10 Af 19/2013 - 63

Rubrum

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Marie Krybusové a soudkyň JUDr. Věry Balejové a Mgr. Heleny Nutilové v právní věci žalobce NET and GAMES a.s., se sídlem Brno, Bednářova 621/29, právně zastoupeného JUDr. Milanem Vašíčkem, MBA, advokátem se sídlem Brno, Lidická 57, proti žalovanému Odvolacímu finančnímu ředitelství, Brno, Masarykova 31, o žalobě žalobce proti rozhodnutí Finančního ředitelství v Českých Budějovicích ze dne 28.12.2012, č.j. 9163/12-1400, takto :

Výrok

Žaloba se zamítá. Žalovanému se právo na náhradu nákladů řízení nepřiznává.

Odůvodnění

Žalobou doručenou dne 14.1.2013 Krajskému soudu v Českých Budějovicích se žalobce domáhal přezkoumání rozhodnutí žalovaného ze dne 28.12.2012, č.j. 9163/12-1400, kterým bylo zamítnuto jeho odvolání proti rozhodnutí Finančního úřadu v Českých Budějovicích ze dne 22.11.2012, č.j. 432395/12/077550306250, kterým byla žalobci uložena pokuta ve výši 100.000,- Kč podle ustanovení § 48 odst. 1 písm. c) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů a povinnost nahradit náklady řízení správního orgánu paušální částkou 1.000,- Kč podle § 79 odst. 5 správního řádu a toto rozhodnutí potvrzeno. Napadené rozhodnutí vydalo Finanční ředitelství v Českých Budějovicích, které působilo v odvolacím řízení jako územní finanční orgán podle zák. č. 531/1990 Sb. Ve smyslu § 20 odst. 2 zákona č. 456/2011 Sb., o finanční správě ČR, v novelizovaném znění se odvolací instancí od 1.1.2013 rozumí Odvolací finanční ředitelství v Brně. Žalobce v žalobě namítal nesprávné právní posouzení věci. Žalobce i správní orgán se shodují v přítomnosti osoby mladší 18 let v provozovně žalobce a dále i ve skutečnosti, že se tato osoba neúčastnila hry na tzv. interaktivních videoloterijních terminálech, či na jiných herních zařízeních. Sporná je dle žalobce definice herny ve smyslu § 17 odst. 9 zákona o loteriích. Žalovaný v napadeném rozhodnutí nevymezil pozitivně pojem herna a závěr proto vyvodil z nesouvisejících okolností. Nesprávně vyloučil možnost aplikace ustanovení § 17 odst. 10 zákona o loteriích. Právní posouzení je vadné i ve vyvození závěru existence herny ve smyslu ustanovení § 17 odst. 9 zákona o loteriích. Žalobce zastává názor, že pokud se v herním středisku nacházely tzv. interaktivní videoloterijní terminály, které jsou něčím jiným než výherní hrací přístroje definované v § 17 odst. 1 zákona o loteriích, měl se žalovaný zabývat otázkou, zda jednalo se o hernu, což je rozhodná skutečnost v dané věci. Navíc nezletilá osoba se nacházela v té části provozovny, která byla určena výlučně k provozování baru, nikoliv k účasti na hře. To potvrdil i N. T. T. vykonávající obsluhu v herně, který byl vyslechnut jako svědek. Žalobce dále uvedl, že se nemůže jednat o hernu ani za situace, že v předmětné provozovně provozuje herní zařízení více provozovatelů než žalobce, a že případně je celkový počet herních zařízení vyšší než je podmínka č. 7 stanovena v rozhodnutí Ministerstva financí č.j. 34/33390/2009 ze dne 30.4.2009. Žalobce odmítl i argument žalovaného, že nelze činit rozdíl mezi výherními hracími přístroji a tzv. videoloterijními terminály. Žalobce namítl absenci oprávnění provozovatele kontrolovat totožnost osob již při vstupu do herny. K tomu odkázal na konkrétní ustanovení zákona o loteriích a dovodil, že pokud zákon nedává provozovateli pravomoc kontrolovat totožnost návštěvníků herního střediska již při pouhém vstupu do provozovny, nelze pouhou přítomnost nezletilých osob kvalifikovat a sankcionovat jako správní delikt. Žalobce učinil maximum pro to, aby zákon respektoval. Na vstupu do provozovny bylo umístěno upozornění na zákaz vstupu do provozovny osob mladších 18 let a současně byla ustanovena osoba odpovědná za dodržování zákazu vstupu osob mladších 18 let. Z toho lze dovodit, že pokud by se jednalo o hernu, nemohl žalobce učinit pro zamezení zákonného zákazu vstupu nezletilých