10 A 90/2013 - 53
Citované zákony (29)
- soudní řád správní, 150/2002 Sb. — § 60 odst. 1 § 75 odst. 1 § 75 odst. 2 § 76 odst. 1 písm. a § 76 odst. 1 písm. b § 76 odst. 1 písm. c § 78 odst. 1 § 78 odst. 3 § 78 odst. 4 § 103 odst. 1
- správní řád, 500/2004 Sb. — § 10 § 14 odst. 1 § 17 odst. 1 § 36 § 36 odst. 1 § 36 odst. 2 § 36 odst. 3 § 42 § 50 odst. 1 § 50 odst. 3 § 50 odst. 4 § 53 odst. 6 +4 dalších
- o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), 127/2005 Sb. — § 63 odst. 6 § 118 odst. 14 písm. u § 118 odst. 8 písm. c
Rubrum
Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců Mgr. Jiřího Lifky a Mgr. Kamila Tojnera v právní věci žalobce: O2 Czech Republic a. s., IČ: 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 2/266, 140 22 Praha 4, proti žalovanému: Český telekomunikační úřad, se sídlem Sokolovská 219, 190 00 Praha 9, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 11. 3. 2013, č. j. ČTÚ- 57 890/2012-603, takto:
Výrok
I. Rozhodnutí předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 11. 3. 2013, č. j. ČTÚ-57 890/2012-603, a rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu ze dne 24. 2. 2012, č. j. ČTÚ-128 768/2011-620/II, se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.
II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku 3000 Kč, a to do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.
Odůvodnění
Žalobce se žalobou domáhá přezkoumání a zrušení rozhodnutí předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 11. 3. 2013, č. j. ČTÚ-57 890/2012-6031, jímž byl zamítnut rozklad žalobce proti rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu ze dne 24. 2. 2012, č. j. ČTÚ-128 768/2011-620/II, a toto rozhodnutí bylo potvrzeno. Žalobce se zároveň domáhá i zrušení rozhodnutí žalovaného prvního stupně. Rozhodnutím žalovaného prvního stupně byl žalobce shledán vinným ze spáchání správního deliktu podle § 118 odst. 14 písm. u) zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále „zákon o elektronických komunikacích“), konkrétně ve znění účinném od 1. 1. 2012. Vytýkaný skutek měl spočívat v tom, že žalobce nesplnil svou povinnost podle § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích, neboť zveřejnil na svých webových stránkách informaci o změně tarifů O2 Speciál a O2 TXT na nové tarify O2 NA!HLAS a O2 NA!PIŠTE, která dle názoru žalovaného představovala zdražení předmětných služeb, přičemž však neinformoval účastníky (zákazníky) o právu ukončit příslušnou smlouvu s žalobcem ke dni nabytí účinnosti této změny, a to bez sankce, jestliže účastník nebude nové podmínky akceptovat (viz výrok č. I prvostupňového rozhodnutí). Žalovaný ve svém prvostupňovém rozhodnutí uložil žalobci za spáchání správního deliktu pokutu dle § 118 odst. 21 písm. b) zákona o elektronických komunikacích, ve znění účinném od 1. 1. 2012, a to ve výši 2 000 000 Kč, a dále žalobci uložil povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 1 000 Kč (viz výroky č. II, III a IV prvostupňového rozhodnutí). A. Obsah žaloby Žalobce vymezil v žalobě následující okruh žalobních námitek:
1. Podstatné porušení ustanovení o řízení Žalobce předně namítl, že žalovaný již v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 12. 12. 2011 uvedl, že shromáždil veškeré podklady pro vydání rozhodnutí. Žalovaný tak podle žalobce s přípisem o zahájení řízení spojil rovnou i přípis o ukončení shromažďování podkladů pro rozhodnutí. Prohlášením o shromáždění podkladů rozhodnutí obsaženým v oznámení o zahájení správního řízení žalovaný jasně deklaroval, že již v okamžiku zahájení správního řízení byl rozhodnut, že žalobci uloží pokutu za spáchání správního deliktu, aniž dal žalobci možnost se k dané věci vyjádřit a předložit podklady, resp. aniž zamýšlel zabývat se jakýmikoli podáními žalobce. V takovém postupu žalobce shledává rozpor s ustanovením § 36 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále „správní řád“), podle kterého jsou účastníci oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy po celou dobu řízení až do vydání rozhodnutí, mají právo v řízení vyjádřit své stanovisko a před vydáním rozhodnutí musí být účastníkům dána možnost vyjádřit se k podkladům. Nadto jsou jedním z podkladů pro vydání rozhodnutí podle § 50 odst. 1 správního řádu též samotné návrhy účastníků – v okamžiku zahájení správního řízení však žalovaný logicky žádným takovým podkladem od žalobce nedisponoval. Podle žalobce došlo postupem žalovaného též k porušení § 50 odst. 3 a 4 správního řádu, neboť si žalovaný závěr o tom, zda došlo ke spáchání správního deliktu, učinil ještě před tím, než vůbec správní řízení proběhlo, zejména předtím, než provedl dokazování a než se žalobce vůbec stačil k dané věci vyjádřit. Tím dle názoru žalobce došlo též k porušení zásady presumpce neviny zakotvené v čl. 40 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. V souvislosti s touto námitkou žalobce poukázal na to, že obdobných procesních chyb se žalovaný dopustil též ve správním řízení, které bylo předmětem přezkoumávání ze strany Městského soudu v Praze pod sp. zn. 10 A 279/2011, přičemž rozsudkem č.j. 10 A 279/2011 – 45 ze dne 15. 4. 2013 soud rozhodnutí žalovaného zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Namítané procesní pochybení žalovaného vyplývá podle žalobce i ze skutečnosti, že žalovaný současně s oznámením o zahájení správního řízení odeslal osobě, jež k zahájení řízení dala podnět, přípis č. j. ČTÚ 2DQ4J0, 2EDA50/2011-620 ze dne 14. 12. 2011, v němž žalovaný rovněž prohlásil, že „považuje shromážděné podklady za dostatečné pro vydání rozhodnutí ve věci“ a poměrně jasně indikoval, že dle jeho názoru se žalobce dopustil správního deliktu. To vyplývá z pasáží přípisu, v nichž žalovaný relativně podrobně rozebírá údajné zdražení služeb a údajné zhoršení smluvních podmínek v důsledku změny tarifů. Text uvedeného přípisu byl následně zveřejněn na portálu www.mobilmania.cz. Podle žalobce nemůže obstát tvrzení žalovaného, že vyjádření bylo pouze sdělením tomu, kdo podal podnět, ve smyslu § 42 správního řádu. Z přípisu žalovaného je zřejmé, že svým obsahem a rozsahem přesahuje rámec pouhé informace o tom, zda bylo na základě podnětu řízení zahájeno či nikoli, popř. zda byl podnět postoupen příslušnému správnímu úřadu, jak předpokládá § 42 správního řádu. Ve vztahu k této informaci zaslané osobě, jež dala k zahájení řízení podnět, má žalobce dále za to, že se v důsledku tohoto přípisu, v němž žalovaný evidentně předjímal výsledek řízení, se žalovaný, resp. příslušné úřední osoby, staly podjatými. V okamžiku, kdy žalovaný tímto způsobem veřejně a předem deklaroval svůj záměr potrestat žalobce, nepochybně získal pro svůj vztah k věci zájem na výsledku řízení. Při nahlížení do spisu se žalobce dozvěděl, že předmětný přípis odeslal Ing. J. Š., ředitel odboru (a zároveň sekce) státní kontroly elektronických komunikací. V té souvislosti žalobce v rozkladu uplatnil námitku podjatosti Ing. Š. a rovněž i úředních osob jemu podřízených, a to zejména Ing. Z., který patrně vypracoval oznámení o zahájení předmětného správního řízení, a Ing. Ch., který je podepsán pod prvostupňovým rozhodnutím. Žalobce má totiž za to, že podjatost nadřízené úřední osoby je důvodem pro vyloučení jí podřízených osob z úkonů v řízení. Žalovaný se však v druhostupňovém rozhodnutí s touto námitkou náležitě nevypořádal. Podle žalobce není pravda, jak žalovaný v citovaném rozhodnutí naznačuje, že snad námitku podjatosti uplatnil paušálně vůči celému správnímu orgánu jako takovému a nikoli vůči konkrétním osobám. Žalobce námitku podjatosti uplatnil ve vztahu k osobě Ing. Š., Ing. Z. a Ing. Ch. Přitom z úkonů řízení byli vyloučeni i podřízení Ing. Š., kteří však představují pouze jedno oddělení v rámci celého orgánu. Dále není pravda, že žalobce v námitce podjatosti uvedl pouze „obecný odkaz na poměr k věci“, aniž uvedl konkrétní zájem na výsledku řízení, pro který lze o podjatosti pochybovat. Důvodem pro pochybnost o nepodjatosti příslušných úředních osob byla zcela konkrétní vyjádření žalovaného obsažené v přípisu osobě podávající podnět k zahájení řízení, který byl zveřejněn a v němž žalovaný předjímá rozhodnutí ve věci. Proto má žalobce za to, že prvostupňové rozhodnutí bylo vydáno osobami, které byly pro podjatost vyloučeny, přičemž tato vada řízení nebyla v rámci řízení o rozkladu nijak napravena. Konečně pak žalobce namítl, že prohlášení žalovaného v oznámení o zahájení správního řízení, že již shromáždil veškeré podklady pro vydání rozhodnutí v dané věci, bylo zároveň nepřípadné za situace, kdy ještě při nahlížení žalobce do správního spisu dne 3. 1. 2012 nebyly ve správním spise v podstatě žádné podklady, kromě samotného oznámení o zahájení správního řízení ze dne 12. 12. 2012 a přípisu žalobce ze dne 27. 12. 2011. Další podklady byly do spisu zařazeny až v bezprostřední návaznosti na nahlížení žalobce do spisu. Žalobce má za to, že tím došlo k porušení § 17 odst. 1 správního řádu. V rozhodnutí o rozkladu žalovaný k absenci podkladů ve správním spise uvedl, že „Úřad předem nemusí tisknout listiny, ale může se spokojit např. s informacemi z webových stránek. Přílohy se tedy někdy nezapisují do sběrného archu tak, jako je tomu například u soudních spisů, kde se větší část příloh nalézá volně a je neočíslována“. Tato argumentace je podle žalobce nesprávná. Pokud žalovaný naznačuje, že neměl povinnost zařadit do spisu podklady pro své rozhodnutí, jedná se o tvrzení nesprávné, neboť by v takovém případě vůbec nebylo možné zjistit a přezkoumávat, na základě čeho správní orgány rozhodují. Zároveň by institut nahlížení do spisu, při němž se mají účastníci seznámit s podklady pro rozhodnutí, zcela postrádal smysl. Z odůvodnění rozhodnutí o rozkladu rovněž není zřejmé, proč ještě 3. 1. 2012 nebyly ve správním spise prakticky žádné podklady, které (jak žalovaný sám v rozhodnutí o rozkladu tvrdí) již v okamžiku zahájení řízení jednoznačně prokazovaly údajné spáchání správního deliktu.
2. Nepřezkoumatelnost rozhodnutí 2.
1. Nepřezkoumatelnost závěrů o aplikaci rozhodného znění § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích Žalobce namítl, že ani z jednoho rozhodnutí žalovaného není zřejmé, zda žalovaný dospěl k závěru, že žalobce porušil povinnosti vyplývající z § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích ve znění účinném do 31. 12. 2011 nebo ve znění účinném od 1. 1. 2012. Žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí pouze konstatoval, že od 1. 1. 2012 se mění ustanovení § 63 odst. 6, následně však uvedl, že „z toho proto vyplývá pro společnost TCR stejná povinnost podle původního i nového ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích, a proto není nutné zahajovat v této věci nové správní řízení“. Z tohoto odůvodnění však vůbec není jasné, podle kterého znění žalovaný rozhodoval. Podle žalobce se přitom shora jednotlivá časová znění § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích navzájem v mnoha ohledech odlišují. Znění účinné od 1. 1. 2012 je např. přísnější v tom ohledu, že povinnost informovat o změně smlouvy se vztahuje na jakoukoli změnu smlouvy (nikoli jen na podstatné změny smluvních podmínek, které pro účastníka představují jejich zhoršení). Nové znění § 63 odst. 6 dále na rozdíl od předchozího znění upravuje i konkrétní způsob, jakým mají být účastníci informováni o změně smlouvy a o právu smlouvu ukončit. Tím se však žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí vůbec nezabýval. Žalovaný nadto v prvostupňovém rozhodnutí na několika místech v rámci citací odkazuje na znění účinné od 1. 1. 2012, nicméně v rámci zvažování hledisek pro stanovení výše pokuty za správní delikt odkazuje na znění účinné do 31. 12. 2011, konkrétně cituje § 119 odst. 4 zákona o elektronických komunikacích. V důsledku novely účinné od 1. 1. 2012 však byla tato hlediska upravena v § 120 odst. 4, přičemž nově není mezi těmito hledisky uvedena doba trvání správního deliktu. Z toho je zřejmé, že žalovaný neměl jasno v tom, které znění rozhodného právního předpisu v daném případě aplikuje. V druhostupňovém rozhodnutí se pak žalovaný omezil pouze na konstatování, že po nabytí účinnosti novely zákona o elektronických komunikacích protiprávnost postihovaného jednání nezanikla a že znaky skutkové podstaty předmětného správního deliktu se po nabytí účinnosti novely od 1. 1. 2012 nijak nezměnily, pouze byla tato skutková podstata zařazena pod jiné ustanovení zákona o elektronických komunikacích (původně § 118 odst. 8 písm. c), nově pak § 118 odst. 14 písm. u) zákona o elektronických komunikacích). Z tohoto odůvodnění podle žalobce opět nelze zjistit, podle kterého znění zákona o elektronických komunikacích žalovaný v řízení rozhodoval. 2.
