10 Af 76/2014 - 78

Rubrum

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Věry Balejové a soudkyň JUDr. Marie Trnkové a Mgr. Heleny Nutilové v právní věci žalobce Města Bezdružice, se sídlem Bezdružice, ČSA 196, zastoupeného JUDr. Michalem Zsemlerem, advokátem se sídlem Plzeň, Kardinála Berana 8, proti žalovanému Ministerstvu financí, se sídlem Praha 1, Letenská 15, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 1. 9. 2014, č. j. MF-29233/2013/55-1204, takto :

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalovanému se právo na náhradu nákladů řízení nepřiznává.

Odůvodnění

Rozhodnutím ze dne 1. 9. 2014, č. j. MF-29233/2013/55-1204 (dále jen „napadené rozhodnutí“), vydaným podle § 116 odst. 1 písm. a) zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 22 odst. 10 zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 250/2000 Sb.“) žalovaný změnil platební výměr č. 13/2012 na odvod za porušení rozpočtové kázně ze dne 6. 11. 2012, zn. RRRSJ 14072/2012, vydaný Úřadem Regionální rady regionu soudržnosti Jihozápad (dále jen „správce daně“) tak, že částku ve výši 16 367 875 Kč uloženou jako odvod za porušení rozpočtové kázně snížil na částku 2 935 589 Kč. Platebním výměrem uložil správce daně podle § 22 zákona č. 250/2000 Sb. žalobci jakožto příjemci podpory projektu č. reg. CZ.1.14/1.5.00/02.00084, název projektu: Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města, odvod za porušení rozpočtové kázně ve výši 16 367 875 Kč, a to z důvodu nedodržení postupů podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) a proplacení nezpůsobilých výdajů. Pochybení se týkala zjednodušeného podlimitního řízení na stavební práce. Proti rozhodnutí žalovaného podal žalobce dne 22. 10. 2014 žalobu k Městskému soudu v Praze. Ten ji usnesením ze dne 26. 11. 2014, č. j. 6 Af 94/2014 - 25, postoupil místně příslušnému Krajskému soudu v Českých Budějovicích. Žalobce nesouhlasí se závěrem správce daně o tom, že změna v technickém řešení konstrukčních vrstev pozemní komunikace je podstatnou změnou předmětu zakázky, která je v rozporu se zadávacími podmínkami a která mohla omezit konkurenci nebo zvýhodnit stávajícího dodavatele stavby. Podle správce daně nebyly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách a žalobce měl podle něj zadávací řízení zrušit a vyhlásit nové. Podle správce daně nebyla naplněna podmínka objektivně nepředvídaných okolností pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Žalobce je však přesvědčen, že správce daně nemohl o této technické otázce rozhodnout jen na základě svého úsudku, aniž by provedl odborné zkoumání naplnění podmínky pro objektivní zjistitelnost stavu podloží v terénu a odlišného složení částí konstrukčních vrstev částí místních komunikací. Žalobce tvrdí, že až v průběhu stavby (až po odstranění všech původních vrstev pod místní komunikací) bylo zjištěno, že podloží je v některých částech stabilnější oproti stavu, jenž byl předpokládán v projektové dokumentaci. Až na základě tohoto zjištění bylo jednáno se zhotovitelem stavby a v rámci jednacího řízení bez uveřejnění bylo přijato řešení, které veřejnou zakázku zlevnilo o 1 930 131 Kč bez DPH. Správce daně podle žalobce neprokázal, že nebyla splněna podmínka objektivně nepředvídaných okolností. Tuto otázku bylo možno zjistit pouze znaleckým zkoumání, které správce daně neprovedl. Žalobce odkazuje na to, že si v průběhu řízení zajistil zpracování znaleckého posudku pro posouzení vhodnosti technologického složení konstrukčních vrstev. Znalecký posudek zpracoval soudní znalec doc. Ing. F. L., CSc. dne 19. 4. 2013, který konstatoval, že realizovaná změna pozitivně ovlivnila výstupy projektu a snížila cenu konečného díla, což je výrazná úspora veřejných prostředků v souladu se zásadou účelnosti, hospodárnosti a efektivnosti. Podle znalce došlo ke změně skladby konstrukcí vozovek až po zahájení stavebních prací a nebylo možné započatou stavbu zastavit a vypsat nové výběrové řízení. Žalobce konstatuje, že dodatečné stavební práce byly zadány témuž dodavateli stavby, což je v souladu se smluvními podmínkami smlouvy o dílo i v souladu s čl. 5 zadávacích podmínek. Žalobce uvádí, že dodatečné stavební práce nemohly být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky. Ve skutečnosti se neprováděly dodatečné stavební práce, nýbrž se pouze změnil materiál jednotlivých konstrukčních vrstev komunikací větve H, I, J, K, L, Lb, M a N. Podle žalobce se změnil jen materiál 2. a 3. vrstvy, nikoliv však práce, neboť pokládka jednotlivých vrstev se provádí stejnou technologií a stejnou mechanizací. Nebyly tudíž prováděny jiné stavební práce, na které by bylo nutné vyhlásit nové zadávací řízení. S ohledem na změnu materiálu