboť se jednalo o reakci na poptávku zákazníka a nebyla rozesílána z kontaktů užívaných pro kampaně, nýbrž z kontaktů konkrétních osob. Žalobkyně nemůže nést odpovědnost za obchodní sdělení zasílaná prostřednictvím jejích partnerů. Zákon o některých službách informační společnosti nevymezuje pojem „šiřitel“ a neupravuje povinnosti či odpovědnost osoby, která si u třetí strany objedná rozesílku obchodních sdělení. Jako zadavatel proto nemůže žalobkyně za rozesílku odpovídat.

7. Jako bod D označila předsedkyně žalovaného námitky žalobkyně týkající se výše uložené pokuty. Žalobkyně v této souvislosti znovu uvedla, že žalovaný na základě nedoložení právního titulu ke vzorku 1 % emailových adres z posuzované rozesílky dovodil, že žalobkyně neprokázala titul pro zasílání sdělení ke zbývající části celé rozesílky (tedy k 459 779 emailovým adresám), aniž by však v tomto rozsahu prováděl dokazování. V případě některých emailových adres, na které byla sdělení zaslána, se nemohlo jednat o opakované zasílání, neboť u 18 adresátů se jednalo fakticky o adresáta jednoho, správce domén <xko.cz> a <xmail.cz>. Žalobkyně také nemůže být považována za profesionála v oboru, v němž dochází ke zpracování osobních údajů. Hlavní činností žalobkyně je obchodování s vozidly a nikoliv marketing či poskytování online služeb a rozesílání obchodních sdělení je pouze jednou z vedlejších činností.

8. Jako bod E označila předsedkyně žalovaného námitku žalobkyně, že prvostupňovým rozhodnutím bylo zasaženo do legitimního očekávání žalobkyně, neboť v jiných případech žalovaný ukládal za obdobné jednání pokutu v nižší výši a není zřejmé, proč v případě žalobkyně rozhodl jinak.

9. Jako bod F označila předsedkyně žalovaného námitku žalobkyně, že žalovaný při opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí posupoval v rozporu se základními zásadami činnosti správních orgánů. Zejména postupoval v rozporu se zásadou hospodárnosti a kladl na žalobkyni nepřiměřené požadavky na součinnost, které by představovaly nepřiměřené časové a finanční zatížení. Převážná část odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, jímž shledal žalovaný žalobkyni odpovědnou za vytýkané jednání, se přitom zakládá právě na údajném nesplnění těchto nepřiměřených požadavků žalobkyní. Žalovaný požadoval po žalobkyni prokázání právních titulů k 4 600 emailovým adresám, a to záznamy hovorů, potvrzující emaily a v případě kontaktů získaných v souvislosti s prodejem doložení kupní smlouvy, faktury či obdobných dokladů. Žalovaný přitom nespecifikoval, že by jako dostatečné považoval doložení údajů o relaci, přitom však v napadeném rozhodnutí uvádí, že proces exportu údajů ze systému není automatizovaný a zabral by mnoho času. Žalovaný ani neuvedl, jaké konkrétní informace po žalobkyni požaduje, a proto z podstaty věci nemohla jeho požadavkům vyhovět.

10. K námitkám zahrnutým pod bodem A předsedkyně žalovaného uvedla, že šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky je regulováno zákonem o některých službách informační společnosti, v němž jsou zapracovány příslušné předpisy Evropské unie, zejména směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. 6. 2000 o určitých aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodního styku v rámci vnitřního trhu a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES ze dne 12. 7. 2002 o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací (dále jen „směrnice 2002/58/ES“). Zjevnou snahou zákonodárce bylo omezení šíření předem nevyžádaných obchodních sdělení, které jejich adresát nemohl rozumně očekávat. Současně je v této právní úpravě patrný důraz na přenos povinností na šiřitele sdělení, transparentnost takové jeho činnosti a minimalizaci finančních i časových nákladů adresáta sdělení, neboť se jedná o sdělení, která si nevyžádal a která jej často pouze obtěžují. Z ustanovení § 7 i § 11 zákona o některých službách informační společnosti jednoznačně vyplývá, že očekávání adresáta, že mu budou zasílána nevyžádaná obchodní sdělení, je založeno primárně na jeho souhlasu s jejich zasíláním. Jelikož z čl. 2 písm. f) směrnice 2002/58/ES vyplývá, že souhlas osoby používající veřejně dostupnou službu elektronické komunikace se zpracováním jejích osobních údajů odpovídá souhlasu dle čl. 2 písm. h) směrnice 95/46/ES, je vzhledem k jejímu zrušení namístě podle čl. 94 odst. 2 GDRP aplikovat příslušná ustanovení GDRP. Z čl. 4 odst. 11 GDPR přitom vyplývá, že souhlas osoby se zpracováním osobních údajů musí být svobodný, konkrétní, informovaný a musí být učiněn jednoznačným prohlášením či jiným zjevným potvrzením a z čl. 7 odst. 1 GDPR povinnost správce osobních údajů doložit, že byl souhlas s jejich zpracováním dán. Povinnost prokázat vznik vztahu s adresátem nevyžádaných obchodních sdělení v souladu s GDRP vyplývá rovněž i z § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti.

11. Žalobkyně byla žalovaným k prokázání existence souhlasů či zákaznických vztahů, na jejichž základě zasílala obchodní sdělení jednotlivým adresátům, opakovaně vyzývána, avšak jejich existenci neprokázala. Žalobkyně pouze doložila popis jednotlivých způsobů jejich získávání a uchovávání, ty však existenci a validitu souhlasů nezaručují, neboť v rámci řízení bylo zjištěno, že je možné, aby byl do systému žalobkyně zaznamenán souhlas se zpracováním osobních údajů a zasíláním obchodních sdělení, ačkoliv volající uvedl výslovný nesouhlas, či byly zaznamenány údaje k osobě zcela odlišné od osoby volající, nebo byl do systému propsán souhlas zákazníka, který souhlas odmítl dát v rámci jím realizovaného nákupu. Ani tabulka předložená v rámci rozkladu takový důkaz nepředstavuje, neboť z ní nevyplývá, že by v ní uvedení adresáti udělili souhlas se zasíláním sdělení. Jelikož žalobkyně nepředložila v řízení žádné důkazy prokazující souhlasy adresátů se zasíláním sdělení, nelze s ohledem na tuto skutečnost prvostupňové rozhodnutí ani považovat za vnitřně rozporné z žalobkyní namítaného důvodu, že by žalovaný respektoval pouze jím doporučovaný způsob prokazování, neboť prvostupňové rozhodnutí je založeno právě na závěru, že žalobkyní žádný důkaz předložen nebyl. Z tohoto důvodu také nemá z hlediska posouzení odpovědnosti žalobkyně za vytýkané jednání žádnou relevanci konstatování žalovaného uvedené v napadeném rozhodnutí, že i přes udělený souhlas se zasíláním sdělení je třeba přihlížet k tomu, že preference osob se v průběhu času mění a obchodní sdělení po dlouhé proluce mohou být vnímána jako obtěžující, a že bylo zjištěno, že při vyplňování webového formuláře je pole, jehož prostřednictvím je udělován souhlas se zasíláním marketingových sdělení, je „předzaškrtnuto“, což nepředstavuje aktivní úkon adresáta. Z prvostupňového rozhodnutí je zjevné, že žalovaný na něm své závěry nestavěl a tato konstatování měla toliko informační a upozorňující charakter.

12. K námitce zahrnuté pod bodem B předsedkyně žalovaného uvedla, že dle výroku prvostupňového rozhodnutí byla žalobkyně shledána odpovědnou pouze za rozesílání obchodního sdělení v rámci emailové kampaně realizované dne 8. 6. 2017 na 4 344 emailových adres, tedy v rozsahu plně podloženém spisovým materiálem. Není proto pravdou, že by žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že žalobkyně neprokázala právní tituly k celé rozesílce. V této souvislosti bylo pouze přihlédnuto k vysokému procentu chybovosti vzorku, přičemž s ohledem na vysoký počet adresátů a systémovost pochybení lze skutečně považovat reálné množství zasažených adresátů za daleko vyšší.

13. K námitkám zahrnutým pod bodem C předsedkyně žalovaného uvedla, že námitky, že žalobkyně postupovala při získávání souhlasů v souladu s pokyny Pracovní skupiny WP29, žalovaný byl však ochoten uznat pouze double opt–in souhlas, přičemž žalobkyně a že operátorky call centra mají postupovat podle interního pokynu, podle kterého zapíší souhlas do databáze až po řádném vysvětlení možného využití kontaktních údajů volajícímu, se týkají závěrů žalovaného o prokázání získání souhlasů se zasíláním obchodních sdělení. Jedná se tak námitky, kterými se předsedkyně žalovaného zabývala již při vypořádání námitek zahrnutých pod bodem A.

14. Dále předsedkyně žalovaného uvedla, že z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 6. 2020, č. j. 1 As 136/2019 – 38 vyplývá, že při posuzování otázky, zda určité sdělení naplňuje definiční znaky obchodního sdělení ve smyslu § 2 písm. f) zákona o některých službách informační společnosti, je namístě aplikovat závěry, které tento soud vyslovil v rozsudku ze dne 22. 7. 2010, č. j. 5 As 48/2009 – 76 ve vztahu k posuzování otázky, zda určité jednání naplňuje znaky šíření reklamy. To znamená, že naplnění definičních znaků vymezených v § 2 písm. f) zákona o některých službách informační společnosti se hodnotí výhradně z objektivních hledisek a není přitom rozhodné, zda se očekávaný výsledek ve formě reálné podpory zboží, služeb či image dostavil.

15. Hlavní činností žalobkyně je obchodování s vozidly. Pokud ve sděleních zasílaných elektronickou cestou adresátům nabízela své služby spojené s prodejem automobilu, pak nepochybně cílem takového sdělení byl mimo jiné její ekonomický prospěch. Je přitom irelevantní, že tyto zprávy posílali konkrétní osoby, a nikoliv automatizovaný systém, případně z jakého čísla byla sdělení zasílána. Ze shromážděného spisového materiálu přitom vyplývá, že někteří adresáti dokonce výslovně předem uvedli, že si nepřejí být jakýmkoliv autobazarem kontaktováni. Zcela evidentně tak jednalo o obchodní sdělení ve smyslu § 2 písm. f) zákona o některých službách informační společnosti, které bylo také i sdělením nevyžádaným.

16. Dále předsedkyně žalovaného uvedla, že je pravda, že zákon o některých službách informační společnosti přímo nedefinuje osobu šiřitele obchodního sdělení. Není však pravdou, že by tento zákon neupravoval povinnosti osoby, která si u třetí strany objedná rozesílku obchodních sdělení, neboť i tato osoba je jejich šiřitelem. Pojmy šíření a faktické odesílání nejsou pojmy totožné a zákon o některých službách informační společnosti mezi nimi rozlišuje. Jejich význam i smysl lze jednoznačně dovodit. Při interpretaci § 2, § 7 a § 11 tohoto zákona je proto třeba důsledně dbát toho, aby zůstal zachován jejich smysl a účel, stejně jako i směrnic Evropské unie, z nichž zákon vychází, což také vyplývá z již zmíněného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 136/2019 – 38 i rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 7. 4. 2020, č. j. 14 A 242/2018 – 40.

17. S ohledem na smysl a účel uvedených ustanovení zákona o některých službách informační společnosti tak lze odpovědnost za šíření obchodních sdělení uplatnit vůči každému, kdo šíří obchodní sdělení i když tak nečiní vlastními silami. Šířit obchodní sdělení výlučně zákonnou cestou je tak povinností nejen faktického odesílatele, ale i osoby, která za účelem své propagace k takovému šíření vydala příkaz či jiným způsobem jej iniciovala. Rozhodne–li se šířit obchodní sdělení prostřednictvím jiného subjektu, jedná tak na vlastní nebezpečí, neboť je primárně její povinností zajistit zákonnost takového jednání.

18. K námitkám zahrnutým pod bodem D předsedkyně žalovaného uvedla, že zohlednění vysoké míry chybovosti v rámci vzorku reklamní kampaně ze dne 8. 6. 2017 a evidentní systémové pochybení žalobkyně považuje za zcela správné. Pokud žalobkyně tvrdí, že v případě některých emailových adres, na které byla obchodní sdělení zaslána, se nemohlo jednat o opakované zasílání, neboť se jednalo fakticky o adresáta jednoho, zákon o některých službách informační společnosti nepodmiňuje ochranu možným zásahem do práv konkrétně individualizované osoby, nýbrž chrání elektronické kontakty jako takové. Adresnou opakovanost proto lze vztáhnout i na emailové adresy, které jsou spravovány pouze jednou osobou. Skutečnost, že je žalobkyně profesionálem v oboru, jelikož při její činnost dochází k rozsáhlému zpracování osobních údajů, je též nutno vzít v potaz. Bez zpracovávání osobních údajů žalobkyní by nemohlo ani dojít k zasílání obchodních sdělení, a spojitost je zde tedy jednoznačná. Vzhledem k nezbytné provázanosti této činnosti s činností hlavní žalobkyně, komplexnosti a rozsáhlosti s tímto spojených nabízených služeb a množství zpracovávaných osobních údajů, o čemž mimo jiné svědčí i velmi vysoké množství adresátů v rámci jediné reklamní kampaně ze dne 8. 6. 2017, pak nemá zásadní relevanci, že jde v případě žalobkyně pouze o činnost vedlejší.

19. K námitce zahrnuté pod bodem E předsedkyně žalovaného uvedla, že ani jeden z žalobkyní odkazovaných případů není případem obdobným. Předně nelze vytrhávat z kontextu celého řízení a rozhodnutí pouhou skutečnost, zda byla shledána adresná opakovanost, profesionalita v oboru či jiné dílčí aspekty a na základě toho porovnávat výši uložené pokuty. Zásadním rozlišujícím prvkem mezi veškerými v rozkladu zmiňovanými rozhodnutími a projednávaným případem je předmět řízení, neboť v tomto případě nešlo o řízení ve vztahu k jednotlivým stížnostem adresátů obchodních sdělení, nýbrž šlo o kontrolu, resp. správní řízení zaměřující se na celou reklamní kampaň a plnění se šířením obchodních sdělení spojenými povinnostmi v obecnosti. V tomto rámci byla na straně žalobkyně zjištěna rozsáhlá pochybení komplexního charakteru, přičemž zjištěné množství zaslaných obchodních sdělení bez právního titulu bylo též mnohem vyšší než ve zmiňovaných případech. Nadto nelze pominout ani majetkové poměry obviněné, neboť nejenže má sankce plnit funkci represivní, nýbrž má, a to především, působit na obviněnou i veřejnost pro futuro odstrašujícím a preventivním účinkem. Sankce byla žalobkyni uložena v zákonných mezích, byla řádně odůvodněna a i přes zjištění pochybení systematického charakteru, a to ve vysokém množství případů, byla žalobkyni uložena sankce ve výši poloviny zákonné sazby, přičemž z ničeho nevyplývá, že sankce v této výši byla pro žalobkyni likvidační, což ani ona sama nenamítá.

20. K námitce zahrnuté pod bodem E předsedkyně žalovaného uvedla, že ze shromážděného spisového materiálu je zřejmé, že žalobkyně byla vyzývána k součinnosti pouze v nezbytném rozsahu, přičemž jí k tomu byly poskytovány dostatečné lhůty. Tyto lhůty byly žalobkyni několikrát prodlužovány. O přiměřenosti a snaze vstřícnosti k oprávněným zájmům žalobkyně svědčí též fakt, že po ní nebylo požadováno předložení podkladů ke všem cca 460 000 obchodních sdělení z uskutečněné reklamní kampaně, nýbrž pouze u vzorku o velikosti 1 %.

III. Žaloba

21. Žalobkyně v podané žalobě namítala, že prvostupňové i napadené rozhodnutí trpí nezákonností v důsledku nesprávného posouzení podmínek pro uznání viny, nezákonností v důsledku nesprávného posouzení klíčových právních otázek, nepřezkoumatelností pro nedostatečné odůvodnění a vnitřní rozpornost, nezákonností v důsledku nesprávného stanovení výše pokuty, a nezákonností v důsledku zásahu do legitimního očekávání žalobkyně.

22. Uvedené vady spočívají podle žalobkyně konkrétně v tom, že žalovaný v řízení opakovaně uváděl, že žalobkyně nese důkazní břemeno ohledně prokázání toho, že disponuje souhlasy se zasíláním obchodních sdělení. Tento závěr je však v rozporu s obecnými zásadami přestupkového řízení, konkrétně zásadami legality, materiální pravdy, a především zásadou presumpce neviny a zásadou in dubio pro reo. Prokázání existence souhlasu s využitím podrobností elektronického kontaktu určité osoby pro zasílání obchodních sdělení mohlo sice z velké míry ležet na žalobkyni, neboť byla tím, kdo tvrdil, že souhlasy disponuje. Přesunutí části důkazní povinnosti na žalobkyni však nemůže ve svém důsledku znamenat rezignaci na dodržování uvedených zásad. V rámci řízení, které předcházelo vydání rozhodnutí, se činnost správních orgánů ve vztahu k prokázání viny žalobkyně omezila jen na zasílání výzev k součinnosti adresovaných žalobkyni a na následné konstatování, že žalobkyně těmto výzvám dostatečně nevyhověla.

23. Žalobkyně přitom na podporu svých tvrzení o existenci souhlasů důkazy předložila (záznamy z CRM systému žalobkyně, v němž jsou evidovány údaje o jejích zákaznících včetně popisu způsobu, jak jsou tato data do systému zadávána) a v odvolacím řízení doplnila i podklady v rozsahu vyžadovaném žalovaným. Pokud se správní orgán domnívaly, že existují lepší a jistější způsoby ověření získání souhlasu se zpracováním osobních údajů, nemá to samo o sobě vliv na zpochybnění platnosti souhlasů udělených žalobkyni. Zákon o některých službách informační společnosti nepředepisuje žádný konkrétní způsob vyjádření souhlasu ani požadavky na jeho ověření. Pokud měly správní orgány pochybnosti o tom, zda byl žalobkyní tvrzený způsob získávání souhlasů zákonný a prokazatelný, byly povinny své pochybnosti řádně odůvodnit. Obdobně, ani zjištěná individuální pochybení při zpracování určitých souhlasů na straně žalobkyně, nemohou být analogicky rozšířena na všechny individuální situace, při kterých žalobkyně souhlasy získala. Skutečnost, že postup žalobkyně při získávání souhlasů umožňuje vznik chyby, neprokazuje, že k chybě při získání souhlasu skutečně došlo. Správní orgány vykládaly všechny pochybnosti o zjištěném skutkovém stavu pouze k tíži žalobkyně. To ilustrují závěry, které učinil žalovaný na základě výsledků místního šetření a zkušebního telefonátu, kdy svá jednotlivá zjištění extrapoloval v neprospěch žalobkyně v celém rozsahu skutkového stavu, který vzal za základ svého rozhodnutí. Obdobně pak správní orgány postupovaly i při právním hodnocení skutkových zjištění, kdy s odkazem na právní předpisy nestanovily podmínky, které by měla žalobkyně splnit, ale pouze konstatovaly, že žalobkyně tyto podmínky nesplnila, aniž by bylo zřejmé, jaká mají být podle nich skutečná kritéria pro prokazování souhlasu.

24. K udělení souhlasu se zasíláním obchodních sdělení přitom nejsou vyžadovány žádné zvláštní podmínky týkající se udělení souhlasu. V souladu s obecnými požadavky na právní jednání lze požadovat, aby souhlas byl udělen dobrovolně, určitě, vážně a srozumitelně, není však vyžadována písemná forma a není ani vyžadováno jeho jiné zachycení například audionahrávkou či elektronický záznam o udělení souhlasu Pokud jde o souhlas se zasíláním obchodních sdělení na elektronickou adresu, je výsledkem udělení souhlasu svolení se zasíláním elektronické komunikace, které po osobě udělující souhlas nestanovuje žádné povinnosti ani po ní nevyžaduje žádnou činnost. Proto je potřeba při posuzování otázky, zda došlo k udělení souhlasu se zasíláním obchodních sdělení zohlednit i hledisko přiměřenosti a není možné hodnotit konkrétně vážnost a určitost udělení souhlasu se zasíláním obchodních sdělení stejně přísně, jako například při uzavírání smlouvy na dálku, kdy z takového právního jednání plynou jednajícímu významné závazky. Je přitom zřejmé, že žalobkyně v řízení předložila důkazy, které dostatečně prokazují udělení souhlasu vyžadovaného k zasílání obchodních sdělení.

25. Právní úprava zasílání obchodních sdělení vychází z právních předpisů Evropské unie. Žalobkyně se proto při jejím výkladu spoléhala především na výkladová stanoviska a vodítka orgánů Evropské unie, a to především pokyny Pracovní skupiny WP29. Podle těchto pokynů je jako možná metoda prokázání souhlasu uděleného prostřednictvím formuláře na internetu vedle metody double opt–in uvedena metoda uchovávání informace o relaci. Ta spočívá v tom, že jsou elektronicky zaznamenány informace o interakci (relaci) subjektu údajů (zákazníka) s formulářem na internetu, ve které byl souhlas vyjádřen. K prokázání udělení souhlasu dle této metody pak dle Pracovní skupiny WP29 stačí předložit záznam o relaci společně s dokumentací o postupu získání souhlasu v době relace a kopií informací, jež byly při uskutečnění relace subjektu údajů předloženy. Při získání souhlasu prostřednictvím vyplnění formuláře na internetovém formuláři byly do rozhraní CRM systému žalobkyně zaznamenány informace o relaci v rozsahu IP adresy zařízení, příp. identifikátoru cookies včetně příslušného příznaku vyjadřujícího souhlas či nesouhlas subjektu se zasíláním obchodních sdělení. Tyto podklady byly žalovanému předloženy včetně dokumentací o postupu získání souhlasu a záznamů i informacích, které byly zákazníkům při vyplnění formuláře dostupné. Nesprávný je rovněž závěr žalovaného, že souhlasy udělené prostřednictvím formuláře na webu nebyly uděleny svobodně a dobrovolně z důvodu, že „bylo zjištěno, že toto políčko (pole pro marketingový souhlas) je automaticky předzaškrtnuto“. Podoba formuláře popisovaná v prvostupňovém rozhodnutí byla aktuální v konkrétním okamžiku místního šetření, nikoli však v době sběru příslušných osobních údajů žalobkyní, kdy poskytnutí souhlasu vyžadovalo aktivní úkon potenciálního adresáta obchodního sdělení, což žalobkyně v průběhu kontroly doložila.