2. Nepřezkoumatelné vypořádání námitek, které žalobce v průběhu řízení uváděl Žalobce v průběhu řízení namítal, že k závěru o zhoršení postavení účastníků (zákazníků) v důsledku změny tarifů nelze dospět na základě posouzení jediné položky, konkrétně tarifikace (tj. za jaké časové úseky jsou účtovány ceny za uskutečněný hovor). Podmínky původních a nových tarifů je třeba srovnávat komplexně, tj. je nutné vzít v úvahu veškeré cenové položky a podmínky tarifu, včetně možnosti využít zvýhodněné akční nabídky, které původní tarify z technických důvodů neumožňovaly. Těmito argumenty, včetně detailní analýzy srovnání původních a nových tarifů obsažené ve vyjádření žalobce ze dne 27. 12. 2011, se však žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí vůbec nezabýval a svůj závěr o podstatné změně znamenající zhoršení podmínek vystavěl právě pouze na srovnání tarifikace. Žalobce argumenty zopakoval též v rozkladu, ani v druhostupňovém rozhodnutí se však žalovaný s předmětnou námitkou žalobce nijak nevypořádal. Žalovaný pouze uvedl, že se plně ztotožňuje s názorem správního orgánu I. stupně uvedeným v odůvodnění napadeného rozhodnutí, který se však s předmětnými námitkami žalobce nevypořádal. Na jiném místě odůvodnění druhostupňového rozhodnutí žalovaný pouze odkázal na argumentaci žalovaného v prvostupňovém rozhodnutí s tím, že nemá nic, co by jí vytknul, ani co by k ní zásadního dodal. Obdobně se podle žalobce žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí nijak nevypořádal s námitkou žalobce uvedenou v části V. vyjádření žalobce ze dne 27. 12. 2011, a sice že spáchání předmětného správního deliktu vylučuje již samotný charakter předplacených služeb. Žalovaný tak podle žalobce v prvostupňovém i druhostupňovém rozhodnutí porušil svou povinnost dle § 68 odst. 3 správního řádu náležitě se vypořádat s návrhy a námitkami účastníků a jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí. 2.
3. Nepřezkoumatelnost závěrů o výši pokuty Žalobce namítl, že žalovaný se v prvostupňovém rozhodnutí zákonnými hledisky pro určení výše pokuty vůbec nezabýval a výši pokuty odůvodnil obzvláštní závažností správního deliktu, kterou však spatřoval v naplnění zákonných podmínek skutkové podstaty správního deliktu. Takový postup je však nepřípustný, neboť je na jedné straně nepřezkoumatelný, na druhé straně pak je též v rozporu se zásadou zákazu dvojího přičítání. V druhostupňovém rozhodnutí žalovaný sice uznal, že správní orgán se v prvostupňovém rozhodnutí „dopustil chybné úvahy při hodnocení závažnosti správního deliktu“, toto pochybení však označil pouze za „formální“. Nadto žalovaný v druhostupňovém rozhodnutí shora uvedenou vadu (nedostatečné, resp. chybějící odůvodnění výše pokuty a porušení zásady zákazu dvojího přičítání) žádným způsobem nenapravil. Za řádné a dostatečné odůvodnění ukládané sankce nelze považovat několik řádků na konci str. 11 druhostupňového rozhodnutí, kde žalovaný uvádí, co měl správní orgán I. stupně zohlednit při hodnocení závažnosti údajného deliktu, přičemž ve skutečnosti uvádí pouze to, že žalobce mohl svým jednáním poškodit značné množství osob. Navíc pokud se žalovaný domnívá, že za přitěžující je třeba považovat okolnost, že se žalobce nesnažil následky svého údajně deliktního jednání napravit, jedná se v obecné rovině o nesprávnou úvahu. Okolnost, že se někdo snaží napravit následky svého (údajného) deliktního jednání, může být z logiky věci pouze okolností polehčující. To, že tak neučinil (byť žalobce zdůrazňuje, že se žádného deliktu nedopustil a v daném ohledu tedy nebylo co „napravovat“) pak nelze zohlednit jako přitěžující okolnost.
3. Absence opory skutkových závěrů Podle žalobce nebylo a není zřejmé, na základě jakých podkladů žalovaný dospěl k závěru o spáchání správního deliktu, resp. podklady, na které žalovaný v napadených rozhodnutích (zejména v prvostupňovém rozhodnutí) odkazuje, jsou v tomto ohledu podle žalobce nedostatečné. Žalovaný v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí uvádí pouze tolik, že „z Ceníku i z informací o změně podmínek tarifů O2 Speciál a O2 TXT zveřejněných na stránkách společnosti vyplývá, že společnost TCR zcela vědomě neposkytnula účastníkovi informaci o jeho právu vypovědět smlouvu bez sankce, jestliže nové podmínky nebude akceptovat“. Jedná se přitom v zásadě o jedinou část odůvodnění rozhodnutí, v níž (byť naprosto nedostatečným způsobem) žalovaný naznačuje, z jakých podkladů vycházel při posouzení, zda byla naplněna skutková podstata správního deliktu (tj. zda žalobce informoval či neinformoval účastníky o právu vypovědět smlouvu). Ani v druhostupňovém rozhodnutí v tomto směru nedošlo k žádnému doplnění (v řízení o rozkladu žalovaný žádné dokazování neprováděl, pouze převzal a potvrdil závěry prvostupňového rozhodnutí). Žalobce namítá, že z uvedeného Ceníku si žalovaný z povahy věci nemohl učinit jakýkoli závěr o tom, zda žalobce poskytl či neposkytl informaci o právu vypovědět smlouvu. Pokud se žalovaný odvolává na informace zveřejněné na stránkách společnosti, není např. zřejmé, o jaké konkrétní informace se má jednat a kdy byly takové informace zveřejněny apod. Už vůbec pak není možné z těchto podkladů usuzovat na úmysl žalobce, což se žalovaný snaží naznačit tvrzením, že z podkladů má vyplývat, že informaci o možnosti vypovědět smlouvu žalobce údajně neposkytl „zcela vědomě“. V té souvislosti žalobce zdůrazňuje, že správní orgán se v průběhu správního řízení (tj. ani v jednom z napadených rozhodnutí) vůbec nezabýval tím, ve vztahu ke kterým konkrétním účastníkům mu měla vzniknout povinnost vyrozumět je o možnosti výpovědi smlouvy, přičemž z napadených rozhodnutí ani ze spisu nevyplývá, zda vůbec nějací takoví účastníci existovali, popř. kolik takových účastníků bylo. Obdobně není ze spisu ani z napadených rozhodnutí patrné, kdy se měl žalobce dopustit předmětného správního deliktu, přičemž v té souvislosti zejména není ze spisového materiálu ani z napadených rozhodnutí zřejmé, kdy měla dle názoru žalovaného uplynout zákonná lhůta, v níž měli být účastníci vyrozuměni o právu od smlouvy odstoupit.
4. Nezákonnost závěrů žalovaného Žalobce má za to, že možnost spáchání správního deliktu je z povahy věci vyloučena již samotným charakterem předmětných předplacených služeb. Žalovaný spatřuje údajné spáchání správního deliktu dle § 118 odst. 14 písm. u) zákona o elektronických komunikacích v tom, že žalobce v souvislosti se změnou předplacených tarifů neinformoval účastníky o právu bez sankce vypovědět příslušnou smlouvu. Dle Všeobecných podmínek pro poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací společnosti Telefónica Czech Republic, a.s., však není možné smlouvu na předplacenou hlasovou službu (což je případ tarifů O2 Speciál a O2 TXT) vypovědět, ostatně výpověď smlouvy v případě předplacených služeb postrádá jakýkoli smysl. Takovéto smlouvy jsou uzavírány faktickým úkonem – jednorázovým zakoupením „kreditu“, který představuje objem předplacených služeb. Služby jsou tak poskytovány jen do vyčerpání předplaceného objemu služeb a trvání smlouvy je ve výlučné dispozici účastníka, který má možnost smlouvu (využívání služeb) kdykoli bez sankce ukončit (prostě tím, že si další služby nepředplatí), nebo naopak prodloužit tím, že si „dobije“ kredit, tj. zakoupí další objem služeb. Z toho je podle žalobce zřejmé, že se z povahy věci nemohl dopustit vytýkaného správního deliktu, neboť u předplacených služeb nepřichází možnost výpovědi smlouvy vůbec v úvahu. Žalobce tak ani nemohl účastníky informovat o právu výpovědi, které neexistuje. U předplacených služeb je podle žalobce rovněž v obecné rovině pojmově vyloučeno, že by žalobce mohl vůči účastníkům, kteří neakceptují změněné podmínky tarifů (tj. rozhodnou se nadále nevyužívat předplacených služeb), uplatňovat z toho důvodu jakékoli sankce, byť žalovaný se evidentně domnívá, že sankci představuje nevrácení kreditu. Nevrácení nevyužitého kreditu však sankcí z povahy věci nemůže být, neboť kredit je objem předplacených služeb, který nelze vrátit - záleží pouze na účastnících, zda jej v plném rozsahu využijí či nikoli. Vedle toho žalobce namítá, že změna tarifů O2 Speciál a O2 TXT na nové tarify O2 NA!HLAS a O2 NA!PIŠTE vůbec nepředstavovala podstatnou změnu smluvních podmínek, která představuje jejich zhoršení ve smyslu § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích. Žalobci proto nevznikla povinnost informovat účastníky (zákazníky) o právu bez sankce ukončit smlouvu a nemohl tak ani takovou povinnost porušit. Žalovaný k závěru o zhoršení podmínek tarifů pouze na základě srovnání jedné položky, a to tarifikace. Při hodnocení, zda došlo ke zhoršení či naopak zlepšení podmínek, je však podle žalobce nutné posuzovat změny komplexně, tj. všechny parametry tarifů, nikoli jen dílčí položky. Žalobce v té souvislosti ve správním řízení opakovaně uváděl, že na postavení účastníka (tzn., zda pro něj došlo ke zhoršení či zlepšení podmínek) má vliv nejméně 10 položek, které jsou součástí smluvních podmínek tarifu, což potvrzují i mezinárodně uznávané metodiky pro srovnání tarifů. Ze srovnání všech těchto parametrů (cenových položek a podmínek tarifů) vyplývá, že v rámci migrace (přechodu) na nové tarify došlo ke zlepšení (zlevnění) naprosté většiny základních sazeb tarifů, všem migrovaným účastníkům byla zároveň s provedením migrace na 4 týdny aktivována jedna z výhod poskytovaných dle podmínek tarifů řady O2 NA!VÍC (do níž spadají oba nové tarify) spočívající ve volání o víkendech nebo večer (od 20:00 do 8:00) mobilní sítě O2 za 0,50 Kč včetně DPH/min, případně víkendové SMS do mobilní sítě O2 za 0,50 Kč včetně DPH (tyto výhody původní tarify O2 Special a O2 TXT neměly), a to s tím, že při pravidelném měsíčním dobíjení kreditu ve výši alespoň 300 Kč mohli účastníci tyto výhody využívat i nadále. Migrovaní účastníci měli rovněž možnost využít akce „Volání za 1,90 Kč/min do sítě O2”, která se vztahovala na volání do sítě O2 kdykoli, přičemž při pravidelném měsíčním dobíjení kreditu ve výši alespoň 300,- Kč mohli účastníci tyto výhody opět využívat i nadále. Další možností bylo využití zvýhodněné akce „Volání za 3,50 Kč/min do všech sítí a SMS do všech sítí za 1,50 Kč po dobití O2 karty”, kdy jejich jedinou podmínkou je pravidelné dobíjení kreditu, a to ve výši alespoň 200 Kč měsíčně. Nadto účastníci si sami zdarma mohli nové tarify (v rámci tarifní řady O2 NA!VÍC) měnit, např. pokud by změnili charakter využívání služeb tak, že by s pro ně stal výhodnější jiný tarif. Při hodnocení, zda došlo k podstatným změnám, které znamenaly či neznamenaly zhoršení podmínek, je podle žalobce též třeba vycházet z konceptu průměrného spotřebitele, tedy standardně jednajícího účastníka (uživatele) služeb, který jedná racionálně a předvídatelným způsobem (v opačném případě by totiž bylo možné kdykoli dospět k naprosto absurdním závěrům). Z tohoto předpokladu ostatně žalobce vycházel při plánování migrace na nové tarify, kdy legitimně počítal s tím, že pro účastníky budou shora vyjmenované tarifní výhody a marketingové akce dosažitelné a budou jich i standardně využívat. Při srovnání všech cenových položek a podmínek tarifů je podle žalobce zřejmé, že naprostá většina standardních základních sazeb a smluvních podmínek tarifů se v důsledku změny tarifů (přechodu na nové tarify) zlepšila a navíc bylo účastníkům u nových tarifů umožněno využívat významných doplňkových tarifních výhod a marketingových akcí, jejichž prostřednictvím účastníci (zákazníci) dosáhli výrazně nižších cen za volání a zasílání SMS. Provedenou migrací (změnou tarifů) došlo ke zlepšení a zvýhodnění podmínek tarifů, což následně potvrdila i data z reálného provozu. B. Obsah vyjádření žalovaného Žalovaný ve vyjádření k žalobě k jednotlivým okruhům žalobních námitek uvedl následující: K námitce porušení ustanovení o řízení Žalovaný nesouhlasí s tím, že by správní orgán prvního stupně formulací v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 12. 12. 2011 jakkoli předem deklaroval, že již v okamžiku zahájení správního řízení byl rozhodnut, že žalobci uloží pokutu za spáchání správního deliktu. Použití nepříliš výstižné formulace v textu oznámení o zahájení správního řízení nemůže zakládat jakýkoli, byť i hypotetický závěr, že by touto formulací již bylo jakkoli předjímáno rozhodnutí ve věci samé, zejména pak tato dílčí formulace nemohla mít v žádném případě vliv na zajištění práv účastníka řízení a v konečném důsledku na správnost a zákonnost celého správního řízení. Neodůvodněné a účelové jsou i navazující pokusy žalobce začlenit do tvrzení o porušení procesních ustanovení a práv účastníka řízení i konkrétní osoby, a to ať již osobu oznamovatele, ať již příslušných úředních osob. Podle současné právní úpravy lze námitku podjatosti úspěšně uplatnit za splnění zákonem stanovených podmínek vždy pouze proti úřední osobě a nikoliv proti správnímu orgánu jako takovému. K vyloučení úřední osoby pro podjatost nestačí pouze obecný odkaz na poměr k věci, účastníkům resp. jejich zástupcům (subjektivní hledisko), ale je nutno nalézt vždy konkrétní zájem na výsledku řízení, pro který lze o podjatosti úřední osoby byť i jen pochybovat a též faktickou možnost této úřední osoby výsledek řízení ovlivnit. V tomto směru proto nelze přijmout argumentaci žalobce, neboť samo sdělení správního orgánu o tom, že ve věci bude zahájeno správní řízení o uložení sankce, nelze považovat za skutečnost, jež by dokládala podjatost oprávněné osoby, která bude vyřízením věci pověřena. K námitce nepřezkoumatelnosti Podle žalovaného obě napadená rozhodnutí obsahují nejen všechny náležitosti stanovené ustanovením § 68 správního řádu, ale i všechny specifické požadavky judikatury na rozhodnutí vydávaná ve věcech správního trestání. Pokud jde o zohlednění časových znění ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích, tj. ve znění účinném do 31. 