10 Af 74/2016 - 77

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ing. Viery Horčicové a soudců JUDr. Jaromíra Klepše a Mgr. Martina Lachmanna v právní věci žalobkyně: APEX gaming EUROPE a.s. sídlem Václavské náměstí 808/66, Praha 1 zastoupená Mgr. Ondřejem Faistem, advokátem sídlem Kamenická 2378/1, Plzeň proti žalovanému: Odvolací finanční ředitelství sídlem Masarykova 427/31, Brno v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 22. 8. 2016, č. j. 36923/16/5000- 10610-711361, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí žalovaného ze dne 22. 8. 2016, č. j. 36923/16/5000-10610-711361, a rozhodnutí Specializovaného finančního úřadu ze dne 22. 6. 2016, č. j. 167592/16/4300-00805-050544, se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku náhradu nákladů řízení ve výši 17 086 Kč k rukám Mgr. Ondřeje Faista, advokáta.

Odůvodnění

I. Předmět sporu

1. Žalobkyně se domáhá zrušení v záhlaví uvedeného rozhodnutí, jímž bylo zamítnuto její odvolání proti rozhodnutí Specializovaného finančního úřadu (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 22. 6. 2016, č. j. 167592/16/4300-00805-050544. Prvostupňovým rozhodnutím byla žalobkyni uložena pokuta ve výši 750 000 Kč za správní delikt podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „loterní zákon“).

2. Uvedeného správního deliktu se měla žalobkyně dopustit celkem třemi skutky. Jednak měla porušit § 1 odst. 5 loterního zákona, když 4. 9. 2015 v provozovně IMPERIAL CASINO STRÁŽNÝ (dále jen „kasino Strážný“) vyplácela náhodně vybraným osobám, které se účastnily reklamní akce SLOT TURNIER, peněžní prostředky v podobě tzv. PROMOTIKETŮ označených názvem PLAYABLE TIKET, a tedy v rozporu se zákonným zákazem provozovala tzv. spotřebitelskou loterii.

3. Dalšími dvěma skutky měla žalobkyně porušit ustanovení § 17 odst. 3 loterního zákona tím, že neumožnila hráčům výplatu finančních prostředků převyšujících hodnotu vsazených částek za odehrané hry po každé odehrané hře, a to dne 4. 9. 2015 v kasinu Strážný a dne 22. 10. 2015 v provozovně CASINO CARDINAL LAA v obci Hevlín (dále jen „kasino Hevlín“). V obou případech se jednalo o tzv. promoční tikety, které hráč obdržel od kasina zdarma. Tyto tikety pak bylo možné použít ke hře na výherních hracích přístrojích; pokud však hráč hodnotu tiketu nevsadil ve hře, mohl zbylé prostředky z hracího přístroje vybrat jen prostřednictvím dalšího tiketu, který nebylo možné u obsluhy proplatit, nýbrž jen použít k dalšímu hraní. II. Napadené rozhodnutí a rozhodnutí správního orgánu I. stupně 4. Žalovaný předně konstatoval, že rozhodoval pouze o blanketním odvolání, které žalobkyně ve stanovené lhůtě nedoplnila. Přesto však odvolání věcně projednal a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. Dospěl k závěru, že skutková zjištění správního orgánu I. stupně ohledně všech tří skutků byla provedena řádně a v souladu se shromážděnými podklady; stejně tak se žalovaný ztotožnil s právním hodnocením prvostupňového rozhodnutí. Žalovaný se ztotožnil i s odůvodněním prvostupňového rozhodnutí ohledně výše uložené pokuty; dospěl k závěru, že pokuta pro žalobkyni není likvidační.

5. Vzhledem k tomu, že žalovaný rozhodoval na základě neodůvodněného odvolání, důsledkem čehož napadené rozhodnutí nereaguje na konkrétní námitky žalobkyně uplatněné dříve v námitkách proti protokolu o kontrole a nyní v žalobě, je vhodné shrnout též argumentaci rozhodnutí správního orgánu I. stupně.