26. Také při získávání souhlasů během telefonních hovorů se žalobkyně řídila závěry Pracovní skupiny WP29, což také již v rámci kontroly doložila. Operátorky call centra při získávání souhlasů prostřednictvím telefonních hovorů postupovaly v souladu se závazným interním pokynem žalobkyně, podle kterého volajícímu vždy na začátku hovoru srozumitelně a jasně vysvětlily, že v případě udělení souhlasu mohou být jeho kontaktní údaje použity pro marketingové účely (zasílání obchodních sdělení). Až poté byla v případě udělení souhlasu na základě udělení souhlasu informace o jeho udělení zapsána do databáze spolu s příslušnými údaji účastníka telefonního hovoru. Nelze sice předem vyloučit individuální pochybení operátora v konkrétním případě, avšak na základě takového individuálního pochybení nelze činit generální závěry ohledně neplatnosti všech souhlasů získaných tímto způsobem ani ohledně systémového pochybení na straně žalobkyně, jak to učinily správní orgány.

27. Žalovaný nesprávně restriktivně vykládá pojem zákazník pro účely naplnění podmínky dovozovaného souhlasu se zasíláním obchodních sdělení ve smyslu § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti. Osoby, které byly v kontaktu se žalobkyní, přitom definici podle uvedeného ustanovení splňovaly a žalobkyně jim proto mohla i bez jejich výslovného souhlasu rozesílat obchodní sdělení.

28. Nesprávný je rovněž závěr žalovaného, že udělené souhlasy se zasíláním obchodních sdělení ztrácí po několika měsících bez reakce na nabídky sílu. Skutečnost, že uživatel udělí souhlas se zasíláním obchodních sdělení a několik měsíců na zasílané nabídky nereaguje, nemůže být dostatečným argumentem pro závěr žalovaného, že tyto souhlasy nelze považovat za prokazatelné, neboť časová platnost souhlasu není omezena zákonem, ani ji neomezuje textace souhlasů používaná žalobkyní.

29. Správní orgány nesprávně kvalifikovaly jako obchodní sdělení komunikaci žalobkyně s potenciálními zájemci o službu odkupu vozidla. Tato komunikace probíhá v reakci na poptávky k odkupu vozidla adresované žalobkyni a také jako reakce ze strany žalobkyně na inzeráty zveřejněné potenciálními prodávajícími. Ve všech těchto případech se jednalo ze strany žalobkyně o reakci na konkrétní poptávku, kdy mezi poptávkou zákazníka a reakcí ze strany žalobkyně existovala úzká časová souvislost. Přitom není rozhodné, že se jednalo o reakci obecnějšího charakteru či dokonce vzorovou, neboť stejná nabídka může odpovídat více typově podobným poptávkám. Na charakter této komunikace jako na obchodní sdělení nelze usuzovat ani na základě toho, že sledovala ekonomický prospěch žalobkyně. Každá obchodní komunikace z principu sleduje ekonomický prospěch podnikatele, což jednoznačně platí i o reakci na poptávku. Skutečnost, že tyto reakce odesílali konkrétní osoby, pak svědčí ve prospěch toho, že se v těchto případech nejednalo o reklamní obchodní sdělení. Lze si totiž jen stěží představit, že by žalobkyně s ohledem na velikost své zákaznické základny prováděla rozesílky obchodních sdělení manuálně prostřednictvím jednotlivých pracovníků. Relevanci nemá ani tvrzení správních orgánů, že jednotliví inzerenti předem uvedli, že si nepřejí být jakýmkoliv autobazarem kontaktováni. Uvedení takové informace, je běžnou tržní praxí na trhu prodeje vozidel, nemovitostí apod. Tutu informaci však nelze zaměňovat s adresným odmítnutím komunikace ze strany žalobkyně.

30. Správní orgány se nedostatečně zabývaly důkazy předloženými žalobkyní. Žalobkyně předložila žalovanému závazné interní předpisy upravující proces informování zákazníků a sběr souhlasů způsobem naplňujícím požadavky příslušných právních předpisů a opakovaně mu své interní předpisy objasňovala, jejich zhodnocení však v rozhodnutích správních orgánů zcela absentuje. V řízení o rozkladu žalobkyně předložila detailní informace o relaci ke 2 250 souhlasům pro rozesílku obchodních sdělení, získaných vyplněním formuláře na webu (v rozsahu emailová adresa, IP adresa a čas udělení souhlasu), z nichž je tak zřejmé, kdy a z jaké IP adresy byl souhlas k zasílání obchodních sdělení na příslušnou emailovou adresu udělen. Předsedkyně žalovaného však v napadeném rozhodnutí pouze konstatovala, že „EXCEL tabulka doložená v rámci doplnění rozkladu udělení platného souhlasu konkrétními adresáty nijak nedokládá,“ aniž by tyto informace vyhodnotila a svůj závěr odůvodnila. Odůvodnění rozhodnutí správních orgánů tak postrádá hodnocení těchto důkazů předložených žalobkyní a není z nich zřejmé, na základě čeho dospěly správní orgány k závěru, že předložené důkazy neprokazují, že žalobkyně disponovala souhlasy se zasíláním obchodních sdělení, a ani to, jaké jiné způsoby prokázání souhlasu jsou dle žalovaného dostatečné.

31. Správní orgány se v napadených rozhodnutích nevypořádaly s argumentací žalobkyně, že je jimi navrhovaný způsob prokázání souhlasu uděleného prostřednictvím telefonního hovoru spočívající v pořizování a uchovávání nahrávek telefonních hovorů v rozporu se zásadou minimalizace osobních údajů stanovenou v čl. 5 odst. 1 písm. c) GDPR.

32. Odůvodnění obou rozhodnutí obsahuje protichůdné závěry. Správní orgány v nich tvrdí, že žalovaný nevyžadoval po žalobkyni k prokázání souhlasů metodu double opt–in či nahrávky telefonních hovorů, současně v nich však bez bližšího odůvodnění odmítají žalobkyní předložené postupy jako dostatečné pro prokázání udělení souhlasu. Správní orgány se pokouší tyto své závěry marginalizovat tím, že šlo jen o příklady, které neměly vliv na to, že žalobkyně byla shledána odpovědnou za porušení zákona o některých službách informační společnosti. Právě těmito příklady však byla odůvodněna nedostatečnost důkazů předložených žalobkyní. Pokud by tato část odůvodnění neměla z hlediska odpovědnosti žalobkyně relevanci, znamenalo by to, že správní orgány neodůvodnily, proč postupy použité žalobkyní shledaly pro prokázání udělení souhlasu nedostatečnými.

33. Žalovaný uložil žalobkyni pokutu ve výši 6 000 000 Kč. Jedná se o velmi vysokou pokutu uloženou v horní polovině zákonné sazby a nemá ve srovnatelných případech obdoby. Pokuta přitom byla žalobkyni uložena za porušení jen jedné z pěti skutkových podstat uvedených v § 11 odst. 1 písm. a) zákona o některých službách informační společnosti. Žalovaný přitom zcela opomněl vzít v úvahu nízkou společenskou škodlivost jednání žalobkyně. Pokud žalovaný dospěl k závěru, že evidence souhlasů na straně žalobkyně byla nedostatečná, měl při určení výše pokuty zohlednit, že žalobkyně jednala v dobré víře, souhlasy od adresátů obchodních sdělení získávala, tyto souhlasy evidovala, její sdělení splňovala další náležitosti vyžadované zákonem (označení, informaci o odmítnutí souhlasu, identifikaci odesílatele a další) a v řízení držení souhlasů přesvědčivě prokazovala. Žalovaný měl při určení výše pokuty rozlišit případ žalobkyně od případů, kdy by byla obchodní sdělení rozesílána zcela bez souhlasu, resp. bez jakékoli snahy souhlasy získávat, nebo od případů, kdy dochází k šíření obchodních sdělení zcela v rozporu s požadavky zákona o některých službách informační společnosti.

34. Žalovaný při stanovování výše uložené pokuty nesprávně přihlédl k vysokému počtu adresátů nevyžádaných obchodních sdělení (celý rozsah kampaně čítající 459 779 adresátů). Žalovaný nevycházel pouze z hodnocení vzorku 1 % adresátů, ke kterému prováděl dokazování, ale i ze zbývajících 99 %, k nimž žádné dokazování neprováděl. Při určení výše pokuty tak nad rámec provedeného dokazování učinil domněnku stejné o chybovosti zbývajících 99 % adres jako hodnoceného vzorku a tuto domněnku zohlednil jako přitěžující okolnost. Žalovaný rovněž nesprávně shledal jako přitěžující okolnost adresnou opakovanost sdělení v případě, kdy bylo obchodní sdělení na celkem 18 emailových adres, přičemž se však jednalo o uměle vytvořené schránky a nikoliv o 18 adresátů. Fakticky se tak jednalo o jednu osobu (správce těchto domén) a toto konkrétní jednání žalobkyně tak nevykazuje znaky vícenásobné adresné opakovanosti zasílání obchodních sdělení a nelze hovořit o vysoké míře škodlivosti takového jednání. Žalobkyni bylo také nesprávně přičteno k tíži, že je profesionálem v oboru, kde dochází k rozsáhlému zpracování osobních údajů. Hlavní činností žalobkyně je obchodování s vozidly. Rozesílka obchodních sdělení představuje pouze jednu z jejích vedlejších činností, ve které není profesionálem. Profesionalita podnikatele by mohla být jako přitěžující okolnost shledána toliko v případech, kdy je jeho hlavní činností obchodníka marketing či poskytování online služeb.

35. Výše sankce uložené žalobkyni zcela zjevně neodpovídá výši sankcí uložených ve skutkově obdobných případech. Žalovaný konkrétně v rozporu se svou ustálenou rozhodovací praxí nezohlednil při stanovení výše sankce uložené žalobkyni nižší počet podnětů týkajících se činnosti žalobkyně, ačkoliv tak učinil například ve správním řízení vedeném se společností Zaplo Finance s.r.o., kdy se jednalo o 36 podnětů. V případě žalobkyně však tato okolnost obdobně posouzena nebyla, ačkoliv byl počet podnětů v případě žalobkyně ještě nižší, a to 16. Dále v řízení se společností EURYDIKAPOL s.r.o. uložil žalovaný ve skutkově stejném případě jako je případ žalobkyně této společnosti pokutu ve výši 4 250 000 Kč, přičemž v daném případě bylo žalovanému doručeno celkem 716 podnětů.

IV. Vyjádření žalovaného

36. Žalovaný v úvodu svého vyjádření stručně shrnul průběh správního řízení, které předcházelo vydání napadeného rozhodnutí. Dále žalovaný uvedl, že žalobkyně v podané žalobě v zásadě opakuje stejné námitky, s nimiž se již správní orgány vypořádaly v rámci správního řízení. K jednotlivým žalobním námitkám se pak ve stručnosti žalovaný vyjádřil následovně.

37. Žalovaný odmítl, že by správní orgány při kontrole prováděné u žalobkyně a v navazujícím správním řízení nerespektovaly presumpci nevinny, v důsledku čehož nebyly naplněny základní zásady činnosti správních orgánů a bylo porušeno právo žalobkyně na spravedlivý proces. Během kontroly i v navazujícím správním řízení bylo jak ze strany správního orgánu I. stupně, tak předsedkyně žalovaného postupováno zcela standardně a v duchu základních zásad činnosti správních orgánů. Pokud byla žalobkyně vyzývána k prokázání existence právních titulů k šíření obchodních sdělení a jejích validity, bylo tak činěno s ohledem na zákonné povinnosti žalobkyně jako jejich šiřitele, jež byly v průběhu řízení kontrolovány. Žalovaný je přesvědčen, že důkazní břemeno ve vztahu těmto k právním titulům leží výhradně na straně žalobkyně, neboť to vyplývá z čl. 4 odst. 1 ve spojení s čl. 7 odst. 1 GDPR. Obdobně § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti podmiňuje zaslání obchodního sdělení, kromě dalších kumulativně stanovených podmínek, schopností dostatečně prokázat vznik zákaznického vztahu v souladu s požadavky ochrany osobních údajů.

38. K prokázání právního titulu k šíření obchodních sdělení ve vztahu k jednotlivým adresátům byla žalobkyně opakovaně vyzývána. K tomu žalovaný návodně uváděl příklady běžně používaných způsobů prokazování existence udělení souhlasu či zákaznického vztahu. Žalobkyně však doložila toliko popis jednotlivých postupů při získávání a uchovávání elektronických kontaktů, resp. souhlasů, spolu s informací, kterým z popisovaných postupů byl ten který elektronický údaj získán. Na nutnost doložit tyto souhlasy a i na to, že dosud předložené informace jsou nedostatečné, však byla žalobkyně opakovaně upozorňována. Teprve v řízení o rozkladu předložila žalobkyně tabulku ve formátu „EXCEL“, která měla zachycovat, která měla zachycovat jednotlivé relace, při nichž byly souhlasy se zpracováním osobních údajů. Z údajů v této tabulce, však nijak nevyplývá, že by osoby používající v ní uvedené emailové adresy skutečně udělili souhlas se zasíláním obchodních sdělení. Není přitom pravda, že by bylo v řízení žalované přičítáno k tíži, že tento důkaz předložila až v řízení o rozkladu ani to, že by v napadeném rozhodnutí nebyl odůvodněn závěr, že ani tímto způsobem žalobkyně udělení souhlasů se zasíláním sdělení neprokázala. Konkretizované souhlasy se zasíláním obchodních sdělení nedožila žalobkyně ani v případě telefonních kontaktů.

39. Pokud jde o žalobkyní zdůrazňovaný aspekt svobody a dobrovolnosti v případě souhlasu udělovaného prostřednictvím webového formuláře, během místního šetření bylo žalovaným zjištěno, že pole, jehož prostřednictvím měl být udělován souhlas se zasíláním sdělení, bylo předem zaškrtnuto. V odůvodnění svých rozhodnutí se touto skutečností správní orgány zabývaly, z jejich obsahu je však zjevné, že své závěry o porušení zákona o některých službách informační společnosti ze strany žalobkyně, na této skutečnosti nestavěly. V tomto ohledu tak mělo její zmínění pouze informační a upozorňující charakter. To samé platí i ve vztahu ke konstatování žalovaného, který v napadeném rozhodnutí zmínil, že i přes udělený souhlas se zasíláním sdělení je třeba přihlížet k tomu, že preference jednotlivých osob se v průběhu času mění a zasílání sdělení po dlouhé době může být vnímáno jako obtěžující.

40. Žalovaný také nesouhlasil s názorem žalobkyně, že pojem zákazník obsažený v § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti lze vykládat tak, že zahrnuje jakoukoliv osobu, která vstoupila do kontaktu se žalobkyní. Podle žalovaného je nutno tento pojem vykládat restriktivně a za zákazníka považovat jen takový subjekt, s nímž již v minulosti odesílatel obchodního sdělení uzavřel obchod, a nikoliv i zájemce, který pouze poptává jeho nabídku či žádá o podrobnější informace k této nabídce.

41. Podle žalovaného rovněž žalobkyně mylně vychází z přesvědčení, že se o obchodní sdělení nemůže jednat, jestliže jsou sdělení odesílána manuálně, a nikoliv prostřednictvím automatizovaného systému. Žalovaný považuje za naprosto nepřijatelný názor žalobkyně, že by bylo možné obtěžovat inzerenty nabízející svá vozidla soukromě na internetu, kteří si nepřejí kontaktování ze strany autobazarů, jen proto, že je na trhu prodeje vozidel taková běžná praxe. Žalobkyně v této souvislosti dovozuje, že v inzerátech vyjádřené přání nebýt kontaktován autobazary nelze zaměňovat s adresným odmítnutím komunikace vůči žalobkyni. Tímto konstatováním však v zásadě sama potvrzuje, že je takovou komunikaci třeba považovat za obchodní sdělení ve smyslu zákona, neboť právě zákonný právní titul podle § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti staví jako podmínku předchozí neodmítnutí. Aby se nejednalo obchodní sdělení, muselo by sdělení naopak reagovat na adresný, vědomý, a především aktivní kontakt ze strany inzerenta požadující odkup vozidla. O takové případy se však nejednalo. Žalobkyně sama z vlastní vůle vyhledávala adresáty svých sdělení a těmto nabízela své služby, ačkoliv ti si to výslovně nepřáli, nikdy jí k tomu neudělili souhlas a ani s ní nepřišli do kontaktu ve smyslu zákaznického vztahu podle § 7 odst. 3 zákona.

42. Dále žalovaný uvedl, že pokud žalobkyně namítá, že se správní orgány ve svých rozhodnutích nedostatečně vypořádaly s jejím tvrzením, že uchovávání dokladů o udělených souhlasech se zpracováním osobních údajů v jimi požadovaném rozsahu by bylo v rozporu se zásadou minimalizace osobních údajů vyplývající z GDPR, důkazní břemeno existence validních souhlasů leží na šiřiteli obchodních sdělení jako správci osobních údajů, s čímž je neoddělitelně spjato právo a současně povinnost volby prostředků i dalších souvisejících postupů v souladu se zásadou odpovědnosti správce.

43. Žalovaný dále uvedl, že je přesvědčen, že jsou nedůvodné námitky žalobkyně, že při stanovování výše uložené pokuty bylo nesprávně přihlédnuto jako k přitěžujícím okolnostem k vysokému počtu adresátů nevyžádaných sdělení, adresné opakovanosti sdělení a k osobě žalobkyně jakožto profesionálovi v oblasti zpracování osobních údajů. Již sám počet prokázaných případů zastání obchodních sdělení bez jakéhokoliv právního titulu v řádech tisíců lze jednoznačně považovat za vysoký počet adresátů nevyžádaných sdělení. Nadto je třeba vzít v potaz, jak je detailně popsáno v rozhodnutí žalovaného, v této souvislosti byl zvolen vzorek pouhého 1 % z proběhlé kampaně. Celkem tedy bylo na žalobkyni, aby doložila právní tituly v 4 600 případech. To se však stalo toliko v 256 případech, což je méně než 6 % z vybraného vzorku. Systémovost pochybení žalobkyně, jak vyplývá z odůvodnění obou rozhodnutí, byla taktéž správními orgány dostatečně prokázána. Pokud jde o adresnou opakovanost, v situaci kdy žalobkyně opakovaně šířila obchodní sdělení na adresy elektronické pošty s doménami <xko.cz> a <xmail.cz> bez právního titulu, skutečnost, zda tyto adresy spravuje ve svém důsledku pouze jedna osoba, není relevantní. Smysl i dikce zákona zřetelně naznačuje, že pod ochranou jsou jakékoliv elektronické kontakty, bez ohledu na to, zda je užívá fyzická osoba, právnická osoba, více osob, či se dokonce ani nepodaří zjistit, kdo je užívá. Podstatné je, že je zakázáno šířit nevyžádaná obchodní sdělení bez platného právního titulu. Správní orgány ve svých rozhodnutích rovněž dostatečně odůvodnily, proč je na žalobkyni nutno nahlížet jako na profesionála v oboru zpracování osobních údajů.

44. Uložená pokuta rovněž nepředstavuje zásah do legitimního očekávání žalobkyně. V případě žalobkyně nebylo při stanovování její výše přihlíženo k vysokému počtu podnětů a stížnosti na jednání žalobkyně, jak namítá žalobkyně v podané žalobě, ale k vysokému počtu adresátů nevyžádaných obchodních sdělení. Dalším rozlišujícím prvkem byla komplexnost a systematičnost jednání žalobkyně, opakované spáchání přestupku a její hospodářská situace, což je z rozhodnutí správních orgánů taktéž patrné. Ukládání obdobných trestů ve skutkově obdobných případech totiž nelze chápat absolutně, nýbrž je třeba zohledňovat i smysl správního trestání tak, aby sankce dostatečně působila i výchovným a preventivním efektem. Naplněním zásady tak není uložení zcela totožného trestu odlišným subjektům, ale individualizace trestu. Udělená pokuta se pohybuje v zákonné sazbě, přičemž se nachází přibližně v její polovině. Podle názoru žalovaného takto uložená pokuta plně odpovídá okolnostem případu a závažnosti jednání žalobkyně a je řádně odůvodněna.

45. Žalovaný proto navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl.