12. 2011 a ve znění účinném od 1. 1. 2012, správní orgán prvního stupně se k této změně podle žalovaného dostatečným způsobem vyjádřil v odůvodnění svého rozhodnutí, pokud uvedl, že dle novely zákona o elektronických komunikacích účinné od 1. 1. 2012 došlo ke změně ustanovení § 63 odst. 6 tohoto zákona tak, že podnikatel poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací nebo zajišťující připojení k veřejné komunikační síti je povinen nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti změny smlouvy uveřejnit informaci o této změně v každé své provozovně a způsobem umožňující dálkový přístup. Zároveň je podnikatel povinen informovat o této změně účastníka. Pokud se jedná o změnu podstatných náležitostí smlouvy uvedených v odst. 1 písm. c) až q) zákona o elektronických komunikacích, nebo změny jiných ustanovení, které vedou ke zhoršení postavení účastníka, je podnikatel povinen prokazatelně informovat účastníka rovněž o jeho právu ukončit smlouvu ke dni nabytí účinnosti této změny, a to bez sankce, jestliže nové podmínky nebude účastník akceptovat. Informaci je podnikatel povinen poskytnout účastníkovi způsobem, který si účastník zvolil pro zasílání vyúčtování. Právo ukončit smlouvu podle tohoto ustanovení nevzniká, pokud dojde ke změně smlouvy na základě změny právní úpravy nebo v případě změny smlouvy podle odst. 5 tohoto zákona. Dále správní orgán prvního stupně k této změně zákonného ustanovení konstatoval, že účastníkovi řízení (žalobci) vznikla na základě ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích původního znění (platného do 31. 12. 2011 a v době zahájení tohoto správního řízení) a nového znění tohoto zákona (účinného od 1. 1. 2012) stejná povinnost, a proto nebylo třeba zahajovat v řízení o správním deliktu nové správní řízení. K tomu žalovaný v rozhodnutí o rozkladu dále uvedl, že po nabytí účinnosti novely zákona o elektronických komunikacích (tj. od 1. 1. 2012) protiprávnost postihovaného jednání nezanikla, znaky skutkové podstaty předmětného správního deliktu se nijak nezměnily, a že tato novela pouze zařadila uvedené deliktní jednání pod jiné zákonné ustanovení (§ 118 odst. 14 písm. u) zákona o elektronických komunikacích). Se zřetelem k uvedenému současně žalovaný v rámci rozhodnutí o rozkladu odůvodnil zvolenou zákonnou úpravu, dle níž byla pokuta uložena (tedy zákon o elektronických komunikacích účinný od 1. 1. 2012) aplikací obecné zásady platné pro oblast správního trestání, a sice, že platná právní úprava je pro účastníka řízení příznivější, resp. nejmírnější z hlediska výše sazby ukládané pokuty než právní úprava účinná v době, kdy byl čin spáchán. Námitku žalobce je tedy dle názoru žalovaného třeba odmítnout s tím, že žalovaný jak v rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, tak i v rozhodnutí o rozkladu zcela jednoznačně a nezaměnitelně vymezil zákonnou úpravu, dle níž bylo vedeno řízení o správním deliktu a uložena pokuta za správní delikt, a nelze tedy v žádném případě přisvědčit žalobci v jeho tvrzení, že není zřejmé, dle jakého znění zákona o elektronických komunikacích žalobce porušil povinnost stanovenou v § 63 odst. 6 a dle jakého znění tohoto zákona byla pokuta uložena. Pokud jde o vypořádání žalobcových námitek vznesených v průběhu řízení, žalovaný odkázal na odůvodnění napadených rozhodnutí s tím, že trvá na svém dosavadním stanovisku a odkazuje na rozsudek Městského soudu v Praze čj. 11 Ca 92/2009 ze dne 13. 3. 2012, který se v odůvodnění mimo jiné zabýval otázkou, kdy se jedná o podstatnou změnu smluvních podmínek, která představuje pro účastníka smlouvy její zhoršení. Společenskou nebezpečnost jednání žalobce je třeba podle žalovaného spatřovat v tom, že uvedená změna tarifu mohla principiálně přinést zhoršení podmínek při poskytování služeb elektronických komunikací každému, kdo využíval příslušný tarif. Pro posouzení věci přitom skutečnost, zda v konečném důsledku dojde ke zhoršení postavení jednotlivce či většího počtu zákazníků, nemá žádný význam. Kterýkoli účastník služby elektronických komunikací může kdykoli využít kteroukoliv ze služeb, přičemž hovor může být uskutečněn s jakoukoliv délkou. Je tedy nepochybné, že pro kteréhokoli účastníka může kdykoliv dojít ke zdražení téže služby při využívání nových tarifů oproti tarifům původním. S přihlédnutím k tomu, že nelze předjímat chování účastníka, nelze tudíž ani vyloučit případy, kdy bude docházet ke zdražení služeb. Na tomto faktu tedy nic nemění žádné informace žalobce o průměrování cen či o tom, že u některých účastníků služeb elektronických komunikací může dojít ke zvýhodnění. Žalovaný odmítá názor žalobce, dle něhož je změna tarifní nabídky kompenzována benefity vyplývajícími z marketingových akcí, neboť se jedná pouze o akce dočasné, poskytované při dodržení určitých podmínek. Ne každý zákazník se musí dozvědět o konání marketingové akce a výhodnější volání tak nevyužije, na rozdíl od změny tarifů ze strany poskytovatele služeb (žalobce), která ho v žádném případě nemine. Pokud žalobce namítá, že žalovaný ani v prvostupňovém ani v druhostupňovém rozhodnutí neodůvodnil výši pokuty, jde podle žalovaného o námitku lichou, neboť správní orgán I. stupně postupoval v souladu s § 118 odst. 21 písm. b) zákona o elektronických komunikacích, dle něhož je možné uložit pokutu za předmětný správní delikt, a to do výše 10 000 000 Kč a s přihlédnutím ke všem okolnostem protiprávního jednání v rozsahu zákonných hledisek dle § 120 odst. 4 zákona o elektronických komunikacích stanovil konkrétní výši ukládané sankce, přičemž stejně tak jako správní orgán II. stupně shodně za zvláště přitěžující hodnotil okolnost, že protiprávní jednání účastníka řízení trvalo od října 2011 (započetí procesu migrace) až do vydání napadeného rozhodnutí (dle Ceníku měla být migrace dokončena do konce února 2012). Žalovaný v rozhodnutí o rozkladu přitom shledal výši pokuty z hlediska významu zákonem chráněného zájmu na ochraně spotřebitele v situaci, kdy poskytovatel využije svého zákonného práva měnit podmínky smlouvy o poskytování služeb elektronických komunikací, jakož i s přihlédnutím k žalobci, který je významným poskytovatelem služeb na trhu elektronických komunikací, přiměřenou a plnící její preventivně výchovnou funkci. K námitce absence podkladů pro skutkový závěr Podle žalovaného prvostupňové rozhodnutí nepochybně a jednoznačně odkazuje na veškeré zdroje, které byly podkladem pro jeho závěr o tom, že žalobce se dopustil předmětného deliktního jednání. Předně se jednalo o podněty účastníků obdržené žalovaným dne 18. 11. 2011 a dne 1. 12. 2011, v nichž si stěžovali na změnu tarifů žalobce. Dále pak žalovaný vycházel z podnětů uveřejněných na internetových stránkách www.mobilmania.cz., a z Ceníku O2 Mobilní hlasová služba O2 Mobilní internetové připojení, Předplacené služby, který je platný od 1. 12. 2011. Žalobce co do skutkového základu v průběhu řízení nevznesl žádné námitky, přičemž mu musel být znám, jak svědčí jeho procesní obhajoba v průběhu řízení. K námitce nezákonnosti Žalovaný je toho názoru, že přestože u smlouvy o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací na předplacené kartě není sankce explicitně definována, účastníci byli fakticky poškozeni tím, že jim nebylo umožněno využívat předplacenou kartu po celé smluvní období za podmínek platných v době uzavření smlouvy. Žalobce měl proto z tohoto důvodu umožnit svým zákazníkům předčasné ukončení smlouvy na předplacené kartě a vrátit jim nevyčerpaný kredit, neboť opačný postup lze vnímat jako faktickou sankci vůči účastníkovi služby. Podle žalovaného je smyslem ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích především veřejný zájem na ochraně účastníka služby elektronických komunikací před změnami podmínek služeb realizovaných poskytovatelem služeb během smluvního vztahu. Účastníci využívající předplacenou kartu by v důsledku toho nepožívali žádnou ochranu před svévolnou změnou smluvních podmínek ze strany poskytovatele a byli by tak znevýhodněni oproti účastníkům vázaným smlouvou s poskytovatelem služby. V ostatním odkázal žalovaný na odůvodnění napadených rozhodnutí. C. Obsah správního spisu a obsah napadených rozhodnutí S ohledem na rozsah, strukturu a povahu žalobních námitek soud přistoupí k rekapitulaci relevantního obsahu správního spisu a obsahu napadených rozhodnutí v rámci vypořádání jednotlivých žalobních bodů. D. Posouzení věci soudem Městský soud v Praze napadené rozhodnutí žalovaného, jakož i rozhodnutí, jež mu předcházelo, v mezích žalobcích bodů (§ 75 odst. 2 s. ř. s.), vycházeje přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.), a dospěl k závěru, že žaloba je zčásti důvodná. K jednotlivým námitkám žalobce lze uvést následujicí: Ad 1. Podstatné porušení ustanovení o řízení Ze správního spisu vyplývá, že žalovaný dne 12. 12. 2011 zaslal žalobci oznámení o zahájení řízení, v němž konstatoval, že z moci úřední zahájil řízení ve věci spáchání správního deliktu podle § 118 odst. 8 písm. c) zákona o elektronických komunikacích, jehož se měl žalobce dopustit tím, že nevyrozuměl účastníky v zákonem stanovené lhůtě o jejich právu bez sankce vypovědět smlouvu podle § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích. V oznámení o zahájení řízení žalovaný dále uvedl, že řízení zahájil na základě podnětů účastníků služeb elektronických komunikací a vlastních zjištění při porovnání cen služeb uvedených v Ceníku O2 Mobilní hlasová služba a O2 Mobilní internetové připojení platného od 1. 12. 2011. V dalším textu žalovaný shrnul, co z obsahu těchto ceníků vyplývá, a to textem: „Z údajů uvedených v Ceníku vyplývá, že aktuálně nabízené služby O2 NA!PIŠTE a O2 NA!HLAS jsou účtovány po minutách, zatímco užívaný tarif O2 TXT a O2 Speciál byl účtován za první celou minutu a pak po 30 vteřinách. U tarifu O2 NA!PIŠTE je pro volání do mobilní sítě společnosti TCR stanovena dražší sazba za minutu než u tarifu O2 TXT. Z uvedeného vyplývá, že pro hovory, které budou ukončeny po první minutě, bude za poslední započatou minutu účtována celá minutová sazba, zatímco u užívaných tarifů byla při ukončení hovoru do 30 vteřin účtována pouze polovina minutové sazby. Pokud je volání za minutu u nových tarifů dražší, dojde v tomto případě k zdražení služby. K zdražení služby dojde i v případě, že rozdíl mezi účtováním celé minuty a poloviny minuty nebude vyrovnán součinem počtu celých provolaných minut a snížením minutové ceny. Z uvedeného proto plyne, že u určitých volání a určité délce volání bude cena za službu vyšší, a tím změna smluvních podmínek pro účastníka může představovat jejich zhoršení.“ Na tuto pasáž pak navazuje pasáž obsahující poučení o procesních právech, která obsahuje následující text: „Účastník řízení je oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjadřovat stanoviska po celou dobu řízení až do vydání rozhodnutí. Dále je oprávněn kdykoliv nahlédnout do správního spisu po předchozí domluvě se správním orgánem. Upozorňujeme, že podle § 122 odst. 8 zákona o elektronických komunikacích se k novým skutečnostem a k návrhům na provedení nových důkazů uvedených v případném rozkladu přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které by po právní moci rozhodnutí odůvodňovaly obnovu řízení.“ Žalobcem patrně nejsporněji vnímaný text se nachází v předposledním odstavci oznámení o zahájení řízení: „Vzhledem k tomu, že Úřad již shromáždil podklady pro vydání rozhodnutí, máte jako účastník řízení právo provést nahlížení do spisů, a to v termínu do 23. 12. 2011“. Dále je ze spisového přehledu zřejmé, že ceník žalobce, o nějž žalovaný opíral své závěry, byl do správního spisu zažurnalizován dne 3. 1. 2012. Ve správním spisu se nachází též výtisk tohoto ceníku opatřený identifikátorem žalovaného a datem 21. 12. 2011, nebyl však před 3. 1. 2012 součástí spisu. Dne 27. 12. 2011 se žalobce k zahájenému správnímu řízení vyjádřil. Ve vyjádření uplatnil co do naplnění znaků skutkové podstaty vytýkaného správního deliktu obdobnou argumentaci jako v žalobě pod bodem 4. K tomuto vyjádření pak přiložil Všeobecné podmínky pro poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací, Ceník O2 Mobilní hlasová služba a O2 Mobilní internetové připojení platný k 1. 12. 2011 a print screen webové stránky žalobce popisující výhody „Předplacené O2 karty“. Ze správního spisu dále vyplývá, že žalobce nahlédl do správního spisu ve dnech 3. 1 a 6. 1. 2012. Dne 6. 1. 2012 žalobce zaslal doplňující vyjádření, v němž konstatoval, že dne 2. 1. 2012 vyšel na internetovém portálu MobilMania.cz článek s názvem „Nucená změna Go tarifů: O2 porušil zákon“. Uvedl citaci z tohoto článku, která reprodukovala obsah sdělení žalovaného podateli podnětu k zahájení řízení, s tím, že toto vyjádření předjímalo rozhodnutí ve věci samé. Zároveň žalobce žádal, aby mu bylo sděleno, komu a z jakého důvodu bylo toto vyjádření zasláno, na základě jakého právního předpisu, zda je součástí nějakého spisu a pokud ano, kdy je možné do něj nahlédnout. Správní spis dále obsahuje již pouze rozhodnutí žalovaného ve věci samé. Městský soud v Praze vycházeje z tohoto obsahu správního spisu dospěl k závěru, že námitky uplatněné žalobcem v tomto žalobním bodu jsou zčásti důvodné, neboť postup žalovaného nebyl v souladu se správním řádem, přičemž šlo o takovou vadu řízení, jež mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí ve věci samé. Podstata námitek uplatněných v tomto žalobním bodu směřuje vůči skutečnosti, že žalovaný již v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 12. 