osob do herny více než v daném případě učinil. Žalobce tudíž nemohl naplnit skutkovou podstatu deliktu upraveného v ustanovení § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích. Zákon mu totiž nesvěřil pravomoc, kterou nezbytně potřeboval k naplnění ustanovení § 17 odst. 9 zákona o loteriích. Žalobce zpochybnil i neadekvátnost výše jemu uložené pokuty. Pokuta ve výši 100.000,- Kč se jeví jako nepřiměřeně vysoká. Pokud by došlo skutečně z jeho strany k porušení zákona o loteriích, jednalo by se o porušení méně závažné, než by odpovídalo uložené pokutě. Pokuta je tudíž zjevně nepřiměřená. Žalobce nesouhlasí s názorem žalovaného, že skutkový stav, který v dané věci nastal, je třeba hodnotit jako nikoli banální porušení loterijního zákona. Žalobce dále s odkazem na ustanovení § 65 odst. 3 s.ř.s. z opatrnosti navrhl, aby bylo od uložené pokuty upuštěno, eventuálně aby došlo k jejímu výraznému snížení. Žalobce navrhl zrušení napadeného rozhodnutí podle ustanovení § 78 odst. 1 s.ř.s. a event. podle § 78 odst. 2 téhož zákona, aby soud snížil uloženou pokutu na částku, která odpovídá běžné správní praxi v této oblasti, neboť trest byl správním orgánem uložen ve zjevně nepřiměřené výši, jež je zcela neadekvátní závažnosti případného deliktu. Žalovaný správní orgán navrhl zamítnutí žaloby, neboť s právním názorem žalobce nesouhlasí. Podstatou sporu mezi žalobcem a žalovaným je oprávněnost uložení pokuty podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů. Dále je mezi stranami sporný především výklad pojmu herna ve smyslu citovaného zákona. Žalovaný k tomu poukázal na ustanovení § 2 písm. e) a l), ustanovení § 17 odst. 1 a 8 zákona o loteriích. Zároveň odkázal i na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10. S odkazem na platnou právní úpravu a nález Ústavního soudu nelze dle žalovaného činit rozdíl mezi výherními hracími přístroji a interaktivními videoloterijními terminály. Pokud interaktivní videoloterijní terminály žalobce nebyly technicky vybaveny tak, jak bylo stanoveno v podmínce č. 7 rozhodnutí Ministerstva financí, pak v kontextu dalších skutečností lze vyvozovat závěr, že v konkrétním případě připadá v úvahu pouze herna. Z protokolů o výslechu svědků vyplývá, že v provozovně nebyla herna od baru oddělena. Žalovaný vyslovil nesouhlas s názorem žalobce ohledně nemožnosti požadovat předložení průkazu totožnosti. Výše pokuty byla zdůvodněna dostatečně. Správní orgány se zabývaly materiální stránkou daného deliktu a zohlednily i zavinění žalobce i polehčující okolnost, že porušení zákona bylo v dané provozovně zjištěno poprvé. Z rozhodnutí jsou seznatelná kriteria, která byla vzata v úvahu, při stanovení výše pokuty. Nedošlo k překročení mezí správního uvážení, ani k jeho zneužití. Žalobcem vznesené námitky nejsou důvodné. K vyjádření žalovaného správního orgánu zaslal žalobce dne 19.3.2013 repliku. V replice žalobce polemizoval s výkladem žalovaného o pojmu „herna“, který považuje za chybný. K učinění závěru o tom, že je ta která provozovna hernou je nutno zjistit, zda splňuje podmínky stanovené v § 17 odst. 9 zákona o loteriích, zda je určena zejména k provozování hracích přístrojů v užším smyslu dle § 17 odst. 1 zákona o loteriích. Současně vyjádřil žalobce názor, že pokud by zákonodárce chtěl pro účely pojmu herna ve smyslu § 17 odst. 9 zákona o loteriích dát výherní hrací přístroje a interaktivní videoloterijní terminály na roveň, nic mu nebránilo, upravit takto ustanovení zákona. K takové úpravě však zákonodárce nepřistoupil, proto žalobce zastává názor, že výklad provedený žalovaným ohledně povahy předmětné provozovny jde nad rámec zákona o loteriích a nemá oporu ani v judikatuře Ústavního soudu. Oprávnění provozovatele kontrolovat totožnost osob, již při vstupu do herny, žalobce rovněž zpochybnil. K neadekvátnosti výše pokuty odkázal na svou argumentaci v žalobě. K replice žalobce doplnil své vyjádření i žalovaný správní