V. Další vyjádření žalobkyně a žalovaného

46. Žalobkyně na vyjádření žalovaného reagoval replikou ze dne 9. 4. 2021. V tomto vyjádření žalobkyně nad rámec argumentace uplatněné v žalobě uvedla, že v řízení, v němž bylo vydáno napadené rozhodnutí, byla projednávána řada dílčích jednání žalobkyně. Tato jednání byla v prvostupňovém rozhodnutí sdružena do čtyř bodů označených písmeny A až D. Každý z těchto bodů zahrnoval řadu dílčích jednání spočívajících v neoprávněném rozesílání obchodních sdělení. Správní orgány ve svých rozhodnutích nijak neodůvodnily ani nevysvětlily důvody, které je vedly k rozčlenění jednání žalobkyně právě tímto způsobem ani proč spojily rozhodování o těchto jednáních žalobkyně do jednoho řízení a jednoho rozhodnutí. Jednotlivé body zahrnují nesourodou skupinu jednání, ke kterým mělo dojít v rozmezí dlouhého časového úseku. V jednotlivých skupinách jsou zahrnuta jednání žalobkyně, k nimž došlo v rozmezí od ledna 2017 do ledna 2019.

47. Žalovaný tak pravděpodobně vedl o všech jednáních zjištěných při kontrole, která předcházela správnímu řízení, společné řízení. Podle žalobkyně však žalovaný pochybil, neboť v rámci tohoto společného řízení nezohlednil časový aspekt jednotlivých jednání žalobkyně. K řadě jednání ze strany žalobkyně přitom došlo v první polovině roku, tedy ještě před tím, než nabyl účinnosti zákon o odpovědnosti za přestupky, tedy za účinnosti zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích (dále jen „zákon o přestupcích“). Podle § 20 zákona o přestupcích platilo, že přestupek nelze projednat, pokud od jeho spáchání uplynul jeden rok. Řízení, v němž bylo vydáno napadené rozhodnutí, bylo zahájeno dne 23. 9. 2019, tedy po uplynutí jednoho roku od dokončení jednání žalobkyně, ke kterým došlo ještě před účinností zákona o odpovědnosti za přestupky. Zákon o odpovědnosti za přestupky sice obsahoval § 112 odst. 2, který pro projednání přestupků, které byly spáchány dříve, než nabyl účinnosti, stanovil lhůty ve stejné délce jako podle tohoto zákona. Toto ustanovení však bylo zrušeno nálezem Ústavního soudu ze dne 4. 2. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 15/19 ještě dříve, než bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí. Z odůvodnění prvostupňového ani napadeného rozhodnutí přitom nevyplývá, že by správní orgány posuzovaly jednání žalobkyně jako pokračující přestupek. Žalovaný proto měl za těchto okolností posoudit odpovědnost žalobkyně za jednání, jehož se dopustila před nabytím účinnosti zákona o odpovědnosti za přestupky, podle zákona o přestupcích. Jelikož podle tohoto zákona odpovědnost žalobkyně za tato jednání zanikla, měl žalovaný v tomto rozsahu řízení zastavit. Vzhledem k tomu, že žalovaný ani předsedkyně žalovaného takto nepostupovali a opomněli v řízení zohlednit právní úpravu, která byla pro žalobkyni příznivější, a zatížili tak svá rozhodnutí vadou nezákonnosti, ke které je soud povinen přihlédnout z úřední povinnosti i bez návrhu.

48. Dále žalobkyně v replice obšírně polemizovala s argumentací žalovaného uvedenou v jeho vyjádření a tuto argumentaci vyvracela, přičemž setrvala na svých žalobních námitkách, že žalovaný postupoval v rozporu se základními zásadami činnosti správních orgánů, že kontrola a na ní navazující řízení trvaly nepřiměřeně dlouho, že žalovaný nesprávně a extenzivně přenášel v řízení důkazní břemeno na žalobkyni a postupoval v rozporu se zásadou in dubio pro reo, že prokázala existenci souhlasů se zasíláním obchodních sdělení udělených prostřednictvím formuláře na webu žalobkyně i během telefonních hovorů, že pokud se v odůvodnění svých rozhodnutí správní orgány zabývaly otázkou před nastaveného souhlasu ve webovém formuláři a platnosti souhlasu v čase, muselo to do určité míry ovlivnit jejich úvahy o vině a trestu, že v případě reakce žalobkyně na konkrétní poptávku zákazníka se nejednalo o obchodní sdělení, a že postup žalovaného při uložení pokuty byl v rozporu se zásadami, jimiž se řídí ukládání sankcí a žalovaný při stanovování její výše nesprávně zohlednil přitěžující okolnosti a nedostatečně je odůvodnil.

49. Žalovaný na repliku žalobkyně reagoval podáním ze dne 13. 8. 2021. V tomto podání žalovaný uvedl, že z rozhodnutí správních orgánů vyplývá, že jednání žalobkyně bylo hodnoceno jako jeden pokračující přestupek, jehož jednotlivé dílčí útoky tvoří v souhrnu jeden delikt spáchaný k okamžiku ukončení posledního dílčího útoku proti zákonem chráněnému zájmu. Pokud jde o aspekt pokračování v podobě jednotného záměru, i to bylo beze zbytku prokázáno prostřednictvím vůbec samé skutečnosti naplnění skutkové podstaty, když záměr podpory zboží, služeb či image podnikatele je základním definičním znakem, bez něhož elektronickou komunikaci nelze považovat za obchodní sdělení ve smyslu § 2 písm. f) zákona o některých službách informační společnosti. Dále se žalovaný vyjádřil k polemice žalobkyně týkající se délky kontroly a navazujícího řízení a prokázání existence souhlasů se zasíláním obchodních sdělení udělených prostřednictvím webového formuláře na webu žalobkyně.

50. Žalobkyně ani žalovaný se již ve věci dále nevyjádřili.

VI. Posouzení věci Městským soudem v Praze

51. Městský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 s. ř. s.), včetně řízení, které jeho vydání předcházelo. Při přezkoumání tohoto rozhodnutí městský soud vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). O podané žalobě městský soud rozhodl v souladu s § 76 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 51 odst. 2 s. ř. s. bez nařízení jednání.

52. Důvodem pro nařízení jednání nebyla ani potřeba dokazování, neboť soud shledal, že veškeré listiny potřebné pro posouzení a rozhodnutí věci jsou součástí správního spisu, jímž se dokazování neprovádí, a to včetně žalobkyní v žalobě a jejích dalších podáních navrženého důkazu doplněním rozkladu ze dne 31. 3. 2020 včetně jeho přílohy č. 1 – informace o relaci k souhlasům pro rozesílku obchodních sdělení ze dne 8. 6. 2017 (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 1. 2009, č. j. 9 Afs 8/2008 – 117).

53. Žaloba je důvodná.

54. Úvodem považuje soud vzhledem k rozsahu podané žaloby, které čítá 25 stran, za vhodné připomenout, že rozsah reakce soudu na konkrétní žalobní námitky je, co do šíře odůvodnění, spjat s otázkou hledání míry, proto zpravidla postačuje, jsou–li soudem vypořádány alespoň základní námitky účastníka řízení (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2009, č. j. 9 Afs 70/2008 – 130), případně (za podmínek tomu přiměřeného kontextu) i s akceptací odpovědi implicitní, což připouští ve své judikatuře i Ústavní soud (srov. např. usnesení Ústavního soudu ze dne 18. 11. 2011, sp. zn. II. ÚS 2774/09, usnesení ze dne 11. 3. 2010, sp. zn. II. ÚS 609/10, usnesení ze dne 7. 5. 2009, sp. zn. II. ÚS 515/09, či rovněž rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2011, č. j. 4 Ads 58/2011 – 72). Ústavní soud v této souvislosti konstatoval, že „není porušením práva na spravedlivý proces, jestliže obecné soudy nebudují vlastní závěry na podrobné oponentuře (a vyvracení) jednotlivě vznesených námitek, pakliže proti nim staví vlastní ucelený argumentační systém, který logicky a v právu rozumně vyloží tak, že podpora správnosti jejich závěrů je sama o sobě dostatečná“ (srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08, bod 68). Ostatně i Ústavní soud v případě, že námitky stěžovatelů nejsou způsobilé změnit výrok rozhodnutí, tyto nevypořádává (srov. např. bod 24 nálezu Ústavního soudu ze dne 28. 5. 2009, sp. zn. II. ÚS 2029/08), neboť si je vědom toho, že požadavky kladené na orgány veřejné moci, pokud jde o detailnost a rozsah vypořádání se s námitkami adresátů jejich aktů, nesmí být přemrštěné. Takové přehnané požadavky by byly výrazem přepjatého formalismu, který by ohrožoval funkčnost těchto orgánů, především pak jejich schopnost efektivně (zejména v přiměřené době a v odpovídajícím rozsahu) plnit zákonem jim uložené úkoly.

55. Samotnou okolnost, že soud nepřisvědčí argumentaci účastníka řízení, nelze bez dalšího považovat za porušení jeho práv. Právo na spravedlivý proces nelze vykládat tak, že jde o právo jednotlivce na vyhovění jeho návrhu či na rozhodnutí v jeho prospěch. Není rovněž smyslem soudního přezkumu podrobně opakovat již jednou vyřčené, a proto se může soud v případech shody mezi názorem soudu a odůvodněním žalobou napadeného rozhodnutí odkazovat na toto odůvodnění (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2007, č. j. 8 Afs 75/2005 – 130). VI. a. Obsah správních spisů 56. Z předložených spisů zjistil soud následující skutečnosti podstatné pro rozhodnutí ve věci.

57. Žalovaný ve dnech 7. 9. 2017 až 4. 9. 2019 provedl u žalobkyně, která podniká v oblasti prodeje ojetých vozů, kontrolu dodržování povinností vyplývajících ze zákona o některých službách informační společnosti týkajících se rozesílání obchodních sdělení ze strany žalobkyně. Kontrola byla zahájena doručením oznámení o zahájení kontroly ze dne 4. 9. 2017, č. j. UOOU–01284/17–13 žalobkyni.

58. V oznámení o zahájení kontroly žalovaný zároveň vyzval žalobkyni k poskytnutí v oznámení specifikovaných informací včetně soupisu všech emailových adres, na které byly žalobkyní v rámci jednotlivých emailových kampaní, které byly předmětem kontroly, zaslána žalobkyní obchodní sdělení, a to ve lhůtě do 10 dnů od doručení tohoto oznámení.

59. Na základě žádosti žalobkyně ze dne 7. 9. 2017 žalovaný prodloužil lhůtu uvedenou v oznámení o zahájení kontroly do 2. 10. 2017. Žalobkyně požadované informace s výjimkou soupisu emailových adres, na které byla zasílána obchodní sdělení v rámci emailových kampaní, poskytla žalovanému prostřednictvím podání ze dne 2. 10. 2017.

60. Pod č. j. UOOU–1284/17–12 založil žalovaný do kontrolního spisu podnět ze dne 17. 8. 2017, v němž podatel poukazoval na skutečnost, že ač není zákazníkem žalobkyně ani registrovaným uživatelem jejích služeb a nedal žalobkyni souhlas se zasíláním obchodních sdělení, bylo mu dne 16. 8. 2017 na emailovou adresu zasláno sdělení týkající se možného nákupu vozu v autobazaru žalobkyně.

61. Žádostí o součinnost ze dne 9. 10. 2017, č. j. UOOU–01284/17–17 žalovaný vyzval žalobkyni k poskytnutí odpovědí na otázky specifikované v žádosti a s ohledem na obsah jejího podání ze dne 2. 10. 2017 k poskytnutí jednotlivých adres, na něž žalobkyně rozesílala svá obchodní sdělení v rámci kampaně realizované dne 8. 6. 2017. Žalobkyně na žádost žalovaného reagovala prostřednictvím podání ze dne 18. 10. 2017, jež obsahovalo odpovědi na otázky uvedené v žádosti. V tomto podání žalobkyně také uvedla, že obchodní sdělení v rámci kampaně realizované dne 8. 6. 2017 byla zasílána pouze na kontakty, u nichž žalobkyně disponovala předchozím souhlasem se zasíláním obchodních sdělení nebo se jednalo o kontakty jejích zákazníků a že pracuje na technickém řešení, které by umožnilo provést export příslušných emailových adres a jejich poskytnutí žalovanému.

62. Žádostí o součinnost ze dne 1. 12. 2017, č. j. UOOU–01284/17–26 žalovaný vyzval žalobkyni, aby ve lhůtě do 10 dnů od jejího doručení žalovanému sdělila, jaké systémy používala v roce 2017 pro rozesílání obchodních sdělení, tyto systémy popsala včetně uvedení čísel a emailových adres, z nichž obchodní sdělení rozesílala, doložila dokumentaci k těmto systémům a doložila databázi všech svých zákazníků nebo registrovaných uživatelů. Na základě žádosti žalobkyně ze dne 5. 12. 2017 žalovaný prodloužil lhůtu uvedenou v žádosti o součinnost do 5. 1. 2018.

63. Pod č. j. UOOU–1284/17–29 založil žalovaný do kontrolního spisu podnět ze dne 8. 10. 2017, v němž podatel poukazoval na skutečnost, že ač není zákazníkem žalobkyně ani registrovaným uživatelem jejích služeb a nedal žalobkyni souhlas se zasíláním obchodních sdělení, bylo mu dne 8. 10. 2017 na jeho telefonní číslo zasláno sdělení týkající se možné výměny (nákupu) vozu v autobazaru žalobkyně. O založení podnětu byl vyhotoven záznam ze dne 14. 12. 2017, č. j. UOOU–1284/17–29.

64. Oznámením ze dne 18. 12. 2017, č. j. UOOU–01284/17–31 doručeným žalobkyni dne 20. 12. 2017 žalovaný vyrozuměl žalobkyni o rozšíření předmětu kontroly v rozsahu zde uvedeném a vyzval ji, aby se k tomuto rozšíření vyjádřila.

65. Žalobkyně na žádost žalovaného č. j. UOOU–01284/17–26 reagovala podáním ze dne 5. 1. 2018, jehož prostřednictvím poskytla žalovanému informace, jež byly obsahem této žádosti, a dále uvedla, že v souladu s telefonickým upřesněním požadavku žalovaného týkajícího se doložení databáze všech zákazníků nebo registrovaných uživatelů, předloží žalovanému soubor obsahující emailové adresy, na které byla v rámci kampaně realizované dne 8. 6 2017 zaslána obchodní sdělení. Soubor obsahující celkem 459 779 unikátních emailových adres předložila žalobkyně žalovanému dne 8. 1. 2018.

66. Žádostí o součinnost ze dne 31. 1. 2018, č. j. UOOU–01284/17–38 žalovaný mimo jiné vyzval žalobkyni, aby k jím náhodně vybranému vzorku 4 600 emailových adres ze souboru předloženého žalobkyní dne 8. 1. 2018 do konce února 2018 doložila právní titul k zasílání obchodních sdělení prostřednictvím elektronických prostředků dle zákona o některých službách informační společnosti. Na základě žádosti žalobkyně ze dne 2. 2. 2018 žalovaný prodloužil lhůtu uvedenou v žádosti o součinnost do 15. 3. 2018. Žalobkyně na žádost žalovaného reagovala podáním ze dne 15. 3. 2018, v němž mimo jiné uvedla, že v jeho příloze předkládá žalovanému požadovaný přehled s tím, že její systém neumožňuje filtraci požadovaných údajů ke konkrétnímu datu a jedná se tak o přehled ke dni 15. 3. 2018.

67. Pod č. j. UOOU–1284/17–42 založil žalovaný do kontrolního spisu podnět ze dne 28. 12. 2017, v němž podatel poukazoval na skutečnost, že ač není zákazníkem žalobkyně ani registrovaným uživatelem jejích služeb a nedal žalobkyni souhlas se zasíláním obchodních sdělení, bylo mu dne 27. 12. 2017 na jeho telefonní číslo zasláno sdělení týkající se možné výměny (nákupu) vozu v autobazaru žalobkyně.

68. Žádostí o součinnost ze dne 19. 3. 2018, č. j. UOOU–01284/17–44 žalovaný vyzval žalobkyni k doplnění poskytnutého přehledu do 10. 4. 2018, neboť zjistil, že žalobkyně poskytla žalovanému jako přílohu vyjádření ze dne 15. 3. 2018 dva soubory ve formátu „excel“, z nichž jeden obsahoval emailové adresy, u kterých byl uveden nedatovaný nesouhlas se zasíláním obchodních sdělení, a druhý tabulku s udělenými souhlasy včetně uvedení data získání těchto souhlasů, avšak bez příslušných právních titulů, na jejichž základě byly tyto souhlasy uděleny. Žalovaný proto žalobkyni vyzval k doložení těchto souhlasů, přičemž uvedl, že z vyjádření žalobkyně vyplývá, že souhlasy se zasíláním obchodních sdělení získává třemi způsoby, a to „hovorem na centrálu společnosti“, „vyplněním formuláře na webu skupiny“ a „kontaktem získaným v souvislosti s prodejem“. Příslušnými tituly dokládajícímu existenci souhlasů se zasíláním obchodních sdělení proto mohou být například záznamy telefonních hovorů, potvrzující emaily zaslané z emailové adresy, z níž byl souhlas udělen a kupní smlouvy, faktury, objednávky či jiné doklady, které obsahují příslušnou emailovou adresu, na níž mohou být obchodní sdělení zasílána. Na základě žádosti žalobkyně ze dne 3. 4. 2018 žalovaný prodloužil lhůtu uvedenou v žádosti o součinnost do 25. 4. 2018.

69. Žalobkyně na žádost žalovaného reagovala podáním ze dne 23. 4. 2018. V tomto podání žalobkyně mimo jiné uvedla, že u vzorku emailových adres vybraného žalovaným disponuje souhlasy se zasíláním obchodních sdělení. Žalobkyně je rovněž schopna doložit ke každému konkrétnímu kontaktu souhlas se zasíláním obchodních sdělení, nemůže však tyto souhlasy získat ze svých systémů automatizovaně hromadným exportem, ale je nutno každý kontakt manuálně vyhledat a požadavek zpracovat. To znamená, že zpracování podkladů v rozsahu požadovaném žalovaným by představovalo pět měsíců práce jednoho zaměstnance žalobkyně. Nejen, že žalobkyně takové kapacity k dispozici ani nemá, ale takový požadavek žalovaného je dle žalobkyně i v rozporu se zásadou hospodárnosti, kterou je žalovaný při své činnosti povinen respektovat. Žalobkyně proto ve svém podání pouze podrobně popsala postupy a procesy, jimiž se jednotlivé kontakty dostávají do databáze žalobkyně, čímž je podle žalobkyně prokázáno, že souhlasy se zasíláním obchodních sdělení žalobkyně ke všem jednotlivým kontaktům, které byly součástí vybraného vzorku, obdržela.

70. K souhlasům získávaným prostřednictví telefonních hovorů žalobkyně uvedla, že všechny příchozí hovory na obchodní linky jsou automaticky směřovány do call centra, které je následně zpracovává. Když dojde k navázání spojení s konkrétním operátorem, je povinností každého operátora postupovat v souladu se závaznými pokyny vydanými žalobkyní. Podle těchto pokynů postupují operátoři tak, že poté, co je volajícímu přehráno úvodní oznámení obsahující informace o tom, že probíhající hovor může být monitorován a že poskytnutím osobních údajů dává volající souhlas k jejich zpracování a využití pro marketingové účely, který lze kdykoliv odvolat, jsou povinni zjistit před přepojením volajícího na příslušné oddělení jeho požadavky a ověřit jeho souhlas s evidencí a marketingovým využitím jeho údajů. Odpověď mají operátoři povinnost zaznamenat do zákaznického systému žalobkyně. Pokud volající souhlasí, je tato skutečnost vyznačena v příslušném políčku na zákaznické kartě, která se v systému uloží. Pokud volající nesouhlasí, tato skutečnost se rovněž vyznačí, kartu nelze do systému uložit a údaje se po ukončení hovoru smažou.

71. K souhlasům získávaným prostřednictvím kontaktního formuláře na internetových stránkách žalobkyně uvedla, že je–li zákazníkem vyplňován kontaktní formulář na internetových stránkách žalobkyně, je jeho součástí v každém případě položka vyžadující potvrzení souhlasu se zpracováním osobních údajů a jejich využitím pro marketingové účely. Při udělení souhlasu jsou údaje z kontaktního formuláře automaticky propsány do zákaznické databáze v systému žalobkyně. Samotný formulář vyplněný zákazníkem proto není po udělení souhlasu archivován. Dokladem o skutečnost, že byl formulář vyplněn a souhlas udělen je automaticky vytvořená karta zákazníka. V případě, že zákazník se zasíláním obchodních sdělení nesouhlasí, systém neumožní příslušné kontaktní údaje využít k rozesílání obchodních sdělení a jejich rozesílání na takové kontaktní údaje zablokuje.

72. K souhlasům získávaným v souvislosti s prodejem žalobkyně uvedla, že tímto způsobem získává souhlasy zákazníků, kteří se žalobkyní uzavřeli smlouvu o koupi nebo prodeji vozidla. Veškerou související dokumentaci žalobkyně archivuje pouze v listinné podobě na detašovaném pracovišti a kopie příslušných smluv a faktur požadovaných žalovaným tak není schopna ve stanovené lhůtě zajistit. Žalobkyně však na těchto listinách dosud nikdy neuváděla údaje o telefonním čísle či emailu zákazníka. Pokud žalobkyně těmito údaji disponuje, byly získány buď prostřednictvím telefonního hovoru, nebo prostřednictvím kontaktního formuláře na stránkách žalobkyně. Tyto kontaktní údaje jsou rovněž uchovávány v systému žalobkyně, a pokud následně dojde s takovou osobou k uzavření smlouvy, je tato skutečnosti rovněž zaznamenána v databázi a žalobkyně vůči těmto osobám postupuje v souladu s § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti.

