10 Af 5/2022 – 72

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Vladimíra Gabriela Navrátila a JUDr. Jaromíra Klepše ve věci žalobce: MSc. J. K. zastoupen advokátkou Mgr. Danou Holcman sídlem Einsteinova 24A, 779 00 Olomouc proti žalované: Česká národní bankasídlem Na Příkopě 864/28, 110 00 Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí bankovní rady žalované č. j. 2021/124367/CNB/110 z 10. 12. 2021 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalované se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Odůvodnění

I. Vymezení věci.

1. Žalovaná vydala 27. 8. 2021 rozhodnutí č. j. 2021/87717/570, jímž uložila žalobci pokutu 100 000 Kč za to, že po zvolení do funkce člena představenstva 30. 11. 2020 jako vedoucí osoby společnosti Area Capital CEE, uzavřený investiční fond, a.s., IČO: 284 70 729 (dále jen „Fond“), úmyslně započal 1. 12. 2020 bez předchozího souhlasu žalované tuto funkci fakticky vykonávat, tedy začal Fond řídit, zastupovat navenek a přijímat za něj rozhodnutí, a činil tak až do 18. 1. 2021, kdy z funkce člena představenstva odstoupil. Tímto jednáním žalobce porušil povinnost vyplývající z § 515 zákona č. 240/2013 Sb., o investičních společnostech a investičních fondech (dále jen „ZISIF“), čímž se dopustil přestupku podle § 618 odst. 1 písm. i) tohoto zákona.

2. Žalobce podal proti tomuto rozhodnutí rozklad, v němž namítl, že funkci člena představenstva Fondu vykonával v krajní nouzi, aby předešel škodě na majetku Fondu plynoucí z toho, že představenstvo mělo v dané chvíli fakticky pouze jednoho člena, zatímco k veškerému jednání jménem Fondu bylo třeba dvou členů představenstva. Z tohoto důvodu šlo podle žalobcova názoru rovněž o přípustné riziko. Bankovní rada žalované rozklad žalobou napadeným rozhodnutím zamítla a prvostupňové rozhodnutí potvrdila, odmítajíc žalobcovu obranu jako účelovou.

3. Bankovní rada konstatovala, že o krajní nouzi ve smyslu § 24 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „přestupkový zákon“), jít nemohlo, neboť nehrozilo žádné bezprostřední nebezpečí: Fond měl mít podle stanov a zápisu v obchodním rejstříku tři členy představenstva, a přesto mělo představenstvo pouze dva členy již od 11. 5. 2017. I poté, co v srpnu 2018 projevil vůli skončit v představenstvu jeho druhý člen, Mgr. P. J., měl Fond až do začátku prosince dostatek času na to, aby funkci představenstva obsadil v souladu se zákonem, tedy s předchozím souhlasem žalované. V úvahu nepřicházelo hodnotit žalobcovo jednání ani jako přípustné riziko ve smyslu § 27 odst. 1 přestupkového zákona. Jeho podmínkou je totiž jednání za účelem společensky prospěšné činností, kterou však není soukromý zájem Fondu a jeho investorů. Tvrzeného „společensky prospěšného“ výsledku bylo navíc možno dosáhnout standardním a zákonem předvídaným postupem, tedy obsazením představenstva dostatkem členů již před několika lety. Bankovní rada souhlasila s žalobcem pouze v tom, že uložená pokuta byla nepřiměřená, avšak z jiného důvodu: podle názoru bankovní rady byla s ohledem na závažnost žalobcova jednání nepřiměřeně nízká. II. Argumentace účastníků řízení.

4. Žalobce v žalobě předně obsáhle vylíčil, jak Fond již od května 2017 bez ustání a usilovně hledal vhodného uchazeče na místo třetího člena představenstva, ale shodou různých okolností, které Fond nemohl nijak ovlivnit (vysoké požadavky žalované, nabídka uchazečů, platové podmínky nabízené Fondem a jeho pověst, pandemie onemocnění COVID–19, jednostranné odmítnutí některých uchazečů apod.), nebylo objektivně možné takového kandidáta najít. V srpnu 2020 druhý člen představenstva a jeho předseda, Mgr. P. J., odstoupil z funkce předsedy představenstva a nadále odmítal vykonávat rovněž funkci jeho člena s tvrzením, že odstoupil rovněž z této funkce. Jeho skutečným úmyslem však bylo činnost Fondu ochromit a ponechat si otevřená vrátka k tvrzení, že členem představenstva nadále je. V důsledku toho Fondu začala hrozit újma spočívající v tom, že by nemohl včas podniknout některé kroky nezbytné k ochraně svého majetku, k nimž bylo třeba společné jednání dvou členů představenstva: 1) Uhradit závazky věřitelům, včetně státu, aby Fondu nevznikly dluhy a související penále. 2) Zamezit konání dobrovolné dražby nařízené na 17. 12. 2020, při níž by mohl být ohrožen majetek Fondu, konkrétně 60% podíl na základním kapitálu společnosti LPM Development, s.r.o. 3) Učinit zápis Fondu jako jediného akcionáře WINNER GROUP, a.s., do obchodního rejstříku Slovenské republiky, včetně rozhodnutí o změně statutárního orgánu, aby nebyl majetek této společnosti vyveden ke třetí osobě a aby nebyl znehodnocen zajišťovací převod práva k akciím této společnosti patřící Fondu. 4) Zastupovat Fond v soudních a správních řízeních, případně k tomu udělit plnou moc třetí osobě. 5) Podat přihlášky do insolvenčních řízení Arca Investments, a.s., a Arca Capital Slovakia, a.s.