12. 2011 uvedl, že shromáždil veškeré podklady pro vydání rozhodnutí, a vyzval žalobce, aby se s nimi seznámil nahlédnutím do spisu. Městský soud v Praze musí přisvědčit žalobci, že tento postup odporuje především obsahu ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu, přičemž ani další postup žalovaného v řízení tuto vadu nenapravil. Podle § 36 odst. 2 správního řádu mají účastníci řízení právo vyjádřit v řízení své stanovisko. Pokud o to požádají, poskytne jim správní orgán informace o řízení, nestanoví-li zákon jinak. Podle § 36 odst. 3 správního řádu musí být účastníkům, nestanoví-li zákon jinak, před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí; to se netýká žadatele, pokud se jeho žádosti v plném rozsahu vyhovuje, a účastníka, který se práva vyjádřit se k podkladům rozhodnutí vzdal. Obě tato procesní práva mají umožnit účastníku řízení především účinně hájit svá práva, a to především tím, že jim umožňuje ovlivnit svými návrhy okruh důkazních prostředků k prokázání tvrzení vznášených účastníky a reagovat na relevanci důkazních prostředků obstaraných správním orgánem. Jinak řečeno, ustanovení § 36 odst. 2 správního řádu umožňuje účastníkům vyjádřit se kdykoli v řízení a postup podle tohoto ustanovení je věcí účastníkovy procesní iniciativy; naproti tomu § 36 odst. 3 správního řádu speciálně upravuje právo účastníka vyjádřit se bezprostředně před vydáním rozhodnutí ke všem shromážděným podkladům a je povinností správního orgánu, aby účastníka k uplatnění tohoto práva vyzval. Toto ustanovení promítá do správního řádu procesní právo zakotvené i v Listině základních práv a svobod, konkrétně v čl. 38 odst. 2, který mimo jiné stanoví, že každý má právo, aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům. Správní orgán tak učiní tím, že účastníky vyzve, aby se k podkladům rozhodnutí vyjádřili, a stanoví jim k tomu přiměřenou lhůtu. Účastníci mohou současně se svým vyjádřením navrhnout další důkazy nebo učinit jiné návrhy podle § 36 odst. 1 správního řádu. Doplní-li správní orgán na základě těchto návrhů řízení, je zřejmé, že musí před vydáním rozhodnutí opět účastníkům umožnit vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Nejde o samoúčelnou povinnost správního orgánu. Výzvou podle § 36 odst. 3 správního řádu dává správní orgán najevo, že uzavřel proces shromažďování podkladů pro rozhodnutí, okruh těchto podkladů považuje za dostatečný a předpokládá rozhodnutí ve věci. Z popsané funkce tohoto procesního práva účastníka řízení je zřejmé, že postrádá smyslu, pokud je účastníku řízení poskytnuta možnost seznámit se s podklady pro rozhodnutí, které ještě vůbec neexistují, resp. teprve mají být v řízení shromážděny, popřípadě není znám jejich okruh a obsah. V tomto ohledu tedy, s přihlédnutím k obsahu správního spisu, výzva žalovaného obsažená v oznámení o zahájení řízení byla zjevně předčasná a nerespektovala právo žalobce podle § 36 odst. 3 správního řádu. Jak připustil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 26. 2. 2010, čj. 8 Afs 21/2009- 243, není samo o sobě porušením § 36 odst. 3 správního řádu z roku 2004, pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Míra porušení práva účastníka řízení podle § 36 odst. 3 správního řádu se pak odvíjí od skutečnosti, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit. Tímto způsobem však v posuzované věci žalovaný nepostupoval. Žalovaný, aniž stanovil jakoukoliv lhůtu, poučil žalobce o právu podle § 36 odst. 1 správního řádu, tedy vyjádřit se věci a navrhovat důkazy, a to až do vydání rozhodnutí. Zároveň ale ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu konstatoval, že ve věci byly shromážděny všechny podklady pro rozhodnutí a že se s nimi může žalobce seznámit. Takový postup je zjevně vnitřně rozporný a především zcela nepřípustným v situaci, kdy reálně v okamžiku zahájení řízení žádné podklady pro rozhodnutí shromážděny nebyly a ani být shromážděny nemohly. Z rozhodnutí žalovaného vyplývá, že stěžejním podkladem, o který se rozhodnutí opírá, měl být již v oznámení o zahájení řízení uvedený ceník žalobce. Jak vyplývá ovšem z výše uvedené rekapitulace obsahu správního spisu, tento podklad rozhodnutí nebyl k datu vydání oznámení o zahájení řízení součástí spisu. Žalobce se s ním v takovém případě nemohl seznámit a vyjádřit se k jeho validitě pro předmětné řízení. Již pro tuto skutečnost je namístě konstatovat rozpor postupu žalovaného se zákonem. Netoliko ovšem pouze to. Postup žalovaného byl vadný i z jiného, byť úzce souvisícího důvodu. Jak již bylo uvedeno, stěžejní podklad pro rozhodnutí nebyl v okamžiku, kdy byl žalobce vyzván, aby se s ním seznámil, vůbec součástí spisu. To je zajisté problematické samo o sobě, nicméně na situaci by nic neměnilo ani to, pokud by v okamžik zahájení řízení tento dokument součástí spisu byl. Součástí spisu mohl být v takovém případě pouze v důsledku úkonů žalovaného před zahájením řízení – v takovém případě však nemohl bez dalšího tvořit podklad rozhodnutí. Shromažďování podkladů pro rozhodnutí je, jak vyplývá již ze systematiky správního řádu, úkolem teprve samotného řízení (tj. procesu po zahájení řízení), v němž účastníci disponují jasně definovanými právy, mj. i právem vyjádřit se ke všem důkazům. Podkladem pro rozhodnutí jsou podle § 50 odst. 1 správního řádu zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé. Je zřejmé, že ceník žalobce spadá do kategorie důkazů, konkrétně jde o důkaz listinný. Podle § 53 odst. 6 správního řádu se o provedení důkazu listinou učiní záznam do spisu. Za přítomnosti účastníků nebo zúčastněných osob, anebo účastní-li se úkonu veřejnost, se důkaz listinou provede tak, že se listina přečte nebo sdělí její obsah. Pokud tedy měl ceník žalobce být podkladem pro rozhodnutí, bylo zapotřebí, aby byl jako důkaz řádně v řízení pořízen a proveden a aby byla dána možnost žalobci se s tímto důkazem jako s podkladem pro rozhodnutí seznámit a vyjádřit se k němu. Indicie získané před zahájením řízení, jež slouží k utvoření předběžného úsudku správního orgánu o existenci skutkových okolností, které opravňují zahájení správního řízení, lze bezprostředně použít jako podklad pro rozhodnutí, aniž je jimi provedeno dokazování, pouze výjimečně, a to v situaci, kdy správní orgán vychází z kontrolních zjištění obsažených v kontrolním protokolu pořízeného v rámci kontroly podle zvláštního právního předpisu, nebo pokud před zahájením řízení došlo k zajištění důkazu podle § 138 odst. 1 správního řádu. V posuzovaném případě však nešlo ani o jednu z těchto alternativ, postup podle § 138 odst. 1 správního řádu by byl ostatně vyloučen i z důvodu neexistence jeho předpokladů. Podle § 138 odst. 1 správního řádu lze před zahájením řízení z moci úřední nebo na požádání toho, kdo by byl účastníkem, zajistit důkaz, je-li důvodná obava, že později jej nebude možno provést vůbec nebo jen s velkými obtížemi, a jestliže lze důvodně předpokládat, že provedení tohoto důkazu může podstatně ovlivnit řešení otázky, která bude předmětem rozhodování. Základním předpokladem užití tohoto postupu je tedy důvodná obava, že později důkaz nebude možno provést vůbec nebo jen s velkými obtížemi. Tato obava zde zjevně nebyla na místě, neboť ceník žalobce neměl nijak efemérní povahu. I pokud by tedy žalovaný disponoval tímto ceníkem v okamžiku zahájení řízení, neboť jej získal již při prověřování podnětu zákazníků žalobce, nemohl jej v okamžik zahájení řízení považovat za podklad pro rozhodnutí, neboť nešlo o důkazní prostředek pořízený a provedený v souladu s ustanovením § 53 odst. 6 správního řádu. Řádným podkladem pro rozhodnutí se tento dokument mohl stát teprve v okamžik, kdyby po zahájení řízení byl tento dokument jasným, určitým a zákonným způsobem pojat do okruhu důkazních prostředků, byl k důkazu proveden a žalobci byla dána možnost se k tomuto podkladu rozhodnutí vyjádřit. Tak se ovšem nestalo. Totéž pak platí i o ostatních podkladech shromážděných ve spisu, neboť i ony byly zjevně shromažďovány až po poučení žalobce podle § 36 odst. 3 správního řádu. Shrnutě řečeno, v okamžik zahájení řízení, v němž žalovaný konstatoval, že jsou shromážděny všechny podklady pro rozhodnutí, a vyzval žalobce, aby se s nimi seznámil, žádné podklady pro rozhodnutí shromážděny nebyly a nemohly být. Poté, kdy tyto podklady shromážděny byly (byť v případě zmíněného ceníku ani po zahájení řízení nedošlo k řádnému provedení důkazu podle § 53 odst. 6 správního řádu; v tomto případě by však šlo o vadu překlenutelnou) však žalobci již možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí nebyla dána. Správní spis byl přitom po zahájení řízení doplňován, a to nejen o ceník žalobce a o další podklady poskytnuté samotným žalobcem v rámci vyjádření k oznámení o zahájení řízení, ale i o další listiny, jako např. výtisky z webových stránek žurnalizované jako položka 4 a položka 5 správního spisu. O těchto listinách vůbec není zřejmé, k čemu měly sloužit, zda byly pojaty jako podklad pro rozhodnutí, zda jimi bylo provedeno dokazování a zda s nimi byl žalobce seznámen. Pokud v řízení, které předcházelo vydání přezkoumávaných rozhodnutí, žalobce nebyl v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu vyzván k tomu, aby se seznámil s podklady před vydáním rozhodnutí, nemohl seznat, že shromažďování podkladů pro zjištění stavu věci a následné rozhodnutí je ze strany správního orgánu dokončeno, a nemohl proto uplatnit ani své procesní právo ve smyslu § 36 odst. 1 tohoto zákona, tedy navrhovat případné doplnění důkazů až do vydání rozhodnutí. Vzhledem k tomu nezbývá než uzavřít, že postup žalovaného vykazoval podstatnou vadu, která mohla mít vliv na zákonnost vydaného rozhodnutí a již pro tuto vadu bylo na místě napadené rozhodnutí i rozhodnutí, jež mu předcházelo, zrušit. Zároveň však soud považuje za nedůvodné související námitky žalobce, jež směřují k závěru, že snad postupem žalovaného mohla být narušena zásada presumpce neviny či naplněn důvod podjatosti úředních osob. Zásada presumpce neviny nemůže být dotčena tím, že správní orgán v oznámení o zahájení řízení o správním deliktu indikuje, že podle jeho názoru došlo k naplnění skutkové podstaty příslušného správního deliktu. Takový závěr by měl být ostatně v oznámení o zahájení řízení obsažen, neboť je jím identifikován předmět řízení, je jím vymezen postihovaný skutek a jeho předběžná právní kvalifikace. Nelze připustit myšlenku, že správní orgán před zahájením řízení o správním deliktu vůbec není a že ani nemá být subjektivně přesvědčen o tom, že nastaly okolnosti odůvodňující zahájení řízení, tedy že ke spáchání správního deliktu skutečně došlo. Takový požadavek by byl absurdní již z toho důvodu, že mnohé právní předpisy na úseku správního trestání, a zákon o elektronických komunikacích není výjimkou (viz § 120 odst. 5), váží zánik odpovědnosti za správní delikt na plynutí subjektivní lhůty, jejíž počátek je vymezen obvykle jako okamžik, kdy se správní orgán dozví o tom, že byl správní delikt spáchán. V této souvislosti lze odkázat na setrvalou judikaturu správních soudů v tom smyslu, že počátek běhu takto definované prekluzivní subjektivní lhůty je dán okamžikem vědomosti o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní předběžné právní zhodnocení, zda došlo k porušení zákona jako takového (např. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 16. 4. 2010, č. j. 7 As 11/2010 – 134). Předběžný závěr správního orgánu o tom, že došlo ke spáchání správního deliktu, je tedy nejen možný, ale i ze své povahy nutný. Z postupu žalovaného přitom není zřejmé, že by žalobci hodlal upřít právo na obhajobu, resp. obecně právo na vyjádření ve věci. Svým procesním postupem toto právo sice významně omezil, ale rozhodně nešlo o takový postup, který by mohl být označen za porušení principu presumpce neviny. Tento princip nebyl nijak narušen ani tím, že žalovaný postupem podle § 42 správního řádu (Správní orgán je povinen přijímat podněty, aby bylo zahájeno řízení z moci úřední. Pokud o to ten, kdo podal podnět, požádá, je správní orgán povinen sdělit mu ve lhůtě 30 dnů ode dne, kdy podnět obdržel, že řízení zahájil, nebo že neshledal důvody k zahájení řízení z moci úřední, popřípadě že podnět postoupil příslušnému správnímu orgánu. Sdělení správní orgán nezasílá, postupuje-li vůči tomu, kdo podal podnět, podle § 46 odst. 1 nebo § 47 odst. 1.) podateli podnětu sdělil, že vůči žalobci zahájil řízení a uvedl v tomto sdělení v podstatě totožný text jako v oznámení o zahájení řízení. Existencí takového předběžného úsudku rovněž nemůže být způsobena podjatost úředních osob, neboť nejde o žádný projev, který by ve smyslu § 14 odst. 1 správního řádu indikoval takový vztah úřední osoby k věci, k účastníkům řízení nebo jejich zástupcům, pro nějž lze pochybovat o její nepodjatosti. Městský soud v Praze shrnuje, že výše vymezená vada představuje podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, jež mohlo mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé, a naplňuje důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí podle § 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s.