orgán. Poukázal na jeden z hlavních účelů zákona č. 202/1990 Sb. Tímto účelem je předcházení negativních jevů spojených s hraním některých sázkových her, loterií a jiných podobných her, včetně ochrany dětí a mladistvých před škodlivými důsledky jejich účasti na těchto hrách. Setrval na svém názoru, že z hlediska účelu právní úpravy není třeba výrazně akceptovat složité definičně technické otázky, týkající se rozdílu mezi výherními hracími přístroji a interaktivními videoloterijními terminály. Poukázal i na skutečnost, že obecný zákaz účasti na hře ve vztahu k mladistvým, je zakotven pro všechny druhy loterií a jiných podobných her v ustanovení § 1 odst. 8 zákona o loteriích. Žaloba není důvodná, proto navrhl její zamítnutí. Ze správních spisů, které si soud vyžádal, vyplynuly pro věc následující rozhodné skutečnosti: Žalobci bylo povoleno provozovat loterii nebo podobnou hru podle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., ve znění pozdějších předpisů, koncovými interaktivními videoloterijními terminály (IVT), byl schválen centrální herní plán (CLS) a stanoveny podmínky, za nichž je možné loterii nebo hru provozovat, a to rozhodnutím Ministerstva financí ČR ze dne 30.4.2009 č.j. 34/33390/2009. V podmínce pod bodem 2 je uvedeno, že zákaz hry osobám mladším 18 let musí být umístěn viditelně na každém IVT. V podmínce pod bodem 7 je stanoveno, že pokud není herním střediskem kasino nebo herna, musí být interaktivní videoloterijní terminál technicky vybaven tak, aby neumožnil hru bez předchozí kontroly plnoletosti. V podmínce č. 12 je zakotvena povinnost ustanovit osoby, které zajistí nemožnost účasti osob mladších 18 let na hře. Na základě žádosti žalobce o změnu povolení (doplnění) žádosti ze dne 27.5.2009 Ministerstvo financí ČR doplnilo rozhodnutí ze dne 30.4.2009 rozhodnutím ze dne 18.6.2009 pod č.j. 34/47884/2009 tak, že schválilo provozovat loterii v konkrétně označených herních střediscích. Toto rozhodnutí bylo dále doplněno rozhodnutím Ministerstva financí ČR ze dne 23.2.2010 pod č.j. 34/102282/2/2009. Z úředního záznamu ze dne 21.5.2012 sepsaného o kontrole účasti osob mladších 18 let v provozovně žalobce v herně KOHOUT v Českých Velenicích, v ulici Čsl. Legií 383, byla v místnosti herny zjištěna přítomnost mladistvého L. H. nar. X, státního občana Slovenské republiky, jehož totožnost byla potvrzena jeho matkou S. B.. Dne 24.5.2012 bylo doručeno Finančnímu úřadu v Českých Budějovicích oznámení o podezření ze spáchání přestupku dle zákona č. 202/1990 Sb. o loteriích a jiných podobných hrách. Finanční úřad v Českých Budějovicích oznámil žalobci zahájení správního řízení ve věci uložení pokuty dle § 48 odst. 1 písm. c) zákona č. 202/1990 Sb. Správní spis obsahuje rozhodnutí Městského úřadu České Velenice, stavebního úřadu ze dne 18.9.2009, kterým byla povolena změna v užívání stavby na „herna – bar“ České Velenice, tř. Čsl. Legií č.p. 383 na pozemcích parc. č. 126/3, 127/5, 128/2 v k.ú. České Velenice. Na základě tohoto souhlasu se změnou užívání stavby došlo ke změně dosavadního účelu užívání stavby z restaurace na hernu – bar. Dne 14.8.2012 byl vyslechnut jako svědek člen hlídky městské policie M. K., který uvedl, že byl v době kontroly přítomen v herně N. T. T.. V době kontroly seděl nezletilý L. H. v herně s automaty, kde byl v prostoru nad barem vyvěšen zřetelně umístěný návštěvní řád. Provozovna nebyla žádným způsobem rozdělena, později došlo k jejímu přepažení, kdy zhruba půl metru vysoký „plůtek“ odděluje herní prostor. Další člen hlídky městské policie R. U. jako svědek uvedl, že když přišel do herny KOHOUT dne 21.5.2012 tak v místnosti herny byl nezletilý L. H. spolu se svou matkou S. B.. L. H. byl vyzván k prokázání totožnosti vzhledem k tomu, že u sebe neměl doklady, jeho totožnost potvrdila jeho matka, která byla v herně přítomna. Provozovna žádným způsobem rozdělena nebyla. Nezletilý seděl přímo pod návštěvním řádem, kde bylo