11 A 123/2019 - 89

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Mgr. Marka Bedřicha a soudkyň JUDr. Hany Veberové a JUDr. Jitky Hroudové v právní věci žalobce: T-Mobile Czech Republic a. s., IČ 64949681, se sídlem v Praze 4, Tomíčkova 2144/1, zastoupeného JUDr. Petrem Hromkem, Ph. D., advokátem, se sídlem v Praze 2, Vinohradská 30, proti žalovanému: Českemu telekomunikačnímu úřadu, se sídlem v Praze 9, Sokolovská 219, za účasti: O2 Czech Republic a. s., IČ 60193336 se sídlem v Praze 4, Za Brumlovkou 266/2 o žalobě proti rozhodnutí Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 31. 5. 2019, č. j. ČTÚ-8 378/2019-603 takto:

Výrok

I. Rozhodnutí Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 31. 5. 2019, č. j. ČTÚ- 8 378/2019-603, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení v částce 11 228 Kč ve lhůtě třiceti dnů od právní moci rozsudku k rukám zástupce žalobce JUDr. Petra Hromka, advokáta.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

Vymezení věci 1. Žalobce se žalobou, podanou u Městského soudu v Praze, domáhal přezkoumání a zrušení rozhodnutí Rady Českého telekomunikačního úřadu (dále též „žalovaný“) ze dne 31. 5. 2019, kterým byl ve vztahu k žalobci zamítnut jeho rozklad ze dne 1. 2. 2019, podaný proti rozhodnutí Českého telekomunikačního úřadu (dále jen „Úřad“) ze dne 16. 1. 2019, č. j. 70 399/2008- 611/XVII. vyř. Uvedenými rozhodnutími bylo pravomocně rozhodnuto o tom, že výpočet nákladů, výnosů a nákladů vloženého kapitálu na poskytování univerzální služby za rok 2007 se zohledněním výnosů souvisejících s poskytováním dílčí služby předložených společností O2 podle zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o elektronických komunikacích“), se ověřuje jako správný ve výši 112 576 217, 11 Kč. Dále bylo rozhodnuto, že nepřímé výhody vyčíslené úřadem za rok 2007 se stanovují ve výši 7 097 633, 95 Kč, čisté náklady na poskytování univerzální služby za rok 2007 se stanovují ve výši 105 478 583 Kč a čisté náklady na poskytování univerzální služby za rok 2007 představují pro společnost O2 neúnosnou zátěž. Žalobní body 2. Žalobce v podané žalobě namítl nezákonnost a věcnou nesprávnost napadeného rozhodnutí, kterou spatřoval ve čtyřech základních bodech:

3. V prvním žalobním bodě žalobce namítl, že přesto že došlo v soudní rozhodovací praxi při řešení otázky způsobu vypořádání vzájemných rozporů mezi dvěma znaleckými posudky k judikaturnímu ustálení právního názoru v rámci opakovaného rozhodování Nejvyššího správního soudu ve skutkově i právně téměř identických věcech, Úřad tuto ustálenou praxi při svém rozhodování v této věci odmítl respektovat. Nevypořádáním vzájemných rozporů mezi oběma rozsudky, ve spojení se skutečností, že Úřad v zásadě setrval na úplném a nesprávném způsobu zjišťování a kvantifikace hmotných výhod, má za následek přehlédnutí hned několika ekonomicky významných aspektů, které mají potenciál ovlivnit výsledek celého ověření.