5. Žalobce dále popsal, že za této situace a po předchozím projednání s žalovanou, k němuž došlo 29. 10. 2020, podal 30. 11. 2020 žádost o souhlas žalované s výkonem funkce člena představenstva a od 1. 12. 2020 začal tuto funkci vykonávat, ale výlučně za účelem odvrácení hrozící újmy shora popsaným způsobem a na dobu k tomu nezbytně nutnou. Jednal tak v krajní nouzi a šlo z jeho strany o přípustné riziko, což vyplývá z mnoha písemností, které má žalovaná k dispozici, ale které nezařadila do správního spisu. S žalobcovou obranou se žalovaná v prvostupňovém rozhodnutí ani řádně nevypořádala a její úvahy byly natolik nedostatečné, že nemohly být doplněny ani v rozkladovém řízení. K poukazu na přípustné riziko se v prvostupňovém rozhodnutí nevyjádřila dokonce vůbec. Žalobcův postup měl oporu také v závěrech Evropského orgánu pro bankovnictví (dále jen „EBA“), jež výslovně připouštějí posouzení vhodnosti členů vedoucího orgánu až po jejich jmenování, a to právě za účelem zajištění řádného fungování investičního fondu (investičního podniku) a odvrácení hrozící újmy. Tyto závěry by měly být analogicky vztaženy na posuzovanou věc. Žalobce upozornil též na několik procesních pochybění žalované. Ta i přes žalobcovy návrhy neopatřila všechny písemnosti dokládající namítané okolnosti vylučující protiprávnost žalobcova jednání, případně opatřila jen jejich části, a neprovedla výslechy navržených svědků, a nijak neodůvodnila nenařízení ústního jednání, ačkoli o to žalobce žádal.

6. Pokutu ve výši 100 000 Kč považuje žalobce za nepřiměřenou. Nižší pokuty ve výši 20, 50 a 70 000 Kč ukládá žalovaná za déle než roční porušování povinností a pokuta 150 000 Kč padla za úmyslnou manipulaci s trhem na burze s tak významnými tituly jako finanční nástroje akcií PHILIP MORRIS ČR a.s. a VIENNA INSURANCE GROUP AG, Wiener Versicherung Gruppe za účelem vlastního obohacení. Naproti tomu žalobce vykonával funkci člena představenstva pouze 49 dní a v zájmu odvrácení hrozící škody, tedy v souladu s obecnou prevenční povinností podle § 3007 a 3009 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. Žalobce proto navrhl, aby soud v případě neztotožnění se s žalobními body rozhodl o upuštění od potrestání.

7. Žalovaná ve vyjádření k žalobě uvedla, že žaloba je značně nepřehledná, až zmatečná, a není zřejmé, zda všechna žalobcova tvrzení představují žalobní body, nebo jde jen o rekapitulaci dosavadního průběhu událostí. Faktické okolnosti věci označila žalovaná za nesporné s tím, že účastníci řízení se liší v zásadě jen v názoru na splnění podmínek krajní nouze a přípustného rizika. V tomto ohledu žalovaná setrvala na svém názoru a zopakovala stěžejní argumenty obsažené v jejím rozhodnutí. Žalobcovo vysvětlení, proč Fond nebyl s to po dobu tří a půl let obsadit své představenstvo, označila žalovaná za tristní a podotkla, že namísto hledání viníka všude jinde (epidemie COVID–19, jednání pana J.) by byla na místě elementární sebereflexe na straně žalobce, které však podle obsahu žaloby evidentně není schopen. Veškeré skutkové okolnosti, tj. výčet jednání údajně za účelem odvrácení hrozící újmy, pomíjí zásadní okolnost, že Fond měl dostatek času zabránit, aby k takové situaci vůbec kdy došlo. Žalovaná též poukázala na to, že žalobce se v žalobě ohání různými soudními spory, ale taktně už mlčí o jejich výsledcích. Žalovaná se ostře ohradila proti žalobcovu tvrzení, že jej údajně sama žádala o to, aby jako zmocněná osoba autorizoval veškeré platby Fondu. Jde o fabulaci a úmyslnou dezinterpretaci sdělení žalované, které s ohledem na to, že je žalobce v řízení zastoupen advokátem, představují porušení etického kodexu advokáta, konkrétně jeho čl. 17 odst.

2. Žalovaná přisvědčila žalobci pouze v tom, že výše uložené pokuty je nepřiměřená. Totiž nepřiměřeně nízká. V rozkladovém řízení už to však nešlo napravit, stejně jako to nebylo možné v případu manipulace s trhem, na který žalobce upozorňuje.

8. Žalobce v podání z 8. 3. 2023 zopakoval, že v době svého členství v dozorčí radě Fondu usilovně spolupracoval na obsazení funkce člena představenstva, výběrové řízení bylo zahájeno v září 2019, ale žádný z uchazečů nesplňoval požadavky žalované vyplývající z toho, že člen představenstva uzavřeného investičního fondu musí splňovat podmínky, praxi a odborné znalosti jak ve vztahu k administraci fondu, tak jeho obhospodařování. K tomu přiložil interní komunikaci Fondu z přelomu let 2019 a 2020, dokládající průběh výběrového řízení, konkrétně přeposlání životopisů několika uchazečů. Životopisy samotné nepřiložil z důvodu ochrany osobních údajů. Žalobce také poukázal na tři další rozhodnutí žalované o udělení sankce v jiných věcech, jež podle jeho názoru dokládají nepřiměřenost uložené pokuty. III. Posouzení věci soudem.

9. Soud nejprve shledal, že jsou splněny podmínky řízení, žaloba je přípustná, byla podána včas a osobou oprávněnou. Následně vycházeje ze skutkového a právního stavu, jenž zde byl v době vydání napadeného rozhodnutí, přezkoumal je na základě podané žaloby v mezích žalobních bodů [§ 75 odst. 1 a 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“)], včetně řízení předcházejícího jeho vydání, jakož i z hlediska vad, k nimž by byl povinen přihlédnout z úřední povinnosti. Při tom naznal, že žaloba není důvodná.