došlo k ušetření částky 1 930 131 Kč, což znamená, že došlo k méněpracem. Žalovaný v napadeném rozhodnutí vyhodnotil, že správce daně neprokázal, že změny zakázky byly natolik podstatné. Žalovaný však přesto dospěl k závěru, že došlo k porušení rozpočtové kázně a k neoprávněnému použití prostředků z důvodu proplacení víceprací v částce dotace ve výši 2 935 589 Kč. K této částce žalovaný dospěl porovnáním předpokládaných výdajů na původní řešení se skutečným stavem. Žalovaný přitom souhlasil s tím, že cena prací byla stejná bez ohledu na použitý materiál. Uznal proto výdaj vynaložený na tuto práci v původním plánovaném objemu za způsobilý a do částky odvodu jej nezahrnul. Žalovaný tudíž žalobci neuznal jako způsobilý výdaj jen hodnotu materiálu, který byl ve skutečnosti použit, přestože byl o 1 930 131 Kč levnější oproti původní variantě. Podle žalovaného spočívá porušení rozpočtových pravidel v nedodržení § 23 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách, což mělo spočívat v tom, že potřeba víceprací byla vyvolána nedostatečnou přípravou projektu, jejímž důsledkem bylo navržení nevhodného řešení v projektové dokumentaci. S takovým hodnocením se však žalobce neztotožňuje. Veřejná zakázka byla v souladu s projektovou dokumentací vyhlášena na předpokládané méně stabilní podloží, avšak po provedení výkopových prací se ukázalo, že je podloží pevnější, než byl předpoklad odborného projektanta. Taková okolnost byla předem nezjistitelná. Žalobce vyhlásil veřejnou zakázku s nejlepším vědomím a svědomím a vycházel z projektové dokumentace. Kdyby žalobce nechal dokončit veřejnou zakázku v původní podobě tak, že by složení vrstev odpovídalo původní plánovací dokumentaci, nebyl by vůbec sankcionován; pouze by veřejné rozpočty vynaložily o 1 930 131 Kč bez DPH více. Takto by však řádný hospodář jednat neměl, neboť je to proti smyslu a duchu zákona o veřejných zakázkách. Žalobce tak trvá na tom, že dodržel postup podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, neboť potřeba zadávaných stavebních prací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Všechny změny v projektu byly žalobcem uvedeny v etapové monitorovací zprávě i v jeho závěrečné zprávě. Rozhodnutí o změně složení konstrukčních vrstev bylo odsouhlaseno projektantem i technických dozorem investora. Celková cena díla se snížila. Celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročil 20% ceny původní veřejné zakázky. Cena prací zůstala stejná, pouze se změnil použitý materiál 2. a 3. vrstvy pokládky, přičemž byla zároveň vynechána vrstva betonu. Původní veřejná zakázka byla sjednána na cenu 16 799 879 Kč, tzn. že 20% představuje částku 3 359 975,80 Kč. Žalobce tuto hranici nepřekročil, neboť i dle výpočtu provedeného žalovaným činí celková cena víceprací (ve skutečnosti však jiných prací) částku 3 173 609,10 Kč. Žalovaný ve vyjádření k žalobě navrhl její zamítnutí pro nedůvodnost. Žalovaný poukazuje na dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 19. 8. 2009, z něhož je patrné, že nedošlo pouze ke změně technického řešení komunikací, ale také u stavebních částí týkajících se veřejného osvětlení, přičemž tyto práce byly oceněny jinou cenou než ta, která byla uvedena v nabídce vítězného uchazeče a v samotné smlouvě o dílo. Žalobce nikterak nedoložil důvod navýšení cen u veřejného osvětlení jako dodatečné stavební práce podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Navýšením jednotkové ceny stavebních prací u veřejného osvětlení došlo jednoznačně k porušení rozpočtové kázně. Pochybení žalobce bylo zjištěno též v tom, že nenahlásil změnu projektu v souladu s Příručkou pro příjemce ROP NUTS II Jihozápad. Z obsahu správního spisu zjistil krajský soud následující podstatné skutečnosti: Dne 6. 11. 2012 pod č. j. RRRSJ 14072/2012 vydal správce daně platební výměr č. 13/2012 na odvod ve výši 16 367 875 Kč za porušení rozpočtové kázně, kterým podle § 22 zákona č. 250/2000 Sb. uložil žalobci odvod za porušení rozpočtové kázně jakožto příjemci podpory projektu č. reg. CZ.1.14/1.5.00/02.00084 „Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města“. Na základě auditu projektu byla zjištěna pochybení, kterými se žalobce dopustil porušení rozpočtové kázně podle § 22 odst. 2 zákona č. 250/2000 Sb. Pochybení se týkala zjednodušeného podlimitního řízení na stavební práce. Konkrétní pochybení spočívalo v nedodržení postupů podle zákona o veřejných zakázkách a dále v proplacení nezpůsobilých výdajů. Žalobce vystupoval v rámci těchto řízení jako veřejný zadavatel. Finanční podpora ve výši 17 082 790,27 Kč byla žalobci poskytnuta na základě Smlouvy o podmínkách poskytnutí dotace z ROP NUTS II Jihozápad ze dne 4. 9. 2008, ve znění dodatku č.