73. Dne 12. 9. 2018 proběhlo v sídle žalobkyně ústní jednání a místní šetření nařízené žalovaným. O těchto úkonech byl vyhotoven protokol č. j. UOOU–01284/17–58. Kontrolujícím osobám byla předvedena karta zákazníka v systému žalobkyně a popsány související procesy při zaznamenávání údajů. V kartě zákazníka jsou zaznamenány u příslušné osoby jméno, telefonní číslo, email, město jeho bydliště a na kartě je zaškrtnuto, zda tato osoba souhlasí se zpracováním osobních údajů a jejich marketingovým využitím, je také zaznamenávána její historie, např. že vyplnila formulář na internetových stránkách žalobkyně, kde projevila zájem o vůz. Po vyplnění formuláře se tyto informace propíší do systému žalobkyně, což je impuls pro call centrum, aby byla tato osoba kontaktována. Po vyplnění formuláře jí přijde automaticky generovaná odpověď, že žalobkyně obdržela její nabídku nebo poptávku, ale tento potenciální zákazník již nepotvrzuje, že ji vytvořil skutečně on. Metodu ověření double opt–in (ověření vlastníka emailové adresy, který vyplnil formulář) žalobkyně nevyužívá. Ověření probíhá tím způsobem, že tato osoba rovnou kontaktována a dokud se kontakt nepotvrdí, nejsou na zadanou adresu zasílána žádná obchodní sdělení. Dále byla provedena zkouška formuláře pro nezávaznou rezervaci vozidla s využitím již existující zákaznické karty, přičemž bylo zjištěno, že formulář nejde odeslat bez udělení souhlasu se zpracováním osobních údajů a pro další postup je tak nutno zaškrtnou příslušné pole, avšak pole pro udělení souhlasu se zpracováním osobních údajů pro marketingové účely je automaticky předzaškrtnuto a potenciální zákazník tak při udělení souhlasu se zpracováním osobních údajů zároveň souhlasí s jejich zpracováním pro marketingové účely. K tomu zástupci žalobkyně uvedli, že pokud byl ve formuláři udělen souhlas se zpracováním osobních údajů pro marketingové účely, operátor call centra se již při hovoru znovu na tento souhlas neptá. Pokud si určitá osoba, která má vedenu zákaznickou kartu, následně například koupí vůz, je s ní nadále pracováno jako se zákazníkem.

74. K souhlasům získávaným prostřednictví telefonních hovorů zástupci žalobkyně uvedli, že v případě, že určitá osoba telefonuje na zákaznickou linku, je jí nejprve přehrána automatická nahrávka, pokud tato osoba nesouhlasí se zpracováním osobních údajů, operátor zaškrtne na příslušné kartě nesouhlas a pokud volající svůj názor během telefonátu nezmění, hovor končí a systém zákaznickou kartu anonymizuje. Nelze samozřejmě vyloučit, že příslušný operátor žalobkyně v důsledku chyby zaznamená nesprávný údaj, že volající osoba tento souhlas poskytla, i když tomu tak ve skutečnosti nebylo. Hovory s volajícími nejsou systematicky nahrávány a archivovány, maximální kapacita pro ukládání hovorů, kterou žalobkyně disponuje, je jeden měsíc.

75. Dále zástupci žalobkyně uvedli, že za potenciální zákazníky jsou považovány všechny osoby, s nimiž žalobkyně jedná, ale dosud nedošlo k uzavření obchodu, přičemž hranice je nastavena tak, že se určitá osoba se stává potenciálním zákazníkem v okamžiku, kdy poskytne souhlas se zpracováním osobních údajů.

76. Kontrolující v rámci jednání provedli rovněž zkušební telefonát na call centrum žalobkyně a zkušební nákup vozu v autobazaru žalobkyně. Kontrolující, která na call centrum telefonovala, neudělila souhlas se zpracováním svých osobních údajů, a tudíž ani s jejich využitím pro zasílání obchodních sdělení a na zákaznické kartě byly tyto informace správně zaznamenány. Při zkušebním telefonátu však bylo zjištěno, že telefonní číslo, z něhož kontrolující volala, bylo evidováno na jinou osobu, než která telefonát uskutečnila, patrně se jednalo o předchozího uživatele tohoto čísla. Při zkušebním nákupu bylo zjištěno, že v případě, kdy nakupující projeví zájem o určité vozidlo, přítomní zaměstnanci žalobkyně, kteří jsou vybaveni mobilními telefony nebo tablety s aplikací, do níž se zadávají jeho požadavky, dle nichž se příslušné vozidlo specifikuje, do této aplikace zadávají osobní údaje nakupujícího i údaje týkající se jeho souhlasů se zpracováním osobních údajů. Ačkoliv bylo do aplikace zadáno, že příslušná osoba dává souhlas se zpracováním svých osobních údajů, ale nikoliv souhlas se zasíláním obchodních sdělení, při náhledu na příslušnou kartu zákazníka bylo zjištěno, že u obou těchto údajů byl na kartě uveden příznak souhlasu.

77. Jelikož zástupci žalobkyně potvrdili, že systém žalobkyně umožňuje generovat údaje k určitému konkrétnímu datu, byla žalobkyně v závěru jednání opětovně vyzvána k doložení souhlasů s využitím osobních údajů pro zasílání obchodních sdělení k žalovaným vybranému vzorku emailových adres, na které byla v rámci kampaně realizované dne 8. 6 2017 zaslána obchodní sdělení, a to do 14 dnů od doručení protokolu č. j. UOOU–01284/17–58. Protokol byl žalobkyni doručen dne 8. 10. 2018. Na základě žádosti žalobkyně ze dne 23. 10. 2018 žalovaný prodloužil lhůtu uvedenou v protokole do 26. 10. 2018. Žalobkyně na opětovnou výzvu reagovala podáním ze dne 26. 10. 2018, jehož přílohou byla „tabulka ke kampani ze dne 8. června 2017 s údaji aktuálními k datu kampaně a se zohledněním provedené anonymizace v návaznosti na nabytí účinnosti nařízení GDPR.“ 78. O provedené kontrole byl vyhotoven protokol ze dne 26. 4. 2019, č. j. UOOU–01284/17–66. Dle kontrolních zjištění zaznamenaných v protokole o kontrole se žalobkyně dopustila porušení § 7 odst. 2 dodržování zákona o některých službách informační společnost tím, že zadala odeslání, resp. rozesílku obchodních sdělení subjektům Tereza Bauerová a Nejefektivnější reklama s.r.o., které ve dnech 6. 1. 2017, 10. 3. 2017, 11. 4. 2017, 5. 12. 2017 zaslaly obchodní sdělení směrující k propagaci a zboží a služeb z a na emailové adresy uvedené v protokolu v postavení šiřitele obchodních sdělení, že zaslala obchodní sdělení obsahující nabídky zboží a služeb, resp. související s nákupem a prodejem zánovních či ojetých vozidel včetně možné nabídky servisu, financování či ocenění vozidel s odkazem na <www.aaaauto.cz> a <www.kupujeme–auta.cz> zaslala ve dnech 8. 2. 2017, 11. 7. 2017, 13. 7. 2017, 27. 7. 2017, 8. 8. 2017, 16. 8. 2017, 8. 10. 2017, 6. 9. 2017, 11. 9. 2017, 19. 9. 2017, 25. 10. 2017, 7. 11. 2017, 27. 12. 2017, 15. 3. 2018, 23. 8. 2018 z a na emailové adresy uvedené v protokolu, a že rozeslala dne 8. 6. 2017 obchodní sdělení obsahující nabídku automobilů za akční ceny včetně nabídky splátek na tyto vozy spolu s odkazem na <www.aaaauto.cz> s předmětem „OS: Letní snížení splátek! Ušetřete až 2000 Kč měsíčně“, přičemž pouze u 256 emailových adres ze vzorku 4 600 emailových adres, na které bylo sdělení rozesláno, doložila žalobkyně souhlas se zasláním tohoto sdělení na příslušné adresy. Mimo jiné také proti uvedeným kontrolním zjištěním podala žalobkyně námitky ze dne 15. 5. 2019, které předsedkyně žalovaného vyřídila sdělením ze dne 3. 9. 2019, č. j. UOOU–01284/17–69 tak, že je zamítla.

79. Pod č. j. UOOU–03916/19–4 až 8 založil žalovaný do správního spisu celkem 5 podnětů, které obdržel od pěti různých fyzických osob, o čemž byl vyhotoven záznam ze dne 17. 9. 2019, č. j. UOOU–03916/19–9. V podnětech tyto fyzické osoby poukazovaly na skutečnost, že při inzerování prodeje vozu na internetu jim byla od žalobkyně zaslána na emailovou adresu či na mobilní telefon zpráva týkající se možného odkupu inzerovaného vozu, ač v inzerátu výslovně uvedly, že si nepřejí být kontaktovány ze strany autobazarů. Mezi těmito podněty byly také podněty ze dne 29. 5. 2018, 31. 5. 2018 a 24. 7. 2018, v nichž jejich podatelé shodně poukazovali na skutečnost, že ač nejsou zákazníky žalobkyně ani registrovaným uživateli jejích služeb a nedali žalobkyni souhlas se zasíláním obchodních sdělení, bylo ji dne 28. 5. 2018, 31. 5. 2018 a 24. 7. 2018 na jejich telefonní číslo zasláno sdělení týkající se možné výměny (nákupu) vozu v autobazaru žalobkyně.

80. Oznámením ze dne 23. 9. 2019, č. j. UOOU–03916/19–10, doručeným žalobkyni téhož dne, žalovaný oznámil žalobkyni, že s ní zahajuje řízení o přestupku podle § 11 odst. 1 písm. a) zákona o některých službách informační společnosti v souvislosti se zasláním obchodních sdělení ve smyslu § 2 písm. f) tohoto zákona, kterého se měla dopustit v oznámení popsaným jednáním spočívajícím v zasílání obchodních sdělení adresátům, kteří k tomu nedali předchozí souhlas ve smyslu § 7 odst. 2 zákona o některých službách informační společnosti. Popis jednání uvedeného v oznámení vycházel z kontrolních zjištění shrnutých v bodě 78 tohoto rozsudku a obsahu oznámení rekapitulovaných v bodě 79 tohoto rozsudku.

81. Žalobkyně se ve věci vyjádřila podáním ze dne 1. 10. 2019, v němž namítala, že zprávu zaslanou osobám inzerujícím prodej automobilů nelze považovat za obchodní sdělení ve smyslu zákona o některých službách informační společnosti, neboť ve třech případech tato zpráva představovala odpověď na poptávku a nebyla rozesílána v rámci obchodní kampaně, ale individuálně z telefonního čísla konkrétního zaměstnance žalobkyně, v jednom případě se jednalo o zákazníka žalobkyně a v jednom případě se jednalo o zájemce o koupi automobilu, který oslovil telefonicky žalobkyni, udělil souhlas se zasíláním obchodních sdělení a navíc se také jednalo o zákazníka žalobkyně.

82. Žalovaný následně i v součinnosti s podateli podnětů a provozovateli příslušných internetových stránek, na nichž tito podatelé inzerovali prodej automobilů, doplnil spis o další podklady, týkající se tohoto prodeje a komunikace žalobkyně s těmito podateli.

83. Žalobkyně se dále ve věci vyjádřila podáním ze dne 3. 12. 2019. V tomto podání žalobkyně namítala, že žalovaný při posouzení jednání žalobkyně nevycházel se skutečností doložených žalobkyní v rámci kontroly, kdy žalobkyně doložila databázi kontaktů, na které byla zasílána obchodní sdělení spolu s uvedením právních titulů pro jejich zasílání a detailním popisem procesu získávání souhlasů, že nesprávně posoudil vztah mezi žalobkyní a adresáty sdělení, neboť za zákazníky žalobkyně nepovažoval osoby, s nimiž žalobkyně zahájila jednání o uzavření smlouvy, že žalovaný nesprávně posoudil postavení žalobkyně v případě obchodních sdělení rozesílaných prostřednictvím obchodních partnerů žalobkyně, že žalovaný kladl na žalobkyni v rozporu se zásadou hospodárnosti nepřiměřené požadavky na součinnost a že předsedkyně žalovaného nevypořádala dostatečně a v celém rozsahu námitky žalobkyně pro kontrolnímu zjištění.

84. Oznámením ze dne 17. 1. 2020, č. j. UOOU–03916/19–36 žalovaný vyrozuměl žalobkyni, že ukončil shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí a o možnosti se k těmto podkladům vyjádřit.

85. Žalobkyně se dále vyjádřila ve věci podáním ze dne 19. 2. 2020. Tímto podáním žalobkyně doplňovala v reakci na doplnění spisu žalovaným své vyjádření, které bylo obsahem podání ze dne 1. 10. 2019. Žalobkyně uvedla, že ve dvou případech zpráva, kterou tyto osoby obdržely, představovala odpověď na poptávku a nebyla rozesílána v rámci obchodní kampaně, a nejednalo se proto o obchodní sdělení, v jednom případě byla zpráva odeslána na chybnou adresu v důsledku chyby jiného zákazníka žalobkyně, který sdělil žalobkyni nesprávnou emailovou adresu, a v jednom případě došlo k odeslání zprávy na telefonní číslo, které bylo nesprávně přiřazeno k jinému zákazníkovi žalobkyně.

86. Prvostupňovým rozhodnutím žalovaný shledal žalobkyni odpovědnou za spáchání přestupku podle § 11 odst. 1 písm. a) bod 1 zákona o některých službách informační společnosti jednáním uvedeným v bodě 2 tohoto rozsudku a uložil jí za toto jednání pokutu zde uvedenou.

87. Proti prvostupňovému rozhodnutí podala žalobkyně rozklad ze dne 23. 3. 2020. Námitky, které žalobkyně v rozkladu uplatnila, odpovídají těm, které předsedkyně žalovaného shrnula v té části napadeného rozhodnutí, kterou soud zrekapituloval v bodech 4 až 9 tohoto rozsudku. Rozklad žalobkyně doplnila podáním ze dne 31. 3. 2020, jehož přílohou byl seznam 2 251 emailových adres, u nichž byl udělen souhlas pro zaslání obchodního sdělení ze dne 8. 6. 2017 prostřednictvím formuláře na webových stránkách žalobkyně z celkového vzorku 4 600 emailových adres, u kterých doložení tohoto souhlasu požadoval žalovaný po žalobkyni v rámci kontroly.

88. Napadeným rozhodnutím, jež bylo žalobkyni doručeno dne 31. 8. 2020, předsedkyně žalovaného rozklad žalobkyně zamítla a prvostupňové rozhodnutí potvrdila. VI. b. Zánik odpovědnosti za přestupek 89. Žalobkyně v podání ze dne 9. 4. 2021 uplatnila námitku, že v daném případě došlo k zániku odpovědnosti žalobkyně alespoň za část jednání, které je jí napadeným rozhodnutím kladeno za vinu, a to z toho důvodu, že k řadě jednání žalobkyně došlo v době do 30. 6. 2017, za účinnosti zákona o přestupcích, který v § 20 stanovil, že přestupek nelze projednat, pokud od jeho spáchání uplynul jeden rok. Soud je povinen se otázkou, zda nedošlo k zániku odpovědnosti žalobkyně za vytýkané jednání uplynutím promlčecí doby, zabývat z úřední povinnosti (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2005, č. j. 3 As 57/2004 – 39, a ze dne 16. 4. 2010, č. j. 7 As 11/2010 – 134), to znamená bez ohledu na námitku žalobkyně.

90. Z výroků i odůvodnění prvostupňového i napadeného rozhodnutí vyplývá, že správní orgány veškerá jednání specifikovaná ve výroku I prvostupňového rozhodnutí pod písmeny A až D posoudily jako jeden přestupek podle § 11 odst. 1 písm. a) bod 1 zákona o některých službách informační společnosti, kterého se žalobkyně dopustila porušením povinnosti stanovené v § 7 odst. 2 téhož zákona, za což jí byla uložena pokuta podle § 11 odst. 2 písm. b) zákona o některých službách informační společnosti. Těchto jednání se žalobkyně dopustila v období od 6. 1. 2017 do 19. 1. 2019. Po celé toto období uvedená ustanovení zákona o některých službách informační společnosti nedoznala z hlediska svého znění žádné změny. [Došlo pouze ke změně konkrétního ustanovení zákona o některých službách informační společnosti, podle něhož bylo hromadné nebo opakované šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky bez souhlasu adresáta klasifikováno jako porušení tohoto zákona a podle něhož bylo za toto porušení možno uložit pokutu a ke změně označení tohoto jednání. Ve znění účinném do 30. 6. 2017 se jednalo v obou případech o § 11 odst. 1 písm. a) a jednání bylo označováno jako správní delikt a ve znění účinném od 1. 7. 2017 se jednalo o § 11 odst. 1 písm. a) bod 1 a odst. 2 písm. b) a jednání bylo označeno jako přestupek]. To jinak řečeno znamená, že jednání, která jsou žalobkyni prvostupňovým i napadeným rozhodnutím vytýkána, byla po celou dobu, kdy se jich žalobkyně měla dopouštět, jednáními, která představovala porušení zákona o některých službách informační společnosti, a za tato jednání bylo také možno uložit po celou tuto dobu sankci.

91. Do 30. 6. 2017 se promlčení odpovědnosti za spáchání správních deliktů podle zákona o některých službách informační společnosti řídilo § 12 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti, v němž bylo stanoveno, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže orgán dozoru o něm nezahájil řízení do 1 roku, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 3 let ode dne, kdy byl spáchán. [Soud v této souvislosti podotýká, že žalobkyní odkazované ustanovení § 20 zákona o přestupcích na její případ, jakožto právnickou osobu nedopadá (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2021, č. j. 3 As 150/2021 – 59, body 23 a 24)]. Toto ustanovení bylo s účinností od 1. 7. 2017 zrušeno čl. CLXII zákona č. 183/2017 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích. Vzhledem k tomu, že horní hranice pokuty, kterou lze za přestupek podle § 11 odst. 1 písm. a) bod 1 zákona o některých službách informační společnosti uložit, přesahuje hranici 100 000 Kč, činí promlčecí doba tohoto přestupku od 1. 7. 2017 podle § 30 písm. b) zákona o některých přestupcích 3 roky, přičemž tato promlčecí doba počíná podle § 31 téhož zákona běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku a přerušuje se podle § 32 odst. 2 písm. a) oznámením o zahájení řízení o přestupku.

92. V projednávaném případě není pochyb o tom, že žalovaný zahájil se žalobkyní řízení dne 23. 9. 2019 doručením oznámení č. j. UOOU–03916/19–10 a toto řízení bylo ukončeno nabytím právní moci napadeného rozhodnutí, k němuž došlo dne 31. 8. 2020 jeho doručením žalobkyni. Je tak zřejmé, že žalovaný zahájil se žalobkyní řízení ve vztahu ke všem jednáním, kterých se měla žalobkyně dopustit za účinnosti zákona o některých službách informační společnosti ve znění účinném do 30. 6. 2017, až po uplynutí jednoleté subjektivní lhůty stanovené v § 12 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti ve znění účinném do 30. 6. 2017, a že o nich pravomocně rozhodl až po uplynutí tříleté objektivní lhůty rovněž stanovené v tomto ustanovení. Důsledkem obou těchto skutečností přitom může být, že část jednání, za něž správní orgány shledaly žalobkyni odpovědnou, mohla být skutečně v době vydání napadeného rozhodnutí promlčena (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 9. 2012, č. j. 7 Afs 14/2011 – 115, body 41, 50 a 51 a rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 9. 2013, č. j. 7 As 95/2011 – 108, ze dne 12. 4. 2017, č. j. 1 As 337/2016 – 45, body 27 až 30, a ze dne 31. 7. 2019, č. j. 9 As 127/2017 – 44, body 19 a 20).

93. K tomu však v projednávaném případě nedošlo. Není pochyb o tom, že žalobkyně svým jednáním, které spočívalo v rozesílání obchodních sdělení elektronickými prostředky, naplňovala skutkovou podstatu stále stejného přestupku (správního deliktu). Žalobkyně toto jednání prováděla tak, že tato sdělení rozesílala sama nebo prostřednictvím třetích osob emailem nebo z telefonních čísel na emailové adresy nebo na telefonní čísla určitých osob, jednalo se tak ve všech případech nepochybně o stejný či velice obdobný způsob provedení, což vyplývá již ze samotné povahy šíření sdělení prostřednictvím elektronických prostředků. Žalobkyně se tohoto jednání nepochybně dopouštěla také v blízké časové souvislosti. [Maximální doba, která uplynula mezi jednotlivými případy rozesílání, činila pouze 5 měsíců (23. 8. 2018 a 19. 1. 2019).] Jednání žalobkyně ve všech případech směřovalo vůči osobám, které žalobkyně považovala za své potenciální zákazníky. Jednání žalobkyně také bylo, což ostatně žalobkyně sama nijak nezpochybňovala, ve všech případech vedeno se záměrem tyto potenciální zákazníky přesvědčit k realizaci obchodní transakce se žalobkyní, a tím dosáhnout na straně žalobkyně ekonomického prospěchu.

94. Z uvedeného je zřejmé, že jednání žalobkyně popsané v napadených rozhodnutích naplnilo veškeré znaky pokračování v přestupku, tak jak definováno v § 7 zákona o odpovědnosti za přestupky. Dle tohoto ustanovení se pokračováním v přestupku se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku. Vzhledem k tomu, že zcela shodná definice pokračování v protiprávním jednání byla v oblasti správního trestání aplikována již před jejím výslovným legislativním zakotvením v zákoně o odpovědnosti za přestupky (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007 – 135 a ze dne 24. 6. 2009, č. j. 1 As 35/2009 – 69, bod 14), platí tento závěr i pro tu část jednání, kterého se žalobkyně dopustila do 30. 6. 2017, tedy před nabytím účinnosti zákona o odpovědnosti za přestupky.