10. Při jednání konaném 16. 3. 2023 žalovaná stručně zopakovala argumenty obsažené ve svém podání a setrvala na svém návrhu. Žalobce i jeho zástupkyně se z účasti na jednání řádně omluvili a souhlasili s tím, aby soud jednal v jejich nepřítomnosti (podání z 8. 3. 2023). Soud při jednání provedl důkaz usnesením Městského soudu v Praze č. j. B 14729/RD269/MSPH, Fj 375311/2020/MSPH z 19. 8. 2022 (v právní moci 14. 9. 2022), jímž byl v obchodním rejstříku zapsán zánik funkce Mgr. P. J. jako předsedy představenstva Fondu k 21. 9. 2020 a jako člena představenstva Fondu k 8. 11. 2020; usnesením Městského soudu v Praze č. j. 81 Cm 17/2021–193 z 9. 12. 2021; úplným výpisem z obchodního rejstříku, týkajícím se Fondu; přípisem žalované č. j. 2021/8858/570 z 22. 1. 2021; e–mailovým dotazem M. V. z 27. 1. 2021 a odpovědí žalované z 6. 3. 2021; přípisem žalované č. j. 2021/15690/570 z 10. 2. 2021; interní e–mailovou komunikací Fondu z období 8. 11. 2019 – 10. 2. 2020.

11. Soud neprovedl důkaz několika desítkami písemností, které žalobce předložil soudu 23. 2. 2022 spolu se stručným sdělením, že tyto listiny měla žalovaná zařadit do správního spisu, ale neučinila tak. Není totiž zřejmé, k jakému konkrétnímu tvrzení navrhuje žalobce tyto důkazy provést – s výjimkou obecného poukazu na obtíže při hledání vhodných kandidátů o funkci členů představenstva (k tomu srov. bod 34 tohoto rozsudku). Dle § 71 odst. 1 písm. e) s. ř. s. musí žaloba proti rozhodnutí obsahovat mimo jiné to, „jaké důkazy k prokázání svých tvrzení žalobce navrhuje provést.“ Žalobce tuto svoji povinnost splní, pokud konkrétní důkazní návrh spojí s konkrétním žalobním tvrzením. To žalobce neučinil, neboť důkaz navrhl k prokázání nijak nespecifikovaných tvrzení. Takový důkazní návrh není řádný (srov. obdobně Blažek, T., Jirásek, J., Molek, P., Pospíšil, P., Sochorová, V., Šebek, P.: Soudní řád správní – online komentář. 3. aktualizace. Praha: C. H. Beck, 2016, komentář k § 71). Nemůže–li soud domýšlet žalobní argumentaci či vybírat z reality skutečnosti, které žalobu podporují (srov. rozsudek rozšířeného senátu NSS č. j. 4 As 3/2008–78, č. 2162/2011 Sb. NSS z 24. 8. 2010, bod 32), nemůže ani domýšlet, k jakým žalobním tvrzením se přiložené písemnosti jako důkaz hodí. (Srov. obdobně rozsudek zdejšího soudu č. j. 11 Af 36/2021–92 z 21. 2. 2023).

12. Úvodem právního hodnocení soud předesílá, že podle setrvalé judikatury správních soudů obsah, rozsah a kvalita žaloby předurčují obsah, rozsah a kvalitu následného soudního rozhodnutí. Čím je žalobní bod obecnější, tím obecněji k němu může správní soud přistoupit a posuzovat jej. Soud není povinen, ale ani oprávněn domýšlet argumenty za žalobce nebo z vlastní iniciativy vyhledávat podporu pro jeho závěry ve správním spisu. Takovým postupem by přestal být nestranným rozhodčím sporu, ale přebíral by roli žalobcova advokáta (namátkou rozsudek rozšířeného senátu NSS č. j. 4 As 3/2008–78 z 24. 8. 2010 nebo rozsudek téhož soudu č. j. 9 Afs 35/2012–42 z 18. 7. 2013). Zároveň platí, že žalobci v obecné rovině nic nebrání, aby v rámci žalobních bodů zopakoval své argumenty vyjádřené ve správním řízení, ale musí vzít v úvahu, že žalobou napadá právě rozhodnutí o odvolání, které jím uplatněné argumenty (ne)vypořádává; žalobní body se musí vztahovat právě k obsahu napadeného rozhodnutí, případně k postupu správního orgánu při jeho vydání (srov. rozsudek NSS č. j. 4 As 78/2012–125 z 20. 11. 2013). Pokud žalobce dostatečně nereagoval na odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž žalovaná veškeré námitky vypořádala, značně tím snížil svou šanci na procesní úspěch. Soud též připomíná, že pokud žalobce neprezentuje dostatečně konkrétní názorovou oponenturu vůči závěrům správního orgánu, nemusí soud hledat způsob pro alternativní a originální vyjádření závěrů, k nimž již správně dospěl správní orgán (podrobněji srov. rozsudek NSS č. j. 6 As 54/2013–128 z 12. 11. 2014).

13. Žaloba je skutečně koncipována, jak správně upozornila žalovaná, značně nepřehledně a místy až zmatečně. Žalobce velmi obsáhle popisuje poměry uvnitř Fondu nebo své kroky a obsah podání učiněných ve správním řízení, aniž označuje konkrétní žalobní body a aniž je tedy zřejmé, zda takto zpochybňuje závěry žalované, vykresluje kontext věci nebo prostě jen zkopíroval obsah svých dřívějších podání. To ostatně na některých místech učinil, aniž jakkoli zohlednil argumentaci obsaženou v napadeném rozhodnutí, pomocí níž bankovní rada jeho námitky vypořádala (např. u aplikovatelnosti obecných závěrů EBA). Případně žalobce argumentaci žalované zcela přehlíží (u nenařízení ústního jednání). Na jiném místě pak žalobce odkazuje bez bližších podrobností na jiné listiny, z nichž si má soud rozhodné skutečnosti s ohledem na jejich velký rozsah sám zjistit (k tomu podrobněji níže). Všechny tyto okolnosti se ve smyslu citované judikatury odrážejí v tom, jak soud jednotlivé žalobní body vypořádal.

14. Mezi účastníky řízení není spor o to, že žalobce naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 618 odst. 1 písm. i) ZISIF tím, že vykonával funkci vedoucí osoby (člena představenstva Fondu) v rozporu s § 515. Podle tohoto ustanovení vedoucí osoba samosprávného investičního fondu (kterou se podle § 624 odst. 1 zákona rozumí také člen statutárního orgánu) musí mít k výkonu své funkce předchozí souhlas žalované. Žalobce byl do funkce člena předsednictva Fondu zvolen jeho dozorčí radou 30. 11. 2020 – poté, co téhož dne rezignoval na funkci člena dozorčí rady Fondu – s účinností od 1. 12. 2020, kdy začal funkci fakticky vykonávat, a činil tak až do 18. 1. 2021, kdy z funkce odstoupil. Z hlediska naplnění znaků této skutkové podstaty přitom není rozhodující, zda daná osoba splňuje podmínky pro udělení souhlasu, ale výlučně to, zda tento souhlas od žalované předem obdrží.