upozornění na zákaz vstupu osob mladších 18 let. Zákaz byl umístěn i na vstupních dveřích do provozovny. Nezletilý L. H. při příchodu hlídky městské policie seděl u stolu přímo naproti vstupním dveřím do herny. Na automatu nehrál. V provozovně se musel nacházet již delší dobu. Nezletilý na příchod hlídky nereagoval. Svědek N. T. T. jako svědek uvedl, že byl přítomen v herně v době kontroly. Když přišla městská policie, nezletilý seděl v obslužné části a čekal na svou matku, která hrála na hracím zařízení. V současné době je vybudována příčka oddělující hernu od zbytku provozovny. Dne 22.11.2012 vydal Finanční úřad v Českých Budějovicích pod č.j. 432395/12/077550306250 rozhodnutí, kterým žalobci uložil podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích pokutu ve výši 100.000,- Kč, za provozování loterie nebo jiné podobné hry dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích v rozporu s ustanovením § 17 odst. 9 téhož zákona, neboť dne 21.5.2012 byla v provozovně (v herně) KOHOUT na adrese třída Čsl. Legií 383, České Velenice zjištěna přítomnost nezletilé osoby L. H., tedy osoby mladší 18 let. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce včas odvolání. O odvolání bylo rozhodnuto dne 28.12.2012 pod č.j. 9163/12-1400 tak, že odvolání žalobce bylo zamítnuto a rozhodnutí Finančního úřadu v Českých Budějovicích ze dne 22.11.2012, č.j. 432387/12/077550306250 potvrzeno. Stalo se tak s odůvodněním, že prvostupňový orgán postupoval v souladu se zákonem č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů i zákonem o loteriích a správním řádem a žalovaný neshledal v jeho postupu nepřiměřenost, či porušení zákona. Při uložení výše pokuty za správní delikt, který žalovaný nehodnotil jako méně závažný, bylo uzavřeno, že nedošlo k překročení mezí správního uvážení, či jeho zneužití a ze zjištěného skutkového stavu jednoznačně vyplývalo, že rozhodnutí bylo vydáno v souladu s platnými právními předpisy. Krajský soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí podle § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále s.ř.s.), v mezích daných žalobními body a dospěl k závěru, že žaloba důvodná nebyla. Žalobce namítal nesprávné posouzení věci, především žalovanému vytýkal nesprávný závěr o tom, že jde v případě předmětné provozovny o hernu ve smyslu ustanovení § 17 odst. 9 zákona o loteriích. Podstatou sporu je především výklad pojmu „herna“ ve smyslu zákona o loteriích, respektive to, zda provozovnu žalobce lze označit za hernu ve smyslu tohoto zákona a zda bylo možné uložit předmětnou pokutu za pouhou přítomnost osoby mladší 18 let v provozovně žalobce. Prvostupňový orgán i žalovaný se otázkou výkladu pojmu herna ve svých rozhodnutích zabývaly. Soud výklad v těchto rozhodnutích považuje za správný, neboť vychází z platné právní úpravy uvedené v § 17 odst. 9 zákona o loteriích, podle kterého se hernou rozumí místnost, která je určena zejména k provozování výherních hracích přístrojů. Ve smyslu stavebně právních předpisů je pojem herna podřaditelný pojmu provozovna. Podle stavebního zákona platí, že má-li být stavba užívána jako provozovna, je kolaudační rozhodnutí zároveň osvědčením, že provozovna je způsobilá k provozu. V předmětné záležitosti je k dispozici rozhodnutí o změně v užívání stavby, v němž je jednoznačně uvedeno, že se povoluje změna v užívání stavby z restaurace na hernu – bar. Ani prováděcí předpisy ke stavebnímu zákonu žádné požadavky pro herny nepředepisují. Hernu ve smyslu § 17 odst. 7 zákona o loteriích schvaluje pro provoz správní orgán, uvedený v § 18 odst. 1 zákona. Právě z rozhodnutí o změně v užívání stavby bylo správním orgánem jednoznačně postaveno najisto, že v konkrétním případě se jedná o hernu – bar, neboť tento účel vyplývá z citovaného rozhodnutí. Jestliže ze stavebního zákona vyplývá, že stavbu lze zásadně užívat jen k účelu vymezenému v kolaudačním rozhodnutí, pak na základě rozhodnutí o změně