1. Pochybení žalobce spočívalo ve změně položkového rozpočtu stavebních prací nenaplňující podmínku vzniku za objektivně nepředvídaných okolností; změny byly představovány snížením hmotného předmětu zakázky a navýšením jednotkové ceny některých stavebních prací u veřejného osvětlení oproti původní veřejné zakázce. Žalobce uzavřel dne 18. 8. 2008 se zhotovitelem smlouvu o dílo na částku 16 799 879 Kč bez DPH. Z důvodu zjištění, že fyzikální podmínky pod povrchem staveniště neodpovídaly projektovaným parametrům skladby konstrukčních vrstev komunikací, došlo ke změně technického řešení konstrukce místních komunikací a ke snížení ceny díla na částku 14 869 748 Kč bez DPH (dodatek č. 1 ze dne 19. 8. 2009). V závěrečné monitorovací zprávě žalobce tuto skutečnost zmínil, ovšem v rámci administrace závěrečné monitorovací zprávy žalobce dne 16. 11. 2009 písemně prohlásil, že v průběhu realizace projektu nedošlo k žádným stavebním změnám, které by bylo nutné ohlásit a doložit formulářem Změnový list. Předmětem dodatku č. 1 smlouvy o dílo, kterým došlo ke snížení ceny díla o 1 930 131 Kč bez DPH, bylo jednak vymezení určité části veřejné zakázky (tj. některých prací a materiálů), které nebylo nutné plnit (méněpráce), jednak uvedení prací a k nim potřebného materiálu, které nebyly předmětem původní zakázky (vícepráce), a u stavebních částí týkajících se veřejného osvětlení byly navíc některé položky oceněny jinou cenou za měrnou jednotku než tou, která byla uvedena v nabídce uchazeče a v uzavřené smlouvě o dílo. Přestože podle správce daně nebyla splněna podmínka pro užití jednacího řízení bez uveřejnění (nebyla naplněna podmínka vzniku v důsledku objektivně nepředvídaných okolností), řešil žalobce popsanou situaci (zadání víceprací) postupem podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Podle správce daně se jednalo o podstatné změny veřejné zakázky, u kterých nebylo lze vyloučit, že jiní dodavatelé mohli za změněných podmínek nabídnout lepší podmínky než stávající dodavatel. Podle správce daně nebyla část řádně vysoutěžené veřejné zakázky realizována, ale místo ní byl předmět plnění rozšířen o jinou (původně nezamýšlenou) část, čímž byla podstatným způsobem změněna podoba veřejné zakázky, což mohlo mít vliv na výběr nejvhodnějšího uchazeče. S ohledem na úpravu vyměřování odvodů podle zákona č. 250/2000 Sb. nebylo lze než udělit 100% výši odvodu za porušení rozpočtové kázně. Ve vztahu k navýšení jednotkové ceny některých stavebních prací u veřejného osvětlení správce daně uvedl, že tato skutečnost vyplývá z přílohy č. 1 dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo. Z žalobcem předložených dokumentů nebyla patrná změna v obsahu oceněných položek (tj. kód i zkrácený popis položky zůstal v relevantních rozpočtech stavebních prací beze změny). Navýšení ceny bylo vyčísleno částkou 343 544,23 Kč bez DPH (408 817,60 Kč s DPH), která byla považována za nezpůsobilý výdaj. K odvolání žalobce vydal žalovaný dne 1. 9. 2014 pod č. j. MF-29233/2013/55-1204 napadené rozhodnutí, kterým platební výměr č. 13/2012 ze dne 6. 11. 2012 změnil tak, že částka 16 367 875 Kč uložená jako odvod za porušení rozpočtové kázně se snižuje na částku 2 935 589 Kč. Žalovaný konstatoval, že potřeba víceprací byla vyvolána nedostatečnou přípravou projektu, kdy nebyly včas k dispozici všechny potřebné informace, byť objektivně existovaly, a navržené řešení se následně ukázalo jako nevhodné. Odpovědnost za správnost projektové dokumentace nese zadavatel. Žalovaný dále uvedl, že žalobce nedodržel závazný postup pro hlášení změn v projektu, a proto byly výdaje spojené s úhradou víceprací proplaceny neoprávněně. Ve vztahu ke zvýšení jednotkové ceny stavebních prací u veřejného osvětlení žalovaný uvedl, že s ohledem na čl. IV bod 2 smlouvy o dílo a s ohledem na tvrzenou změnu subdodavatele nebylo důvodu přistoupit na zvýšení ceny předmětné položky. Žalovaný se ztotožnil se správcem daně v tom, že výdaje související se zvýšením ceny stavebních prací u veřejného osvětlení nelze považovat za způsobilé výdaje projektu a neměly být tudíž proplaceny. Žalovaný však nepovažoval