4. Žalobce namítá, že správní orgány neodstranily vzájemné rozpory znaleckých posudků prostřednictvím výslechu znalce či obou znalců, nepřistoupily k dalšímu znaleckému zkoumání nebo reviznímu znaleckému posouzení, a ignorovaly znalecké posudky, aby nerozptýlily důvodné pochybnosti žalobce ohledně věcné správnosti znaleckého posudku předloženého společností O2, ale ohledně správnosti vlastní, úřední analýzy žalovaného. Žalovaný se navzdory závaznému právnímu názoru Nejvyššího správního soudu nepokusil předmětné rozpory ve znaleckých posudcích jakkoli odstranit, neprovedl ani výslech znalců, ani neustavil revizního znalce, přestože to k náležitému zjištění skutkového stavu a k odbornému posouzení věci bylo zapotřebí. Žalovaný nesprávně shrnul závěry nově předkládaného odborného vyjádření revizního znalce, jehož úkolem bylo posoudit metodiky zpracování obou znaleckých posudků i metodiky použité žalovaným správním orgánem při stanovení výše čistých nákladech univerzální služby. Podle názoru žalobce v projednávané věci existuje pádný důvod pro doplnění dokazování, neboť se jedná o důležité a relevantní důkazní prostředky, které mohou významnou měrou napomoci k naplnění důkazního prostředí v souladu se zásadou materiální pravdy a ke zjištění skutkového stavu věci bez důvodných pochybností ve smyslu ustanovení § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, a to včetně vyřešení odborných otázek týkajících se zjištění a vyčíslení veškerých nehmotných výhod vzniklých na straně poskytovatele univerzální služby, k jejichž zodpovězení je třeba expertních znalostí. Z tohoto důvodu žalobce navrhl naplnit dokazování provedením výslechů obou znalců s možností vyjádřit se k obsahu odborného vyjádření revizního znalce Doc. Ing. Tomáše Krabce, a bude-li to nezbytné i formou dalšího revizního či znaleckého posouzení vymezených odborných ekonomických otázek.

5. Ve druhém žalobním bodě žalobce namítl nesprávnost a neúplnost zjištění ohledně nulového významu bezplatné přítomnosti vlastníka loga a reklamy na telefonních budkách (veřejných telefonních automatech, dále též VTA – poznámka soudu) provozovaných poskytovatelem univerzální služby v obcích do pěti tisíc obyvatel. Ve vztahu k nehmotné výhodě spočívající v bezplatné přítomnosti vlastního loga a reklamy na telefonních budkách provozovaných v obcích do pěti tisíc obyvatel dospěl žalovaný Úřad na základě provedených důkazů k nesprávnému a neúplnému zjištění o jejím nulovém významu pro poskytovatele univerzální služby. Úřad neprovedl důkazy v tomto směru žalobcem navržené a odůvodnění napadeného i prvoinstančního rozhodnutí je v této části velmi nepřesvědčivé, protože se žalovaný s celou řadou žalobcových argumentů dostatečně nevypořádal. Pro skutečnost, že reklamní plochy na budkách VTA a možnost bezplatné vlastní prezentace na nich či jejich poskytnutí za úplatu jiným subjektům k inzerci jejich služeb a produktů měly pro poskytovatele univerzální služby zcela nezanedbatelný ekonomický přínos i v menších obcích do pěti tisíc obyvatel, svědčí i dřívější rozhodnutí Městského soudu v Praze, a to rozsudek ze dne 29. 5. 2018, sp. zn. 11A 212/2010 - 207. Nelze tedy než uzavřít, že v roce 2007 musel mít reklamní prostor pro poskytovatele univerzální služby samotného i pro ostatní inzerenty hodnotu minimálně stejně vysokou, rozhodně však ne nulovou, jako ji má v roce 2018.

6. Ve třetím žalobním bodě žalobce namítl, že žalovaný nevypořádal náležitě jeho výhrady vůči způsobu vypracování a především vůči samotnému obsahu marketingového průzkumu společnosti MindBridge. Žalovaný v napadeném rozhodnutí většinu argumentů žalobce podpořených odborným vyjádřením renomovaného znalce prof. Ing. Vladimíra Smejkala, CSc., zcela oslyšel, proto je jeho napadené rozhodnutí přinejmenším v této části nepřezkoumatelné. Analýza společnosti MindBridge nemůže být pro závažné nedostatky spolehlivým podkladem pro úplnou a správnou identifikaci a vyčíslení jednotlivých právních výhod, stejně jak to požadoval Městský soud v Praze v rozsudku ze dne 30. 11. 2015, č. j. 7A 67/2011 - 102.