v užívání stavby nelze dospět k jinému závěru, než že stavbu lze užívat pouze k takovému účelu, k jehož změně došlo v rámci řízení vedeného k tomu příslušným stavebním orgánem. Jak bylo výše uvedeno, taková situace v konkrétní věci nastala a i navazující rozhodnutí Ministerstva financí v bodu 7 povinnost interaktivní videoloterijní terminál technicky vybavil tak, aby neumožnil hru bez předchozí kontroly plnoletosti účastníka hry a neumožnil hru osobě mladší než 18 let. Z toho důvodu je zcela správný závěr správního orgánu, že v konkrétním případě i interaktivní videoloterijní terminály takto technicky vybaveny nebyly, a tudíž vzhledem k tomu, že se nemohlo jednat o kasino, logickou úvahou přicházela jako herní středisko – herna. Oba tyto závěry spolu jednoznačně korespondují, jsou logické, a proto soud uzavřel, že správní orgány věc posoudily správně. Žádnou změnu na tomto závěru nemůže přinést ani námitka žalobce, že se v herním středisku nenacházely výherní hrací přístroje, ale interaktivní videoloterijní terminály. Soud zastává názor, že v případě interaktivních videoloterijních terminálů, jejichž definice vyplývá z § 2 písm. l) zákona o loteriích, se nejedná o principiálně jiný přístroj, než je výherní hrací přístroj definovaný v § 17 odst. 9 zákona o loteriích, což vyslovil i Ústavní soud, který vážil, zda interaktivní videoloterijní terminál lze podřadit pod kategorii výherních hracích přístrojů, tak jak je definována v loterijním zákoně. Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 29/10 tuto otázku řešil v souvislosti s problematikou možnosti regulace umístění výherních hracích přístrojů a interaktivních videoloterijních terminálů obcemi. Dospěl k závěru, že interaktivní videoloterní terminál neumožňuje podřadit pod úzkou definici výherního hracího přístroje dle § 17 odst. 1, loterijního zákona, neboť videoloterijní terminály, jakožto koncové herní stanice, jsou součástí širšího a složitějšího systému, jehož jádro je umístěno centrálně, postrádají vlastnost kompaktnosti, kterou vyžaduje definice obsažená v § 17 odst. 1, loterijního zákona, avšak nebrání tomu, aby byly podřazeny pod širší definici uvedenou v § 2 písm. e) loterijního zákona, neboť nepochybně se jedná o zařízení výherním hracím přístrojům podobná a sloužící témuž účelu. V této souvislosti nelze přehlížet skutečnost, že mezi výherními hracími přístroji a interaktivními videoloterijními terminály neexistuje na vnější pohled žádný zásadný rozdíl. Nález byl sice vydán před novelou loterijního zákona, avšak touto novelou zákonodárce pouze potvrdil zavedenou praxi provozovatelů centrálních loterijních systémů, aby do budoucna nevznikaly pochybnosti. Jinými slovy, novela přinesla mimo jiné legislativní vymezení centrálního loterijního systému, a to zákonem č. 300/2011 Sb., kterým byl změněn zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů a další související zákony. Cílem této novely bylo postavit najisto úpravu týkající se provozování loterií a jiných podobných her prostřednictvím centrálního loterijního systému s koncovými interaktivními videoloterními terminály. Nově bylo od účinnosti této novely v ustanovení § 2 písm. l) stanoveno, že funkčně nedělitelným technickým zařízením centrálního loterijního systému je „elektronický systém tvořený centrální řídící jednotkou, místními kontrolními jednotkami a neomezeným počtem připojených koncových interaktivních videoloterijních terminálů (dále jen interaktivní videoloterijní terminál). Centrální řídící jednotka řídí veškeré herní procesy, losuje výsledky na základě uplatnění náhody, rozhoduje o všech výhrách a výhry okamžitě zobrazuje na interaktivním videoloterijním terminálu, provádí správu vkladů vložených sázejícími a provádí veškerou administraci spojenou s průběhem hry. Centrální řídící jednotka se musí vždy nacházet na Státním území ČR. Interaktivní videoloterijní terminál je obsluhován přímo sázejícím a slouží pouze jako