2. Nepřezkoumatelnost rozhodnutí 2.
1. Nepřezkoumatelnost závěrů o aplikaci rozhodného znění § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích K posouzení této námitky je zapotřebí poukázat na relevantní obsah rozhodnutí žalovaného prvního stupně i rozhodnutí napadeného. V rozhodnutí o uložení pokuty žalovaný ve vymezení předmětu řízení konstatoval, že bylo rozhodováno „ve správním řízení zahájeném dne 13. 12. 2011 … ve věci spáchání správního deliktu podle § 118 odst. 8 písm. c) zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů, (ve znění účinném do 31. 12. 2011), tím, že společnost TCR (žalovaným zavedená zkratka pro Telefónica Czech Republic, a. s., tedy původní název žalobce – pozn. soudu) nevyrozuměla účastníky v zákonem stanovené lhůtě o jejich právu bez sankce vypovědět smlouvu podle § 63 odst. 6 tohoto zákona (ve znění účinném do 31. 12. 2011), který stanoví podnikateli poskytujícímu veřejně dostupnou službu elektronických komunikací povinnost nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti podstatné změny smluvních podmínek, která pro účastníka představuje jejich zhoršení, účastníka informovat o jeho právu vypovědět smlouvu bez sankce, jestliže nové podmínky nebude akceptovat“. Samotný výrok o správním deliktu (výrok I.) zní následovně: „I. Společnost TCR podle § 10 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nesplnila povinnost podle § 63 odst. 6 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů, který stanoví podnikateli poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací povinnost nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti změny smlouvy informovat o této změně účastníka a pokud se jedná o změnu podstatných náležitostí smlouvy, které vedou ke zhoršení postavení účastníka, je podnikatel povinen prokazatelně informovat účastníka rovněž o jeho právu ukončit smlouvu ke dni nabytí účinností této změny, a to bez sankce, jestliže nové podmínky nebude účastník akceptovat. Tato povinnost nebyla prokazatelně splněna tím, že společnost TCR zveřejnila na svých stránkách informaci „Změna podmínek tarifů O2 Speciál a O2 TXT“, kde je uvedeno, že ke změně tarifů dochází 6. 10. 2011, a „Ceník O2 Mobilní hlasová služba O2 Mobilní internetové připojení Předplacené služby“, kde jsou uvedeny informace o změně původních tarifů O2 Speciál a O2 TXT na nové tarify O2 NA!HLAS a O2 NA!PIŠTE v období do konce února 2012, z kterých vyplývá, že jsou změněny tarify, kdy dochází k prokazatelnému zdražení služeb, přičemž v těchto dokumentech není informace o právu účastníka ukončit smlouvu ke dni nabytí účinností této změny, a to bez sankce, jestliže nové podmínky nebude akceptovat. Tímto konáním se společnost TCR dopustila spáchání správního deliktu podle 118 odst. 14 písm. u) zákona o elektronických komunikacích.“ Výrok II. o uložení pokuty pak zní: „II. Za tento správní delikt se společnosti TCR ukládá pokuta podle § 118 odst. 21 písm. b) zákona o elektronických komunikacích ve výši 2 000 000 Kč (slovy dvou milionů korun českých).“ V odůvodnění rozhodnutí prvního stupně žalovaný konstatoval, že řízení zahájil ve věci spáchání správního deliktu podle § 118 odst. 8 písm. c), jehož se měl žalobce dopustit tím, že nevyrozuměl účastníky v zákonem stanovené lhůtě o právu bez sankce vypovědět smlouvu podle § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích, který stanoví podnikateli poskytujícímu veřejně dostupnou službu elektronických komunikací povinnost nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti podstatné změny smluvních podmínek, která pro účastníka představuje jejich zhoršení, účastníka informovat o jeho právu vypovědět smlouvu bez sankce, jestliže nové podmínky nebude akceptovat. Dále konstatoval, že „podle novely zákona o elektronických komunikacích účinné od 1. 1. 2012 se mění ustanovení § 63 odst. 6 tak, že podnikatel poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací nebo zajišťující připojení k veřejné komunikační síti je povinen nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti změny smlouvy uveřejnit informaci o této změně v každé své provozovně a způsobem umožňujícím dálkový přístup. Zároveň je podnikatel povinen informovat o této změně účastníka. Pokud se jedná o změnu podstatných náležitostí smlouvy uvedených v odst. 1 písm. c) až q) zákona o elektronických komunikacích, nebo změny jiných ustanovení, které vedou ke zhoršení postavení účastníka, je podnikatel povinen prokazatelně informovat účastníka rovněž o jeho právu ukončit smlouvu ke dni nabytí účinností této změny, a to bez sankce, jestliže nové podmínky nebude účastník akceptovat. Informaci je podnikatel povinen poskytnout účastníkovi způsobem, který si účastník zvolil pro zasílání vyúčtování. Právo ukončit smlouvu podle tohoto ustanovení nevzniká, pokud dojde ke změně smlouvy na základě změny právní úpravy nebo v případě změny smlouvy podle odst. 5 tohoto zákona. Uvedená ustanovení v odst. 1 písm. c) až q) zákona o elektronických komunikacích se vztahují na popis služby, uvedený odst. 5 tohoto zákona se vztahuje na změny smluv uložené Úřadem. Z toho proto vyplývá pro společnost TCR stejná povinnost podle původního i nového ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích a proto není nutné zahajovat v této věci nové správní řízení.“ Pokud jde o obsah napadeného rozhodnutí o rozkladu žalobce, předmět řízení je v tomto rozhodnutí vymezen jako: „uložení pokuty podle § 118 odst. 21 písm. b) zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění účinném od 1. 1. 2012, za správní delikt podle § 118 odst. 14 písm. u) zákona o elektronických komunikacích, ve znění účinném od 1. 1. 2012.“ Ke shodně koncipované námitce žalobce pak žalovaný v odůvodnění rozhodnutí o rozkladu uvedl následující: „Pro účely tohoto správního řízení je nutné dále konstatovat, že po nabytí účinnosti novely zákona o elektronických komunikacích protiprávnost postihovaného jednání nezanikla. Znaky skutkové podstaty předmětného správního deliktu se nabytím účinnosti novely zákona o elektronických komunikacích účinné od 1. 1. 2012 nijak nezměnily, pouze tato novela zařadila toto deliktní jednání pod jiné zákonné ustanovení (§ 118 odst. 14 písm. u) zákona o elektronických komunikacích). Současně je třeba konstatovat, že platná právní úprava je pro účastníka řízení příznivější z hlediska výše sazby ukládané pokuty než právní úprava účinná v době, kdy byl čin spáchán. Sankce za spáchání uvedeného správního deliktu byla podle § 118 odst. 15 zákona o elektronických komunikacích (ve znění účinném do 31. 12. 2012) stanovena do výše 20,000.000,-Kč. Sankce podle § 118 odst. 21 písm. b) zákona o elektronických komunikacích ve znění účinném od 1. 1. 2012, byla stanovena do výše 10,000.000,- Kč. Vzhledem k výše uvedeným zásadám správního trestání, kdy se použije právní úprava, která je pro pachatele správního deliktu jako celek příznivější, resp. ta z právních úprav, která je pro pachatele nejmírnější, správní orgán I. stupně při posuzování odpovědnosti za správní delikt a ukládání sankce správně vycházel ze zákona o elektronických komunikacích ve znění účinném od 1. 1. 2012.“ Městský soud v Praze dospěl k závěru, že námitka žalobce, že ani z jednoho rozhodnutí žalovaného není zřejmé, zda žalovaný dospěl k závěru, že žalobce porušil povinnosti vyplývající z § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích ve znění účinném do 31. 12. 2011 nebo ve znění účinném od 1. 1. 2012, není důvodná a rozhodnutí žalovaného netrpí v této části nepřezkoumatelností, jakkoliv lze připustit, že rozhodnutí žalovaného prvního stupně je formulováno přinejmenším neobratně. Podle § 68 odst. 2 věty první správního řádu se ve výrokové části rozhodnutí uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků podle § 27 odst.