6. K prvnímu skutku správní orgán I. stupně uvedl, že reklamní akce SLOT TURNIER splňovala všechny znaky spotřebitelské loterie, kterou zakazuje § 1 odst. 5 loterního zákona. Těmito znaky byla zejména účast na propagační či reklamní akci kasina Strážný a vyplacení peněžní ceny na základě náhodného výběru výherce.

7. Ohledně druhého a třetího skutku správní orgán I. stupně konstatoval, že schválené herní plány pro výherní hrací přístroje v obou kasinech umožňují bez dalšího vklady a výběry finančních prostředků prostřednictvím tiketů. Herní plány naopak neumožňují existenci tiketů, které by nebylo možné proplatit, ani více druhů tiketů obecně. Pro otázku výplaty finančních prostředků tedy bylo irelevantní, jak hráč tiket získal, neboť finanční prostředky musí být hráči vyplaceny za každý tiket. Pakliže žalobkyně za určité tikety finanční prostředky hráčům neproplácela, porušila § 17 odst. 3 větu třetí loterního zákona.

8. S ohledem na polehčující okolnosti, tedy že se žalobkyně dříve správních deliktů nedopouštěla, nebylo zjištěno, že by se nynějšího deliktního jednání dopustila úmyslně, a její jednání nemělo závažnější následky, správní orgán I. stupně uložil pokutu ve výši 750 000 Kč, tedy 7,5 % z nejvyšší možné pokuty 10 000 000 Kč.

III. Žaloba

9. Zaprvé žaloba brojí proti právnímu hodnocení prvního skutku, tedy provozování spotřebitelské loterie v kasinu Strážný. Žalobkyně tvrdí, že jí provozovaná reklamní akce nemohla být podřazena pod zákonný pojem spotřebitelské loterie, neboť vůbec nesplňovala jeden z prvků definice loterie podle § 1 odst. 2 loterního zákona, protože nevyžadovala od účastníků vklad.

10. Pro případ, že by daná akce byla kvalifikována jako spotřebitelská loterie, žalobkyně uvádí, že spotřebitelská loterie je obchodní praktikou dle čl. 2 písm. d) směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004, (dále jen „směrnice o nekalých obchodních praktikách“), a tedy je v souladu s uvedenou směrnicí třeba podle konkrétních okolností posuzovat, zda se jedná o nekalou obchodní praktiku. Žalobkyně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2015, č. j. 8 As 136/2015 - 51, dle nějž je obecný zákaz spotřebitelských loterií uvedený v § 1 odst. 5 loterního zákona neaplikovatelný pro rozpor se směrnicí o nekalých obchodních praktikách.

11. Žalobkyně též upozornila na skutečnost, že dne 15. 6. 2016, tedy ještě před vydáním napadeného rozhodnutí, vstoupil v platnost zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, (dále jen „zákon o hazardních hrách“), který neobsahuje obdobu ustanovení § 1 odst. 5 loterního zákona a spotřebitelské loterie vůbec nereguluje. K této pozdější právní úpravě měl žalovaný dle názoru žalobkyně přihlédnout v její prospěch a aplikovat ji namísto loterního zákona.

12. Též ohledně zbylých dvou skutků, spočívajících v nemožnosti vyplacení výhry po každé hře na výherním hracím přístroji, žalobkyně namítla nesprávné právní posouzení. Uvedla, že v daném případě nebylo aplikovatelné ustanovení § 17 odst. 3 věty třetí loterního zákona, neboť jeho text vyžaduje „možnost výplaty hráčem vložených finančních prostředků převyšující hodnotu vsazených částek za odehrané hry“. Jelikož v případě žalobkyně hráči používali tikety, které obdrželi zdarma, nevložili do výherního hracího přístroje žádný vklad, a tedy se citované ustanovení neuplatní.