15. Spor mezi účastníky řízení se vede zejména o existenci některé z okolností vylučujících protiprávnost, konkrétně krajní nouze a přípustného rizika.

16. Podle § 24 přestupkového zákona (Krajní nouze) čin jinak trestný jako přestupek není přestupkem, jestliže jím někdo odvrací nebezpečí přímo hrozící zájmu chráněnému zákonem (odst. 1). Nejde o krajní nouzi, jestliže toto nebezpečí bylo možno za daných okolností odvrátit jinak nebo následek tímto odvracením způsobený je zřejmě stejně závažný nebo ještě závažnější než ten, který hrozil, anebo byl–li ten, komu nebezpečí hrozilo, povinen je snášet (odst. 2).

17. Aby určité jednání mohlo být kvalifikováno jako krajní nouze, musejí být současně splněny dvě podmínky: 1) Činem se odvrací nebezpečí. 2) Takové nebezpečí přímo hrozí zájmu chráněnému zákonem. Institut krajní nouze je zároveň omezen dvěma principy: a) subsidiarity (nejde o krajní nouzi, jestliže nebezpečí bylo možno za daných okolností odvrátit jinak) a b) proporcionality (nejde o krajní nouzi, jestliže následek tímto odvracením způsobený je zřejmě stejně závažný nebo ještě závažnější než ten, který hrozil). I ve vztahu k těmto okolnostem se pak případně uplatní zásada in dubio pro reo, vyjádřená v § 69 odst. 2 přestupkového zákona, tedy že v pochybnostech správní orgán rozhodne ve prospěch obviněného.

18. Žalovaná v napadeném rozhodnutí nijak nerozporuje naléhavou potřebu uskutečnění kroků popsaných v bodě 4 tohoto rozsudku a nevyvrací žalobcův předpoklad, že jejich neprovedení představovalo nebezpečí přímo hrozící zájmu chráněnému zákonem, popsané. Soud tak nemá důvod tento dílčí závěr zpochybňovat. Žalovaná své posouzení žalobcova jednání postavila výlučně na tom, že nebezpečí bylo možno odvrátit za daných okolností jinak, a to dřívějším obsazením volných míst v představenstvu. Soud se s tímto názorem ztotožňuje.

19. Splnění podmínky subsidiarity je třeba posuzovat v každém konkrétním případě zvlášť jednak na základě možností jednající osoby, jednak s ohledem na všechny okolnosti případu (Jemelka, L. – Vetešník, P. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Zákon o některých přestupcích. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020; komentář k § 24). Nelze proto odhlédnout od širšího kontextu celé situace, zejména od dlouhodobých poměrů uvnitř Fondu, zejména v jeho vrcholných.

20. Fond je akciovou společností, jejímž statutárním orgánem je představenstvo (§ 435 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích). Podle čl. 17 odst. 2 stanov Fondu má představenstvo 3 členy a jejich funkční období je 5 let. Čl. 17 odst. 3 stanoví, že členy představenstva volí a odvolává dozorčí rada. Ta může zvolit i náhradníky členů představenstva, kteří budou nastupovat na uvolněná místa členů představenstva v pořadí, které dozorčí rada určí, jinak v pořadí, v jakém byli zvoleni. Každý člen představenstva může být volen opakovaně.

21. Jako způsob jednání Fondu bylo v obchodním rejstříku zapsáno do 12. 7. 2019: „Společnost zastupují vždy dva členové představenstva společně. Má–li společnost jediného člena představenstva, zastupuje tento jediný člen představenstva společnost samostatně.“ Od tohoto data pak je zapsaný tento způsob jednání: „Společnost zastupují vždy dva členové představenstva společně.“ 22. Ze správního spisu vyplývá, a mezi účastníky řízení o tom není sporu, že představenstvo nebylo plně obsazeno již od 12. 5. 2017, neboť předchozího dne zaniklo členství L. Č. Funkci člena představenstva vykonával bez ustání pouze Ing. M. V., jehož členství trvalo od 24. 6. 2014 do 24. 6. 2019 a poté od 25. 6. 2019 až do 25. 5. 2022. V období do 30. 10. 2018 byl druhým členem (a předsedou) představenstva Ing. P. M. Toho vystřídal 30. 10. 2018 v obou funkcích Mgr. P. J., jehož funkce předsedy představenstva zanikla 21. 9. 2020 a samotné členství v tomto orgánu zaniklo 8. 11. 2020 (tyto skutečnosti vyplývají z usnesení zdejšího soudu č. j. B 14729/RD269/MSPH, Fj 375311/2020/MSPH z 19. 8. 2022 i z úplného výpisu z obchodního rejstříku týkajícího se Fondu).