za prokázané, že zjištěné změny v konstrukci vozovky mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka. Použitý materiál je obdobný jako původně zamýšlený, shodný je i typ vozovky a při realizaci projektu nebyly provedeny žádné specifické úkony, které by nějakým způsobem ovlivnily okruh potenciálních dodavatelů. Žalovaný proto nepovažoval za pravděpodobné, že by v případném dalším výběrovém řízení zadavatel vybíral z odlišného okruhu potenciálních zájemců. Žalovaný vyzval soudního znalce doc. L., aby doplnil, zda změny v technologii konstrukce vozovky měly podstatně odlišnou povahu než původní zakázka. Žalovaný s ohledem na absenci důkazů, jimiž by správce daně prokázal, že změny zakázky byly natolik podstatné, že bylo namístě zakázku nově zadat, a s ohledem na názor soudního znalce, dospěl k závěru, že částka uložená k odvodu ve výši celé zakázky neodpovídá částce nezpůsobilých výdajů, které byly z dotace proplaceny v souvislosti s předmětnými vícepracemi. Část stavebních prací proběhla do jisté míry odlišně od původního projektu. Dvě ze čtyř konstrukčních vrstev vozovky byly nahrazeny jednou vrstvou z materiálu obdobného charakteru, ale odlišných vlastností. Žalovaný při stanovení částky porušení rozpočtové kázně vycházel ze srovnání předpokládaných výdajů na původní řešení se skutečným stavem, přičemž akceptoval námitku žalobce, že cena prací při kladení jednotlivých vrstev byla shodná bez ohledu na použitý materiál; tento výdaj proto žalovaný uznal za způsobilý a do částky odvodu jej nezahrnul. Žalovaný uvedl své výpočty v tabulkách na str. 6 až 8 napadeného rozhodnutí. Z přehledu je podle žalovaného zřejmé, v jaké výši byly žalobci z dotace proplaceny vícepráce, které nelze považovat za způsobilé výdaje. Žalovaný vyčíslil částku nezpůsobilých výdajů částkou 3 173 609,10 Kč, z toho bylo 92,5% proplaceno žalobci z dotace. Proplacením této částky z dotace došlo k neoprávněnému použití prostředků poskytnutých z rozpočtu Regionální rady. Žalobci byl proto uložen odvod ve výši 2 935 589 Kč. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů, vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „s. ř. s.“). Krajský soud ve věci rozhodl při jednání. Žaloba není důvodná. Úvodem je třeba konstatovat, že žalobce nikterak nerozporuje závěr o tom, že k porušení rozpočtové kázně došlo navýšením jednotkové ceny některých stavebních prací u veřejného osvětlení [ad zjištění 1b) rozhodnutí správce daně]. Argumentace žalobce se upíná toliko ke zjištění, že došlo k porušení rozpočtové kázně v souvislosti se změnou technického řešení konstrukčních vrstev vozovky. Krajský soud se proto správními rozhodnutími zabýval pouze v tomto rozsahu. Krajský soud konstatuje, že není důvodná argumentace žalobce stran toho, že nebylo prokázáno, že by změna technického řešení konstrukčních vrstev vozovky byla podstatnou změnou veřejné zakázky, a proto mělo být zadávací řízení zrušeno a vyhlášeno nové. Žalovaný této argumentaci žalobce vyhověl již v rozhodnutí o odvolání a sám uvedl, že správce daně neprokázal, že změny veřejné zakázky byly natolik podstatné, že bylo namístě zakázku nově zadat a uložit odvod ve výši celé veřejné zakázky. Žalovaný přitom vycházel ze znaleckého posudku předloženého žalobcem. Žalovaný nepovažoval za pravděpodobné, že by v případném dalším výběrovém řízení zadavatel vybíral z odlišného okruhu potenciálních zájemců. Podle žalovaného tak změnou veřejné zakázky stran technického řešení konstrukčních vrstev vozovky nedošlo k ohrožení výběru nejvhodnější nabídky. Podle žalovaného pochybení žalobce spočívá v tom, že nebyly splněny podmínky pro zadání víceprací v režimu jednacího řízení bez uveřejnění. Podle žalovaného potřeba víceprací byla vyvolána nedostatečnou přípravou projektu, kdy nebyly včas k dispozici všechny potřebné informace, byť objektivně existovaly, a navržené řešení se následně ukázalo jako nevhodné. Odpovědnost za nedostatečnou přípravu projektu nese podle žalovaného žalobce jakožto zadavatel. Žalovaný dále vytkl žalobci to, že nedodržel postup v případě změn při realizaci projektu a nepostupoval podle čl. 3.