95. Jelikož jednání žalobkyně naplnilo znaky pokračování v přestupku, považuje se dobu jeho spáchání okamžik, kdy byl ukončen poslední dílčí útok tohoto přestupku, čili kdy se uskutečnilo poslední jednání, které tvoří s předchozím jednáním žalobkyně jednotu. To znamená, že pokračování v přestupku se posuzuje podle nového, byť i přísnějšího zákona, účinného v době ukončení pokračovaní i tehdy, pokud jeho bez ohledu na její rozsah, spadá do doby účinnosti předchozího zákona, který je pro pachatele příznivější. Pokračující přestupek se považuje za spáchaný již za účinnosti nového zákona, pokud alespoň jeho část (některý z jeho dílčích útoků) byla spáchána po nabytí účinnosti nového (pozdějšího) zákona. V takovém případě se tedy přestupek v celém rozsahu pokračování považuje za spáchaný za účinnosti nového zákona, třebaže jeho část (některé dílčí útoky) byly realizovány před nabytím účinnosti tohoto nového zákona (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 35/2009 – 69, bod 15). Právě uvedené platí samozřejmě pouze za předpokladu, že jednání žalobkyně bylo postižitelné i podle předchozí právní úpravy. O tom však v případě žalobkyně není pochyb (viz bod 90 výše).

96. Poslední dílčí útok jednání, za něž byla žalobkyně shledána napadeným rozhodnutím odpovědným, byl ukončen podle výroku I písmene A prvostupňového rozhodnutí dne 19. 1. 2019, tedy za účinnosti zákona o odpovědnosti za přestupky. Běh promlčecí doby je proto nutno posuzovat podle tohoto zákona. Zákon o některých službách informační společnosti, jak již bylo uvedeno výše, totiž ode dne nabytí jeho účinnosti již úpravu promlčení neobsahuje. Podle § 31 odst. 2 písm. a) zákona o odpovědnosti za přestupky platí, že promlčecí doba v případě pokračujícího přestupku počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku. V daném případě tak promlčecí doba počala běžet dnem 20. 1. 2019. Vzhledem k tomu, že promlčecí doba podle § 30 písm. b) zákona o odpovědnosti za přestupky činí 3 roky, k promlčení jednání žalobkyně kde dni zahájení řízení tedy ke dni 23. 9. 2019 nedošlo. K promlčení nedošlo ani ke dni vydání napadeného rozhodnutí, neboť doručením oznámení o zahájení řízení žalobkyni začala podle § 32 odst. 2 písm. a) a odst. 3 zákona o odpovědnosti za přestupky běžet nová promlčecí doba v délce 5 let a napadené rozhodnutí nabylo právní moci již dne 31. 8. 2020, více než 3 roky před jejím uplynutím.

97. Soud souhlasí se žalobkyní, že z odůvodnění prvostupňového ani napadeného rozhodnutí explicitně nevyplývá, že by se v nich správní orgány zabývaly posuzováním jednotlivých znaků pokračování v přestupku, jak to učinil soud v bodě 93 výše. Jelikož však soud nemá pochybnosti o tom, že se v tomto případě o pokračování v přestupku jedná, dospěl soud k závěru, že tato skutečnost nepředstavuje tak závažnou vadu, pro kterou by soud musel napadené rozhodnutí zrušit. Pokud by takto soud postupoval, předsedkyni žalovaného by nic nebránilo v tom, aby takovou úvahu do svého nového rozhodnutí doplnila a ve věci znovu rozhodla tak, jak to učinila napadeným rozhodnutím. Vzhledem k tomu, že po dobu řízení před soudem v souladu s § 41 s. ř. s. lhůta, pro zánik odpovědnosti žalobkyně za jednání žalobkyně, které je jí napadeným rozhodnutím kladeno za vinu, neběží, měla by předsedkyně žalovaného k vydání takového rozhodnutí k dispozici dobu více než dostatečnou. Takový postup ze strany soudu by proto byl pouhým formalismem, který by pouze prodlužoval délku správního řízení a ve své podstatě i délku řízení soudního a zbytečně zatěžoval jak žalovaného tak žalobkyni. Výrok rozhodnutí předsedkyně žalovaného by zůstal nepochybně nezměněn a na právním postavení žalobkyně by takový postup soudu fakticky nic nezměnil a pouze by oddálit přezkum napadeného rozhodnutí soudem v celém žalobkyní navrhovaném rozsahu, neboť žalobkyně by se s takovým rozhodnutím předsedkyně žalovaného určitě neztotožnila.

98. Soud se dále zabýval z úřední povinnosti otázkou, zda po vydání napadeného rozhodnutí nedošlo k takové změně relevantní právní úpravy, která by byla pro žalobkyni příznivější (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013 – 46).

99. K poslednímu dílčímu útoku v rámci jednání, za které byla žalobkyně rozhodnutími správních orgánů shledána odpovědnou, došlo dne 19. 1. 2019. Z rozhodnutí správních orgánů vyplývá, že jednání žalobkyně posuzovaly v souladu s § 2 odst. 4 písm. a) zákona o odpovědnosti za přestupky právě podle právní úpravy účinné právě k tomuto datu. Z rozhodnutí správních orgánů však nevyplývá, že by se ve svých rozhodnutích zabývaly otázkou, zda jimi aplikovaná právní úprava byla pro žalobkyni příznivější, ač jim taková povinnost vyplývala z čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod i § 2 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky. Soud však po komplexním zhodnocení jednotlivých zákonných ustanovení těchto i dalších relevantních právních předpisů a s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem případu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 6. 2018, č. j. 4 As 114/2018 – 49 a usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 3. 2003, sp. zn. 5 Tdo 200/2003) dospěl k závěru, že správní orgány aplikovaly na případ žalobkyně správnou právní úpravu. Ačkoliv byl po vydání napadeného rozhodnutí opakovaně novelizován zákon o některých službách informační společnosti i zákon o odpovědnosti a došlo i k dalším změnám relevantní právní úpravy, nejednalo se o takové změny v ustanoveních právních předpisů vztahujících se na nyní projednávanou věc, které by mohly být pro žalobkyni příznivější. Soud proto na projednávanou věc aplikoval příslušná ustanovení zákona o některých službách informační společnosti a zákona o odpovědnosti za přestupky i dalších právních předpisů ve stejném znění jako správní orgány, tedy ve znění účinném ke dni, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku. VI. c. Existence souhlasů se zpracováním osobních údajů 100. Jádrem sporu mezi žalobkyní a žalovaným je, zda žalobkyně disponovala, či byla povinna disponovat souhlasy jednotlivých adresátů, jimž svá sdělení zasílala. Žalobkyně v této souvislosti konkrétně namítala, že žalovaný na žalobkyni nepřiměřeným způsobem přenášel důkazní břemeno ohledně prokázání existence souhlasů se zasíláním sdělení a důkazy shromážděné v průběhu kontroly a navazujícího řízení nesprávně hodnotil. Žalobkyně je přesvědčena, že prokázala existenci těchto souhlasů, které byly uděleny buď prostřednictvím formuláře na internetových stránkách žalobkyně, anebo při telefonních hovorech s operátory call centra žalobkyně, že správní orgány nesprávně restriktivně vyložily pojem zákazník v případě osob, které již byly v předchozím kontaktu se žalobkyní, že v případě komunikace žalobkyně s osobami inzerujícími prodej automobilu se nejednalo o zasílání obchodních sdělení, a že je nesprávný závěr žalovaného, že udělené souhlasy se zasíláním obchodních sdělení ztrácí po několika měsících bez reakce na nabídky sílu.

101. Při posuzování těchto námitek soud vycházel z následující právní úpravy v rozhodném znění.

102. Podle čl. 2 písm. f) směrnice 2002/58/ES není–li stanoveno jinak, použijí se definice uvedené ve směrnici 95/46/ES a směrnici Evropského parlamentu a Rady 2002/21/ES ze dne 7. března 2002 o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (rámcová směrnice). Použijí se rovněž tyto definice: „souhlas“ uživatele či účastníka odpovídá souhlasu subjektu údajů podle směrnice 95/46/ES.

103. Podle čl. 2 písm. h) směrnice 95/46/ES pro účely této směrnice se rozumí „souhlasem subjektu údajů“ jakýkoli svobodný, výslovný a vědomý projev vůle, kterým subjekt údajů dává své svolení k tomu, aby osobní údaje, které se jej týkají, byly předmětem zpracování.

104. Podle čl. 7 písm. a) směrnice 95/46/ES členské státy stanoví, že zpracování osobních údajů může být provedeno pouze pokud: subjekt údajů nezpochybnitelně udělil souhlas.

105. Podle § 4 písm. n) zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů ve znění účinném od 26. 7. 2004 (dále jen „zákon o ochraně osobních údajů“) pro účely tohoto zákona se rozumí souhlasem subjektu údajů svobodný a vědomý projev vůle subjektu údajů, jehož obsahem je svolení subjektu údajů se zpracováním osobních údajů.

106. Podle § 5 odst. 4 zákona o ochraně osobních údajů subjekt údajů musí být při udělení souhlasu informován o tom, pro jaký účel zpracování a k jakým osobním údajům je souhlas dáván, jakému správci a na jaké období. Souhlas subjektu údajů se zpracováním osobních údajů musí být správce schopen prokázat po celou dobu zpracování.

107. Podle čl. 94 GDPR směrnice 95/46/ES se zrušuje s účinkem ode dne 25. května 2018 (odst. 1). Odkazy na zrušenou směrnici se považují za odkazy na toto nařízení. Odkazy na pracovní skupinu pro ochranu fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů zřízenou článkem 29 směrnice 95/46/ES se považují za odkazy na Evropský sbor pro ochranu osobních údajů zřízený tímto nařízením (odst. 2).

108. Podle čl. 4 odst. 11 GDPR pro účely tohoto nařízení se rozumí: „souhlasem“ subjektu údajů jakýkoli svobodný, konkrétní, informovaný a jednoznačný projev vůle, kterým subjekt údajů dává prohlášením či jiným zjevným potvrzením své svolení ke zpracování svých osobních údajů.

109. Podle čl. 7 odst. 1 GDPR pokud je zpracování založeno na souhlasu, musí být správce schopen doložit, že subjekt údajů udělil souhlas se zpracováním svých osobních údajů.

110. Podle § 2 písm. f) zákona o některých službách informační společnosti pro účely tohoto zákona se rozumí obchodním sdělením všechny formy sdělení, včetně reklamy a vybízení k návštěvě internetových stránek, určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku osoby, která je podnikatelem nebo vykonává regulovanou činnost.

111. Podle § 7 odst. 2 zákona o některých službách informační společnosti podrobnosti elektronického kontaktu lze za účelem šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky využít pouze ve vztahu k uživatelům, kteří k tomu dali předchozí souhlas.

112. Podle § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti nehledě na odstavec 2, pokud fyzická nebo právnická osoba získá od svého zákazníka podrobnosti jeho elektronického kontaktu pro elektronickou poštu v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby podle požadavků ochrany osobních údajů upravených zvláštním právním předpisem, může tato fyzická či právnická osoba využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení týkajících se jejích vlastních obdobných výrobků nebo služeb za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy, pokud původně toto využití neodmítl.

113. Podle § 3 správního řádu nevyplývá–li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2.

114. Podle § 6 odst. 2 správního řádu správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje. Podklady od dotčené osoby vyžaduje jen tehdy, stanoví–li tak právní předpis. Lze–li však potřebné údaje získat z úřední evidence, kterou správní orgán sám vede, a pokud o to dotčená osoba požádá, je povinen jejich obstarání zajistit. Při opatřování údajů podle tohoto ustanovení má správní orgán vůči třetím osobám, jichž se tyto údaje mohou týkat, stejné postavení jako dotčená osoba, na jejíž požádání údaje opatřuje.

115. Podle § 50 odst. 3 správního řádu správní orgán je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu. V řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. Nepřiměřené přenášení důkazního břemene 116. Žalobkyně sdělení, v jejichž rozesílání správní orgány shledaly pokračující přestupek podle § 11 odst. 1 bod 1 zákona o některých službách informační společnosti spočívající v opakovaném šíření obchodních sdělení ve smyslu § 2 písm. f) téhož zákona bez předchozího souhlasu vyžadovaného § 7 odst. 2 zákona o některých službách informační společnosti, rozesílala v období od 6. 1. 2017 do 19. 1. 2019, tedy jak za účinnosti zákona o ochraně osobních údajů, tak za účinnosti GDRP.

117. Pojem souhlas použitý mimo jiné v § 7 odst. 2 zákona o některých službách informační společnosti není v tomto zákoně definován. Jelikož tímto zákonem byla do právního řádu transponována mimo jiné směrnice 2002/58/ES ztotožňuje se soud s názorem žalovaného, že při výkladu tohoto pojmu je namístě vycházet z jeho definice uvedené v čl. 2 písm. f) směrnice 2002/58/ES respektive v čl. 2 písm. h) směrnice 95/46/ES, na nějž tento článek odkazuje. To jinak řečeno znamená, že pojem souhlas použitý v uvedeném ustanovení zákona o některých službách informační společnosti má v podstatě stejný význam, jako pojem souhlas definovaný v § 4 písm. n) zákona o ochraně osobních údajů, kterým byla transponována do právního řádu právě směrnice 95/46/ES i, jak vyplývá z čl. čl. 94 GDPR, pojem souhlas definovaný v čl. 4 odst. 11 GDPR. Jedná se tedy o souhlas potenciálních adresátů obchodních sdělení se zpracováním jejich osobních údajů žalobkyní, a to v rozsahu nezbytném k právě k tomu účelu, aby jim mohla žalobkyně obchodní sdělení zasílat.

118. To ovšem také znamená, že žalobkyni ve vztahu k těmto souhlasům tížila jak za účinnosti zákona o ochraně osobních údajů (§ 5 odst. 4), tak následně za účinnosti GDRP (čl. 7 odst. 1) také povinnost doložit, že jí byl souhlas se zasíláním obchodních sdělení potenciálními adresáty těchto sdělení předem udělen. Žalobkyni tedy přímo z příslušných právních předpisů vyplývala povinnost doložit, že souhlasy se zasíláním obchodních sdělení disponovala.

119. Soud proto nepovažuje za nikterak nepřiměřené, pokud žalovaný po žalobkyni doložení těchto souhlasů také požadoval. Z obsahu správního spisu navíc vyplývá, že žalovaný vycházel žalobkyni po celou dobu probíhající kontroly vstříc a na její žádost jí opakovaně prodlužoval lhůty pro poskytování vyžádaných podkladů. Soud v této souvislosti rovněž nepřehlédl, že žalobkyně v podání ze dne 23. 4. 2018 tvrdila, že nemá dostatečné kapacity k tomu, aby žalovanému údaje v jím požadované struktuře poskytla, neboť by to představovalo práci pro jednoho člověka po dobu pěti měsíců, protože by tyto údaje musely být získávány z jejího systému manuálně. Následně však v rámci ústního jednání zástupci žalobkyně uvedli, že je lze ze systému získat i jiným způsobem a žalobkyně byla následně schopna tyto údaje alespoň v určitém rozsahu žalovanému poskytnout během necelých tří týdnů, tedy za dobu nepoměrně kratší, než uváděla původně. Soud tedy v postupu žalovaného vůči žalobkyni v žádném případně neshledává porušení zásady hospodárnosti vyplývající z § 6 odst. 2 správního řádu, protože se podle jeho názoru o žádné mimořádné zatížení žalobkyně ze strany žalovaného fakticky jednat nemohlo.

120. Žalovaný po žalobkyni požadoval pouze doložení toho, čím byla žalobkyně povinna disponovat, a nemohlo se proto ani jednat o nepřípustné přenášení důkazního břemene na žalobkyni ani porušení dalších zásad přestupkového řízení (konkrétně legality, materiální pravdy a zásady in dubio pro reo), jak namítala žalobkyně. Žalovaný se tím, že po žalobkyni požadoval, aby mu existenci souhlasů doložila, ani nemohl dopustit žalobkyní také namítaného porušení zásady sebeobviňování, neboť jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 15. 12. 2016, č. j. 2 As 254/2016 – 39, bod 22: „Orgán dohledu je i pod hrozbou sankce oprávněn zavázat účastníka řízení k poskytnutí potřebných informací, a to i v případě, že mohou sloužit k prokázání protiprávního jednání i vůči němu. Samotná povinnost předložení existujících dokumentů tak není sebeobviněním, neboť adresátovi povinnosti nic nebrání se v řízení hájit a zpochybnit předložené listiny či význam, který jim správní orgán přiznal.“ Zcela shodný závěr pak Nejvyšší správní soud vyslovil i v rozsudku ze dne 19. 9. 2018, č. j. 1 As 336/2017 – 55, body 25 a 26.

121. Soud pro úplnost dodává, že žalovaný, jak vyplývá z předloženého spisového materiálu, doložení těchto souhlasů požadoval po žalobkyni především v rámci kontroly, které předcházela řízení, v němž bylo vydáno napadené rozhodnutí. Pokud byla žalobkyně tohoto názoru, že požadavky žalovaného na doložení existence souhlasů se zasíláním obchodních sdělení šly nad rámec její zákonné povinnosti poskytnout žalovanému podle § 8 písm. c) ve spojení s § 10 odst. 2 kontrolního řádu potřebnou součinnost, mohla se domáhat přezkoumání jeho postupu soudem (srov. rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 26. 4. 2018, č. j. 9 A 209/2017 – 25). To však žalobkyně neučinila.

122. Tato žalobní námitka není důvodná. Prokázání existence souhlasů udělených prostřednictvím internetu 123. Jak již soud uvedl výše v bodech 117 a 118 tohoto rozsudku, žalobkyni přímo z příslušných právních předpisů vyplývala povinnost doložit, že přechozími souhlasy se zasíláním obchodních sdělení disponovala.

124. Takovým dokladem podle názoru soudu nemohou být samy o sobě závazné interní pokyny pro zaměstnance upravující postupy při získávání osobních údajů a souhlasů s jejich zpracováním včetně využití pro zasílání obchodních sdělení ani popis interních procesů žalobkyně a jí i pro tyto účely používaných zákaznických systémů, které žalobkyně v průběhu kontroly žalovanému předložila a jejichž praktickou aplikaci také následně během ústního jednání spojeného s místním šetřením žalovanému demonstrovala. Tímto způsobem lze totiž pouze prokázat, že žalobkyně měla zaveden při výkonu své činnosti určitý standardizovaný proces získávání souhlasů se zasíláním obchodních sdělení, při jehož dodržování by nemělo docházet ke zpracování osobních údajů a jejich následnému využívání pro zasílání obchodních sdělení v rozporu se zákonem o některých službách informační společnosti. Tímto způsobem však nelze prokázat, že kontakty, na něž žalobkyně obchodní sdělení zasílala, byly tímto procesem skutečně získány a jejich následným využitím při zasílání obchodních sdělení k porušení zákona skutečně nedošlo.

125. K doložení této skutečnosti je podle názoru soudu proto nezbytné, aby žalobkyně disponovala u každého jednotlivého kontaktu, u něhož byl podle jejích tvrzení udělen předchozí souhlas se zasíláním obchodních sdělení alespoň údajem o tom, kdy a jakým konkrétním způsobem byl tento souhlas udělen. V případě souhlasů udělených prostřednictvím formuláře na internetových může být takovým údajem například potvrzující email zaslaný osobou, které tímto způsobem souhlas udělila (tedy ověření metodou double opt–in, na níž poukazoval žalovaný), či záznam o IP adrese určitého zařízení, z něhož byl formulář se souhlasem vyplněn (na níž poukazovala žalobkyně). Jen v takovém případě je totiž možné zjistit, zda byl souhlas udělen před tím, než bylo určité osobě zasláno obchodní sdělení a ověřit, zda tato osoba souhlas skutečně udělila. Tedy jinak řečeno tuto osobu identifikovat.

126. Žalobkyně v průběhu kontroly na výzvy žalovaného, aby doložila právní tituly dokládající, že disponuje souhlasy se zasíláním obchodních sdělení, a to především k jím vybranému vzorku 4 600 emailových adres, které byly uděleny před datem 8. 6. 2017, tedy přede dnem, kdy žalobkyně realizovala emailovou kampaň z elektronické adresy <[email protected]> s odkazem na <www.aaaauto.cz> a předmětem obchodního sdělení „OS: Letní snížení splátek! Ušetřete až 2000 Kč měsíčně“ reagovala podáním ze dne 15. 3. 2018, jehož přílohou byl přehled emailových adres ve dvou souborech označených „1% AAA – doložení – souhlas“ a „nesouhlasy – AAA“ a podáním ze dne 26. 10. 2018, jehož přílohou byla „tabulka ke kampani ze dne 8. června 2017 s údaji aktuálními k datu kampaně a se zohledněním provedené anonymizace v návaznosti na nabytí účinnosti nařízení GDPR.“ 127. V souboru označeném „1% AAA – doložení – souhlas“, jenž měl obsahovat informace o vybraném vzorku 4 600 emailových adres požadovaných žalovaným (ve skutečnosti však obsahoval údaje k celkem 5 000 adresám, neboť obsahoval i adresy, u nichž žalobkyně evidovala udělené souhlasy až do 15. 8. 2018, nikoliv jen do začátku kampaně), bylo u jednotlivých emailových adres uvedeno pouze datum udělení souhlasu se zasíláním obchodních sdělení a obecný způsob jeho získání („hovor na centrálu společnosti“, „vyplnění formulář na webu skupiny“ a „kontakt získaný v souvislosti s prodejem“). To samé platí i pro tabulku, jež byla přílohou podání žalobkyně ze dne 26. 10. 2018. Tato tabulka již sice obsahuje údaje k požadovanému datu, má však obdobnou strukturu jako soubor označený „1% AAA – doložení – souhlas“ a u jednotlivých emailových adres je v ní rovněž uvedeno pouze datum a způsob jeho získání („kontakt získaný osobní schůzkou“, „kontakt získaný při hovoru se zákazníkem“, „kontakt získaný E–mailem“, „vyplněný formulář na webu skupiny“ a „kontakt získaný v souvislosti s prodejem/nákupem“). Z obou tabulek tak vyplývá, že žalobkyně evidovala k emailovým adresám, které jsou v ní uvedeny, souhlasy se zasíláním obchodních sdělení poskytnuté před tím, než na tyto adresy zasílala dne 8. 6. 2017 obchodní sdělení. Žádné konkrétní údaje, které by umožňovaly zjistit, kdo tento souhlas udělil a zda se jedná o osobu, které bylo obchodní sdělení dne 8. 6. 2017 zasíláno (tedy např. údaje o potvrzujícím emailu či o IP adrese příslušného zařízení), však ani v jednom z těchto přehledů u žádné emailové adresy uvedeny nebyly. Tímto způsobem tak žalobkyně existenci předchozího souhlasu se zasíláním obchodních sdělení dostatečným způsobem neprokázala.