13. Konečně žalobkyně pro případ, že se soud s jejími ostatními žalobními body neztotožní, namítla, že jí byla uložena nepřiměřeně vysoká pokuta. Škodlivé následky jejího jednání byly zcela minimální, neboť návštěvníci jejích provozoven nemohli být poškozeni.

IV. Vyjádření žalovaného k žalobě

14. Žalovaný ve vyjádření k žalobě navrhl, aby soud snížil uloženou pokutu na 350 000 Kč. Ztotožnil se totiž s žalobkyní v tom, že za první skutek, jímž měla porušit zákaz spotřebitelských loterií dle § 1 odst. 5 loterního zákona, nemohla být sankcionována, neboť dané ustanovení je neaplikovatelné pro rozpor se směrnicí o nekalých obchodních praktikách. K další žalobní argumentaci žalovaný uvedl jen, že ji považuje za nedůvodnou, a odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí.

V. Ústní jednání

15. Dne 29.8.2019 se ve věci konalo veřejné jednání.

16. Soud zrekapituloval obsah správního spisu, z něhož zjistil následující skutečnosti podstatné pro rozhodnutí ve věci samé.

17. Z protokolu o kontrole ze dne 7. 12. 2015, č. j. 260679/15/4322-11813-301176, vyplývá, že správní orgán I. stupně provedl ve dnech 2. a 4. 9. 2015 kontrolu v kasinu Strážný. Během kontroly učinil zaprvé zjištění o konání reklamní soutěže SLOT TURNIER, která spočívala v tom, že účastníci hráli po dobu 90 vteřin na výherních hracích přístrojích, aniž by museli vkládat finanční prostředky. Ti, kteří dosáhli nejlepších výsledků, mohli získat ceny v podobě tiketů pro hru v kasinu, pokud správně zodpověděli velmi jednoduché otázky, jako například jaké je hlavní město Spolkové republiky Německo.

18. Za druhé bylo při kontrole v kasinu Strážný učiněno zjištění o tom, že návštěvník kasina po zaplacení vstupného 15 eur obdržel tiket označený v hodnotě 15 eur, který však nebylo možné proměnit za hotovost, nýbrž pouze použít ke hře na výherních hracích přístrojích.

19. Z protokolu o kontrole ze dne 4. 12. 2015, č. j. 260768/15/4322-11813-301176, vyplývá, že dne 18. 9. 2015 byla provedena kontrola v kasinu Hevlín. Při ní bylo mimo jiné učiněno obdobné zjištění jako v kasinu Strážný, totiž že tiket označený jako PLAYABLE ONLY nebylo možné vyměnit za finanční prostředky, nýbrž bylo pouze možné jej využít ke hře na výherních hracích automatech.

20. Oznámeními o zahájení správních řízení ze dne 22. 3. 2016 zahájil správní orgán I. stupně proti žalobkyni řízení o správních deliktech pro skutky popsané v úvodu tohoto rozsudku. Usnesením ze dne 12. 5. 2016 byla následně obě řízení spojena.

21. Rozhodnutím správního orgánu I. stupně ze dne 22. 6. 2016, č. j. 167592/16/4300- 00805-050544, byla žalobkyni uložena pokuta ve výši 750 000 Kč za správní delikty popsané v úvodu rozsudku. Proti prvostupňovému rozhodnutí žalobkyně brojila blanketním odvoláním, které nedoplnila ani ve lhůtě stanovené jí k tomu správním orgánem I. stupně.

22. Žalovaný podané blanketní odvolání projednal a zamítl je nyní napadeným rozhodnutím ze dne 22. 8. 2016, č. j. 36923/16/5000-10610-711361.

23. V rámci jednání učastníci setrvali na svých stanoviscích vyjádřených v písemných podáních, právní zástupce v záverečném návrhu navíc požadoval moderaci uložené pokuty, zástupce žalovaného navrhl snížení pokuty na částku 375.000,- Kč.