23. Situace v prosinci 2020, v jejímž důsledku Fond nemohl účinně hájit všechna svá práva a kterou lze označit za naléhavou, nenastala náhle nebo překvapivě, nýbrž byla důsledkem – eufemisticky řečeno – dlouhodobé liknavosti Fondu, jenž neobsadil své představenstvo počtem členů vyžadovaným stanovami po dobu více než tří a půl roku. Žalobce věnuje popisu „peripetií“ Fondu při usilovném hledání třetího člena představenstva, z nichž dovozuje objektivní nemožnost obsadit představenstvo po celou uvedenou dobu, více než 10 stran žaloby. Tato argumentace je však natolik účelová a místy až komická, že soud považuje za nadbytečné ji zde podrobně rozebírat a poukazuje jen na některá tvrzení, jež to dobře ilustrují. Žalobce mimo jiné popisuje, jak Fond v roce 2017 navrhl za člena představenstva Ing. P. K., k výkonu jehož funkce však neudělila žalovaná souhlas (bod 25 žaloby); jak obtížné bylo vyhledávat vhodného kandidáta, který by splňoval všechny podmínky a předpoklady k výkonu funkce vyžadované žalovanou (bod 26 žaloby); jak Fond v roce 2019 vedl časově náročné pohovory s kandidáty, kteří neměli požadovanou odbornou praxi (bod 29 žaloby); jak bylo pro kandidáty nepřijatelné nepřiměřeně nízké platové ohodnocení nabízené Fondem (tamtéž); jak Fond v roce 2020 vybral kandidáta Ing. O., který v květnu 2020 odmítl výkon funkce s ohledem na nezbytnou péči o nemocného syna a s ohledem na očekávané zhoršení epidemiologické situace na podzim 2020 (bod 33 žaloby); jak Fond navrhl dalšího člena představenstva, Ing. S., jenž sice požadavky žalované splňoval, ale funkci odmítl vykonávat (bod 43 žaloby); jak Fond naplánoval valnou hromadu na podzim 2020 (tedy na onu dobu, kdy očekával zhoršení epidemiologické situace), jejímž předmětem mělo být snížení počtu představenstva, ale kvůli zhoršené epidemiologické situaci ji musel odvolat (body 43 a 44 žaloby); jak Fond následně vyzval akcionáře k předložení jimi navrhovaných kandidátů, ale ozval se pouze jeden akcionář, který však odmítl vytipovaného kandidáta představit dozorčí radě a zaslat jí jeho životopis (bod 45 žaloby); a nakonec jak by žádná dostatečně kvalifikovaná osobnost s ohledem na ochranu svého jména a profesního postavení a s ohledem na mediální zprávy ke kauze „Arca“ nepřijala funkci v investičním fondu se slovem „Arca“ v názvu (body 58 a 70 žaloby).

24. Ačkoli lze připustit jisté objektivní těžkosti (nikoli ovšem nemožnost) při hledání kandidáta na danou pozici, zejména v době protiepidemických opatření na jaře 2020, nebo existenci jistých nepředvídatelných okolností (onemocnění syna kandidáta Ing. O. v květnu 2020), v žádném případě na ně nelze svést neúplné obsazení představenstva Fondu po dobu více než tří a půl roku. Pokud by Fond obsadil celé své představenstvo, pak by odchod jednoho z jeho členů činnost Fondu s ohledem na způsob jednání zapsaný do obchodního rejstříku nijak neohrozil. Tohoto rizika si Fond musel být vědom, a pokud se jej přesto rozhodl podstoupit, nelze následné protiprávní kroky omlouvat s poukazem na krajní nouzi. Jestliže Fond nabízel potenciálním uchazečům neadekvátní podmínky, které nepřilákaly kandidáty s potřebnou kvalifikací, nebo navrhoval do funkce člena představenstva osoby, u nichž neměl jistotu, že o funkci stojí, pak jsou to okolnosti přičitatelné jedině Fondu. Soud netvrdí, že Fond na úplné obsazení představenstva zcela rezignoval; nejen interní e–mailová komunikace dokládá, že přinejmenším jedno výběrové řízení v letech 2019 a 2020 opravdu proběhlo. Vynaložené úsilí však očividně naprosto neodpovídalo vážnosti situace. Žalovaná správně poukázala na to, že Fond měl spoustu času a několik možností, jak několik let trvající rizikovou situaci odporující jeho vlastním stanovám řešit. Mohl již v polovině roku 2017 (nebo také v roce 2019, kdy se stal členem dozorčí rady Fondu žalobce) nabídnout lepší podmínky, aby přilákal kvalitnější kandidáty, a zvýšit úsilí při hledání vhodného kandidáta, případně zvolit náhradníky členů představenstva, s čímž počítaly jeho stanovy, nebo upravit způsob jednání za společnost zapsaný v obchodním rejstříku. Jestliže Fond nic z toho po dobu několika let neudělal, tak v žádném případě nelze hovořit o krajní nouzi poté, kdy konečně nastalo to, co dlouhou dobu hrozilo.

25. Žalobce předložil soudu usnesení zdejšího soudu č. j. 81 Cm 17/2021–193 z 9. 12. 2021 o zamítnutí návrhu z 2. 3. 2021 na jmenování opatrovníka Fondu. Z odůvodnění usnesení vyplývá, že důvodem pro zamítnutí návrhu byla skutečnost, že Fond měl v obchodním rejstříku nadále zapsané dva jednatele (M. V. a Ing. P. J.), a jmenování opatrovníka tak nebylo třeba k ochraně zájmů Fondu. Tuto situaci ale zavinil právě výhradně Fond, v jehož dozorčí radě žalobce působil, a to tím, že nepodal návrh na výmaz Ing. P. J. z funkce člena představenstva poté, co na tuto funkci v srpnu 2020 rezignoval a odmítl ji vykonávat; a poté, co takový návrh podal sám Ing. P. J., Fond toto řízení opakovaně prodlužoval podáváním opravných prostředků. Pokud by Fond sám byl podal návrh na výmaz Ing. P. J. neprodleně poté, co pro to byly splněny podmínky, byl poté mohl požádat rovněž o jmenování opatrovníka soudem. Za pozornost stojí také to, že rovněž rejstříkový soud v citovaném usnesení vytkl Fondu opomenutí zákonných možností pro nápravu existujícího (nevyhovujícího stavu), konkrétně svolání valné hromady kvalifikovanými akcionáři investičního fondu postupem dle § 366 a násl. zákona o obchodních korporacích.

26. Soud dále připomíná, že jednou z podmínek krajní nouze je to, aby hrozící nebezpečí „nebylo možno“ odvrátit jinak, nikoli aby jej osoba dovolávající se krajní nouze „nemohla odvrátit jinak“. Při tom je však samozřejmě nutno vzít v potaz případnou (ne)vědomost této osoby o jiných možnostech odvrácení nebezpečí, jakož i všechny další okolnosti případu. V posuzované věci je proto významné, že žalobce byl od 28. 6. 2019 předsedou tříčlenné dozorčí řady Fondu, která členy představenstva volí, a o celé situaci tak byl nejen detailně informován, ale byl za ni také částečně zodpovědný. Hrozící nebezpečí tak bylo možno za daných okolností odvrátit jinak.