128. V průběhu řízení o rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí žalobkyně předložila jako přílohu podání ze dne 31. 3. 2020 seznam emailových adres, který se týkal vzorku 4 600 emailových adres požadovaných žalovaným. Z tohoto seznamu vyplývá, že u celkem 2 251 emailových adres, jež byly obsaženy již v přehledech uvedených v předchozím bodě tohoto rozsudku, žalobkyně doplnila údaj o IP adrese zaznamenané při vyplňování formuláře na stránkách žalobkyně, jehož prostřednictvím byl souhlas se zasíláním obchodních sdělení udělen.

129. Soud v této souvislosti připomíná, byť to žalovaný nečiní sporným, že v řízení o přestupku se koncentrace řízení neuplatní a obviněný z přestupku v tomto řízení může uplatňovat nové skutečnosti a navrhovat nové důkazy i v odvolání a správní orgán nemůže odmítnout provést navržené důkazy pouze s poukazem na to, že nebyly navrženy v řízení v prvním stupni (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 11. 2012, č. j. 1 As 136/2012 – 23, bod 14 až 17, či ze dne 2. 11. 2022, č. j. 8 As 64/2021 – 45, bod 29). Předsedkyně žalovaného tak byla povinna se tímto podkladem v rozkladovém řízení vypořádat.

130. Předsedkyně žalovaného tak učinila na str. 6 napadeného rozhodnutí, kde v bodě 20 mimo jiné uvedla: „K prokázání právního titulu k šíření obchodních sdělení ve vztahu k jednotlivým adresátům byla obviněná opakovaně vyzývána. K tomu Úřad návodně uváděl příklady běžně používaných způsobů prokazování existence udělení souhlasu či zákaznického vztahu. Vzhledem k tomu, že po dobu celého trvání kontrolního, resp. správního řízení obviněná doložila toliko popis jednotlivých postupů při získávání a uchovávání elektronických kontaktů, resp. souhlasů, spolu s informací, kterým z popisovaných postupů byl ten který elektronický údaj získán, nelze než konstatovat, že souhlasy konkrétních adresátů nebyly dostatečně doloženy. Ačkoliv opakovaně uváděla, že je schopna doložit údaje o relacích při vyplnění webového formuláře adresáty, avšak toto pro ni představuje měsíc práce, je třeba především připomenout, že kontrolní řízení začalo v září 2017, trvalo téměř 2 roky, následovalo správní řízení v I. stupni, přičemž obviněná tyto tvrzené skutečnosti předložila teprve až v rámci doplnění rozkladu ze dne 31. března 2020. Nicméně odvolací orgán konstatuje, že ani EXCEL tabulka doložená v rámci doplnění rozkladu udělení platného souhlasu konkrétními adresáty nijak nedokládá. Nikterak z ní nevyplývá, že by skuteční držitelé předmětných e–mailových schránek v uvedený čas udělili souhlas se zasíláním obchodních sdělení, přičemž pokud jde o předkládané IP adresy, ani ty souhlas ze strany konkrétního adresáta (zákazníka) jednoznačně neprokazují (mnohdy se jedná o totožné IP adresy a nejde o identifikátor konečného adresáta). Nadto se odvolací orgán pozastavuje nad relevancí předložených údajů, neboť jak je z databáze v porovnání s IP adresami zjištěnými během kontroly jako adresami patřícími do rozsahu obviněné zřejmé, některé údajné souhlasy měly být uděleny právě z jejích adres (např. 89.233.144.30).“ 131. Soud se s tímto závěrem předsedkyně žalovaného neztotožňuje. Již z rozsudku Evropského soud pro lidská práva (dále jen „ESLP“) ze dne 2. 12. 2008, ve věci K. U. proti Finsku, č. 2872/02, body 46 až 49 vyplývá implicitně závěr, že IP adresa je údaj, na jehož základě lze dospět k identifikaci určité osoby. K závěru, že prostřednictvím IP adresy lze určitou osobu identifikovat, dospěl ve své judikatuře i Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“), a to v rozsudcích ze dne 24. 11. 2011, Scarlet Extended SA proti Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), C–70/10, bod 51, a ze dne 19. 10. 2016, Patrick Breyer proti Bundesrepublik Deutschland, body 31 až 49.

132. Tím, že žalobkyně doložila u celkem 2 251 emailových adres z požadovaného vzorku 4 600 emailových adres údaj o IP adresách zaznamenaných při vyplňování formuláře na stránkách žalobkyně, jehož prostřednictvím byl souhlas udělen se zasíláním obchodních sdělení, žalobkyně v souladu se závěry vyslovenými v judikatuře ESLP a SDEU od nichž nemá zdejší soud se důvod nijak odchylovat, doplnila své již dříve předložené podklady o údaj, který umožňuje identifkovat osobu, která prostřednictvím formuláře na internetových stránkách poskytla žalobkyni souhlas se zasíláním obchodních sdělení. Žalobkyně tak předložením tohoto seznamu 2 251 adres zároveň do značné míry zpochybnila kontrolní zjištění žalovaného obsažené v protokole o kontrole č. j. UOOU–01284/17–66, že pouze u 256 emailových adres ze vzorku 4 600 emailových adres, na které bylo sdělení rozesláno, doložila žalobkyně souhlas se zasláním tohoto sdělení na příslušné adresy, neboť předestřela správním orgánům svou vlastní věrohodnou skutkovou verzi reality, že těmito souhlasy disponuje, kterou podpořila i konkrétním důkazem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 7. 2019, č. j. 6 As 29/2019 – 32, bod 29).

133. Z výše citované části odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že předsedkyně žalovaného dospěla k závěru, že tento žalobkyní předložený důkaz skutečnost, že žalobkyně v případě dalších 2 251 emailových adres disponovala souhlasy se zasíláním obchodních sdělení, neprokazuje. Předsedkyně žalovaného v napadeném rozhodnutí dospěla k závěru, že žalobkyní předložené IP adresy nedokládají souhlas konkrétního adresáta obchodních sdělení z tohoto důvodu, že se v řadě případů jedná o totožné IP adresy či o IP adresy patřící žalobkyni a nejde tak o identifikátor osoby, která souhlas se zasíláním obchodních sdělení měla udělit. Ve správním spise předloženém žalovaným však chybí jakýkoliv podklad, z něhož by vyplývalo, že předsedkyně žalovaného provedla jakékoliv úkony, které by směřovali k identifikaci subjektů právě na základě IP adres předložených žalobkyní nebo porovnání těchto adres s jinými IP adresami zjištěnými žalovaným v průběhu kontroly. Rovněž v odůvodnění napadeného rozhodnutí předsedkyně žalovaného takové porovnání neprovedla. S výjimkou odkazu na IP adresu 89.233.144.30 se v napadeném rozhodnutí omezila pouze na obecné konstatování ohledně nedostatečnosti žalobkyní předloženého důkazu. Povinností předsedkyně žalovaného však bylo nejen se tímto důkazem zabývat a s jeho obsahem se v napadeném rozhodnutí vypořádat, což předsedkyně žalovaného učinila, byť velmi stručně a se značnou mírou obecnosti, ale také při jeho hodnocení respektovat povinnosti vyplývající z § 3 i § 50 odst. 3 věty druhé správního řádu, tedy vycházet při něm z řádně zjištěného skutkového stavu. Této povinnosti však předsedkyně žalovaného nedostála a její závěr, že žalobkyně nepředložila u celkem 2 251 emailových adres z požadovaného vzorku 4 600 adres ani tím, že u nich doplnila údaj o IP adresách, se na řádně zjištěném skutkovém stavu nezakládá. Nejedná se ale o vadu, která by nemohla mít vliv na zákonnost žalobou napadeného rozhodnutí, neboť v případě 2 251 ze vzorku 4 600 emailových adres se jedná o nezanedbatelný počet adres, který může zásadně ovlivnit celkový počet adresátů dotčených v rámci emailové kampaně realizované žalobkyni dne 8. 6. 2017, a tím i celkový počet adresátů zasažených jednáním žalobkyně, což může mít významný vliv na výši uložené sankce. Prokázání existence souhlasů udělených prostřednictvím telefonních hovorů 134. Také v případě těchto souhlasů platí, že žalobkyně byla povinna doložit, že těmito souhlasy disponovala (viz opět body 117 a 118 tohoto rozsudku). V případě souhlasů se zasíláním obchodních sdělení, které měla žalobkyně obdržet prostřednictvím telefonních hovorů, však žalobkyně v průběhu kontroly ani během navazujícího správního řízení žádné doklady, prokazující že jí tyto souhlasy byly předem uděleny, nepředložila.

135. Žalobkyně předložila žalovanému stejně jako v případě souhlasů získaných prostřednictvím internetu závazné interní pokyny pro zaměstnance upravující postupy při získávání osobních údajů a souhlasů s jejich zpracováním včetně jejich využívání pro zasílání obchodních sdělení a popis interních procesů žalobkyně a jí i pro tyto účely používaných zákaznických systémů a následně během ústního jednání spojeného s místním šetřením za aktivní účasti kontrolu jích předvedla jejich fungování. Jak již soud rovněž uvedl výše, tímto způsobem lze totiž pouze prokázat, že žalobkyně měla zaveden při výkonu své činnosti určitý standardizovaný proces získávání souhlasů se zasíláním obchodních sdělení, při jehož dodržování by nemělo docházet ke zpracování osobních údajů a jejich následnému využívání pro zasílání obchodních sdělení v rozporu se zákonem o některých službách informační společnosti. Takto však nelze prokázat, že kontakty, na něž žalobkyně obchodní sdělení zasílala, byly tímto procesem skutečně získány a jejich následným využitím při zasílání obchodních sdělení k porušení zákona skutečně nedošlo. V případě souhlasů získaných prostřednictvím telefonních hovorů to platí tím spíše, že z protokolu č. j. UOOU–01284/17–58 vyplývá, že záznam o existenci souhlasu se zasíláním obchodních sdělení provádí příslušný zaměstnanec žalobkyně manuálně na základě výsledku hovoru s volajícím a nelze tak vyloučit, že může dojít k chybnému zaznamenání souhlasu i v případě, že tento nebyl udělen.

136. Soudu tedy nezbývá než zopakovat, že k doložení skutečnosti, že souhlas se zasíláním obchodních sdělení byl v průběhu telefonního hovoru udělen a byl skutečně udělen volajícím, je proto i v tomto případě nezbytné, aby žalobkyně disponovala u každého jednotlivého kontaktu, u něhož byl podle jejích tvrzení udělen předchozí souhlas se zasíláním obchodních sdělení alespoň údajem o tom, kdy a jakým konkrétním způsobem byl tento souhlas udělen. V případě souhlasů udělených prostřednictvím telefonních hovorů by v ideálním případě byla jistě takovým dokladem nahrávka příslušného hovoru, na což poukazoval v průběhu místního šetření žalovaný. Takovým dokladem by však kupříkladu mohla být, pokud by to informační a komunikační systémy žalobkyně umožňovaly, i SMS zpráva potvrzující udělení tohoto souhlasu zaslaná volajícím na číslo příslušného operátora call centra, s níž při udělení souhlasu hovořil. Tedy zaznamenání udělení souhlasu způsobem, který by umožňoval nejen zjistit, zda byl souhlas se zasíláním obchodních sdělení udělen před tím, než bylo určité osobě zasláno obchodní sdělení, ale především ověřit, že určitá osoba souhlas skutečně udělila.

137. Žalobkyně však žádným způsobem, který by umožňoval identifikovat osobu, která prostřednictvím telefonního hovoru dala souhlas se zasíláním obchodních sdělení, v průběhu řízení před správními orgány nedokládala. Existenci předchozího souhlasu se zasíláním obchodních sdělení v tomto případě tak podle názoru soudu dostatečným způsobem neprokázala.

138. Tato žalobní námitka také není důvodná. Výklad pojmu zákazník 139. Zcela shodnou námitku týkající se restriktivního výkladu pojmu zákazník uvedeného v § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti uplatnila žalobkyně v podání ze dne 3. 12. 2019 (str. 10 a 11). Žalovaný se touto námitkou zabýval na str. 13 a 14 prvostupňového rozhodnutí, kde mimo jiné uvedl, že „za zákazníka ve smyslu § 7 odst. 3 zákona č. 480/2004 Sb. je považována osoba, která s obchodníkem vstoupila v závazkový vztah – uzavřela smlouvu. Pakliže toto ustanovení používá termín ‚v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby‘ je pak toto nutno chápat tak, že by muselo jít o již určitou pokročilou fázi uzavírání smlouvy, tedy takovou, při které má subjekt údajů již legitimní očekávání, že k naplnění smlouvy dojde a stane se zákazníkem. Mohlo by se jednat například o fázi, kde se již dolaďují poslední náležitosti smlouvy apod. V každém případě je třeba za zákazníka v tomto smyslu vyloučit osoby, které se například pouze dotáží na určité zboží, či pouze projeví zájem o zboží či službu, bez toho, aniž by se účastnili jednání spějícího k brzkému uzavření smlouvy. […] skutečnost, že se určitá osoba stane zákazníkem obviněné nemůže být vázána na okamžik, kdy osoba udělí souhlas se zpracováním osobních údajů, jelikož se zde jedná o jiný účel, navíc souhlas se zpracováním osobních údajů je dáván na začátku komunikace s operátorem, kdy operátor ještě vůbec neví, co bude předmětem hovoru nebo při zatržení políčka na webovém formuláři, kterým je stvrzován kontakt s obviněnou, nikoliv již vyjednávání o uzavření smlouvy […] výklad pojmu zákazník byl obviněnou pochopen nesprávně, zcela nad rozsah tohoto pojmu, přičemž ustanovení § 7 odst. 2 zákona č. 480/2004 Sb. by pak při tomto výkladu zcela postrádalo smysl. Správní orgán k tomu navíc uvádí, že i v případě zákazníků (kde již došlo k pokročilejší fázi prodeje či koupě) je třeba tuto skutečnost doložit a tento vztah náležitě prokázat. Správní orgán k výše uvedenému shrnuje, že výklad pojmu zákazník používaný obviněnou je široký a neodpovídá pojmu zákazník uvedenému v § 7 odst. 3 zákona č. 480/2004 Sb., při jehož použití správní orgán připouští výklad pojmu zákazník, jakožto osoby, se kterou již byl realizován nákup či prodej, tak též osoby, se kterou došlo již k pokročilé fázi realizace nákupu či prodeje, přičemž tuto fázi je třeba posuzovat jednotlivě u každého případu.“ 140. Soud se s tímto výkladem pojmu zákazník uvedeného v § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti ztotožňuje. Ani podle názoru soudu nelze tento pojem rozšiřovat na všechny osoby, které udělily žalobkyni souhlas se zpracováním osobních údajů, či vstoupily do jednání se žalobkyní za účelem poptávky jí nabízených produktů, aniž by následně vedly se žalobkyní jednání směřujícím k uzavření smlouvy a toto jednání by pokročilo až do fáze blízké jejímu uzavření. Takový výklad tohoto pojmu by skutečně vedl k vyprázdnění obsahu § 7 odst. 2 zákona o některých službách informační společnosti, neboť žalobkyně by mohla obchodní sdělení rozesílat bez jejich předchozího souhlasu všem adresátům, kteří jí poskytli potřebné kontakty, pokud by explicitně nedali najevo svůj nesouhlas s tímto jednáním žalobkyně. To je přitom v přímém rozporu s hlavním smyslem a účelem zákona o některých službách informační společnosti, resp. jím transponované směrnice 2002/58/ES, jímž je, jak vyplývá z bodu 40 její preambule, poskytnutí ochranných opatření proti zásahům do soukromí účastníků způsobeným nevyžádanými sděleními pro účely přímého marketingu, zejména prostřednictvím automatických volacích zařízení, telefaxů a elektronické pošty, včetně SMS zpráv, a to stanovením požadavku, aby byl získán výslovný souhlas příjemce předem, ještě před zasláním takových sdělení.

141. Takový výklad by byl rovněž v rozporu se smyslem a účelem § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti, který je transpozicí čl. 13 odst. 2 směrnice 2002/58/ES. Jak vyplývá z bodu 41 preambule směrnice 2002/58/ES, v němž se uvádí, že „v rámci existujících zákaznických vztahů je rozumné povolit použití kontaktních údajů elektronického styku pro nabízení obdobných výrobků nebo služeb, ale pouze stejnou společností, která získala kontaktní údaje elektronického styku v souladu se směrnicí 95/46/ES. Při získání kontaktních údajů elektronického styku musí být zákazníci jasně a jednoznačně informováni o jejich dalším použití pro přímý marketing a musí jim být dána možnost takové použití odmítnout. Tuto možnost je třeba nabízet opakovaně s každou další zprávou přímého marketingu, a to zdarma, s výjimkou nákladů spojených s přenosem tohoto odmítnutí,“ tento článek představuje výjimku z hlavního smyslu a účelu směrnice 2002/58/ES a měly by být aplikován pouze na existující zákaznické vztahy.

142. Je tedy zřejmé, že i s ohledem na smysl a účel čl. 13 odst. 2 směrnice 2002/58/ES, jímž je umožnit zasílání obchodních sdělení bez udělení předchozího souhlasu pouze v rámci existující zákaznických vztahů, by měl být i § 7 odst. 3 zákona o některých službách informační společnosti skutečně vykládán omezujícím způsobem, jak to učinil žalovaný a nikoliv způsobem rozšiřujícím, jak dovozuje žalobkyně. Po úplnost soud dodává, že právě takový výklad je i v souladu judikaturou SDEU, která je dlouhodobě ustálena na závěru, že ustanovení práva Evropské unie, která mají povahu výjimky z obecného pravidla, je po třeba vykládat restriktivně (srov. rozsudky ze dne 12. 12. 1995, H. G. Oude Luttikhuis a další proti Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco BA, C–399/93, bod 23, ze dne 18. 1. 2001, Komise proti Španělsku, C–83/99, body 18 a 19, a ze dne 17. 6. 2010, Komise proti Francii, C–492/08, bod 35).

143. Tato žalobní námitka rovněž není důvodná. Povaha sdělení zasílaných osobám inzerujícím prodej automobilů 144. Z obsahu správního spisu vyplývá, že žalobkyně v průběhu kontroly a navazujícího správního řízení uváděla, že sdělení zaslaná dne 16. 8. 2017 z emailové adresy <[email protected]> na emailovou adresu <[email protected]>, dne 8. 10. 2017 z telefonního čísla X na telefonní číslo X, dne 27. 12. 2017 z téhož telefonního čísla na telefonní číslo X, dne 28. 5. 2018 z telefonního čísla X na telefonní číslo X, dne 31. 5. 2018 z telefonního čísla X na telefonní číslo X a dne 24. 7. 2018 z telefonního čísla X na telefonní číslo X nepředstavovala obchodní sdělení ve smyslu zákona o některých službách informační společnosti, neboť tato sdělení byla reakcí ze strany žalobkyně na konkrétní nabídku na odkup vozidla a mezi poptávkou ze strany nabízejícího a reakcí ze strany žalobkyně existovala úzká časová souvislost.

145. Sdělení ze dne 16. 8. 2017 obsahovalo následující text: „Dobrý den, děkujeme, že se obracíte na společnost AAA AUTO. Velice si Vašeho zájmu vážíme. Máme pro Vás na výběr okolo 8000 prověřených vozidel. Budeme rádi, když nám zavoláte na bezplatnou linku 800 110 800, každý den od 8 – 21hod. Rádi Vám poskytneme informace o automobilech z naší nabídky. Vámi vybraný automobil si můžete telefonicky nezávazně rezervovat. Při rezervaci je možná sleva až 15,000 Kč. Naše společnost získala certifikát DEKRA – bezpečný nákup ojetého vozidla. Získaný certifikát znamená, že postup, jakým jsou auta kontrolována a přijímána do prodeje, prošel přísným auditem. Zákazník má díky tomu jistotu, že všechny vozy, ze kterých si vybírá, byly pečlivě prověřeny v souladu s tímto certifikovaným postupem. Nemusíte se obávat, že na Vámi vybrané vozidlo ve večerních hodinách neuvidíte. Naše bazary máme dobře osvětlené. Můžete si přivézt i Vašeho mechanika a vůz si prohlédnout na rampě. BEZÚROČNÁ PŮJČKA Podmínky akce máte uvedeny zde: http://www.aaaauto.cz/cz/bezurocna–pujcka/texthtmi?id=1138 Výhodné varianty splácení Vám přesně spočítáme na některé z našich poboček http://www. aoaauto.cz/cz/pobocky–autobazaru–aaa–auto/text.html?id=433 Budeme se těšit na Vaši návštěvu. VŽDYCKY PRO VÁS MÁME PŘIPRAVENO NĚCO NAVÍC http://www,aaaauto,cz/cz/akce–vwaaa–auto/text.html?id=219 S přáním pěkného dne T. H. Online Business Manager“ 146. Sdělení ze dne 8. 10. 2017, 27. 12. 2017, 28. 5. 2018, 31. 5. 2018 a 24. 7. 2018 obsahovala shodně následující text: „Vyměňte svoje auto za lepší. Férové financování s 0% akontací, možnost výměny auta do 7 dní – bez udání důvodu. Volejte J. K. AAA auto.cz“ 147. Již v rozsudku ze dne 13. 10. 2021, č. j. 9 A 66/2019 – 92, bod 54 vyslovil zdejší soud závěr, že pro posouzení otázky, zda se v případě určitého sdělení jedná o obchodní sdělení ve smyslu § 2 písm. f) zákona o některých službách informační společnosti či nikoliv, je výhradně nutné zohlednit obsah (charakter) tohoto sdělení (srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 136/2019 – 38, bod 34 a 35, na který odkazovala rovněž předsedkyně žalovaného v napadeném rozhodnutí). V případě, že jsou definiční znaky obchodního sdělení dle tohoto ustanovení naplněny, již proto není posouzení této otázky rozhodující, zda příslušné sdělení bylo zasláno v úzké časové souvislosti s určitou nabídkou či poptávkou třetí osoby, ani to zda tak učiněno prostřednictvím emailových adres či telefonních čísel, které příslušný subjekt k rozesílání obchodních sdělení využívá.