VI. Posouzení věci Městským soudem v Praze

24. Městský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (srov. § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů - dále jen „s. ř. s.“), včetně řízení, které jeho vydání předcházelo. Při přezkoumání tohoto rozhodnutí městský soud vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (srov. § 75 odst. 1 s. ř. s.).

25. Žaloba je důvodná.

26. Nejprve se soud zabýval prvním deliktním skutkem, kterým se žalobkyně měla dopustit porušení § 1 odst. 5 loterního zákona provozováním spotřebitelské loterie.

27. Mezi žalobkyní a žalovaným v řízení před soudem nebylo sporu o tom, že absolutní zákaz spotřebitelských loterií v uvedeném ustanovení loterního zákona je neaplikovatelný pro rozpor se směrnicí o nekalých obchodních praktikách. Spotřebitelská loterie je totiž obchodní praktikou ve smyslu uvedené směrnice, a proto nesmí být vnitrostátním právem paušálně zakázána, nýbrž se musí v každém jednotlivém případě její protiprávnost posuzovat dle konkrétních okolností. Tento závěr učinil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 24. 8. 2016, č. j. 8 As 136/2015 - 51. Vzhledem k nespornosti této otázky mezi účastníky řízení není nutné ji dále podrobně rozebírat. Již z tohoto důvodu je napadené rozhodnutí nezákonné v části týkající se prvního skutku.

28. Pro úplnost je třeba dodat, že se žalobkyně mýlí, vytýká-li žalovanému, že nezvážil aplikaci zákona o hazardních hrách, který nabyl platnosti dne 15. 6. 2016, tedy ještě před vydáním napadeného rozhodnutí. Zákon o hazardních hrách totiž dle svého § 141 nabyl účinnosti až dne 1. 1. 2017. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002 - 27, č. 461/2005 Sb. NSS, „rozhodnutí správního orgánu, které trestá podle starého práva delikt v době platnosti a účinnosti práva nového, se naprosto nemůže obejít bez toho, aby důsledně porovnalo nové a staré skutkové podstaty deliktů, doložilo, že i podle nového práva jde ve všech případech o jednání trestné a že postih podle nového práva není pro delikventa výhodnější“ (zvýraznění doplněno městským soudem). Jelikož žalovaný rozhodoval ještě předtím, než zákon o hazardních hrách nabyl účinnosti, nezatížil své rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů tím, že se nezabýval možnou retroaktivní aplikací tohoto zákona ve prospěch žalobkyně.

29. Pokud by však soud nedospěl k závěru, že ustanovení § 1 odst. 5 loterního zákona je neaplikovatelné pro rozpor s právem Evropské unie, musel by sám z úřední povinnosti posoudit, zda zákon o hazardních hrách neaplikovat ve prospěch žalobkyně, neboť v době rozhodování soudu již tento zákon účinný je (k tomu srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013 - 46, č. 3528/2017 Sb. NSS). Je přitom zcela zřejmé, že zákon o hazardních hrách ustanovení obdobné § 1 odst. 5 loterního zákona neobsahuje a spotřebitelské loterie nadále nezakazuje ani jinak nereguluje. Jak vyplývá z důvodové zprávy k zákonu o hazardních hrách, zákonodárce k tomuto kroku přistoupil zcela vědomě: „Z ohlašovacího režimu jsou nově vyjmuty hazardní hry ve formě spotřebitelských soutěží, anket a jiných akcí o ceny, jejichž současná úprava jeví z pohledu evropské judikatury značné známky nekompatibility evropským právem. S ohledem na širokou definici obchodní praktiky uvedené v čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29/ES není pochyb o tom, že spotřebitelská soutěž je obchodní praktikou vůči spotřebiteli dle zmiňované směrnice. Tomuto závěru taktéž odpovídá ustálená judikatura Soudního dvora EU.“ (sněmovní tisk č. 578/0, 7. volební období Poslanecké sněmovny Parlamentu ČR, důvodová zpráva, s. 67) I na základě retroaktivní aplikace zákona o hazardních hrách ve prospěch žalobkyně podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod by tedy soud musel napadené rozhodnutí zrušit.