27. Druhý člen představenstva, Ing. P. J., projevil zjevnou vůli ukončit veškeré své působení ve Fondu již v polovině srpna 2020, načež započal jeho spor s Fondem o to, zda a kdy jeho účinkování v představenstvu Fondu skončilo. Dokonce i v tuto chvíli měl Fond k dispozici více než tři měsíce k tomu, aby druhého (a ideálně i třetího) člena představenstva zvolil. I tuto dobu považuje soud ve shodě s žalovanou za dostatečnou a žalobcovy obecné poukazy na obtíže spojené s protiepidemickými opatřeními platnými od začátku října 2020 nemohou další pasivitu Fondu omluvit. Tím spíše to platí o tvrzení, že délka řízení o udělení předchozího souhlasu s výkonem funkce je plně v rukou žalované. Pro vydání rozhodnutí žalovanou předepisuje zákon přesné lhůty (30 resp. 60 dnů) a jejich překročení nelze předjímat na základě jednoho dva roky starého případu, kdy byla tato lhůta překročena žalovanou o pět dnů (bod 27 žaloby). Nelze hovořit o neúčinnosti této cesty k odvrácení hrozícího nebezpečí, pokud nebyla žádost o předchozí souhlas vůbec podána (srov. obdobně bod 16 rozsudku NSS č. j. 10 As 261/2017–41 z 24. 11. 2017). Lépe řečeno: žalobce podal žádost o udělení souhlasu k výkonu funkce vedoucí osoby až 30. 11. 2020, tedy v den svého zvolení do této funkce a jeden den před započetím jejího výkonu. Nabízí se tak otázka, proč k tomu – právě v žalobcově případu – nedošlo již o několik měsíců dříve.

28. Soud ovšem shledal, že odvrátit hrozící nebezpečí bylo za daných okolností možno již dříve, a to po dobu více let tří let, kdy představenstvo Fondu nebylo v rozporu s jeho stanovami plně obsazeno. O tento stěžejní důvod opřela žalovaná již své prvostupňové rozhodnutí (srov. zejména jeho bod 48), a bankovní rada jej v napadeném rozhodnutí jen rozvinula.

29. Podle § 27 odst. 1 přestupkového zákona (Přípustné riziko) čin jinak trestný jako přestupek není přestupkem, jestliže někdo v souladu s dosaženým stavem poznání a informacemi, které měl k dispozici v době svého rozhodování o dalším postupu, vykonává v rámci svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce nebo v rámci svého předmětu činnosti společensky prospěšnou činnost, jíž ohrozí nebo poruší zájem chráněný zákonem, nelze–li společensky prospěšného výsledku dosáhnout jinak.

30. Jednou z pojmových podmínek přípustného rizika je vykonávání „společensky prospěšné činnosti“. Soud však souhlasí s žalovanou, že žalobce jednal výhradně ve prospěch Fondu a jeho akcionářů: pokud Fond v důsledku toho určitou majetkovou hodnotu získal nebo neztratil, někdo jiný ji nutně ztratil nebo nezískal. Ačkoli žalobcovo jednání bylo žádoucí z hlediska Fondu, nemělo žádný společensky významný rozměr. Za ten lze jistě považovat ochranu veřejného trhu s finančními nástroji (bod 84 žaloby), tomu však žalobce nijak neprospěl. Právě naopak: výkonem funkce člena představenstva investičního fondu bez zákonem vyžadovaného předchozího souhlasu žalované tento trh a důvěru v něm naopak ohrozil a hypoteticky i zavdal příčinu ke zpochybnění dotčených jednání Fondu. Přisvědčit lze žalované také v tom, že v každém případě nebyla splněna ani další podmínka vyžadovaná zákonem, a sice aby provádění činnosti podle § 27 odst. 1 přestupkového zákona zřejmě neodporovalo požadavkům jiného právního předpisu [§ 27 odst. 2 písm. c)].

31. Žalobce má pravdu v tom, že žalovaná v prvostupňovém rozhodnutí zcela opomenula jeho argumentaci týkající se přípustného rizika. Tento nedostatek však zhojila bankovní rada v napadeném rozhodnutí (srov. jeho body 18 až 20). Ostatně rozhodnutí správních orgánů obou stupňů tvoří z hlediska soudního přezkumu jeden celek, a odvolací (rozkladový) orgán tak nepochybně může doplňovat úvahy prvostupňového správního orgánu (např. rozsudek NSS č. j. 1 Afs 88/2009–48 z 19. 11. 2009). Popsané pochybení žalované soud navíc nepovažuje za závažné, jelikož žalobcova obrana spočívající v poukazu na institut přípustného rizika je již na první pohled zcela nedůvodná a sám žalobce jí ve svých podáních věnuje jen okrajovou pozornost a soustředí se především na institut krajní nouze. Tato okolnost tedy nemá na zákonnost napadeného rozhodnutí žádný vliv.

32. Soud rovněž považuje za vhodné poukázat na to, že protiprávnosti svého jednání si byl očividně vědom i sám žalobce, jenž podle vlastních tvrzení předem informoval žalovanou, že „je připraven nést případné správní a sankční řízení, neboť ochrana investic investorů a práv Fondu, je nadřazena jeho zájmům“ (bod 50 žaloby).

33. Žalobce v žalobě dále namítá, že žalovaná neprovedla jako důkaz – ba dokonce ani nezařadila do správního spisu – řadu listin a neprovedla výslechy svědků, jejichž prostřednictvím chtěl žalobce doložit nemožnost obsazení představenstva od května 2017 a tvrzené ohrožení zájmu chráněného zákonem pro posouzení krajní nouze a přípustného rizika. Tento postup nepovažuje soud za procesní pochybení, jelikož žalovaná správně vyhodnotila, že žalobcova tvrzení zcela zjevně nemohou naplnit podmínky krajní nouze a přípustného rizika. Žalobce požadoval provedení konkrétních důkazů na podporu konkrétních, shora shrnutých tvrzení, ale protože tato tvrzení nemohla mít na posouzení věci žádný vliv, bylo by jejich prokazování nadbytečné. Ačkoli žalovaná nezdůvodnila neprovedení konkrétních důkazů (to po ní s ohledem na jejich extrémní počet ani nelze rozumně požadovat), tato její úvaha je z napadeného rozhodnutí jednoznačně zřejmá. Bankovní rada rovněž podotkla, že žalobce ani neuvedl, co nového by žalovaná měla zjistit z jím navrhovaných důkazů, resp. který z nich by mohl zpochybnit skutková zjištění žalované (body 29 a 30 napadeného rozhodnutí).