148. Z výše citovaného obsahu sdělení ze dne 16. 8. 2017 i sdělení ze dne 8. 10. 2017, 27. 12. 2017, 28. 5. 2018, 31. 5. 2018 a 24. 7. 2018 je zcela zřejmé, že se jedná o zcela obecná sdělení, která nikterak nereagují na konkrétní nabídku. Tato sdělení neobsahují žádné informace o voze, o jehož odkoupení by žalobkyně případně měla zájem, o ceně, kterou by za něj byla ochotna zaplatit, ani o dalších podmínkách případné transakce. Jak sdělení zaslané na emailovou adresu <[email protected]>, tak sdělení zaslaná na jednotlivá telefonní čísla obsahují pouze neadresný unifikovaný text informující o službách žalobkyně, jakožto osoby podnikající v oblasti ojetých vozů. Na základě obsahu těchto sdělení tak nemá soud žádnou pochybnosti o tom, že jejich hlavní účelem byla podpora služeb žalobkyně a nikoliv snaha oslovit a zaujmou určitého prodávajícího s konkrétní nabídkou na odkup jeho vozu. Uvedená sdělení tudíž jednoznačně naplňují definiční znaky obchodního sdělení dle § 2 písm. f) zákona o některých službách informační společnosti a jedná se tak o obchodní sdělení ve smyslu tohoto ustanovení.

149. Správní orgány tedy otázku, zda se i v případech, kdy žalobkyně tvrdila, že se nemohlo jednat o obchodní sdělení ve smyslu zákona o některých službách informační společnosti, protože se jednalo o reakci ze strany žalobkyně na konkrétní nabídku na odkup vozidla, tedy o obchodní komunikaci žalobkyně směřující k realizaci obchodní transakce, o obchodní sdělení jednalo, posoudily správně.

150. Ani tato žalobní námitka není důvodná. Časová platnost udělených souhlasů 151. K trvání uděleného souhlasu v čase se žalovaný vyjadřoval na str. 22 a 23 prvostupňového rozhodnutí, kde uvedl: „Souhlasem se rozumí jakýkoli svobodný, konkrétní, informovaný a jednoznačný projev vůle, který učiní adresát vůči odesílateli, aby mu umožnil využívat podrobnosti svého elektronického kontaktu k šíření obchodních sdělení. Ze souhlasu musí být patrné, kdo jej poskytuje, komu a pro jaký účel je dáván. Souhlas musí být dán předem (před odesláním obchodního sdělení) a musí být prokazatelný. Osoba, která uděluje souhlas, má mít možnost bez jakékoliv újmy jej neudělit. V případě obchodních sdělení není třeba dokládat na jakou dobu je souhlas udělen, neboť musí být dána možnost tento souhlas odmítnout v každém zaslaném sdělení. Správní orgán k tomu uvádí, že v oblasti marketingu je třeba přihlížet též k očekávání osob udělujících souhlas, jelikož v průběhu života se preference lidí mění, uživatelé poskytují souhlas se zasíláním obchodních sdělení většinou ve vztahu ke zboží či službám, které je zajímají právě v určitý časový okamžik. Pokud tedy uživatel udělí souhlas se zasíláním obchodních sdělení a několik měsíců na zasílané nabídky nereaguje, je zde předpoklad, že takový souhlas již ztrácí svou sílu a zasílání obchodních sdělení pak může být tímto uživatelem vnímáno i jako obtěžující. Zákon č. 480/2004 Sb. pro souhlas se šířením obchodních sdělení nestanoví povinnou formu, například písemnou. V případě konfliktní situace, kdy adresát obchodního sdělení tvrdí, že mu bylo odesílatelem zasláno obchodní sdělení bez jeho souhlasu, je však důkazní břemeno na straně odesílatele. V tomto případě je odesílatel povinen prokázat, že adresát souhlasil se zasláním obchodního sdělení, a že souhlas splňoval všechny výše uvedené náležitosti. Z toho vyplývá, že souhlas adresáta musí prokázat odesílatel obchodního sdělení. Souhlas se zasíláním obchodních sdělení je třeba získat předem (pokud nejde o stávajícího zákazníka) a musí být vztažen ke konkrétnímu odesílateli. Souhlas se zasíláním obchodních sdělení nemůže být dán generálně, tj. neurčitému okruhu subjektů (šiřitelů obchodních sdělení) k neurčitým nabídkám. Pro úplnost je třeba uvést, že dle čl. 2 písm. f) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES ze dne 12. července 2002 o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací (Směrnice o soukromí a elektronických komunikacích) a čl. 94 odst. 2 nařízení (EU) 2016/679 musí souhlas se zasíláním obchodních sdělení splňovat parametry souhlasu subjektu údajů dle nařízení (EU) 2016/679. Podmínky pro získání platného souhlasu dle nařízení (EU) 2016/679 jsou tak použitelné i v situacích spadajících do oblasti působnosti směrnice 2002/58/ES, resp. zákona č. 480/2004 Sb. Správní orgán proto konstatuje, že je–li právním titulem pro rozesílku obchodních sdělení právě souhlas uživatele, musí odesílatel nejen tento souhlas udělený mu uživatelem doložit, ale tento souhlas musí též splňovat všechny výše uvedené parametry“ (podtržení doplněno soudem).

152. Soud souhlasí se žalobkyní, že z uvedené části prvostupňového rozhodnutí může vyplývat, že žalovaný dospěl k závěru, že za situace, kdy osoba, která udělila souhlas se zasíláním obchodních sdělení, na tato sdělení po určitou dobu nereaguje s cílem využít v nich obsaženou nabídku zboží či služeb, dochází plynutím času k oslabování uděleného souhlasu a udělený souhlas může po uplynutí určité doby v důsledku této její pasivity zaniknout. Soud rovněž souhlasí se žalobkyní, že z žádného ustanovení zákona o některých službách informační společnosti ani jiného právního předpisu takový následek nevyplývá. Takový závěr žalovaného by proto nebylo možno považovat za souladný se zákonem.

153. Žalobkyně proti tomuto závěru žalovaného brojila již v řízení o rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí, a to v bodě 26 na str. 8 a 9 rozkladu ze dne 23. 3. 2020. Předsedkyně žalovaného se touto námitkou žalobkyně zabývala na str. 7 napadeného rozhodnutí, v bodě 24, kde mimo jiné uvedla: „Pakliže nebyl žádný souhlas v řízení doložen, rozkladem napadané konstatování Úřadu o skutečnosti, že i přes udělený souhlas je třeba přihlížet k tomu, že preference lidí se v průběhu času mění a obchodní sdělení po dlouhé proluce mohou být vnímána jako obtěžující, nemá pro posouzení daného případu žádnou relevanci. V obecné rovině má Úřad pravdu, byť k projevům nezájmu o další obchodní sdělení v případě předem uděleného souhlasu slouží primárně možnost jeho odvolání. Z rozhodnutí je však zjevné, že Úřad na tomto své závěry nestavěl a konstatování mělo toliko informační a upozorňující charakter.“ 154. Z uvedeného je zřejmé, že předsedkyně žalovaného v napadeném rozhodnutí úvahu žalovaného o možnosti zániku uděleného souhlasu se zasíláním obchodních sdělení plynutím času do značné míry korigovala, neboť jí označila za pouhé konstatování informačního charakteru, které mělo žalobkyni upozornit na skutečnost, že i přes udělený souhlas mohou některé osoby postupem doby vnímat zasílaná obchodní sdělení jako obtěžující. Předsedkyně žalovaného tak nahradila uvedenou část odůvodnění prvostupňového rozhodnutí vlastní úvahou, čímž toto „argumentační zaškobrtnutí“ žalovaného odpovídajícím způsobem korigovala a tento dílčí nedostatek prvostupňového rozhodnutí tak napravila, což je postup zcela souladný s judikaturou správních soudů (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu rozsudek ze dne 16. 8. 2018, č. j. 1 As 165/2018 – 40, bod 18, a ze dne 11. 2. 2020, č. j. 10 As 384/2019 – 37, bod 11).

155. Takto korigovanou úvahu žalovaného již nelze podle názoru soudu považovat za rozpornou se zákonem, neboť na rozdíl od původní úvahy žalovaného z ní již žádný závěr, že jednou udělený souhlas se zasíláním obchodních sdělení může zaniknout bez dalšího pouhým uplynutím času, nevyplývá.

156. Tato žalobní námitka tak není důvodná VI. d. Nepřezkoumatelnost rozhodnutí 157. Žalobkyně rovněž namítala, že rozhodnutí správních orgánů jsou nepřezkoumatelná pro nedostatečné odůvodnění a vnitřní rozpornost.

158. Nepřezkoumatelnost rozhodnutí správního orgánu může spočívat v nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Nepřezkoumatelnost rozhodnutí správního orgánu pro nesrozumitelnost má přednost před případnou nepřezkoumatelností pro nedostatek jeho důvodů, neboť důvody rozhodnutí lze zkoumat jen u rozhodnutí srozumitelných (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 7. 2008, č. j. 3 As 51/2007 – 84).

159. Nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost je takové rozhodnutí, ze kterého nelze seznat, jak správní orgán vůbec rozhodl, což může být založeno absencí výroku rozhodnutí, nedostatky jazykového vyjádření výroku nebo vnitřní rozporností. Dalším případem nepřezkoumatelnosti rozhodnutí z důvodu nesrozumitelnosti rozhodnutí může být výrok správního orgánu, který nemá oporu v zákoně (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 5. 2003, č. j. 7 A 181/2000 – 29). Nesrozumitelnost rozhodnutí lze dále spatřovat v případě nesrozumitelnosti odůvodnění rozhodnutí, pokud odůvodnění nedává smysl, který by svědčil o skutkových a právních důvodech, jež správní orgán vedly k vydání rozhodnutí (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 9. 2003, č. j. 7 A 547/2002 – 24), či v případě rozporu výroku s odůvodněním (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 12. 2003, č. j. 2 Ads 33/2003 – 78).

160. Rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů tehdy, jestliže správní orgán neuvede konkrétní důvody, o něž se jeho rozhodnutí opírá (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 12. 2006, č. j. 2 As 37/2006 – 63) nevypořádá se se všemi odvolacími námitkami (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 12. 2008, č. j. 8 Afs 66/2008 – 71), či neuvede důvody, proč nepovažoval za důvodnou právní argumentaci účastníka řízení a proč námitky účastníka považuje za liché, mylné nebo vyvrácené (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 6. 2006, č. j. 4 As 58/2005 – 65, a ze dne 27. 7. 2007, č. j. 8 Afs 75/2005 – 130. Nepřezkoumatelným pro nedostatek skutkových důvodů pak může být podle ustálené rozhodovací praxe rozhodnutí pro takové vady skutkových zjištění, která utvářejí rozhodovací důvody, typicky tedy tam, kde správní orgán opřel rozhodovací důvody o skutečnosti v řízení nezjišťované, případně zjištěné v rozporu se zákonem anebo tam, kdy není zřejmé, zda vůbec nějaké důkazy v řízení byly provedeny (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 12. 2003, č. j. 2 Ads 58/2003 – 75).

161. Pokud by soud dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí nějakou z uvedených vad skutečně trpí, byl by povinen je v souladu s § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s. pro vady řízení zrušit z úřední povinnosti.

162. Požadavek přezkoumatelnosti odůvodnění správního rozhodnutí však neznamená, že je správní orgán povinen jednotlivě reagovat na každé dílčí tvrzení účastníka řízení (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 3. 2015, č. j. 9 As 221/2014 – 43). Zrušení rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je namístě jen tehdy, pokud správní orgán opomene podstatnou námitku účastníka řízení vypořádat zcela. Pokud však vyloží, proč se s danou námitkou neztotožňuje, nelze již hovořit o nepřezkoumatelnosti, byť by se závěr vyslovený správním orgánem jevil zcela mylný a nepřijatelný (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2013, č. j. 1 Afs 92/2012 – 45, a ze dne 29. 6. 2017, č. j. 2 As 337/2016 – 64).

163. Nepřezkoumatelnost rozhodnutí totiž není projevem nenaplněné subjektivní představy účastníka řízení o tom, jak podrobně by mělo být rozhodnutí správní orgánu odůvodněno, ale objektivní překážkou, která soudu znemožňuje žalobou napadené rozhodnutí přezkoumat (srov. analogicky rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2017, č. j. 3 Azs 69/2016 – 24, a ze dne 27. 9. 2017, č. j. 4 As 146/2017 – 35). Nesouhlas účastníka řízení s odůvodněním a závěry napadeného rozhodnutí proto jeho nepřezkoumatelnost nezpůsobuje (srov. analogicky např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2010, č. j. 8 As 11/2010 – 163, a ze dne 12. 11. 2013, č. j. 2 As 47/2013 – 30).

164. Z konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu také vyplývá, že rozhodnutí správních orgánů tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek (srov. usnesení rozšířeného senátu Nevyššího správního soudu ze dne 12. 10. 2004, č. j. 5 Afs 16/2003 – 56, rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 12. 2007, č. j. 4 As 48/2007 – 80, a ze dne 27. 2. 2013, č. j. 6 Ads 134/2012 – 47). Námitky uplatněné v odvolání proto může odvolací správní orgán vypořádat i tím způsobem, že se ztotožní se závěry správního orgánu prvního stupně, které v rozhodnutí o odvolání převezme, nebo se na ně odkáže (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 7. 2007, č. j. 4 As 11/2006 – 86), čímž může implicitně odpovědět na námitky účastníka řízení tak, že je neshledal důvodnými (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2017, č. j. 2 As 337/2016 – 64, bod 73).

165. Pro úplnost soud dodává, že v již zmíněném rozsudku č. j. 9 Afs 70/2008 – 130 vyjádřil Nejvyšší správní soud názor, že „přestože je třeba na povinnosti dostatečného odůvodnění rozhodnutí z hlediska ústavních principů důsledně trvat, nemůže být chápána zcela dogmaticky. Rozsah této povinnosti se totiž může měnit podle povahy rozhodnutí a musí být posuzován ve světle okolností každého jednotlivého případu. Zároveň tento závazek nemůže být chápán tak, že vyžaduje za všech okolností podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka (srovnej např. rozsudek ve věci Van de Hurk v. The Netherlands, ze dne 19. 4. 1994, Series No. A 288). To by mohlo vést zejména u velmi obsáhlých podání až k absurdním a kontraproduktivním důsledkům jsoucím v rozporu se zásadou efektivity a hospodárnosti řízení.“ 166. Soud konstatuje, že žádnou z výše uvedených vad, které by mohly způsobovat nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, a k nimž by byl povinen přihlížet z moci úřední, neshledal.

167. Žalobkyně konkrétně namítala, že se správní orgány se v napadených rozhodnutích nevypořádaly s argumentací žalobkyně, že je jimi navrhovaný způsob prokázání souhlasu uděleného prostřednictvím telefonního hovoru spočívající v pořizování a uchovávání nahrávek telefonních hovorů v rozporu se zásadou minimalizace osobních údajů stanovenou v čl. 5 odst. 1 písm. c) GDPR.

168. Dále žalobkyně namítala, že obě rozhodnutí obsahují rozporné (protichůdné) závěry. Správní orgány v nich tvrdí, že žalovaný nevyžadoval po žalobkyni k prokázání souhlasů metodu double opt–in či nahrávky telefonních hovorů, současně v nich však bez bližšího odůvodnění odmítají žalobkyní předložené postupy jako dostatečné pro prokázání udělení souhlasu. Pokud by tato část odůvodnění neměla z hlediska odpovědnosti žalobkyně relevanci, znamenalo by to, podle žalobkyně, že správní orgány neodůvodnily, proč postupy použité žalobkyní shledaly pro prokázání udělení souhlasu nedostatečnými.

169. V podstatě zcela shodné námitky uplatnila žalobkyně již na str. 8 až 10 podání ze dne 3. 12. 2019, v bodech 32 až 38 a na str. 4 a 5 rozkladu ze dne 23. 3. 2020, v bodech 8 až 11.

170. Žalovaný tyto námitky zrekapituloval za str. 15 a 16 prvostupňového rozhodnutí a vyjádřil se k nim na str. 24, kde uvedl: „Správní orgán k vyjádření obviněné ze dne 3. prosince 2019 ve vztahu k prokazatelnosti právních titulů uvádí, že odkaz na způsob získání souhlasu se zasíláním obchodních sdělení, byť s uvedením podrobného postupu, není jednoznačným prokázáním toho, že daný souhlas poskytl uživatel konkrétního elektronického kontaktu. Obviněná k předmětným kontaktním údajům uváděla jen způsob získání tohoto kontaktu. V prostředí elektronických komunikací není možno jednoznačně zjistit, zda osoba, která poskytuje e–mailovou adresu či telefonní číslo za účelem zasílání obchodních sdělení, je jejím skutečným uživatelem. Proto je jako způsob předcházení případným sporům potřeba například zaslání potvrzení z e–mailové adresy či telefonního čísla, o tom, že tento uživatel daný souhlas se zasíláním obchodních sdělení na příslušné telefonní číslo či e–mailovou adresu udělil. Praxe tzv. double opt–in je již ustálenou praxí, kterou používá řada společností, včetně marketingových společností, které mají ve svých nabídkách tento nástroj zahrnut, a je doporučována též zahraniční praxí“ (podtržení doplněno soudem).

171. Z této části odůvodnění prvostupňového rozhodnutí je zřejmé, na základě jaké úvahy dospěl žalovaný k závěru, že žalobkyně neprokázal dostatečným způsobem existenci souhlasů se zasíláním obchodních sdělení. Podle názoru žalovaného, s nímž se soud ztotožňuje (viz body 124 a 135 tohoto rozsudku), nelze považovat za dostatečný důkaz samotný popis postupu získávání souhlasů bez předložení dalších podkladů. Podle názoru soudu však z odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by v něm žalovaný vyslovil kategorický závěr, že jediným způsobem, jak lze prokázat existenci souhlasů získaných prostřednictvím internetu, je použití metody double opt–in. Žalovaný pouze konstatoval, že se jedná o ustálenou a doporučovanou praxi. Je ovšem pravdou, že žalovaný se v prvostupňovém rozhodnutí explicitně nevypořádal s argumentací žalobkyně, týkající se možného týkající se rozporu případného pořizování a uchovávání nahrávek telefonních hovorů jako dokladu o udělení souhlasu se zasíláním obchodních sdělení se zásadou minimalizace osobních údajů.

172. Předsedkyně žalovaného se těmito námitkami zabývala na str. 6 a 7 napadeného rozhodnutí, v bodech 22 a 23, kde uvedla: „Za důkazní prostředek může sloužit v zásadě vše, co umožňuje zjistit skutkový stav věci. Vzhledem k tomu, že zákon nestanoví, jakým způsobem mají být souhlasy prokazovány, uplatní se zásada volného hodnocení důkazů. Jak bylo však předestřeno výše, musí jít o důkaz jednoznačně průkazný, přičemž zákon č. 480/2004 Sb. ve spojitosti s nařízením (EU) 2016/679 přenáší důkazní břemeno v této věci na šiřitele obchodních sdělení, tj. obviněnou. S ohledem na to, že Úřad neví a nemůže vědět, jakým způsobem má obviněná v úmyslu souhlasy doložit, nelze označit úřední postup za nesprávný, jestliže obviněnou vyzve toliko obecnou výzvou k doložení skutečností spolu s informací, jakými prostředky se dané skutečnosti obvykle prokazují či jinými doporučeními, aniž by zcela přesně konkretizoval, co má být předloženo. Na nutnost souhlas doložit včetně toho, že dosud předložené informace jsou nedostatečné, však byla obviněná jak v průběhu kontroly, tak i správního řízení upozorněna, resp. z průběhu řízení to jednoznačně vyplývalo. Současně pokud se obviněná obává, že by při některé z aktivit nebyla schopna vyhovět zásadám zpracování osobních údajů, zejména v rozkladu opakovaně výslovně odkazovanému principu minimalizace osobních údajů, odvolací orgán odkazuje na zásadu odpovědnosti správce. Určení účelu, prostředků zpracování, jakož i plnění všech navazujících povinností je povinností správce, který za svá rozhodnutí a postupy odpovídá. Je tedy na něm, aby svou činnost řádně zhodnotil, nicméně to jej žádným způsobem nezbavuje povinnosti být schopen doložit souhlas. Na základě shora uvedeného odvolací orgán neshledal napadené rozhodnutí vnitřně rozporným, neboť nelze učinit závěr, že by Úřad v rozporu se svým tvrzením respektoval pouze jím doporučený způsob prokazování skutkového stavu. Žádný prokazatelný důkaz totiž v kontrole, ani během správního řízení předložen nebyl, což bylo zásadním východiskem pro rozhodnutí“ (podtržení doplněno soudem).