7. Ve čtvrtém žalobním bodě žalobce namítl, že Úřadem provedenou analýzu vlastností určeného podniku (zde společnosti O2 jako poskytovatele univerzální služby) ani ověření absence negativních dopadů na tržní prostředí v důsledku poskytnutí kompenzace čistých nákladů z účtu univerzální služby stále nelze považovat za dostatečně komplexní a všestrannou v rámci testu nespravedlivosti nesené zátěže. Žalobce zde odkázal na evropskou soudní judikaturu ve vztahu k provedení testu spravedlnosti (únosnosti zátěže) nesené v souvislosti s poskytováním univerzální služby podle rozsudku Soudního dvora Evropské unie (SDEU) ve věci zn. C-222/08, Evropská komise vs. Belgické království. Žalobce namítl, že Úřadem provedené analýza nezahrnuje posouzení toho, jak poskytování univerzální služby v průběhu sledovaného období změnilo ekonomické poměry fungování společnosti O2 a jaký mělo dopad na tvorbu hodnoty podniku, a to z hlediska agregované hodnoty všech společně působících dílčích efektů včetně synergií a efektu poskytování univerzální služby coby služby s jasně stanoveným a státem garantovaným pravidelným výnosem, a to dokonce v míře přesahující obvyklou míru výnosnosti kapitálu investovaného společností O2 do jiných projektů na tržním principu.

8. Ze všech uvedených důvodů žalobce navrhl, aby soud rozhodnutí Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 31. 5. 2019 zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení. Vyjádření žalovaného k obsahu žaloby 9. Žalovaný správní orgán ve vyjádření k podané žalobě uvedl, že žalovaný přistoupil k hodnocení nepřímých výhod vlastními úvahami a v odůvodnění se vyjadřoval ke stejným typům nepřímých výhod uváděných znalcem. Sám žalobce v obdobném správním řízení vedeném ve věci čistých nákladů za rok 2006 připomínky k nehmotným výhodám uplatnil prakticky ve stejném věcném rozsahu, v jakém je později zpracoval znalecký posudek. Pokud žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 5. 2019, č. j. 8As 276/2017 - 70, vydaný ve věci stanovení výše čistých nákladů za rok 2006, pak v předmětné věci stanovení výše čistých nákladů za rok 2007 podal žalovaný kasační stížnost proti zrušujícímu rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 29. 5. 2018, č. j. 11A 212/2010 - 207, o níž dosud (tj. v době sepisu vyjádření žalovaným – poznámka soudu) rozhodnuto nebylo.

10. Pokud jde o oslyšení návrhů žalobce na doplnění dokazování předložených ve správním řízení, v souladu se závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu a jejich důsledkům, žalovaný se v napadeném rozhodnutí - ve spojení s prvostupňovým rozhodnutím - zabýval všemi jemu známými výhodami a v jejich výčtu se shodl s oběma znaleckými posudky. Žalovaný poukazuje na skutečnost, že v ekonomické sféře neexistuje jediný správní postup, který by byl rigidní a neměnný, neboť takové přístupy lze snad nalézt v exaktních vědách při popisu fyzikálních nebo chemických jevů. Ve společenskovědní sféře lze téměř vždy navrhnout různé alternativní přístupy, přičemž výběr konkrétní cesty závisí na proveditelnosti hlavních aspektů jednotlivých řešení. Nehmotné výhody jsou obtížně uchopitelný fenomén, u něhož nelze jednoznačně stanovit materiální pravdu, neboť je nelze jednoduše převzít z účetnictví nebo z technických databází. Žalobce sám svým předložením odborného vyjádření dokazuje, že vždy lze najít ještě jiný způsob provedení nehmotných výhod, byť třeba jen teoretický a možná i obtížně proveditelný. Revizní znalec přitom v této věci navrhl jiný způsob vyjádření nehmotných výhod, a to čistě teoreticky zpracovaný. Přitom neověřil dostupnost dat, hodlá pracovat s odhady a prognózami, ačkoliv již za roky 2008 a 2018 je známá skutečnost, neověřil, zda výsledky výpočtu budou interpretovatelné z hlediska přínosů univerzální služby a nenavrhl způsob, jak rozdělit výsledné hodnoty mezi jednotlivé vlivy. Z hlediska ekonomického se tedy revizní znalecký posudek jeví jako čistě teoretická studie, jejíž hypotézu by bylo třeba ověřit na praktických datech.