zobrazovací jednotka centrálního loterijního systému“. Stejně tak je důležitý postup zákonodárce, kterým v nově vloženém odstavci 6 ust. § 50 zákona o loteriích definuje provozování sázkových her, loterie nebo jiné podobné hry tak, že se jím rozumí mimo jiné vlastní provoz interaktivních videoloterijních terminálů včetně příjímání vkladů, výplaty, výher a dalších úkonů směřujících k uzavírání smluvních vztahů mezi provozovatelem a sázejícím a za provozování naopak nepovažuje řídící provozní činnost provozovatele, provoz centrálních serverů, uzavírání smluvních vztahů provozovatele a jeho smluvních partnerů, vyřizování reklamací a ostatní administrativní činnost související s provozem loterií a jiných podobných her. Je tedy zřejmé, že zákonodárce potvrdil zavedenou praxi provozovatelů centrálních loterijních systémů tak, aby do budoucna nevznikaly pochybnosti či neodůvodněné rozdíly mezi výherními hracími přístroji a interaktivními videoloterijními terminály. Z toho důvodu není tato námitka žalobce důvodná. Soud k tomu dále poznamenává, že definice herny stanovená v § 17 odst. 9 zákona o loteriích uvádí, že jedná se o místnost určenou zejména k provozování výherních hracích přístrojů. Právě tato formulace umožňuje i provozování jiných typů her, což dopadá právě na tzv. interaktivní videoloterijní terminály. Soud nepovažuje za důvodnou ani další námitku žalobce, že se nezletilá osoba při kontrole městské police nacházela v té části provozovny, která byla určena výlučně k provozování baru, nikoliv k účasti na hře. Z důkazů zajištěných správním orgánem tento závěr nevyplývá. Z úředního záznamu sepsaného Městskou policií České Velenice ze dne 21.5.2012 o kontrole herny baru KOHOUT v Českých Velenicích je patrno, že v době kontroly dne 21.5.2012 ve 21:40 hod. u stolu, nalézajícího se v herně, seděl mladistvý L. H. nar. X, který k žádosti o předložení dokladů sdělil, že je má v autě. Následně doklady v autě nedohledal, proto jeho totožnost byla prokázána jeho matkou S. B., která byla rovněž v herně přítomna. V době kontroly se v provozovně KOHOUT herna – bar nacházela pouze obsluha T. N. T., přičemž na vchodových dveřích byla umístěna cedule, že do herny mají zákaz vstupu osoby mladší 18 let. Rovněž byl v prostoru nad barem umístěn návštěvní řád, ve kterém je uvedeno, že za provoz herního střediska, dodržování herního plánu je odpovědný vedoucí herního střediska. Z tohoto úředního záznamu jednoznačně vyplývá a rovněž bylo i svědeckými výpověďmi strážníků městské policie potvrzeno, že se nezletilá osoba nacházela v místnosti herny a přihlížela hře. Toto zjištění ze svědeckých výpovědí příslušníků městské policie, kteří sepsali úřední záznam, nebylo vyvráceno ani svědeckou výpovědí N. T. T., který zajišťoval obsluhu v době kontroly v herně, neboť uvedený svědek rovněž vypověděl, že nezletilý seděl v době kontroly v obslužné části herny a čekal na matku, která hrála na hracím zařízení. Svědek potvrdil, že herna i bar nebyly odděleny, teprve v současné době byla vybudována příčka oddělující hernu od zbytku provozovny. Z této svědecké výpovědi tedy vyplývá, že nezletilá osoba byla v době kontroly hlídky městské policie v herně. Tento závěr byl učiněn i správními orgány a je správný, odpovídá zjištění, která byla učiněna ve správním řízení. Nedůvodná je proto námitka žalobce, že se nezletilý nacházel v době kontroly v prostorách baru, nikoliv v prostorách, kde jsou umístěna herní zařízení. Ze strany správních orgánů byl proto zjištěn správně skutkový stav věci, že se nezletilá osoba nacházela v době kontroly v prostorách, kde jsou umístěna herní zařízení. Nedůvodná je i žalobní námitka, že žalobce nemá oprávnění kontrolovat totožnost osob již při vstupu do herny. K tomu lze odkázat na judikaturu Nejvyššího správního soudu, z níž ve vztahu k platné právní úpravě vyplývá, že provozovatel loterií a jiných podobných her musí učinit taková opatření, aby se tyto osoby