1. Pokud jde o porovnání znění zákona o elektronických komunikacích v jednotlivých obdobích lze identifikovat následující rozhodná ustanovení: Období od zahájení řízení do 31. 12. 2011 Podle § 118 odst. 8 písm. c) zákona o elektronických komunikacích platilo, že „podnikatel poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se dopustí správního deliktu tím, že nevyrozumí účastníka v zákonem stanovené lhůtě o změně smluvních podmínek nebo o jeho právu bez sankce vypovědět smlouvu podle § 63 odst. 6.“ Podle § 118 odst. 15 zákona o elektronických komunikacích platilo, že za správní delikt podle § 118 odst. 8 písm. c) se uloží pokuta do 20 000 000 Kč. Ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích v tomto období znělo: „Podnikatel poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací je povinen na své náklady nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti podstatné změny smluvních podmínek, která pro účastníka představuje jejich zhoršení, odpovídajícím způsobem vyrozumět účastníka o této změně a současně jej informovat o jeho právu vypovědět smlouvu bez sankce, jestliže nové podmínky nebude akceptovat. Účastník má právo bez sankce vypovědět smlouvu na základě oznámení o návrhu podstatných změn smluvních podmínek, které představuje jejich zhoršení.“ Období od 1. 1. 2012 do vydání napadených rozhodnutí Podle § 118 odst. 14 písm. u) zákona o elektronických komunikacích nově platilo, že „podnikatel zajišťující veřejnou komunikační síť nebo poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se dopustí správního deliktu tím, že nevyrozumí účastníka v zákonem stanovené lhůtě o změně smlouvy nebo o jeho právu bez sankce vypovědět smlouvu podle § 63 odst. 6“. Podle § 118 odst. 21 písm. b) zákona o elektronických komunikacích se za správní delikt podle § 118 odst. 14 písm. u) téhož zákona uloží pokuta do 10 000 000 Kč. Ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích v tomto období znělo: „Podnikatel poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací nebo zajišťující připojení k veřejné komunikační síti je povinen nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti změny smlouvy uveřejnit informaci o této změně v každé své provozovně a způsobem umožňujícím dálkový přístup. Zároveň je podnikatel povinen informovat o této změně účastníka. Pokud se jedná o změnu podstatných náležitostí smlouvy uvedených v odstavci 1 písm. c) až q), nebo změny jiných ustanovení, které vedou ke zhoršení postavení účastníka, je podnikatel povinen prokazatelně informovat účastníka rovněž o jeho právu ukončit smlouvu ke dni nabytí účinnosti této změny, a to bez sankce, jestliže nové podmínky nebude účastník akceptovat. Informaci je podnikatel povinen poskytnout účastníkovi způsobem, který si účastník zvolil pro zasílání vyúčtování. Právo ukončit smlouvu podle tohoto ustanovení nevzniká, pokud dojde ke změně smlouvy na základě změny právní úpravy nebo v případě změny smlouvy podle odstavce 5“. Pokud jde o rozhodnutí správního orgánu prvního stupně, vymezení předmětu řízení sice obsahuje odkaz na § 118 odst. 8 písm. c) zákona o elektronických komunikacích, tedy na ustanovení obsahující úpravu vytýkaného správního deliktu do 31. 12. 2011, z kontextu je však zřejmé, že jde o odkaz toliko pro účely vymezení řízení, v němž je rozhodnutí vydáno. Tento odkaz je totiž součástí popisu řízení, jež je vymezeno jako řízení „zahájené dne 13. 12. 2011“. Je přitom skutečností, že řízení bylo se žalobcem vskutku zahájeno pro podezření ze spáchání správního deliktu podle § 118 odst. 8 písm. c) zákona o elektronických komunikacích. V samotném výroku I., který vymezuje vytýkaný skutek a jeho právní kvalifikaci, je však uvedeno již ustanovení § 118 odst. 14 písm. u) zákona o elektronických komunikacích a citace ustanovení § 63 odst. 6 téhož zákona ve znění účinném od 1. 1. 2012. V textu odůvodnění je pak, pokud jde o naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu, rovněž zjevně parafrázováno znění ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích účinné od 1. 1. 2012; na str. 6 se v prvním odstavci uvádí text: „Z uvedeného proto plyne, že společnost TCR nesplnila podmínky dle § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích, který stanoví podnikateli poskytujícímu veřejně dostupnou službu elektronických komunikací povinnost nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti změny smlouvy informovat o této změně účastníka a pokud se jedná o změnu podstatných náležitostí smlouvy, které vedou ke zhoršení postavení účastníka, je podnikatel povinen prokazatelně informovat účastníka rovněž o jeho právu ukončit smlouvu…“. Z rozhodnutí správního orgánu prvního stupně je tedy zřejmé zcela jasně, že jednání žalobce bylo posouzeno podle zákona účinného po 1. 1. 2012. Lze připustit, že pasáž odůvodnění, na kterou žalobce poukazuje, pouze osvětluje náhled správního orgánu prvního stupně na to, zda je jednání žalobce postižitelné podle obou úprav, nevypovídá však nic bližšího o důvodech volby příslušného znění zákona. To však nelze označit za nepřezkoumatelnost v tom smyslu, jak ji naznačuje žalobce, tedy, že vůbec není zřejmé, podle jakého rozhodného znění žalovaný postupoval. Jakoukoliv pochybnost pak odstraňuje napadené rozhodnutí žalovaného o rozkladu, neboť toto rozhodnutí zcela konsekventně vymezuje jak předmět řízení, tak posléze právní kvalifikaci jednání žalobce odkazem na úpravu účinnou po 1. 1. 2012. Citovaná pasáž odůvodnění rozhodnutí o rozkladu pak zcela přezkoumatelným způsobem osvětluje i důvody, na základě kterých žalovaný dospěl k závěru, že rozhodné znění zákona (tedy znění účinné od 1. 1. 2012) bylo správním orgánem prvního stupně užito správně. Městský soud v Praze tedy shrnuje, že nepřezkoumatelnost, resp. neurčitost napadených rozhodnutí v tom smyslu, že by z nich nebylo zřejmé, jakého rozhodného právního předpisu a v jakém časovém znění bylo užito, neshledal. Jinou otázkou samozřejmě může být, zda úvaha žalovaného o volbě toho kterého znění byla správná, či nikoliv. Takto formulovanou námitku však žalobce v rámci tohoto žalobního bodu nevznesl. Již na tomto místě však lze předznamenat, že otázka správnosti volby rozhodného znění právního předpisu má určitý význam pro posouzení třetího žalobního bodu (viz dále). 2.
2. Nepřezkoumatelné vypořádání námitek, které žalobce v průběhu řízení uváděl Při posouzení této námitky soud vycházel z obsahu odůvodnění rozhodnutí žalovaného v prvním stupni i rozhodnutí o rozkladu. V prvostupňovém rozhodnutí je jádro argumentace žalovaného obsaženo na str. 4 a 5, přičemž podle názoru soudu reaguje přezkoumatelným způsobem jak na námitky žalobce týkající se kritérií pro posouzení zhoršení postavení účastníka, tak povahy poskytnuté služby. Pokud jde o námitky týkající se nezohlednění dalších kritérií kromě tarifikace, žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí uvedl po rozboru změn samotné tarifikace následující: „Úřad si je vědom, že v určitých případech může dojít i ke zlevnění služeb, např. při využití služeb, u nichž byla sazba zlevněna, nebo pokud je uskutečněn natolik dlouhý hovor, že účtování poslední celé minuty namísto 30 vteřin je kompenzováno slevou minutové ceny. Nicméně nelze předem předpokládat, jak dlouho bude hovor trvat, a zda nedojde ke zdražení služby a tím ani v kolika případech a k jakému zdražení dojde. Výhody mohou získat i ti účastníci, které spadají do kategorie účastníků, kterým jsou určité výhody poskytovány na základě jejich objemu využívaní služeb, např. pro víkendová a večerní volání, a na základě marketingových akcí. Kterýkoli účastník však může kdykoli potřebovat využít kteroukoli ze služeb, přičemž hovor může být uskutečněn s jakoukoli délkou. Z toho proto zcela jednoznačně vyplývá, že pro kteréhokoli účastníka může kdykoli dojít je zdražení téže služby při využívání nových tarifů oproti tarifům původním. Úřad uvádí, že nelze dopředu předjímat chování účastníka, a tudíž existují prokazatelné případy, kdy dochází ke zdražení služeb. Na tomto zcela jasně prokazatelném faktu nic nemění žádné informace o průměrování cen či o tom, že u některých účastníků může dojít ke zvýhodnění. Z uvedených důvodů se proto jedná o změnu smluvních podmínek, která znamená pro účastníka jejich zhoršení, a proto společnosti TCR vznikla povinnost prokazatelně informovat účastníka rovněž o jeho právu ukončit smlouvu ke dni nabytí účinností této změny, a to bez sankce, jestliže nové podmínky nebude účastník akceptovat.“ Jde o zcela přezkoumatelnou úvahu, která námitky žalobce odmítá s tím, že nelze nikdy vyloučit možnost, že provedená změna v určitém případě bude představovat zhoršení postavení účastníka, a pro tento závěr předkládá srozumitelnou úvahu. Nelze tedy považovat za důvodnou námitku žalobce, že se s jeho argumentací přednesenou v rámci řízení správní orgán ve svém rozhodnutí nijak nevypořádal. Totéž platí i o argumentaci žalobce povahou poskytované služby. Žalovaný k této otázce na str. 5 prvostupňového rozhodnutí uvedl následující: „Společnost TCR tak znemožnila používání předplacené karty po celou dobu platnosti smlouvy za stejných podmínek. Účastník je v tomto případě oprávněn službu ukončit, a jedná se o ukončení smlouvy na základě postupu společnosti TCR, kterým se změnily podmínky služby tak, že mohou pro účastníka představovat jejich zhoršení. Na základě takovéto změny ze strany společnosti TCR proto není přípustné stanovit účastníkovi povinnosti za úhradu služby po dobu, kdy již službu nevyužívá. Společnost TCR je proto v tomto případě povinna při ukončením smlouvy účastníkem mu nevyčerpaný kredit vrátit. Podle všeobecných podmínek společnosti TCR, čl. 14.3, ukončením smlouvy zbývající kredit propadá a společnost TCR nevyplácí za nevyčerpaný kredit jakoukoli náhradu ani nepřevádí nevyčerpaný kredit na jinou SIM kartu. Toto ustanovení lze zdůvodnit tím, že v případě předplacených služeb si účastník zjedná službu na dobu určitou, v tomto případě u společnosti TCR na dobu 12 měsíců, a pokud dobu nedodrží, představuje nevrácení kreditu sankci společnosti TCR vůči účastníkovi za nedodržení podmínek smlouvy účastníkem vůči společnosti TCR. Tento případ se dá zdůvodnit tím, že společnost TCR poskytuje účastníkovi službu tím, že mu dává možnost využívat mobilní volání, a proto za možnost využívání této služby ve své síti, které pro ni představuje určité náklady, požaduje od účastníka úhradu ve formě zaplaceného kreditu. Na takovýto případ se proto dá vztahovat i vyjádření společnosti TCR ze dne 27. 12. 2011, kde je uvedeno, že předmětem smlouvy na tuto službu je poskytování služby do vyčerpání kreditu, a dále ustanovení dle čl. 14. 3. všeobecných podmínek, podle kterého se smlouva uzavírá na dobu 12 měsíců, a pokud není kredit při ukončení smlouvy vyčerpán, tak tento kredit propadá. V případě tohoto správního řízení se však jedná o zcela jiný případ, kdy došlo ke změně podmínek ze strany společnosti TCR, které pro účastníka představují jejich zhoršení, a proto má účastník právo vypovědět smlouvu bez sankce. Nevrácení kreditu představuje sankci vůči účastníkovi, neboť ten službu oprávněně za zhoršených podmínek využívat nehodlá a platba je přesto na něm požadována. Tento postup proto představuje nerovnoprávné postavení účastníka vůči společnosti TCR, kdy při obdobném nedodržení sjednaných podmínek je sankce uplatňována pouze z jedné strany.“ Jde tedy rovněž o zcela přezkoumatelnou úvahu reagující na argumentaci žalobce. Pokud žalobce uváděl v rozkladu shodné námitky jako v řízení před vydáním prvostupňového rozhodnutí, lze pak jako přípustné z hlediska přezkoumatelnosti přijmout, pokud žalovaný v rozhodnutí o rozkladu odkázal na vypořádání této argumentace v rozhodnutí prvního stupně. To, že žalobce s vypořádáním svých námitek nesouhlasí, popřípadě toto vypořádání nepovažuje za dostatečné, nezpůsobuje ještě nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. V případě nepřezkoumatelnosti jde o to, zda správní orgán na vznesenou námitku účastníka řízení reagoval, zda se jí zabýval a vypořádal ji logickým způsobem tak, aby námitka byla argumentací správního orgánu ve svém rozsahu vyčerpána. Tak se podle názoru soudu v nyní posuzovaném případě stalo. O tom, že úvahy žalovaného při vypořádání námitek žalobce byly přezkoumatelné, ostatně svědčí i to, že s těmito úvahami žalobce v bodu 4 žaloby věcně polemizuje. Za těchto okolností dospěl soud k závěru, že tato námitka není důvodná. 2.