8. Příručky pro příjemce. Pokud žalobce ohlásil změny až v závěrečné monitorovací zprávě, aniž dodržel závazný postup hlášení změn podle Příručky pro příjemce, dopustil se porušení smluvních povinností a výdaje spojené s úhradou předmětných víceprací byly proplaceny neoprávněně. Proti závěru správních orgánů, že žalobce porušil svou povinnost hlásit změny projektu podle čl. 3.

8. Příručky pro příjemce, ani žalobce v žalobě nebrojil. Toliko tvrdil, že změny uvedl v etapové monitorovací zprávě a v závěrečné zprávě. Podle čl. VI.2 Smlouvy o podmínkách poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS II Jihozápad ze dne 4. 9. 2008 se žalobce zavázal k realizaci projektu v souladu s podmínkami zákona o veřejných zakázkách a v souladu s pokyny pro zadávání veřejných zakázek, které jsou obsaženy v Příručce pro příjemce ROP NUTS II Jihozápad. Podle čl. VI.5 této Smlouvy se žalobce zavázal informovat poskytovatele dotace o skutečnostech a změnách, které mají vliv na plnění Smlouvy. Podle čl. VI.6 této Smlouvy se žalobce zavázal neprodleně oznamovat poskytovateli dotace jakékoliv zamýšlené změny v průběhu realizace projektu, a to způsobem a v souladu s Příručkou pro příjemce. Čl. 3.

8. Příručky pro příjemce upravuje hlášení změn v realizaci projektu a vymezuje, že změnou projektu se rozumí jakákoliv změna při realizaci projektu oproti původnímu plánu. Jakékoliv změny projektu byl žalobce povinen oznámit poskytovateli dotace e-mailem neprodleně poté, co zjistil, že změna nastane. Je nepochybné, že žalobce neprodlenou oznamovací povinnost nesplnil. V žalobě to ani netvrdil. Oznámení změn až v etapové monitorovací zprávě či v závěrečné zprávě je v rozporu s postupem, ke kterému byl žalobce podle Smlouvy o podmínkách poskytnutí dotace a podle Příručky pro příjemce zavázán. Toto pochybení žalobce má krajský soud za prokázané. Sporné mezi stranami je to, zda žalobce mohl uplatnit postup podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách a zadat vícepráce témuž dodavateli v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, v tehdy platném znění, může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že 1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, 2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a 3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. Aby mohl žalobce postupovat podle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ, pak by nejprve musely být kumulativně splněny následující podmínky (až při jejich splnění by mělo smysl posuzovat splnění dalších tam uvedených podmínek): 1. muselo by jít o dodatečné stavební práce, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách; 2. musela by jejich potřeba vzniknout v důsledku objektivně nepředvídaných okolností; 3. tyto dodatečné stavební práce by musely být nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb. Žalobce v žalobě tvrdí, že změna projektu, spočívající ve změně technického řešení konstrukčních vrstev vozovky, byla způsobena objektivně nepředvídanými okolnostmi. Tyto objektivně nepředvídané okolnosti byly podle žalobce představovány tím, že teprve až v průběhu stavby po odstranění všech původních vrstev pod vozovkou bylo zjištěno, že podloží je v některých částech stabilnější oproti stavu, jenž byl předpokládán v projektové dokumentaci. Krajský soud uvádí, že z obsahu spisu zjistil, že se žalobcem bylo vedeno řízení ve věci správního deliktu v souvislosti se způsobem zadání řešené veřejné zakázky. Řízení bylo vedeno Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S590/2013/VZ. To krajský soud zjistil z vyjádření žalobce jako účastníka řízení ze dne 9. 10. 2013, které předložil žalovanému v rámci odvolacího řízení. Krajský soud z veřejně dostupné databáze rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže na www.uohs.cz ověřil, že v dané věci bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí ze dne 12. 2. 2014 pod č. j. ÚOHS-S590/2013/VZ- 3210/2014/531/SPo a rozhodnutí o rozkladu ze dne 12. 5. 2015 pod č. j. ÚOHS- R60/2014/VZ-11123/2015/323/RBu. Krajský soud vyzval žalobce, nechť předloží obě vydaná rozhodnutí ve věci správního deliktu v souvislosti se zadáním dané veřejné zakázky. Krajský soud žalobci sdělil, že z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže hodlá vycházet jako z rozhodnutí o předběžné otázce podle § 52 odst. 2 s. ř. s. S ohledem na to, že žalobce ve stanovené lhůtě nikterak nereagoval, opatřil si krajský soud kopie obou rozhodnutí z veřejně dostupné databáze rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže na shora uvedené webové stránce. Obě rozhodnutí učinil krajský soud součástí spisu a provedl je jako důkaz na jednání. Krajský soud při posouzení právní otázky naplnění objektivně nepředvídaných okolností vyšel z obou rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, neboť takový postup je v souladu s § 52 odst. 2 s. ř. s. a daná právní otázka již byla Úřadem pravomocně vyřešena, když dospěl k závěru, že k porušení postupu podle zákona o veřejných zakázkách [konkrétně podle § 23 odst. 7 písm. a)] ze strany žalobce jakožto zadavatele řešené veřejné zakázky skutečně došlo. Z obsahu obou rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je patrné, že žalobce zaujal obdobnou procesní obranu, když tvrdil, že stav podloží pod vozovkou byl zjištěn až v průběhu stavby. Podle § 52 odst. 2 s. ř. s. platí, že soud je vázán rozhodnutím soudů o tom, že byl spáchán trestný čin a kdo jej spáchal, jakož i rozhodnutím soudu o osobním stavu. O jiných otázkách si soud učiní úsudek sám; je-li tu však rozhodnutí o nich, soud z něj vychází, popřípadě tam, kde o nich náleží rozhodovat soudu, může uložit účastníku řízení, aby takové rozhodnutí vlastním návrhem vyvolal. Současně krajský soud doplňuje, že postup podle tohoto ustanovení představuje ve vztahu k § 75 odst. 1 s. ř. s. legitimní prolomení zásady, že soud vychází ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 9. 2007, č. j. 4 As 58/2006 – 94, dostupný z www.nssoud.cz). Rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 2. 2014, č. j. ÚOHS- S590/2013/VZ-3210/2014/531/SPo, ve spojení s rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o rozkladu ze dne 12. 5. 2015, č. j. ÚOHS-R60/2014/VZ- 11123/2015/323/RBu (v právní moci dne 12. 5. 2015), bylo rozhodnuto o tom, že se žalobce mimo jiné dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že při zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města – dodatečné stavební práce“ navazující na veřejnou zakázku „Rekonstrukce místních komunikací v centrální části města“ zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 19. 6. 2008 podle § 26 zákona o veřejných zakázkách nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, když tuto veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném dne 25. 9. 2008 odesláním výzvy k jednání podle § 26 zákona o veřejných zakázkách, aniž by byla splněna podmínka, že potřeba zadávaných stavebních prací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností podle § 23 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, a uzavřel dne 19. 8. 2009 dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 18. 8. 2008, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dále bylo rozhodnuto, že se žalobce dopustil ještě dalšího správního deliktu. Za oba správní delikty byla žalobci uložena pokuta ve výši 40000 Kč. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v prvostupňovém rozhodnutí uvedl, že: „43. Objektivně nepředvídané okolnosti jsou takové okolnosti, které zadavatel nemohl předem objektivně předpokládat. Jedná se tedy o takové okolnosti, které jsou objektivně předem neodhadnutelné a které vznikly zcela nezávisle na vůli zadavatele. Zadavatel takové okolnosti nemůže očekávat a ani je svým jednáním nebo opomenutím způsobit.