11. Žalovaný je správním orgánem, který je nadán kompetencemi ke stanovení čistých nákladů včetně nepřímých tržních výhod a posouzení neúnosné zátěže pro poskytovatele univerzální služby zároveň disponuje odbornými znalostmi z oblasti ekonomie, které jsou pro tyto činnosti nezbytné. Služby zařazené do univerzální služby v roce 2007 byly značně specifické, svým významem okrajové, ztrátové a navzájem nesouvisející. Hlavními ohnisky zájmů jak zákazníků z hlediska poskytovaných služeb, tak investorů z hlediska dosahovaných zisků, byly datové služby a rozvoj mobilní telefonie. Z hlediska peněžních toků nebyly náklady vynaložené na poskytování univerzální služby uhrazeny v plné výši ani po provedení úhrady všech přispěvatelů na účet univerzální služby, neboť téměř polovinu čistých nákladů nesl ke své tíži sám poskytovatel univerzální služby. Ten současně podstoupil riziko, že vyúčtované čisté náklady budou úřadem uznány jako únosná zátěž a žádnou kompenzaci nedostane. Sám žalobce poskytoval v rámci univerzální služby službu zvláštních cen, která je zákonně vymezená jako samostatná kategorie univerzální služby a není předmětem tohoto řízení a to po dobu pouze roku a půl, do dalšího výběrového řízení se již nepřihlásil, ačkoliv ztráta ze zvláštních cen byla hrazena od počátku ze státního rozpočtu v plné výši. Pokud by tedy poskytování univerzální služby bylo tak výhodné, jak revizní znalec naznačuje, žalobce by zřejmě v poskytování této služby pokračoval.

12. K námitce nesprávnosti a neúplnosti zjištění ohledně nulového významu bezplatné přítomnosti vlastního loga a reklamy na telefonních budkách provozovaných poskytovatelem univerzální služby v obcích do 5000 obyvatel žalovaný odmítl tvrzení žaloby s tím, že tvrzení žalobce ve věci přístupnosti důkazů v podobě dotazování na obecních a městských úřadech, který byl do spisu doplněn v roce 2018 na stranách 1005 a 1025 spisového materiálu, je nesprávné. Žalobce byl informován o tom, že byly shromážděny podklady pro rozhodnutí a byl vyzván k vyjádření se před vydáním rozhodnutí. Svého práva seznámit se s podklady pro vydání rozhodnutí však žalobce nevyužil. Fotodokumentace předložená žalobcem v průběhu správního řízení zobrazuje dvě telefonní budky, jejichž stěny jsou polepeny plakáty. Budka umístěná v obci Bzenec je polepená ze tří stran, jeden plakát je reklamou Kooperativy na „Životní pojištění na přání“, dva plakáty jsou společnosti O2. První upozorňuje na „Internet HD pro Bzenec v novém“ a druhý sděluje „Pro Vás O2“. Druhá budka je umístěna v obci Lužice u Hodonína, z jedné strany je text pro „Internet HD pro Lužici v novém“ a z druhé strany „Šest let nejlepší datová síť 4G LTE“. Podle vysvětlení společnosti O2 se jedná o fotodokumentaci ze současnosti, kdy se vystupňoval boj o zákazníky mezi poskytovateli připojení v pevném místě. Proto společnost O2 začala cílit na zákazníky v konkrétních lokalitách, v nichž byl úbytek jejich účastníků nejvyšší a využití již vybudovaných přístupových sítí nejmenší. Nejedná se tedy o všeobecnou reklamu obdobnou pouhému zveřejnění loga na stříšce budky. V předmětném roce 2007 nebyl obdobný výlep na budkách VTA zjištěn ani žalovaným ani některým z účastníků řízení a poskytoval univerzální služby podle tvrzení takovou reklamní kampaň ani nevedl. Je tedy zřejmé, že žalobcem předložený důkaz není časově relevantní a nelze z něj vycházet při výpočtu čistých nákladů pro rok 2007. Žalovanému není nic známo, že by v roce 2007 případně v předchozích či následujících letech některý subjekt s celostátní působností využíval reklamní plochy v malých obcích.