3. Nepřezkoumatelnost závěrů o výši pokuty Pokud jde o odůvodnění výše pokuty, prvostupňové rozhodnutí obsahuje následující pasáž: „Při určení výše pokuty právnické nebo podnikající fyzické osobě Úřad podle § 119 odst. 4 zákona o elektronických komunikacích přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, době trvání a okolnostem, za kterých byl spáchán. Při stanovení výše pokuty vycházel Úřad kromě výše uvedeného z těchto skutečností: Závažnost správního deliktu Úřad shledává v tom, že v případech, které jsou předmětem tohoto řízení, nedošlo k naplnění práva chráněného zákonem o elektronických komunikacích, kdy společnost TCR změnila vědomě podstatně náležitost smluvního vztahu tak, že pro kteréhokoli účastníka může jakékoli využívání služby představovat zhoršení podmínek služby a tudíž zhoršení jeho postavení, a přitom nemá možnost smlouvu bez sankce vypovědět. Toto právo stanovené v § 63 odst. 6 je jedním ze základních práv účastníka, které je dáno zákonem o elektronických komunikacích, a proto jeho porušení považuje Úřad za obzvláště závažné. Při stanovení délky protiprávního konání Úřad vychází Úřad ze skutečnosti, že podle informací zveřejněných na stránkách společnosti TCR docházelo ke změně v průběhu října 2011, podle Ceníku má být migrace dokončena do konce února 2012. Protiprávní konání společnosti TCR proto trvá od započetí procesu migrace do současné doby, kdy účastníci nebyli informováni o jejich právu bez sankce vypovědět smlouvu podle § 63 odst. 6 tohoto zákona, který stanoví podnikateli poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací povinnost nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti změny smlouvy informovat o této změně účastníka, a pokud se jedná o změnu podstatných náležitostí smlouvy, které vedou ke zhoršení postavení účastníka, je podnikatel povinen prokazatelně informovat účastníka rovněž o jeho právu ukončit smlouvu ke dni nabytí účinností této změny, a to bez sankce, jestliže nové podmínky nebude účastník akceptovat. Z podkladů tohoto správního řízení jednoznačně vyplývá, že se v tomto případě jednalo o vědomé porušení zákonné povinnosti stanovené zákonem o elektronických komunikacích, které poškozuje základní práva účastníků stanovená tímto zákonem.“ V rozhodnutí o rozkladu pak žalovaný uvedl k výši pokuty na str. 8 a 11 následující: „Pokud se jedná o výši uložené pokuty, konstatuji, že správní orgán I. stupně postupoval v souladu s § 118 odst. 21 písm. b) zákona o elektronických komunikacích, dle něhož je možné uložit pokutu za předmětný správní delikt, a to do výše 10,000.000,00 Kč. Správní orgán I. stupně pak s přihlédnutím ke všem okolnostem protiprávního jednání v rozsahu zákonných hledisek dle § 120 odst. 4 zákona o elektronických komunikacích stanovil konkrétní výši ukládané sankce, přičemž (s níže popsanou výhradou k jeho právní úvaze) shodně za zvláště přitěžující hodnotím okolnost, že protiprávní jednání účastníka řízení trvalo od října 2011 (započetí procesu migrace) až do vydání napadeného rozhodnutí (dle Ceníku měla být migrace dokončena do konce února 2012). Výši uložené pokuty z hlediska významu zákonem chráněného zájmu na ochraně spotřebitele v situaci, kdy poskytovatel využije svého zákonného práva měnit podmínky smlouvy o poskytování služeb elektronických komunikací, jakož i s přihlédnutím k osobě účastníka řízení, který je významným poskytovatelem služeb na trhu elektronických komunikací, shledávám přiměřenou pro účely plnění její preventivně výchovné funkce. … Závěrem k věci konstatuji a v tomto směru přisvědčuji námitce účastníka řízení, že správní orgán I. stupně se v odůvodnění napadeného rozhodnutí dopustil chybné úvahy při hodnocení závažnosti správního deliktu. Závažnost správního deliktu totiž opravdu nelze spatřovat v okolnosti, jež tvoří samotný znak skutkové podstaty správního deliktu, tím spíše ne jako okolnost přitěžující. Při stanovení výše pokuty bylo nutno zohlednit především to, že účastník řízení patří k největším poskytovatelům služeb předplacených karet v ČR, tudíž svým protiprávním jednáním mohl poškodit značný počet osob, přitom samotná délka protiprávního jednání není určující, protože změna tarifů byla jednorázová, tudíž již v okamžiku zveřejnění změny tarifů měl účastník informační povinnost ve smyslu § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích. Za přitěžující je však třeba dále považovat okolnost, že se účastník řízení nesnažil následky svého jednání napravit, například informováním zákazníků o možnosti ukončit smlouvu bez sankce v dodatečné lhůtě.“ Vycházeje z obsahu napadených rozhodnutí Městský soud v Praze musel námitce žalobce přisvědčit. Předně je třeba uvést, že žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí vyšel při posuzování kritérií pro určení výše pokuty z právní úpravy účinné do 31. 12. 2011, kdežto v rozhodnutí o rozkladu z úpravy účinné po 1. 1. 2012. Nejde přitom o pochybení pouze formální bez vlivu na zákonnost napadeného rozhodnutí, neboť se příslušná ustanovení, byť v relativně malé míře, obsahově liší. Zatímco ustanovení § 119 odst. 4 zákona o elektronických komunikacích ve znění účinném do 31. 12. 2011 stanovilo: „při určení výše pokuty právnické nebo podnikající fyzické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, době trvání a okolnostem, za kterých byl spáchán“, ustanovení § 120 odst. 4 zákona o elektronických komunikacích ve znění účinném od 1. 1. 2012 zní: „při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán“. Obě rozhodná znění sice zachovávají jako základní kritérium pro určení výše pokuty konkrétní závažnost správního deliktu, mezi dílčími kritérii této závažnosti však znění účinné od 1. 1. 2012 již nadále výslovně neuvádí dobu trvání deliktu (resp. jeho následků). Za situace, kdy podstatnou část úvahy správního orgánu prvního stupně tvoří právě úvaha o době trvání správního deliktu, a za situace, kdy rozhodnutí o rozkladu tuto úvahu relativizuje, ale ve svých důsledcích stále k době trvání protiprávního stavu přihlíží (viz dále), je otázka volby rozhodného znění právního předpisu podstatná. Žalovaný přitom v rozhodnutí o rozkladu jinak konsekventně dovodil použitelnost novější právní úpravy. Pokud však za této situace adekvátně nereagoval na to, že správní orgán prvního stupně volil právní úpravu předchozí, jež se od právní úpravy novější odlišovala, zatížil již z tohoto důvodu své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti. Pokud soud pomine tuto vadu, lze dále konstatovat, že jak rozhodnutí prvního stupně, tak rozhodnutí o rozkladu nesplňuje ani kritérium přezkoumatelnosti ve vztahu k hodnocení jednotlivých zákonných kritérií. V této souvislosti je třeba poukázat na to, že Nejvyšší správní soud opakovaně konstatoval (např. v rozsudku ze dne 20. 4. 2006, 4 As 14/2005-84), že pokud zákon určuje kritéria pro určení výše pokuty demonstrativním výčtem, znamená to pouze to, že je správní orgán oprávněn při svých úvahách o konkrétní výši ukládané pokuty hodnotit i jiná hlediska, která v rámci správní úvahy považuje za důležitá. Zatímco tedy odůvodnění výše pokuty z hlediska užití aspektů, jež nejsou obsaženy v příslušné normě, je třeba posuzovat s ohledem na jejich adekvátnost a přesvědčivost ve vztahu k rozhodované věci, pak hlediska v příslušném ustanovení uvedená (a to i ve formě demonstrativního výčtu) je třeba zohlednit a posoudit vždy. Dále je možné poukázat na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 3. 2008, čj. 4 As 51/2007-68, podle něhož „rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je- li výše pokuty odůvodněna pouhou rekapitulací skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým způsobem byla tato kritéria hodnocena. Úvaha správního orgánu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na daný případ.“ V odůvodnění tohoto rozsudku Nejvyšší správní soud navázal na svoji argumentaci v rozsudku ze dne 25. 4. 2006, čj. 4 As 14/2005-84, a vyložil, že zohledněním všech hledisek, jež lze v konkrétní věci považovat za relevantní, správní orgán určuje míru zákonnosti stanoveného postihu. Proto je správní orgán povinen zabývat se při ukládání sankce všemi hledisky, které mu zákon předkládá a odůvodnit, ke kterému hledisku přihlédl. U těchto hledisek pak odůvodnit, jaký vliv mělo toto hledisko, k němuž přihlédl, na konečnou výši pokuty. Pokud tato judikatorní východiska soud vztáhne na nyní projednávanou věc, je zřejmé, že v rozhodnutí prvního stupně bylo výslovně zohledněno toliko dílčí kritérium doby trvání deliktu, ostatní zákonem uvedená kritéria vůbec hodnocena nebyla. Ve vztahu k obecné úvaze o závažnosti deliktu již sám žalovaný v rozhodnutí o rozkladu konstatoval, že závažnost správního deliktu nelze spatřovat v okolnosti, jež tvoří samotný znak skutkové podstaty správního deliktu, tím spíše ne jako okolnost přitěžující. V rozhodnutí prvního stupně tak absentují relevantní úvahy hodnotící všechna zákonem vyžadovaná kritéria a rozhodnutí prvního stupně tak bylo nepřezkoumatelné. Tuto vadu pak nenapravilo ani rozhodnutí o rozkladu. Předně je třeba konstatovat, že rozhodnutí je dílem nesrozumitelné, a to v pasážích, jež se týkají sporného (s ohledem na použitelnost toho kterého rozhodného znění) kritéria délky trvání správního deliktu. Žalovaný totiž na jedné straně konstatuje, že „za zvláště přitěžující hodnotí okolnost, že protiprávní jednání účastníka řízení trvalo od října 2011 (započetí procesu migrace) až do vydání napadeného rozhodnutí (dle Ceníku měla být migrace dokončena do konce února 2012)“, zároveň však o několik odstavců dále uvádí, že „samotná délka protiprávního jednání není určující, protože změna tarifů byla jednorázová, tudíž již v okamžiku zveřejnění změny tarifů měl účastník informační povinnost ve smyslu § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích“. Jde o zcela zjevný logický rozpor, který způsobuje v této části odůvodnění jeho nesrozumitelnost. Úvaha žalovaného o závažnosti se pak dále opírá o dvě okolnosti – jednak o skutečnost, že žalobce má patřit k největším poskytovatelům služeb předplacených karet v ČR, tudíž svým protiprávním jednáním mohl poškodit značný počet osob, jednak skutečnost, že se žalobce nesnažil následky svého jednání napravit, například informováním zákazníků o možnosti ukončit smlouvu bez sankce v dodatečné lhůtě. Této úvaze je třeba předně vytknout, že z ní není zřejmé, k jakému dílčímu zákonnému kritériu je vztažena, zda ke způsobu spáchání, následkům či okolnostem, zda jde o kritérium jiné, v zákoně nejmenované, apod. V této rovině jde o úvahu nepřezkoumatelnou, neboť není zřejmé, jak se žalovaný vypořádal se všemi zákonem výslovně uvedenými kritérii. Nadto pak první úvaha vyplývá ze skutkového závěru, který nemá oporu ve spisu, neboť není zřejmé, z čeho žalovaný při určení „značného“ počtu potenciálně poškozených vyšel – správní spis neobsahuje žádný podklad, který by umožňoval alespoň řádovou kvantifikaci možných držitelů předplacených karet, kteří by mohli být změnou tarifikace dotčeni. Pokud pak jde o druhou úvahu, je třeba přisvědčit žalobci, že okolnost spočívající v tom, že žalobce nenapravil své pochybení, nelze chápat u postihovaného správního deliktu, který nemá trvající charakter, jako okolnost přitěžující. V tomto ohledu byla úvaha žalovaného nepřiléhavá. Odůvodnění výše pokuty je tak dílem nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost a pro nedostatek důvodů rozhodnutí, dílem proto, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, nemá oporu ve spisech. Rozhodnutí žalovaného obou stupňů jsou tak zatížena vadou ve smyslu § 76 odst. 1 písm. a) a b) s. ř. s., pro niž bylo na místě napadená rozhodnutí rovněž zrušit.
3. Absence opory skutkových závěrů Pro posouzení této námitky je zapotřebí vyjít z obsahu aplikované právní normy, neboť z její hypotézy se odvíjí obsah potřebných skutkových zjištění. V této souvislosti je potřeba poukázat na jistý problém, který žalobce pouze naznačil v rámci argumentace bodu 2. 1., a to otázku použitelnosti toho kterého rozhodného znění zákona. Zatímco samotné vymezení skutkové podstaty správního deliktu v ustanovení § 118 zákona o elektronických komunikacích v jednotlivých relevantních zněních nedoznalo významové změny, odkazované ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích však již ano. Do 31. 12. 2011 toto ustanovení znělo: „Podnikatel poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací je povinen na své náklady nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti podstatné změny smluvních podmínek, která pro účastníka představuje jejich zhoršení, odpovídajícím způsobem vyrozumět účastníka o této změně a současně jej informovat o jeho právu vypovědět smlouvu bez sankce, jestliže nové podmínky nebude akceptovat. Účastník má právo bez sankce vypovědět smlouvu na základě oznámení o návrhu podstatných změn smluvních podmínek, které představuje jejich zhoršení.“ Od 1. 1. 2012 však toto ustanovení zní: „Podnikatel poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací nebo zajišťující připojení k veřejné komunikační síti je povinen nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti změny smlouvy uveřejnit informaci o této změně v každé své provozovně a způsobem umožňujícím dálkový přístup. Zároveň je podnikatel povinen informovat o této změně účastníka. Pokud se jedná o změnu podstatných náležitostí smlouvy uvedených v odstavci 1 písm. c) až q), nebo změny jiných ustanovení, které vedou ke zhoršení postavení účastníka, je podnikatel povinen prokazatelně informovat účastníka rovněž o jeho právu ukončit smlouvu ke dni nabytí účinnosti této změny, a to bez sankce, jestliže nové podmínky nebude účastník akceptovat. Informaci je podnikatel povinen poskytnout účastníkovi způsobem, který si účastník zvolil pro zasílání vyúčtování. Právo ukončit smlouvu podle tohoto ustanovení nevzniká, pokud dojde ke změně smlouvy na základě změny právní úpravy nebo v případě změny smlouvy podle odstavce 5.“ Okruh povinností podle jednotlivých znění se tedy dosti výrazně liší. Lze souhlasit se žalovaným potud, že jak původní, tak i nové znění zakotvuje povinnost v případě takové změny, jež představuje zhoršení postavení účastníka, informovat účastníka o právu vypovědět, resp. ukončit smlouvu bez sankce. Je též zřejmé, že porušení právě této povinnosti bylo žalobci vytýkáno. Problematické však je, že bližší podmínky této informační povinnosti se přeci jen v obou relevantních zněních odlišují. Zatímco znění účinné do 31. 