44. Je vždy na zadavateli, aby řádně odůvodnil, zda dodatečné stavební práce vznikly v důsledku nepředvídaných okolností, tzn., zda v daném případě nastaly určité předem objektivně neodhadnutelné skutečnosti (rozhodnutí státního orgánu, přírodní katastrofy apod.), v důsledku kterých bylo nutné dodatečné stavební práce provést.

45. Předmětem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo byly dodatečné stavební práce související zejména se změnou skladeb konstrukční vrstev, např. položky 4, 1 a 2 ve výkazu výměr Větve L, Lb. Z výkazu výměr, který byl přílohou dodatku č. 1 ke smlouvě, ve vztahu k uvedeným položkám vyplývá, že plocha k realizaci jednotlivých stavebních prací uvedená v m2 byla po uzavření dodatku č. 1 u každé z těchto položek větší. Ze zvýšeného počtu m2 u uvedených položek je zřejmé, že byly realizované stavební práce nad rámec původní veřejné zakázky. V souvislosti s uvedeným Úřad konstatuje, že zhotovitel díla nutně musel provést dodatečné práce k tomu, aby mohl realizovat nově definovaný předmět veřejné zakázky dle dodatku č. 1 ke smlouvě. Předmět dodatku č. 1 tvořily dále dodatečné stavební práce uvedené ve výkazu výměr mj. pod položkami 32,17, 15, 16 (Větev H – Fučíková ulice), 15, 36, 26, 27, 28, 15 (Větve L, Lb), 2 – 25 a 28 – 34 (D2, Odvodnění komunikací – větve G, H, I, J, L). Celkový objem dodatečných stavebních prací, které byly předmětem dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo, činil v úhrnu vynaložených finančních nákladů celkem 337.523,30 Kč bez DPH. (…)

47. Úřad konstatuje, že v daném případě nebyly důvodem změny v prováděných pracích objektivně nepředvídané okolnosti ve smyslu zákona, ale realizace pro zadavatele úspornějšího a vhodnějšího řešení. Ani při extenzívním výkladu pojmu „objektivně nepředvídané okolnosti“ nelze dojít k závěru, že by změna potřeb či preferencí zadavatele byla skutečností, kterou by bylo možné pod pojem „objektivně nepředvídané okolnosti“ podřadit. Okolnost, že v daném případě mohlo být zvoleno případné provedení úspornějšího a pro zadavatele vhodnější řešení až poté, co se zadavatel fakticky seznámil se skutečným stavem podloží (tzn. v daném případě až po odkrytí původních vrstev), nelze považovat za objektivně nepředvídanou okolnost ve smyslu zákona. Úřad konstatuje, že stav podloží byl v daném případě z objektivního pohledu vždy znám. Stav podloží byl stejný a neměnný, a to jak v době přípravy zadávací dokumentace, tak i v době průběhu zadávacího řízení. Skutečnost, že stav podloží neznal zadavatel, je skutečností subjektivního charakteru a nikoliv charakteru objektivního ve smyslu zákona.