13. Pokud jde o námitku spočívající v žalobcových výhradách vůči způsobu vypracování a především samotnému obsahu marketingového průzkumu společnosti MindBridge, žalovaný uvedl, že v rozkladu byla proti marketingovému průzkumu společnosti MindBridge uplatněna pouze výhrada časové prodlevy mezi obdobím jeho provedení a obdobím poskytováním univerzální služby. Podmínka povědomí o statutu společnosti O2 jako poskytovatele univerzální služby byla požadována pouze v první části marketingového průzkumu, u internetového zjišťování síly značky a všudypřítomnosti poskytovatele univerzální služby, která byla použita pro vyčíslení nehmotných výhod ve správních řízeních vedených ve věci stanovení ztráty za roky 2004 až 2006. Tato část marketingového průzkumu se čistých nákladů netýká, nehmotné výhody síly značky a všudypřítomnosti poskytovatele univerzální služby nebyly u čistých nákladů identifikovány. V druhé části marketingového průzkumu, která se zabývá zjišťováním souvislosti vnímání loga společnosti O2 na telefonních budkách se zvolením této společnosti jako dodavatele telefonních služeb již žádná podmínka stanovena nebyla. Proto připomínka žalobce není pro předmětné správní řízení relevantní, neboť první část marketingového šetření vůbec nebyla při výpočtu nehmotných výhod v tomto řízení jako důkaz využitá.

14. K námitce, že Úřadem provedenou analýzu vlastností určeného podniku jako poskytovatele univerzální služby, ani ověření absence negativních dopadů na tržní prostřední v důsledku absence poskytnutí kompenzace čistých nákladů z účtů univerzální služby nelze považovat za dostatečně komplexní a všestrannou, žalovaný uvedl, že formulace téže námitky v rozkladu byla mnohem užší a týkala se pouze ovlivnění rovné hospodářské soutěže a výše podílů na trhu. Přitom žalovaný již v prvostupňovém rozhodnutí provedl jednak časové posouzení vývoje podílu výnosů v odvětví elektronických komunikací se závěrem, že klesající podíl neumožňuje stanovování cen v takové výši, aby si poskytovatel univerzální služby mohl ztrátu z univerzální služby kompenzovat vyššími cenami u komerčních služeb. Žalovaný porovnal hodnotu kritérií stanovených ve vyhlášce č. 388/2006 Sb., a vyčíslených jednak pro provozovatele univerzální služby a jednak pro jeho největšího konkurenta a shledal, že jeho konkurent dosahuje lepších hospodářských výsledků. Je tedy pro poskytovatele univerzální služby tato povinnost konkurenční nevýhodou a tedy neúnosnou zátěží. Bylo rovněž poukázáno na skutečnost, že počet účastníků univerzální telefonní služby stále klesá a tedy nelze vyhodnotit, že by institut univerzální služby pomohl společnosti O2 alespoň udržet stávající zákazníky, natož podnítit zvyšování počtu zákazníků. Žalovaný tak provedl ekonomickou analýzu včetně dopadu na tržní prostředí a námitky žalobce nejsou důvodné.

15. Závěrem svého vyjádření žalovaný správní orgán poukázal na to, že postupoval v souladu se zákonem, zjistil úplně skutkový stav věci a věc správně posoudil i po právní stránce, proto navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Osoba zúčastněná na řízení 16. Městský soud v Praze vyrozuměl podle ustanovení § 34 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) osoby, které mohou v řízení ve věcech správního soudnictví uplatňovat svá práva osoby zúčastněné na řízení. Jedná se o osoby, které byly přímo dotčeny ve svých právech a povinnostech vydáním napadeného rozhodnutí a osoby, které mohou být přímo dotčeny jeho zrušením nebo vydáním podle nároku vydání rozhodnutí soudu a výslovně oznámily, že budou v řízení práva osob zúčastněných na řízení uplatňovat.