34. Stejnou taktiku ostatně zvolil žalobce i v soudním řízení: předložil soudu objemný stoh listin, k němuž v žalobě (bod 73) uvedl pouze toto: „Popis nemožnosti volby člena představenstva, jakož i další postup Fondu v době od prosince 2020 dosud (za situace, kdy by teoreticky existoval kandidát s uděleným souhlasem k výkonu funkce) je dále s ohledem na rozsáhlost tvrzení, uveden v samostatné příloze k žalobě s odkazem na veřejně dostupné údaje a žalované známé skutečnosti zveřejněné na webových stránkách Fondu, na webových stránkách ČNB a webových stránkách Burzy cenných papírů Praha, a.s.“ Žalobní bod však nelze formulovat odkazem na jiná podání (srov. rozsudek NSS č. j. 5 As 5/2011–68 z 30. 11. 2011), a soud se proto těmito listinami dále nezabýval. Představa žalobcovy zástupkyně, že v zájmu úspory vlastního času (srov. vysvětlení „s ohledem na rozsáhlost tvrzení“) předloží soudu desítky listin, jimiž se soud důkladně probere, vyhledá si další důkazy v nich zmíněné, které opatří a opět prostuduje, a následně ze všech těchto písemností vybere podstatné informace, jimiž žalobu patrně dotvoří, nemá naprosto žádnou oporu v úpravě soudního řádu správního a role soudu v něm.

35. Není pravdou, že bankovní rada nijak nevysvětlila, proč nebylo ve věci nařízeno ústní jednání. Odůvodnění tohoto postupu se nachází v bodech 32 a 33 napadeného rozhodnutí. Bankovní rada vyložila, že z žalobcovy žádosti o možnost vyjádřit se k věci ústně nevyplynul žádný důvod, proč pro vyjádření nepostačovala standardní písemná forma. Žalobcovo vysvětlení, že jeho rodným jazykem je slovenština, a proto nemusí být jeho písemný projev úplný a správný, a že bezprostřední jednání s žalovanou by mu mohlo pomoci, nepovažuje soud za dostatečně nosné. S ohledem na obecnost žalobního bodu a na to, že ústní jednání musí být nařízeno jen tehdy, je–li to nezbytné k uplatnění práv obviněného nebo pro zjištění stavu věci, považuje soud vysvětlení poskytnuté žalovanou za dostatečné.

36. Žalobce se dále domáhá analogické aplikace závěrů EBA vztahujících se ke směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2013/36/EU z 26. 6. 2013, o přístupu k činnosti úvěrových institucí a o obezřetnostním dohledu nad úvěrovými institucemi a investičními podniky, a ke směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2014/65/EU z 15. 5. 2014, o trzích finančních nástrojů. Konkrétně se žalobce dovolává bodu 136 obecných pokynů EBA (dokument „Final report on the assessment of the suitability of members of the management body and key function holders under Directive 2013/36/EU and Directive 2014/65/EU“), jenž podle jeho názoru připouští posouzení vhodnosti navrhovaných členů a členů vedoucího orgánu až po jejich jmenování, pokud je takový postup řádně odůvodněn, zejména pokud by předchozí posouzení mohlo narušit řádné fungování vedoucího orgánu. Výkon funkce bez předchozího souhlasu žalované je podle závěrů EBA připuštěn k zajištění řádného fungování Fondu v nezbytném rozsahu a k jednání k odvrácení hrozící újmy.

37. Tento žalobní bod je doslovnou kopií argumentace uplatněné žalobcem již ve vyjádření z 27. 1. 2021 k oznámení o zahájení správního řízení. Žalovaná se s ní vypořádala již v bodech 50 až 54 prvostupňového rozhodnutí. Vysvětlila, že obecné pokyny EBA představují pouze tzv. soft–law, nikoli úpravu směrnicovou nebo dokonce přímo účinné evropské nařízení, a proto nemůže mít přednost před národními zákonnými pravidly (srov. § 537 ZISIF). Zároveň zdůraznila, že citované směrnice se vůbec nevztahují na samosprávný investiční fond podle ZISIF, nýbrž na úvěrové instituce, resp. na osoby upravené ve směrnici o trzích finančních nástrojů. Přesto žalovaná poukázala na to, že žalobce obecné pokyny EBA dezinterpretoval. Nepojednávají totiž vůbec o posuzování ze strany orgánu dohledu, jímž je žalovaná, ale o dohledu ze strany vedoucího orgánu v kontrolní funkci, resp. výboru pro jmenování, což potvrzuje také nadpis hlavy VII obecných pokynů, kde jsou body 135 a 136 řazeny. Bankovní rada se s tímto názorem plně ztotožnila.

38. Žalobce na tuto argumentaci nijak nereaguje, nenabízí žádnou oponenturu k názoru žalované a nevysvětluje, proč se žalovaná mýlí. Namísto toho pouze mechanicky zkopíroval svou námitku uplatněnou ve správním řízení. Vzhledem k tomu, že žalobce v žalobě názor žalované nijak věcně nezpochybnil, soud se tímto žalobním bodem podrobněji nezabývá a ohledně jeho vypořádání odkazuje na obě správní rozhodnutí.