30. Dále se soud zabýval zbylými dvěma skutky, jimiž se měla žalobkyně dopustit porušení § 17 odst. 3 věty třetí loterního zákona, která zní: „Každá hra musí hráči poskytnout možnost výhry a její výplaty, jakož i výplaty hráčem vložených finančních prostředků převyšujících hodnotu vsazených částek za odehrané hry.“ 31. Skutek, jímž se žalobkyně měla tohoto deliktu dopustit, spočíval v tom, že poskytovala hráčům zdarma tikety, jejichž hodnotu bylo možné použít pouze jako vklad ve hře, nebylo však možné za něj vyplatit finanční prostředky. Takto popsaný skutek je mezi účastníky řízení nesporný, žalobkyně však namítá, že jím nemohla porušit výše citované ustanovení loterního zákona, neboť hráči tikety neobdrželi za vložené finanční prostředky, a tedy jim ani nebylo možné oproti tiketům takto nevložené finanční prostředky vracet.

32. Správní orgán I. stupně svou argumentaci založil na ztotožnění finančních prostředků a tiketů. Měl za to, že pokud již hráč v kasinu tiketem v určité hodnotě disponoval, ať už k němu přišel jakkoliv, bylo kasino povinno mu za tento tiket vyplatit peněžní prostředky odpovídající jeho hodnotě. Tato argumentace však zcela pomíjí nespornou skutečnost, že při pořízení promočních tiketů hráči finanční prostředky nevložili. Účelem § 17 odst. 3 věty třetí loterního zákona je ochránit hráče, který provedl vklad vlastních finančních prostředků, před situací, kdy by mu provozovatel výherního zařízení odmítal vrátit rozdíl mezi takto vloženými prostředky a již učiněnými sázkami. Pokud ovšem hráči tikety použitelné pro hru na výherních hracích přístrojích obdrželi zdarma, tedy aniž by, slovy zákona, vložili finanční prostředky, nemohou jim být vložené finanční prostředky ani vráceny.

33. Správní orgán I. stupně v odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že výdej uvedených tiketů byl v rozporu se schválenými hracími plány pro obě kasina, neboť tyto hrací plány počítaly výhradně s tikety, které hráč obdrží oproti finančním prostředkům, a následně je může za finanční prostředky zase vyměnit. To však nic nemění na skutečnosti, že se správní orgány rozhodly nepostihnout žalobkyni za vydávání promočních tiketů v rozporu s herními plány, nýbrž za to, že oproti těmto tiketům nevracela hráčem vložené finanční prostředky ve smyslu § 17 odst. 3 věty třetí loterního zákona. Učinily tak zřejmě proto, že schválené herní plány nejsou v otázce, co se rozumí pod pojmem tiket a zda lze tikety vydávat jen oproti vkladu finančních prostředků, zcela jednoznačné. V každém případě platí, že soud musí posuzovat, zda žalobkyně porušila ustanovení zákona, na jehož základě jí byla uložena pokuta, nikoliv zda se případně dopustila jiného souvisejícího protiprávního jednání.

34. Soud podotýká, že správní orgány nekladly žalobkyni za vinu ani to, že by promoční tikety ve skutečnosti nevydávala zdarma. Při nejmenším při kontrole v kasinu Strážný bylo zjištěno, že každý hráč musel zaplatit vstupné ve stejné výši, jako byla hodnota následně obdrženého tiketu. Správní orgány však žalobkyni nevytýkaly, že by byl tento postup zastřeným vkladem finančních prostředků ze strany hráče, a tedy takovéto případné jednání žalobkyně není předmětem soudního přezkumu.