12. 2011 vyžadovalo, aby informace byla účastníku poskytnuta „odpovídajícím způsobem“, ustanovení § 63 odst. 6 věty čtvrté zákona o elektronických komunikacích ve znění účinném od 1. 1. 2012 výslovně stanoví, že „informaci je podnikatel povinen poskytnout účastníkovi způsobem, který si účastník zvolil pro zasílání vyúčtování“. Je s podivem, že žalovaný toto významné upřesnění informační povinnosti nijak nereflektoval při své úvaze o aplikovatelnosti toho kterého znění zákona o elektronických komunikacích na případ žalobce, neboť je zřejmé, že totéž jednání před 1. 1. 2011 správním deliktem být nemuselo („odpovídající způsob“ je pojem širší, který nutně nezahrnuje pouze způsob, který si účastník zvolil pro zasílání vyúčtování), ale po 1. 1. 2012 již ano. Závěr žalovaného o tom, že totožné jednání naplňuje skutkovou podstatu správního deliktu jak za původního znění zákona, tak po jeho novelizaci, je tedy přinejmenším sporný. Soud však znovu opakuje, že v tomto smyslu žalobní námitka vznesena konkrétně nebyla, a proto se soud otázkou volby rozhodného právního předpisu, jakkoliv ji spatřuje značně problematickou, zabývat nemůže. Tuto okolnost zde soud zmiňuje s ohledem na to, že rozsah potřebných skutkových zjištění se v případě aplikace toho či onoho rozhodného znění liší. V případě znění ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích ve znění účinném do 31. 12. 2011 bylo okruhem potřebných skutkových zjištění následující: 1) zda došlo ke změně smluvních podmínek představujících zhoršení pro účastníka, 2) kdy k této změně došlo, 3) zda ve lhůtě 1 měsíce před nabytím účinnosti byl odpovídajícím způsobem účastník informován o právu vypovědět smlouvu. Po 1. 1. 2012 je však tento okruh pozměněn, neboť třetí skutková okolnost spočívá v tom, zda byl ve lhůtě 1 měsíce před nabytím účinnosti změny smluvních podmínek účastník informován o právu ukončit smlouvu způsobem, který si účastník zvolil pro zasílání vyúčtování. Jestliže tedy žalovaný dospěl k závěru, že v případě žalobce bylo aplikovatelné ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích ve znění účinném po 1. 1. 2012, pak se okruh jeho skutkových zjištění nutně musel zaměřit k tomu, aby mohl být učiněn závěr o naplnění skutkové podstaty vytýkaného správního deliktu, na zkoumání otázky, zda žalobce o předmětné změně smluvních podmínek a o právu smlouvu vypovědět informoval způsobem předvídaným zákonem o elektronických komunikacích v relevantním znění, tedy nikoliv „odpovídajícím způsobem“, ale „způsobem, který si účastník zvolil pro zasílání vyúčtování“. Skutková zjištění žalovaného však směřují v tomto ohledu k tomu, zda žalobce zveřejnil informaci způsobem umožňujícím dálkový přístup (žalovaný vyšel z toho, že zpráva o změně podmínek O2 Special a O2 TXT na webových stránkách žalobce a ceník žalobce informaci o možnosti ukončit smlouvu neobsahuje). Tento okruh skutkových zjištění však není prima facie pro závěr o porušení vytýkané povinnosti z hlediska žalovaným užitého znění relevantní, neboť se může vztahovat toliko k povinnosti podle § 63 odst. 6 věty první zákona o elektronických komunikacích. Porušení této povinnosti však žalobci vytýkáno nebylo. Tento okruh informací by mohl být relevantní i z hlediska původního znění ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích, neboť informace zveřejněná způsobem umožňujícím dálkový přístup by mohla být patrně považována za „odpovídající způsob“. Leč užití tohoto znění zákona žalovaný výslovně, jak bylo výše konstatováno, vyloučil. Lze tak souhlasit s námitkou žalobce, že ze zprávy o změně podmínek tarifů předplacených služeb uveřejněné na webu žalobce patrně někdy začátkem října 2011 (výtisk stránky založený ve správním spisu neumožňuje seznat, kdy byla na web tato zpráva umístěna), ani z ceníku (účinného ke dni 1. 12. 2011, resp. ke dni 15. 12. 2011) učinit závěr o nesplnění povinnosti žalobce bez dalšího nelze. Městský soud v Praze v této souvislosti nepřehlédl, že podle čl. 14.6 Všeobecných obchodních podmínek pro poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací žalobce, jež jsou součástí správního spisu, platí, že „vzhledem ke specifické povaze úhrady ceny poskytnutých předplacených služeb O2 nevystavuje účastníkovi pravidelné ani jednorázové vyúčtování“. Bylo na žalovaném, aby se s ohledem na formulaci povinnosti v ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích v jím použitém znění, který ukládá povinnost informovat účastníka způsobem, který si zvolil pro zasílání vyúčtování, s tímto problémem argumentačně vypořádal. Pokud však žalovaný tuto okolnost nijak v odůvodnění nezohledňuje, ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích neinterpretuje a skutková zjištění směřují s ohledem na výše uvedené ke zjištění okolnosti, jež z hlediska aplikované části rozhodné právní normy není bez dalšího rozhodná, pak je třeba přisvědčit žalobci v tom, že rozhodnutí žalovaného jednak trpí nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů v tom, že zcela pomíjí argumentaci ve vztahu k rozhodnému znaku skutkové podstaty správního deliktu (způsob poskytnutí informace), jednak nemá skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, oporu ve spisech, resp. vyžaduje rozsáhlé nebo zásadní doplnění. Rozhodnutí tak v tomto ohledu trpí vadou podle § 76 odst. 1 písm. a ) a b) s. ř. s. V rámci vypořádání tohoto žalobního bodu je na druhé straně třeba konstatovat, že soud nepřisvědčil námitce žalobce o nedostatečnosti skutkových zjištění ve vztahu k otázce, kdy se měl žalobce porušení povinnosti dopustit – z výše uvedeného podkladu rozhodnutí (zpráva uveřejněná na webových stránkách žalobce) vyplývá, že ke změně tarifů došlo k 6. 10. 2011. Důvodná není ani námitka, že se správní orgán se v průběhu správního řízení (tj. ani v jednom z napadených rozhodnutí) vůbec nezabýval tím, ve vztahu ke kterým konkrétním účastníkům mu měla vzniknout povinnost vyrozumět je o možnosti výpovědi smlouvy, přičemž z napadených rozhodnutí ani ze spisu nevyplývá, zda vůbec nějací takoví účastníci existovali, popř. kolik takových účastníků bylo, pokud směřuje ke splnění znaků skutkové podstaty správního deliktu – tam počet potenciálně dotčených účastníků není rozhodný. Důvodná je však tato námitka, pokud má být tento počet zohledněn v odůvodnění výše pokuty (viz vypořádání žalobního bodu 2. 3.).
4. Nezákonnost závěrů žalovaného I při respektování limitů, jež jsou dány výše seznanými důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí i rozhodnutí, jež mu předcházelo, lze tento žalobní bod, který se týkal povýtce otázek právních, jež s vytýkanými vadami v předchozích bodech nutně nesouvisí, vypořádat. Městský soud v Praze přitom dospěl k závěru, že námitky uplatněné v tomto žalobním bodu nejsou důvodné. První námitka žalobce směřuje k tomu, že možnost spáchání správního deliktu je z povahy věci vyloučena již samotným charakterem předmětných předplacených služeb, neboť dle Všeobecných podmínek pro poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací společnosti žalobce není možné smlouvu na předplacenou hlasovou službu vypovědět. Výpověď smlouvy v případě předplacených služeb postrádá jakýkoli smysl, protože jsou uzavírány faktickým úkonem – jednorázovým zakoupením „kreditu“, který představuje objem předplacených služeb. Služby jsou tak poskytovány jen do vyčerpání předplaceného objemu služeb a trvání smlouvy je ve výlučné dispozici účastníka, který má možnost smlouvu (využívání služeb) kdykoli bez sankce ukončit (prostě tím, že si další služby nepředplatí), nebo naopak prodloužit tím, že si „dobije“ kredit, tj. zakoupí další objem služeb. Nevrácení nevyužitého kreditu sankcí z povahy věci nemůže být, neboť kredit je objem předplacených služeb, který nelze vrátit - záleží pouze na účastnících, zda jej v plném rozsahu využijí či nikoli. Tato argumentace je podle názoru soudu neudržitelná. Ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích (ve znění účinném jak před 1. 1. 2012, tak i poté) má smíšenou povahu. Nelze přehlédnout, že ustanovení § 63 zákona o elektronických komunikacích má primárně hmotněprávní povahu, jež upravuje obsah smluvních ujednání mezi poskytovatelem služeb a uživatelem a obsah jejich práv a povinností. Ustanovení § 63 odst. 6 pak na jedné straně vymezuje informační povinnost poskytovatele, zároveň však stanoví samostatný zákonný kogentní důvod ukončení smlouvy na rámec smluvního ujednání podle § 63 odst. 1 písm. h) zákona o elektronických komunikacích. Okolnost, že smluvní ujednání (respektující všeobecné obchodní podmínky) neumožňuje výpověď smlouvy, je tedy z hlediska aplikace ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích nerozhodná. Jak vyplývá z ustanovení čl. 14.1 všeobecných obchodních podmínek žalobce, „předplacenou službou se rozumí služba poskytovaná jen do vyčerpání hodnoty (dále jen „kredit“) předplacené pro danou službu účastníkem. Účastník i O2 berou na vědomí, že roztržením obalu balíčku SIM karty umožňujícího předplacení služeb, odesláním přístupových kódů prostřednictvím internetových stránek O2 nebo jiným způsobem stanoveným pro konkrétní předplacenou službu, nejpozději však okamžikem prvního přihlášení SIM karty do mobilní sítě, je řádně uzavřena smlouva.“ Pokud je tímto způsobem uzavřena smlouva o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací, pak ji nelze smluvním ujednáním vyjmout z dosahu normativního působení ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích. Pojem ukončení smlouvy „bez sankce“ je pak třeba z hlediska teleologického vykládat jako právo účastníka být vyvázán ze smluvního vztahu, aniž mu vznikne v souvislosti s tím majetková újma. Nelze totiž přehlédnout, že primárním účelem ustanovení § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích je ochrana spotřebitele. Cíl této ochrany pak spočívá v tom, že spotřebitel nemůže být nucen setrvávat ve smluvním vztahu, který je pro něj objektivně v důsledku změny smluvních podmínek nevýhodný. Je-li využití předplacených služeb smlouvou, která obsahuje, jak vyplývá z ceníku žalobce, jasné podmínky úhrady služeb (využití předplaceného kreditu na splácení cen jednotlivých služeb podle ceníku – srov. čl. 14.6 všeobecných obchodních podmínek žalobce), pak je zřejmé, že se i využití této předplacené služby v důsledku změn ceny jednotlivých poskytovaných dílčích služeb, může stát nevýhodným. Za těchto okolností je třeba poskytnout uživateli (spotřebiteli) ochranu podle § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích. Je-li pak nutno pojem „bez sankce“ v tomto kontextu vnímat ve smyslu absence majetkové újmy spojené s využitím práva ukončit smlouvu, pak nelze dospět k jinému závěru, než že v takové situaci má účastník právo na vrácení částky odpovídající nevyčerpanému kreditu. Skutečnost, že výše nevyčerpaného kreditu je, resp. musí být žalobci známa, vyplývá jednoznačně z obsahu čl. 14.5 a 14.6 jeho všeobecných obchodních podmínek („14.5 O2 je oprávněna bez předcházejícího upozornění přerušit poskytování předplacených služeb v případě vyčerpání kreditu, a to případně i během hovoru, odesílání zprávy, datového spojení či využívání jiné služby. Údaj o aktuální výši kreditu zobrazený zařízením účastníka je jen orientační. V případě pochybností o výši kreditu je rozhodující údaj v účtovacím systému O2. 14.6 O2 má právo na snížení kreditu ve výši odpovídající ceně za poskytnutou službu podle ceníku platného v době, kdy byla služba účastníkem využita. Pokud aktuální výše kreditu nestačí k úhradě poskytnutých služeb a účastník bez zbytečného odkladu kredit na potřebnou hodnotu nedobije, má O2 právo na úhradu ceny za poskytnuté služby. …“). Druhá námitka žalobce směřovala k tomu, že změna tarifů O2 Speciál a O2 TXT na nové tarify O2 NA!HLAS a O2 NA!PIŠTE nepředstavovala podstatnou změnu smluvních podmínek, která představuje jejich zhoršení ve smyslu § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích. Podle žalobce nelze k závěru o zhoršení podmínek tarifů dospět pouze na základě srovnání jedné položky, a to tarifikace. Při hodnocení, zda došlo ke zhoršení či naopak zlepšení podmínek, je podle žalobce nutné posuzovat změny komplexně, tj. všechny parametry tarifů, nikoli jen dílčí položky. Při komplexním zhodnocení pak vyplývá, že u průměrného zákazníka naopak dojde ke zlepšení podmínek. Vůči této argumentaci lze poukázat na závěry, jež učinil Městský soud v Praze již v rozsudku ze dne 13. 3. 2012, čj. 11 Ca 92/2009-68. Městský soud v Praze dospěl k závěru, že podle § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích není rozhodující, kolika účastníků se změna dotkne, ale zda jde o změnu podstatnou ve vztahu k jednotlivému účastníkovi smlouvy. Pro naplnění hypotézy § 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích nemá tedy zjišťování počtu dotčených zákazníků význam, význam nemá rovněž ani skutečnost, že někteří účastníci změnou dotčeni být nemusí, někteří si dokonce mohou v důsledku změny i „polepšit“. Rozhodnou skutečností z hlediska aplikované normy je pouze okolnost, zda se změna může dotknout negativně byť i jen jediného účastníka. Takový závěr ovšem z porovnání tarifikace před migrací tarifů a po ní jednoznačně vyplývá a žalobce proti tomuto srovnání nestaví žádnou relevantní námitku. Jeho námitky směřují k tomu, že průměrný spotřebitel v jeho pojetí bude využívat nejrůznější nabízené „výhody“ a chovat se „racionálně“ v tom smyslu, že vlastní volbou spotřebitelského chování a přizpůsobením se změněným tarifům dosáhne výhodnějších sazeb než v tarifech předchozích. Taková úvaha je však z hlediska výše uvedeného irelevantní. E. Závěr S ohledem na výše uvedené dospěl soud k závěru, že žalobce důvodně namítal vady napadeného rozhodnutí i rozhodnutí žalovaného vydaného v prvním stupni blíže popsané výše, proto soud jak rozhodnutí žalovaného o rozkladu, tak rozhodnutí žalovaného vydané v prvním stupni podle § 76 odst. 1 písm. a), b) a c) s. ř. s. ve spojení s § 78 odst. 1, 3 a 4 s. ř. s. zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ustanovení § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobce byl ve věci úspěšný, proto mu proti žalovanému náleží právo na náhradu nákladů řízení. Náklady žalobce jsou tvořeny zaplaceným soudním poplatkem ve výši 3000 Kč.
Poučení
Citovaná rozhodnutí (3)
Tento rozsudek je citován v (0)
Doposud nikdo necituje.