17. Na výzvu ze dne 22. 10. 2019, č. j. 11A 123/2019 - 77, uplatnila dne 3. 11. 2019 právo osoby zúčastněné na řízení společnost O2 Czech Republic a. s. Ve svém vyjádření z téhož dne osoba zúčastněná uvedla, že veřejné telefonní automaty nepředstavují marketingovou výhodu. Nejsou hodnotným reklamním prostorem, který by posiloval značku a image společnosti, a který by byl způsobilý přinášet provozovateli veřejné telefonní automatické služby nové zákazníky. Udržování veřejných telefonních automatů je ve třetím tisíciletí břemeno bez odpovídající ekonomické protihodnoty, přičemž není zřejmé, jak ovlivní rozhodování zákazníka skutečnost, že projde kolem telefonní budky s obchodní značkou O2, když si nepochybně nechce veřejný telefonní automat zakoupit.

18. Podle názoru osoby zúčastněné prakticky není možné využít veřejné telefonní automaty jako reklamní plochy v malých obcích, když žalobcem předložené a hypotetické znalecké posudky jsou vyvráceny skutečností. Tyto posudky trpí zásadními vadami, protože posuzují jakousi alternativní realitu, která nikdy nenastala. Jsou proto v příkrém a očividném rozporu se skutečným stavem a v důsledku toho, jak dlouho se správní a soudní řízení vedou, je již nyní možné na místo alternativní reality zkoumat realitu skutečnou a tu porovnat s předpověďmi, se kterými pracoval znalecký posudek pořízený žalobcem. V malých obcích totiž vůbec neexistují městské reklamní formáty typu billboard nebo city light, neboť cena na jejich pořízení a údržbu se nikdy nevrátí a s ohledem na nulový zájem inzerentů a příjemců reklamy. Takové reklamy ve venkovském prostředí mohou působit cizorodě, agresivně a kontraproduktivně a zřejmě by byly i z těchto důvodů terčem poškozování. Uvedené tvrzení osoba zúčastněná doložila fotografiemi o umístění veřejných telefonních automatů v obci Žehuň, Soběhrdy a Olbramovice.

19. Závěrem svého vyjádření osoba zúčastněná uvedla, že v posuzovaném období let 2004 až 2009 v počtu SIM karet byla společnost O2 předstižena právě společností T-Mobile Czech Republic, počty pevných linek klesaly a jediné připojení tzv. pevným internetem rostlo. Paradoxně však čím méně bylo telefonních automatů, tím více počet uživatelů pevného internetu v průběhu let rostl a totéž platí i o zákaznících služby O2 TV. Rozhodně tedy neplatí přímá úměra mezi počtem veřejných telefonních automatů a poptávkou po službách zúčastněné osoby. Ze všech uvedených důvodů osoba zúčastněná navrhla, aby žaloba byla jako nedůvodná v plném rozsahu zamítnuta. Průběh řízení před správním orgánem 20. Ze spisového materiálu, který byl soudu předložen žalovaným správním orgánem, byly zjištěny následující, pro rozhodnutí ve věci samé podstatné skutečnosti.

21. Společnost O2 Czech Republic, a. s., předložila žalovanému správnímu Úřadu dne 31. 7. 2008 žádost o výpočet čistých nákladů na poskytování univerzální služby v roce 2007. Jako součást žádosti byly předloženy doklady podle vyhlášky č. 388/2006 Sb., o čistých nákladech univerzální služby v elektronických komunikacích. Doručením této žádosti bylo podle ustanovení § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení ve věci ověření správnosti a úplnosti pokladů k výpočtu čistých nákladů a stanovení výše čistých nákladů na poskytování univerzální služby za rok 2007 podle § 48 zákona o elektronických komunikacích.