nemohly hry účastnit. K tomu účelu je oprávněn požadovat předložení průkazu totožnosti, přičemž smysl opatření, která zákon stanoví, je nutno spatřovat již v prevenci, to znamená, aby mladiství do prostor, v nichž se provozují hazardní hry, nemohli vstupovat, tzn. účastnit se např. provozované hry ani pouze vizuálně. Provozovatel je proto povinen učinit taková opatření, aby se mladistvé osoby nemohly účastnit hry, a to ani pouhým pasivním přihlížením. To vyplývá z ustanovení § 1 odst. 8 zákona o loteriích, jakož i z ustanovení § 17 odst. 9 téhož zákona. Jestliže se mladistvá osoba nacházela v prostoru herny, pak je jednoznačné, že tento zákaz dodržen nebyl a ze strany žalobce nebyla učiněna taková opatření, aby bylo vstupu mladistvých osob do prostor herny zamezeno. Námitka ohledně toho, že žalobce nemohl učinit více než učinil, není z toho důvodu ve vztahu k porušení jeho povinnosti relevantní. Soud nepřisvědčil ani opodstatněnosti námitky ohledně neadekvátní výše uložené pokuty. Správní orgány se v rámci odůvodnění rozhodnutí ohledně výše uložené pokuty zabývaly povahou i stupněm nebezpečnosti jednání žalobce pro společnost. Z jejich úvahy vyplývá, že vzaly v úvahu i polehčující okolnosti a stanovily pokutu při spodní hranici zákonného rozpětí. Pokutu ve výši 1 % zákonem stanovené maximální výše za řešený správní delikt, který nebyl hodnocen jako méně závažný, považovaly správní orgány za přiměřenou a uvedly, že při stanovení výše pokuty nedošlo k překročení mezí správního uvážení či zneužití tohoto uvážení. Soud v této úvaze správních orgánů neshledal rozpor se zákonem, ani vybočení této úvahy z mezí stanovených zákonem. Z tohoto důvodu soud nemohl přistoupit k žalobcem navrhovanému snížení uložené pokuty, neboť neshledal, že by pokuta byla uložena ve zjevně nepřiměřené výši, navíc žalobce ke svému tvrzení ohledně neadekvátní výše uložené pokuty nepředložil žádné důkazy. Rovněž nebylo shledáno, že by správní orgán odmítl provést žalobcem navržené důkazy, které by právě k případné výši sankce žalobce předložil. Soud neshledal podmínky pro postup navrhovaný žalobcem ve smyslu § 78 odst. 2 s.ř.s. Správní orgány při určení výše ukládané pokuty zohlednily nezbytná zákonná hlediska a z jejich rozhodnutí je zřejmé, které konkrétní skutečnosti vzaly při určení výše pokuty za podstatné, jakým způsobem je hodnotily a jak se vypořádaly s námitkami, které žalobce vznesl v odvolání. K možnosti využít moderační právo soudu soud, dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1Afs 1/2012 – 36 ze dne 3.4.2012, ve kterém soud uvedl „ukládání pokut za správní delikty se děje ve sféře volného správního uvážení (diskrečního práva) správního orgánu, tedy v zákonem dovolené volnosti správního orgánu ve vymezených hranicích,resp. volit některé z více možných řešení, které zákon dovoluje. Na rozdíl od posuzování otázek zákonnosti, jejímiž se soud musí při posuzování správní věci k žalobní námitce zabývat, je oblast správní diskrece soudní kontrole prakticky uzavřena. Podrobit volné správní uvážení soudnímu přezkoumání při hodnocení zákonnosti rozhodnutí lze jen potud, překročil-li správní orgán zákonem stanovené meze tohoto uvážení, vybočil-li z nich nebo volné uvážení zneužil. Není však v pravomoci správního soudu, aby vstoupil do role správního orgánu a položil na místo správního uvážení uvážení soudcovské a sám rozhodl, jaká pokuta by měla být uložena. To by mohl soud učinit podle § 78 odst. 2 s.ř.s. jen na návrh žalobce, pokud by dospěl k závěru, že pokuta byla správním orgánem uložena ve zjevně nepřiměřené výši. .............. užitím moderačního práva soud nahrazuje správní uvážení správního orgánu; takový zásah je však zásahem dovoleným, umožněným soudu ust. § 78 odst. 2 s.