173. Z této části odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že předsedkyně žalovaného v něm přímo uvedla, že je věcí žalobkyně, jakým způsobem splní svou povinnost prokázat existenci souhlasů se zasíláním obchodních sdělení (tedy jakou zvolí postup při jejich získávání a uchovávání), přičemž pouze zdůraznila, že se musí jednat o důkaz průkazný. Předsedkyně žalovaného se v této části odůvodnění napadeného rozhodnutí neopomněla zabývat ani argumentací žalobkyně týkající se rozporu případného pořizování a uchovávání nahrávek telefonních hovorů jako dokladu o udělení souhlasu se zasíláním obchodních sdělení se zásadou minimalizace osobních údajů. V této části totiž zcela jasně uvedla, že je odpovědností žalobkyně, jakým způsobem zajistí, aby se její postupy při získávaní a uchování souhlasů se zasíláním obchodních sdělení nedostaly s touto zásadou do rozporu a že ani tato skutečnost nezbavuje žalobkyni povinnosti prokázat existenci souhlasů se zasíláním obchodních sdělení.

174. Z uvedeného je zřejmé, že se správní orgány, jejichž rozhodnutí, jak vyplývá z judikatury zmiňované v bodě 164 tohoto rozsudku, tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek, s argumentací žalobkyně obsaženou ve výše uvedených námitkách neopomněly zabývat a jejich závěry ani nejsou vnitřně rozporné.

175. Tyto žalobní námitky rovněž nejsou důvodné. VI. e. Zákonnost uložené sankce 176. Žalobkyně namítala, že žalovaný uložil žalobkyni velmi vysokou sankci, přičemž nevzal v úvahu nízkou společenskou škodlivost jednání žalobkyně, že při stanovování výše uložené pokuty nesprávně přihlédl k vysokému počtu adresátů nevyžádaných obchodních sdělení, neboť nevycházel pouze z hodnocení vzorku 1 % adresátů, ke kterému prováděl dokazování, ale i ze zbývajících 99 %, k nimž žádné dokazování neprováděl, že žalovaný nesprávně shledal jako přitěžující okolnost adresnou opakovanost sdělení v případě, kdy bylo obchodní sdělení na celkem 18 emailových adres, přičemž se však jednalo o uměle vytvořené schránky a fakticky se tak jednalo o jednu osobu, že žalobkyni bylo také nesprávně přičteno k tíži, že je profesionálem v oboru, kde dochází k rozsáhlému zpracování osobních údajů, a že výše sankce uložené žalobkyni zcela zjevně neodpovídá výši sankcí uložených ve skutkově obdobných případech, neboť žalovaný v rozporu se svou ustálenou rozhodovací praxí nezohlednil při stanovení výše sankce uložené žalobkyni nižší počet podnětů týkajících se činnosti žalobkyně, ačkoliv tak v jiných případech učinil.

177. Také tyto námitky v téměř shodném znění uplatnila žalobkyně i v rozkladu ze dne 23. 3. 2020, a to na str. 12 až 14, v bodech 40 až 48.

178. Soud úvodem předesílá, že tyto žalobní námitky by mohl odpovídajícím způsobem vypořádat pouze v případě, pokud by dospěl k závěru, že správní orgány v řízení prokázaly, vůči kolika adresátům, se žalobkyně vytýkaného jednání dopustila. Tato skutečnost má totiž bezpochyby vliv na posouzení závažnosti jednání žalobkyně a s tím související stanovení výše ukládané sankce. Soud přitom z důvodů uvedených v bodech 128 až 133 tohoto rozsudku dospěl k závěru, že v případě 2 251 ze vzorku 4 600 emailových adres, není závěr správních orgánů, že žalobkyně u těchto adres nedisponovala souhlasem se zasílání obchodní sdělení, založen na řádně skutkovém stavu. Jelikož se jedná o nezanedbatelný počet adres, který může zásadně ovlivnit celkový počet adresátů dotčených v rámci emailové kampaně realizované žalobkyni dne 8. 6. 2017, a tím i celkový počet adresátů zasažených jednáním žalobkyně, což může mít významný vliv na výši uložené sankce, může se soud k těmto námitkám vyjádřit jen se značnou mírou obecnosti.

179. Žalovaný se určením výměry a druhu sankce zabýval v prvostupňovém rozhodnutí poměrně stručně na str. 32, kde uvedl: „Podle § 37 zákona č. 250/2016 Sb. se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a k povaze činnosti obviněné. K otázce povahy a závažnosti přestupku správní orgán vyhodnotil, že obviněná svým protiprávním jednáním zasáhla do právem chráněného zájmu, kterým je právo na soukromí v elektronické komunikaci. Jako ke skutečnosti zvyšující závažnost jednání obviněné, správní orgán přihlédl k vysokému počtu adresátů nevyžádaných obchodních sdělení. Správní orgán vzal v úvahu též aplikaci vzorku adresátů z kampaně uvedené ve výroku I.A na celý rozsah adresátů této kampaně, přičemž počet oslovených adresátů bez právního titulu je daleko vyšší (konkrétně 94% z celkového počtu 459.779 adresátů). V případě 18 adresátů bylo do jejich soukromí zasaženo hrubým způsobem, a to ve shora popsané adresné opakovanosti. Jako další okolnost zvyšující závažnost jednání obviněné, správní orgán zohlednil výše uvedené systémové pochybení. Při stanovení výše správního trestu správní orgán přihlédl k přitěžující okolnosti dle § 40 písm. c) zákona č. 250/2016 Sb., neboť obviněná spáchala přestupek opakovaně; ve stejné věci s ní bylo vedeno správní řízení sp.zn. UOOU– 14186/15. Polehčující okolnosti ve smyslu § 39 zákona č. 250/2016 Sb. ve věci správní orgán neshledal. Pokud se týká povahy činnosti obviněné, je dle správního orgánu profesionálem v oboru, kde dochází k rozsáhlému zpracování osobních údajů, což míru společenské škodlivosti přestupku nepochybně zvyšuje. K výši sankce správní orgán na závěr dodává, že má mít nejen represivní funkci, ale i odstrašující a preventivní charakter, a proto uložil sankci v horní polovině zákonné sazby. V návaznosti na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu České republiky 1 As 9/2008–133 správní orgán v době vyhotovení tohoto rozhodnutí nalezl na portálu www.justice.cz u obviněné účetní záznamy týkající se roku 2018, ze kterých je možné při určení správní sankce a při současném dodržení závěrů NSS z rozhodnutí 1 As 9/2008–133, vycházet. Správní orgán s přihlédnutím k tomuto dokumentu uvádí, že výše uložené sankce, není pro obviněnou, likvidační.“ 180. Předsedkyně žalovaného pak v reakci na rozkladové námitky na str. 10 napadeného rozhodnutí v bodech 35 a 36 uvedla: „Uložená výše sankce nemá odpovídat skutkově obdobným případům. K tomu odvolací orgán předesílá, že ani jeden z odkazovaných případů není případem obdobným. Předně nelze vytrhávat z kontextu celého řízení a rozhodnutí pouhou skutečnost, zda byla shledána adresná opakovanost, profesionalita v oboru či jiné dílčí aspekty a na základě toho porovnávat výši uložené pokuty. Zásadním rozlišujícím prvkem mezi veškerými v rozkladu zmiňovanými rozhodnutími a projednávaným případem je předmět řízení, neboť v tomto případě nešlo o řízení ve vztahu k jednotlivým stížnostem adresátů obchodních sdělení, nýbrž šlo o kontrolu, resp. správní řízení zaměřující se na celou reklamní kampaň a plnění se šířením obchodních sdělení spojenými povinnostmi v obecnosti. V tomto rámci byla zjištěna rozsáhlá pochybení komplexního charakteru, přičemž zjištěné množství zaslaných obchodních sdělení bez právního titulu bylo též mnohem vyšší než ve zmiňovaných případech. Nadto nelze pominout ani majetkové poměry obviněné, neboť nejenže má sankce plnit funkci represivní, nýbrž má, a to především, působit na obviněnou i veřejnost pro futuro odstrašujícím a preventivním účinkem. Odvolací orgán konstatuje, že uložená výše sankce se pohybuje v zákonných mezích a byla řádně odůvodněna. Současně odvolací orgán zdůrazňuje, že i přes zjištění pochybení systematického charakteru, a to ve vysokém množství případů, zvolil správní orgán I. stupně výši sankce při polovině zákonné sazby. Není nikterak ani zřejmé, že by výše pokuty byla pro obviněnou likvidační, přičemž ta to ani nenamítá.“ 181. Z odůvodnění obou rozhodnutí je zřejmé, že správní orgány na rozdíl o žalobkyně nepovažovaly její jednání za jednání vykazující nízkou míru společenské škodlivosti, a to z toho důvodu, že důsledkem tohoto jednání byl zásah do soukromí velkého počtu adresátů žalobkyní šířených obchodních sdělení, přičemž se nejednalo o jednorázové jednání, ale dlouhodobou systematickou činnost. Vzhledem k tomu, že v řízení před správními orgány bylo prokázáno, že tato sdělení byla rozeslána několika tisícům adresátů a žalobkyně sdělení rozesílala opakovaně v průběhu dvou let, soud se s tímto závěrem správních orgánů ztotožňuje a jednání žalobkyně rozhodně nepovažuje za jednání s nízkou mírou společenské škodlivosti.

182. Žalobkyně lze přisvědčit v tom, že žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí uvedl, že při posuzování závažnosti jednání žalobkyně a stanovování výše uložené pokuty přihlédl k tomu, že počet celkový počet adresátů, které žalobkyně oslovila v rámci kampaně dne realizované dne 8. 6. 2017, dosahoval přibližně 450 000, a že podle jeho názoru lze dovodit, že žalobkyně u těchto adresátů nedisponovala souhlasy se zasíláním obchodních sdělení v percentuálně stejném počtu případů, jako u žalovaným vyžádaného vzorku 4 600 adres. Žalobkyně má pravdu i v tom, že ze spisového materiálu nevyplývá, že by žalovaný nad rámec vzorku poskytnutého žalobkyní prováděl ohledně existence souhlasů se zasíláním obchodních sdělení jakékoliv dokazování, což žalovaný ani ostatně netvrdil. Tento závěr žalovaného tak nepochybně nevychází z řádně zjištěného skutkového stavu. Podle názoru soudu však toto dílčí pochybení nemá na zákonnost uložené sankce vliv. Žalobkyni byla uložena sankce za jednání, které spočívalo v rozesílání obchodních sdělení několika tisícům adresátům po dobu dvou let. To již samo o sobě postačuje podle názoru soudu k tomu, aby bylo možno považovat uloženou sankci, která dosahuje 60 % zákonného rozpětí (§ 11 odst. 2 písm. b) zákona o některých službách) za nikoliv zjevně nepřiměřenou. Soud pro úplnost dodává, že samozřejmě předpokládá, že v dalším řízení správní orgány tento nedostatek odůvodnění rozhodnutí odstraní.

183. Co se týče adresné opakovanosti jednání žalobkyně, žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí skutečně uvedl, že „v případě 18 adresátů bylo do jejich soukromí zasaženo hrubým způsobem, a to ve shora popsané adresné opakovanosti.“ Tato formulace může vzbuzovat dojem, že žalobkyni bylo přičteno k tíži, že zaslala obchodní sdělení 18 různým adresátům, což by bylo v případě, že jedná fakticky o jednu osobu, která disponuje 18 různými emailovými adresami opravdu nelogické. Tak tomu, však není.

184. Na str. 20 prvostupňového rozhodnutí totiž žalovaný uvedl: „Současně je nepochybné, že obviněná obchodní sdělení rozesílala opakovaně. K pojmu opakovanost správní orgán dodává, že opakovanost šíření obchodních sdělení je posuzována jako objektivní kritérium ve vztahu k jednání odpovědné osoby. Opakovanost šíření nevyžádaných obchodních sdělení tak spočívá v opakování dané činnosti, tedy v tom, kdy šiřitel rozešle obchodní sdělení více než jednou. Opakovanost ve smyslu zákona nespočívá ve vícenásobném zaslání obchodního sdělení témuž adresátovi. Z hlediska subjektivního (tzv. adresná opakovanost) je k této opakovanosti přihlédnuto při ukládání správní sankce jako ke způsobu spáchání přestupku. Adresná opakovanost znamená, že obchodní sdělení jsou zasílána témuž subjektu. Adresná opakovanost tak byla doložena u:“ (podtržení doplněno soudem). Dále v odůvodnění prvostupňového následuje výčet 18 různých emailových adres (15 s doménou <xko.cz> a 5 s doménou < xmail.cz>).

185. Z uvedeného je zřejmé, že žalovaný jako adresovanou opakovanost a přitěžující okolnost zasílání sdělení posuzoval jednání žalobkyně spočívající v jejich zasílání jedné fyzické osobě, která byla vlastníkem celkem 18 různých emailových adres, nikoliv 18 různým adresátům, jak se domnívala žalobkyně. To lze považovat nepochybně za mimořádně obtěžující a podle názoru soud nic nebrání tomu, aby to bylo považováno za okolnost zvyšující závažnost jednání žalobkyně. [Soud pro úplnost připomíná, že výčet polehčujících a přitěžujících okolností uvedených v zákoně o odpovědnosti za přestupky, k nimž má správní orgán při ukládání sankce přihlížet, je pouze demonstrativní a správní orgán proto může v odůvodněných případech přihlédnout i k jiným okolnostem, které svědčí o závažnosti přestupku (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 2. 2023, č. j. 10 As 39/2021 – 41, bod 17).]

186. Namítá–li žalobkyně, že jí bylo nesprávně přičítáno k tíži, že je profesionálem v oboru, kde dochází k rozsáhlému zpracování osobních údajů, soud na tomto hodnocení správních orgánů neshledává nic nezákonného. Správní orgány totiž nekladly žalobkyni k tíži, že by se vytýkaného jednání dopustila jako profesionál v oboru zpracování osobních údajů, ale jako profesionál, při jehož činnosti dochází k jejich zpracování ve značném rozsahu. To je jistě pravda. Předmětem podnikání žalobkyně je sice prodej ojetých vozů, žalobkyně však, o čemž není na základě zjištění vyplývajících ze správních spisů žádných pochyb, disponuje velmi obsáhlou databází osobních údajů, týkajících se stovky tisíc osob, které zpracovává právě v souvislosti se svojí hlavní činností, a to i automatizovaným způsobem. To pochopitelně zvyšuje riziko jejich využití právě i formou zasílání obchodních sdělení v rozporu se zákonem o některých službách informační společnosti, jako k tomu došlo v projednávaném případě. Žalobkyně jako jejich správce tak musí přijmout odpovídající opatření, aby k využívání těchto osobních údajů nezákonným způsobem nedocházelo a pokud tak neučinila, jedná se jistě o závažnější pochybení, než by tomu bylo v případě subjektu, který zpracovává osobní údaje v rozsahu o několik řádů nižším. V tomto ohledu je pak zcela nepodstatné, zda je rozesílání obchodních sdělení hlavní, nebo jen doplňkovou aktivitou žalobkyně, sloužící k podpoře její hlavní ekonomické činnosti.

187. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí také vyplývá, proč se správní orgány při stanovování výše uložené sankce nezabývaly v případě žalobkyně počtem podnětů týkajících se zasílání obchodních sdělení žalobkyní, které žalovaný obdržel, jako v případech, na něž poukazovala žalobkyně. Na rozdíl od případů, na něž poukazovala žalobkyně, v nichž správní orgány vedly řízení, na základě zjištění, které učinily na základě podnětů, které žalovaný obdržel, bylo řízení se žalobkyní vedeno na základě vlastních zjištění žalovaného, které učinil především během kontroly provedené u žalobkyně. Tato zjištění se týkala vysokého počtu adresátů obchodních sdělení, u nichž žalobkyně podle správních orgánů neprokázala předchozí souhlas s jejich zasíláním. Nelze tedy hovořit o tom, že by správní orgány při stanovování výše uložené sankce vybočily ze své rozhodovací praxe a nesprávně nevyhodnotily nižší počet obdržených podnětů týkajících se jednání žalobkyně jako polehčující okolnost, neboť jejich rozhodnutí nebyla v případě žalobkyně založena na zjištěních z jednotlivých podnětů (byť by jednalo řádově o stovky podnětů), ale na zjištěních, která byla výsledkem provedené kontroly, která se týkala řádově tisíců adresátů. Případ žalobkyně se tak ve skutkových okolnostech od případů, na které se žalobkyně, zásadně odlišoval.

VII. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

188. Soud dospěl při přezkoumání žalobní námitky, v níž žalobkyně brojila proti závěru správních orgánů, že neprokázala udělení souhlasů se zasíláním obchodních sdělení, které měly být žalobkyni uděleny prostřednictvím formuláře na internetových stránkách žalobkyně k závěru, že předsedkyně žalovaného svůj závěr o neprokázání existence těchto souhlasů založila na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu. Žalobkyně v průběhu řízení o rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí doložila u celkem 2 251 emailových adres z požadovaného vzorku 4 600 adres údaj o IP adresách zaznamenaných při vyplňování formuláře na stránkách žalobkyně, jehož prostřednictvím byl žalobkyni dle jejího tvrzení udělen souhlas se zasíláním obchodních sdělení. Z judikatury ESLP i SDEU přitom vyplývá, že IP adresa je údaj, jejímž prostřednictvím lze určitou osobu identifikovat. Žalobkyně tak v průběhu řízení o rozkladu předložila důkaz, který zpochybňoval závěr žalovaného, že žalobkyně žádným způsobem existenci souhlasu se zasíláním obchodních sdělení neprokázala. Předsedkyně žalovaného v napadeném rozhodnutí dospěla k závěru, že žalobkyní předložené IP adresy nedokládají souhlas konkrétního adresáta obchodních sdělení s jejich zasíláním, a to z tohoto důvodu, že se dle jejího názoru v řadě případů jedná o totožné IP adresy či o IP adresy patřící žalobkyni a nejde tak o identifikátor osoby, která souhlas se zasíláním obchodních sdělení měla udělit. Ve správním spise předloženém žalovaným však chybí jakýkoliv podklad, z něhož by vyplývalo, že předsedkyně žalovaného provedla jakékoliv úkony, které by směřovali k identifikaci subjektů právě na základě IP adres předložených žalobkyní nebo porovnání těchto adres s jinými IP adresami zjištěnými žalovaným v průběhu kontroly. Rovněž v odůvodnění napadeného rozhodnutí předsedkyně žalovaného takové porovnání neprovedla a omezila se pouze na obecné konstatování ohledně nedostatečnosti žalobkyní předloženého důkazu. Přestože žalobkyně vyhověla výzvě k předložení IP adres pouze u cca poloviny požadovaného počtu, v případě, že by shoda adres byla prokázána, jde již o natolik významný počet udělených souhlasů, že nelze tuto vadu ohledně skutkových zjištění považovat za vadu formální. V případě, že u těchto adres by žalobkyně prokázala souhlasy, tato skutečnost by se měla projevit na výši pokuty, nelze tedy dospět k závěru, že se nejedná o vadu řízení, která nemá vliv na zákonnost rozhodnutí. Soud proto napadené rozhodnutí zrušil pro vady řízení spočívající v nedostatečně zjištěném skutkovém stavu (§ 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s.) a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.).

189. Další žalobkyní uplatněné námitky, že její odpovědnost za spáchaný přestupek zanikla, že žalobkyně žalovaný na žalobkyni v průběhu kontroly nepřiměřeně přenášel důkazní břemeno, že žalobkyně prokázala existenci souhlasů se zasíláním obchodních sdělení udělených telefonicky, že správní orgány nesprávně restriktivně vyložily pojem zákazník, že se v případě sdělení zasílaných žalobkyní osobám inzerujícím prodej automobilů nejednalo o obchodní sdělení, že žalovaný nesprávně v neprospěch žalobkyně hodnotil udělené souhlasy jako časově omezené, že jsou rozhodnutí správních orgánů nepřezkoumatelná a že žalobkyni byla uložena nezákonná sankce, soud důvodnými neshledal.

190. Podle § 60 odst. 1 s. ř. s. má právo na náhradu důvodně vynaložených nákladů ten účastník, který byl v řízení úspěšný. Tím je v nyní projednávané věci žalobkyně, jejíž náklady tvoří zaplacený soudní poplatek ve výši 3 000 Kč a dále odměna advokáta za tři úkony právní služby podle § 11 odst. 1 písm. a), d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), tedy příprava a převzetí právního zastoupení, podání žaloby a replika k vyjádření žalobkyně. Podle § 7 bodu 5 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu, činí výše odměny za jeden úkon právní služby 3 100 Kč (3 x 3 100 Kč = 9 300 Kč). Náhrada hotových výdajů pak dle § 13 odst. 4 advokátního tarifu tvoří 300 Kč za každý úkon (3 x 300 Kč = 900 Kč). Odměna advokáta tak činí 10 200 Kč a DPH ve výši 21 %, celkem tedy 12 342 Kč. Spolu se soudním poplatkem ve výši 3 000 Kč za podanou žalobu tedy žalobkyni na náhradě nákladů řízení náleží 15 342 Kč.