39. Přisvědčit nelze ani námitce, že to byla sama žalovaná, která „sama po zjištění, že předběžným opatřením zmařila fungování Fondu a způsobila platební neschopnost Fondu, žádala žalobce, aby dále jako pověřená osoba autorizoval veškeré platby Fondu a žalobci sdělila, že podávání pokynu k placení a samotná dispozice s bankovním účtem žalobcem nebude považována za porušení předběžného opatření“ (bod 88 žaloby). Žalobce v žalobě neuvedl, oč tato svá tvrzení opírá, a na jejich podporu neoznačil žádný důkaz, čímž by mohlo vypořádání tohoto žalobního bodu skončit. Soud přesto poukazuje na to, že jde o zjevnou dezinterpretaci přípisu žalované č. j. 2021/15690/570 z 10. 2. 2021. V něm žalovaná na dotaz ohledně účinků předběžného opatření, jímž bylo žalobci s účinností od 14. 1. 2021 zakázáno vykonávat funkci člena představenstva Fondu, odpověděla: „Účelem Rozhodnutí o předběžném opatření je ochrana akcionářů a majetku Fondu před nevratnými škodami. Běžná provozní činnost Fondu, jako je provádění povinných plateb a odvodů tedy nebude ze strany ČNB posuzována jako jednání v rozporu s Rozhodnutím o předběžném opatření.“ Významný je však kontext tohoto sdělení. Žalovaná jej zaslala v reakci na e–mailový dotaz M. V., zda předběžné opatření umožňuje žalobci autorizovat za Fond bankovní platby, když toto oprávnění nemají členové představenstva Fondu, ale zmocněné osoby, mezi které patří právě žalobce. Ze sdělení žalované – vzniklého ostatně na podnět Fondu – tak vyplývá jen to, že předběžné opatření nebránilo Fondu ve výkonu běžné provozní činnosti, včetně autorizace plateb žalobcem, pokud k ní byl žalobce oprávněn jinak než z titulu člena představenstva.

40. Nakonec žalobce brojí proti výši uložené pokuty. Považuje ji za nepřiměřenou s ohledem na to, že funkci člena představenstva vykonával pouze 49 dnů, a s ohledem na výši pokut, které žalovaná ukládá za dlouhodobější a závažnější jednání. Poukázal na celkem čtyři konkrétní rozhodnutí, jimiž žalovaná uložila pokuty ve výši 30 000 Kč, 80 000 Kč, 100 000 Kč a 150 000 Kč. Z jeho tvrzení však nevyplývá, že by byly skutkové okolnosti některého z těchto případů shodné nebo aspoň v hrubých rysech podobné tomu nynějšímu, a proto nelze ani provést relevantní srovnání uložených pokut. Jeden izolovaný aspekt věci, ať už délka protiprávního jednání nebo majetkové poměry přestupce, na který žalobce upozorňuje, k takovému srovnání nepostačují. Ani hypotetický exces v podobě nepřiměřeně nízké pokuty v jedné věci však neodůvodňuje shodný postup v jiných věcech. Výši pokuty je tak třeba hodnotit především s ohledem na konkrétní okolnosti každého případu.

41. Žalovaná odůvodnila pokutu ve výši 100 000 Kč poukazem na horní hranici zákonné sazby (150 000 000 Kč), význam zákonem chráněného zájmu, spáchání přestupku aktivním jednáním, úmysl na žalobcově straně a na jeho majetkové poměry. Upozornila na to, že žalobce pobíral odměnu za výkon funkce člena dozorčí rady v čisté výši cca 40 000 Kč měsíčně po dobu přinejmenším 17 měsíců a že očividně měl ještě další příjmy, neboť tato odměna mu dle jeho slov stačila jen na ubytování a cestování. Jako polehčující okolnost vyhodnotila žalovaná to, že žalobce doposud nespáchal žádný přestupek a že 18. 1. 2021 sám přestal aktivně funkci člena představenstva vykonávat. Bankovní rada k tomu doplnila, že žalobce působil jako jednatel, člen dozorčí rady nebo představenstva ve čtyřech dalších společnostech, z nichž mu nepochybně plyne určitý příjem. Své majetkové poměry žalobce ani přes výzvu žalované v průběhu správního řízení nedoložil (a neučinil tak ani v řízení před soudem).

42. Takto odůvodněnou výši pokuty nemohou žalobcovy námitky zpochybnit. Délka protiprávního jednání (49 dnů) byla označena jako polehčující okolnost a skutečnost, že žalobce nejednal v úmyslu opatřit si neoprávněný prospěch, zohlednila žalovaná poukazem na to, že v opačném případě by mu byla ukládána pokuta dle ještě přísnějšího § 618 odst. 6 písm. b) ZISIF. Za těchto okolností nepovažuje soud pokutu 100 000 Kč (0,07 % horní hranice sazby) za nepřiměřenou. IV. Závěr a náklady řízení.

43. Žalobce vykonával funkci člena představenstva Fondu bez předchozího souhlasu žalované, ačkoli byl podrobně seznámen se situací uvnitř Fondu a ačkoli věděl, že případné nebezpečí hrozící majetku Fondu mohlo být za dané situace odvráceno jinak. Tím byla vyloučena možnost kvalifikovat jeho jednání jako krajní nouzi nebo přípustné riziko. Žalovaná zjistila skutkový stav dostatečně v rozsahu potřebném pro její rozhodnutí a své závěry přezkoumatelně odůvodnila. Její argumentace je sice poměrně stručná, ale postačující a plně odpovídající způsobu žalobcovy procesní obrany. Žalobcem navržené důkazy nebyla povinna provést, jelikož žalobce jimi hodlal prokázat tvrzení, která by jej ani v případě své pravdivosti nemohla zprostit odpovědnosti za přestupek. Prvostupňové rozhodnutí sice trpělo drobnými nedostatky, ale ty napravila bankovní rada v napadeném rozhodnutí. Jelikož soud nepřisvědčil žádnému z žalobních bodů, žalobu zamítl podle § 78 odst. 7 s. ř. s. jako nedůvodnou.

44. Žalovaná při stanovení výše pokuty nepřekročila meze správního uvážení a pokuta není zjevně nepřiměřená, proto soud návrhu na upuštění od trestu nebo na jeho snížení podle § 78 odst. 2 s. ř. s. nevyhověl.

45. O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobce neměl ve věci úspěch, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení, a žalované nevznikly žádné náklady nad rámec její obvyklé úřední činnosti, proto jí soud jejich náhradu nepřiznal.

Poučení

I. Vymezení věci. II. Argumentace účastníků řízení. III. Posouzení věci soudem. IV. Závěr a náklady řízení.