ř.s. Soud se v takovém případě chová obdobně jako správní orgán : pro případy moderace je nadán vlastním uvážením a může tak zasáhnout do výše trestu jako by jej uděloval ………. Ukládání trestu je tedy založeno na dvou základních principech – principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Uložení pokuty v mezích zákonných podmínek je součástí posouzení zákonnosti přezkoumávaného správního rozhodnutí (§78 odst. 1 s.ř.s.) ………. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kriteria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační………..Při hodnocení zákonnosti uložené sankce správními soudy není dán soudu prostor pro změnu a nahrazení správního uvážení uvážením soudním, tedy ani prostor pro hodnocení prosté přiměřenosti uložené sankce. Přiměřenost by při posuzování zákonnosti uložené sankce měla význam jedině tehdy, pokud by se správní orgán dopustil některé výše popsané nezákonnosti, v jejímž důsledku by uložená sankce neobstála a byla by tak říkajíc nepřiměřená okolnostem projednávaného případu. Používání výrazu přiměřenost uložené pokuty v této souvislosti je však do jisté míry nepřesné, neboť soudní řád správní umožňuje správnímu soudu zohlednit hledisko přiměřenosti jen v rámci posuzování individualizace trestu to je v situaci, kdy je správní soud podle § 78 odst. 2 s.ř.s. na návrh žalobce nadán pravomocí nahradit správní uvážení a výši uložené sankce moderovat a zároveň je správním orgánem uložena sankce zjevně nepřiměřená. Ani v takovém případě, ale pro zásah do správního uvážení soudem, nepostačí běžná nepřiměřenost, ale je nutné, aby nepřiměřenost dosáhla kvalitativně vyšší míry a byla zjevně nepřiměřená.“ V dané věci soud se těmito hledisky ve vztahu k přezkoumávanému rozhodnutí zabýval. Správní orgán zohlednil zákonem stanovená kriteria, jeho úvahy, jak již bylo výše řečeno, jsou racionální a souladné se zásadami logiky a soud neshledal vybočení z mezí správního uvážení, ani zneužití tohoto správního uvážení. Uložená pokuta není pro žalobce likvidační, neboť žalobce takový důkaz nepředložil a ani s ohledem na výši pokuty nelze takový důsledek bez dalšího dovozovat. Soud i s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu poukazuje na skutečnost, že správní trestání plní roli nejen preventivní, ale i represivní, z čehož vyplývá, že smyslem správního trestání je z povahy věci potrestání pachatele, který by měl sankci ve své právní a majetkové sféře adekvátním způsobem pocítit. Sankce však právě za této situace nesmí být likvidační. To v dané věci, jak již bylo výše zdůvodněno, zjištěno nebylo. Soud uzavřel, že správní orgán nevybočil ze své dosavadní rozhodovací praxe a správní orgány přezkoumatelným způsobem výši sankce odůvodnily. Z odůvodnění je zřejmé, k jakým skutečnostem správní orgán při ukládání sankce přihlédl a z jeho úvahy vyplývá, že zastává odlišný názor od žalobce, že pouhá účast osoby nezletilé v herně představuje zanedbatelnou záležitost, ale porušení zákona. Přítomná nezletilá osoba přímo sledovala, jak probíhá loterie, byla tedy bezprostředně bez jakéhokoli omezení vystavena všem podnětům, kterými loterie nebo jiná podobná hra působí. Správní orgán nehodnotil porušení podmínek provozování jako úmyslné, ale zároveň je nehodnotil jako banální či nezávažné. Vzal v úvahu i polehčující okolnost, že porušení zákona bylo na provozovně zjištěno poprvé a vzal v úvahu i věk nezletilé osoby, které bylo v době, kdy v herně byla přítomna přibližně 17 let a 2 měsíce. Soud proto uzavřel, že žalobcem uvedené žalobní námitky, které byly vzneseny ve lhůtě 2 měsíců od právní moci žalobou napadeného rozhodnutí nebyly důvodné, a proto žalobu dle § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl. Dospěl k závěru, že žalobce se dopustil předmětného správního deliktu a sankce za správní delikt byla uložena v souladu s ustanovením § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích. Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ustanovení § 60 odst. 1 s.ř.s a vychází ze skutečnosti, že úspěšnému žalovanému v řízení nevznikly žádné náklady přesahující jeho obvyklou administrativní činnost.

Poučení