48. Příčinu změn provedených u této veřejné zakázky lze nalézt již v samotné fázi přípravy veřejné zakázky ze strany zadavatele. Zadavatel se při přípravě zadávací dokumentace nedostatečně vypořádal s dopravním zatížením v dané lokalitě, resp. se skutečným stavem podloží komunikace. Už samotná projektová dokumentace stavby, kterou zadavatel nechal zpracovat za účelem zadání veřejné zakázky, nebyla zřejmě zpracována ve vztahu k faktickému stavu podloží místních komunikací a potřebám zadavatele. Důvod předmětné změny v provedení díla ve své podstatě již vychází z nevhodné a z hlediska účelu stavby a potřeb jejího uživatele neúplné a nevhodné projektové dokumentace stavby.

49. K tomu Úřad dodává, že zadavateli následně není ukládaná správní pokuta za neúplnou či chybnou zadávací dokumentaci, ale za to, že nedodržel postupy podle zákona. Skutečnost, že musel původní rozsah zakázky měnit, neboť tato dokumentace byla neúplná či chybná a že se nedostatečně seznámil se všemi okolnostmi nutnými pro řádné definování všech potřeb v daném místě a čase pro realizaci stavby, je pouze jeho odpovědností. Pokud by postupoval řádně a pečlivě, nebylo by dodatku zapotřebí a nemohlo by dojít ke spáchání správního deliktu.

50. Zadavatel ostatně ve svém vyjádření ze dne 9. 10. 2013 připouští, že stav podloží komunikace se dal ověřit ještě před zahájením stavebních prací (byť za určité časové a finanční náročnosti). Úřad v této souvislosti konstatuje, že není přípustné, aby zadavatel zadával veřejnou zakázku tak, aby výsledná podoba předmětu veřejné zakázky byla podmíněna skutečností, jejíž existence bude pro zadavatele zřejmá až po zadání veřejné zakázky, resp. zahájení stavebních prací. Pokud měl zadavatel zájem na vypracování takové projektové dokumentace stavby, která by lépe odpovídala jeho potřebám, mohl stav podloží místních komunikací ověřit ještě před zahájením zadávacího řízení, resp. vypracováním projektové dokumentace. Pokud tak zadavatel neučinil a stavem podloží se hlouběji zabýval až v průběhu zadávání, nesvědčí tato skutečnost o ničem jiném, než že zadavatel neúplně a tím nesprávně realizoval, resp. přinejmenším podcenil přípravnou část veřejné zakázky tak, aby mohl stanovit, jaký objem stavebních prací bude nutné realizovat. Platí, že v případě, kdy zadavatel připraví neúplnou či dokonce chybnou projektovou dokumentaci, nelze tuto chybu zhojit pomocí postupu, který zákon umožňuje pouze v případě víceprací (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 23/2012 ze dne 28. 11. 2012). Jestliže měl zadavatel povinnost souhrn požadavků vymezující předmět veřejné zakázky (tedy „co“, „jak“ a „za jakých podmínek“ má být pro zadavatele plněno) vymezit v původní zadávací dokumentaci, pak jejich nedostatečné, nesprávné, neúplné či v době realizace plnění již „přežité“ vymezení nemůže být považováno za okolnost, jež by měla být považována za objektivně nepředvídanou. Žalobce měl tyto otázky předvídat již v době, kdy zpracovával zadávací dokumentaci (projektovou dokumentaci) k původní veřejné zakázce a kdy pokračování s kontraktací původní smlouvy v režimu zákona započínal. Jestliže důvody pro realizaci dodatečných stavebních prací byly dány již v okamžiku vypracování zadávací (projektové) dokumentace k původní veřejné zakázce, tedy v době před zadáním původní veřejné zakázky, pak shora vytčená podmínka pro postup podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona nemůže být splněna. V dané věci tak není rozhodné, kdy se zadavatel o potřebě těchto prací fakticky dozvěděl, ale zda potřeba těchto prací vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Chybnou či neúplnou projektovou dokumentaci nelze hojit postupem zákonem předvídaným pro „vícepráce“.