35. Soud uzavírá, že správních deliktů podle § 48 odst. 1 písm. c) ve spojení s § 17 odst. 3 větou třetí s. ř. s. se žalobkyně nedopustila. Žalobkyni nelze postihnout za to, že hráčům nevracela finanční prostředky za tikety, které obdrželi zdarma. Jelikož jednání žalobkyně nebylo možné sankcionovat podle zákona, který byl účinný v době spáchání deliktu, bylo by nadbytečné zabývat se otázkou, zda by pro žalobkyni pozdější úprava zákona o hazardních hrách byla příznivější.

36. Vzhledem k tomu, že se žalobkyně ani jedním ze skutků, pro které bylo vedeno správní řízení, nedopustila správních deliktů, které jí byly kladeny za vinu, se již soud nemusel zabývat žalobními body týkajícími se výše uložené pokuty ani souvisejícími tvrzeními žalovaného.

VII. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

37. Jelikož byla žalobkyni za všechny tři skutky uložena pokuta nezákonně, zrušil soud napadené rozhodnutí žalovaného podle § 78 odst. 1 s. ř. s. Soud zrušil též rozhodnutí správního orgánu I. stupně dle § 78 odst. 3 s. ř. s., neboť skutky, které byly žalobkyni kladeny za vinu, vůbec nejsou správními delikty, a tedy si nelze představit, že by žalovaný v pokračujícím řízení o odvolání vady prvostupňového rozhodnutí zhojil. Správní orgány jsou v souladu s § 78 odst. 5 s. ř. s. v dalším řízení vázány právním názorem vysloveným v tomto rozsudku.

38. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s. ř. s., dle nějž má právo na náhradu důvodně vynaložených nákladů ten účastník, který měl ve věci úspěch. V nyní projednávané věci byla plně úspěšná žalobkyně. Její náklady tvoří jednak zaplacený soudní poplatek ve výši 3 000 Kč a dále odměna advokáta za tři úkony právní služby podle § 11 odst. 1 písm. a), d), g) vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), tedy převzetí právního zastoupení, podání návrhu ve věci samé a účast na ústním jednání. Podle § 7 bodu 5 ve spojení s § 9 odst. 4 písm. d) advokátního tarifu, činí výše odměny za jeden úkon právní služby 3 100 Kč (3 x 3 100 = 9 300). Náhrada hotových výdajů pak dle § 13 odst. 3 advokátního tarifu tvoří 300 Kč za každý úkon (3 x 300 = 900). Odměna advokáta tak činí 10 200 Kč a DPH ve výši 21 %, celkem tedy 12 342 Kč.

39. Ústního jednání soudu se zúčastnil právní zástupce žalobkyně žalobce, který prokázal, že při cestě z místa svého sídla v Plzni k soudu a zpět použil osobní automobil se spotřebou 5,5 l/100 km, celkem takto ujel vzdálenost 192 km, což mu zabralo 3 hodiny času. Podle § 1 písm. b) vyhlášky Ministerstva práce a sociálních věcí č. 333/2018 Sb., o změně sazby základní náhrady za používání silničních motorových vozidel a stravného a o stanovení průměrné ceny pohonných hmot pro účely poskytování cestovních náhrad, náleží žalobci za každý kilometr jízdy základní náhrada za používání silničních motorových vozidel ve výši 4,10 Kč, celkem tedy za 192 kilometrů 787,20 Kč. Podle § 4 písm. c) téže vyhlášky dále žalobci náleží náhrada průměrné ceny pohonné hmoty ve výši 33,60 Kč na litr, celkem tedy za 192 kilometrů při spotřebě 5,5 litrů na 100 kilometrů 356,80 Kč. Za promeškaný čas žalobci náleží podle § 14 odst. 3 advokátního tarifu náhrada ve výši 100,- Kč za každou půlhodinu, celkem tedy za tři hodiny promeškaného času 600 Kč.

40. Celkem tedy žalobkyni na náhradě nákladů řízení náleží 17 086 Kč.

Poučení