51. S ohledem na výše uvedené Úřad pro úplnost dodává, že projektová dokumentace je ve smyslu § 44 odst. 4 písm. a) zákona součástí zadávací dokumentace a jako taková musí být vypracována na základě reálně existujících podkladů, objektivně zjištěného stavu a musí vycházet z účelu a funkce stavby. Zadavatel nese plnou odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace včetně zpracování projektové dokumentace, a to bez ohledu na to, že zpracováním a přípravou těchto dokumentací pověří jinou osobu. Skutečnost, že se v šetřeném případě zadavatel při přípravě zadávací dokumentace, resp. zpracování projektové dokumentace, nedostatečně vypořádal s dopravním zatížením v dané lokalitě a se skutečným stavem podloží komunikace, může jít pouze k tíži zadavatele. Za nepředvídanou okolnost ve smyslu zákona nelze považovat situaci, kdy zadavatel při projektování a následném zadávání veřejné zakázky nezohlední veškeré pro něj relevantní skutečnosti, ačkoliv tak při vynaložení odborné péče učinit mohl a měl.“ Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v rozhodnutí o rozkladu argumentaci Úřadu zcela potvrdil. V rozhodnutí o rozkladu uvedl v bodě 65, že „(…) odstranění vrstev nad podložím provedené v rámci plnění předmětu veřejné zakázky (výkopovými pracemi) nelze chápat jako okolnost objektivní a nepředvídatelnou ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Předmětnou okolnost nelze ve smyslu § 23 odst. 7 písm. a) zákona vnímat jako objektivně nepředvídatelnou i z hlediska toho, že sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 10. 2013 připustil, že za určité časové a finanční náročnosti se stav podloží komunikace dal ověřit ještě před zahájením stavebních prací.“ Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém prvostupňovém rozhodnutí vypořádal i námitku žalobce, že vznik objektivně nepředvídaných okolností měl být znalecky zkoumán. Úřad k tomu v bodě 52 uvedl, že „zadavatelem předložený znalecký posudek však v žádném případě nedává a ani tak činit nemůže (viz dále) odpověď na otázku, zda byla v daném případě splněna podmínka „objektivně nepředvídané okolnosti“ jako příčiny změny provedení stavby, případně jestli byly splněny i ostatní právní požadavky zákona na případnou aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění. Znalecký posudek se zabývá pouze technickou vhodností předmětné změny, její finanční výhodností a dalšími skutečnostmi.“ V bodě 54 Úřad doplnil, že „z jakých technických důvodů a za jakých okolností došlo ke zvolení odlišného řešení a následně formulaci požadavku zadavatele na vícepráce, kterou ozřejmuje a rozvádí zadavatel ve svém vyjádření a prostřednictvím znaleckého posudku doc. Ing. F. L., CSc. je vskutku otázkou odborného posouzení. Zda došlo k naplnění zákonem formulované podmínky „objektivně nepředvídatelné okolnosti“ a možnosti řádného postupu dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, tj. zda uvedené okolnosti byly okolnostmi objektivně nepředvídanými, však zde není otázkou odborného posouzení, ale otázkou právní (…).“ S ohledem na to, že krajský soud plně vycházel z rozhodnutí o předběžné otázce, má právní posouzení toho, zda byla naplněna podmínka objektivně nepředvídaných okolností za vyřešenou. Daná podmínka splněna nebyla. Ostatně krajský soud se s daným hodnocením věci ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zcela ztotožňuje. K aplikaci § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je nutné kumulativní naplnění všech tam uvedených podmínek. Při absenci naplnění jedné podmínky nemá dalšího smyslu se zabývat naplněním podmínek ostatních. Krajský soud se proto už dále nezabýval argumentací žalobce o tom, že rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročil 20% ceny původní veřejné zakázky, neboť by taková úvaha na výsledku věci nemohla ničeho změnit. Žalobce se dopustil porušení rozpočtové kázně, neboť došlo ke změně projektu a k vícepracem, které žalobce poskytovateli dotace průběžně neoznámil postupem podle Příručky pro příjemce, a zároveň nebyly splněny podmínky postupu podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Pokud jde o samotnou výši uloženého odvodu, kterou žalovaný snížil a výpočet předestřel v tabulkách na str. 6 až 8 napadeného rozhodnutí, tak tu žalobce v žalobě konkrétním způsobem nezpochybňuje. Žalobce v žalobě toliko konstatuje, že mu žalovaný jako způsobilý výdaj neuznal hodnotu materiálu. Tuto argumentaci však nespojuje s žádným tvrzením o tom, že postup žalovaného při snížení částky odvodu a jejím výpočtu byl chybný. Žalobce pouze argumentuje tím, že celá veřejná zakázka byla zlevněna o 1 930 131 Kč; z toho však nelze dovodit žádný závěr o tom, že výše odvodu byla žalovaným stanovena nesprávně. Na základě shora uvedeného dospěl krajský soud k závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl. O náhradě nákladů řízení rozhodl krajský soud podle § 60 odst. 1, věty první s. ř. s. Žalobce neměl v řízení úspěch, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Pokud jde o procesně úspěšného účastníka – žalovaného, v jeho případě nebylo prokázáno, že by mu v souvislosti s tímto řízením nad rámec běžné úřední činnosti vznikly nezbytné náklady důvodně vynaložené v řízení před soudem. I náklady spojené s cestováním pracovníků žalovaného na soudní jednání představují součást nákladů běžné úřední činnosti orgánů veřejné správy hrazených z veřejných rozpočtů. Žalovaný má správnost a zákonnost svých rozhodnutí hájit i v řízení před správními soudy. K této činnosti je dostatečně finančně i personálně vybaven z veřejných rozpočtů, a není zde důvod, aby náklady na tuto činnost nesl procesně neúspěšný žalobce. K tomu krajský soud odkazuje i na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 7 Afs 11/2014 – 47, ze kterého vyplývá, že soud náhradu nákladů spojených s účastí pracovníků správního orgánu u jednání správního soudu podle § 60 odst. 7 s. ř. s. procesně úspěšnému správnímu orgánu zásadně nepřizná. Krajský soud proto v případě žalovaného rozhodl tak, že se mu náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Poučení