22. Po provedeném dokazování a zhodnocení všech zjištěných skutečností, vázán názory správních soudů, zejména rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 29. 5. 2018, č. j. 11A 212/2010 - 207, rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 1. 7. 2010, č. j. 7Afs 50/2010 - 60, rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 6. 2017, č. j. 10As 10/2006 – 54 (všechny zde citované rozsudky jsou dostupné na www.nssoud.cz) vydal správní orgán prvého stupně dne 16. 1. 2019 rozhodnutí, kterým rozhodl, že výpočet nákladů, výnosů a nákladů vloženého kapitálu na poskytování univerzální služby za rok 2007 se zohledněním výnosů souvisejících s poskytováním dílčí služby předložených společností O2 podle zákona o elektronických komunikacích se ověřuje jako správný ve výši 112 576 217, 11 Kč. Dále bylo rozhodnuto o tom, že nepřímé výhody vyčíslené úřadem za rok 2007 se stanovují ve výši 7 097 633,95 Kč, čisté náklady na poskytování univerzální služby za rok 2007 se stanovují ve výši 105 478 583 Kč a čisté náklady na poskytování univerzální služby za rok 2007 představují pro společnost O2 neúnosnou zátěž.

23. Proti uvedenému rozhodnutí podal žalobce dne 1. 2. 2019 v zákonné lhůtě rozklad, který byl odůvodněn shodně, jako žalobce argumentuje v podané žalobě.

24. O podaném rozkladu rozhodla Rada Českého telekomunikačního úřadu žalobou napadeným rozhodnutím ze dne 31. 5. 2019, jímž rozklad z obchodní společnosti T-Mobile Czech Republic zamítla a napadené rozhodnutí předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu ze dne 16. 1. 2019 potvrdila s odůvodněním, že hodnocení ekonomických přínosů poskytování univerzální služby na trhu produktů a služeb i na kapitálovém trhu bylo provedeno, přičemž pozitivní efekty ať již na přírůstek linek nebo na zjišťování zisku zjištěny nebyly. Počet linek využívaných k poskytování telefonních služeb i k poskytování přístupu k internetu trvale klesá, stejně jako podíl společnosti O2 na trhu elektronických komunikací. V tomto trendu nelze vystopovat dlouhodobý pozitivní přínos poskytování univerzální služby. Obdobná situace je u dosažené míry zhodnocení vloženého kapitálu, neboť u ukazatele ROCE nedosahuje poskytovatel univerzální služby průměrné hodnoty na trhu ani se započítáním kompenzace univerzální služby a oproti svému největšímu konkurentovi jsou jeho výsledky ve všech použitých ukazatelích výrazně horší. Na stranách 9 až 32 odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí se žalovaný vypořádal s uplatněnými námitkami dle rozkladu a uzavřel, že Rada ČTÚ žádné z rozkladových námitek nepřisvědčila a ztotožnila se s rozhodovacími důvody, na kterých je napadené rozhodnutí založeno. Žalovaný odvolací orgán shledal rozhodnutí předsedy ČTÚ věcně a formálně správným a v jeho postupu neshledal nezákonnost, proto na základě svého oprávnění podle § 107 odst. 9 písmene b) bodu 1 zákona o elektronických komunikacích rozhodl o zamítnutí rozkladu. Řízení před soudem 25. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí a jemu předcházející řízení před správním orgánem z hlediska žalobních námitek, uplatněných v podané žalobě a při přezkoumání vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době vydání napadeného rozhodnutí (ustanovení § 75 s. ř. s.). Vzhledem k tomu, že se žalobce ani žalovaný správní orgán nevyjádřili k výzvě soudu, zda souhlasí s rozhodnutím ve věci samé bez nařízení jednání, soud postupoval podle § 51 odst. 1 s. ř. s. a o podané žalobě rozhodl, aniž ústní jednání nařizoval. Věc soud posoudil takto:

26. Součástí českého právního řádu je počínaje okamžikem vstupu České republiky do Evropské unie, tj. dnem 1. 5. 2004, též právo Evropské unie; s ohledem na tento fakt Městský soud v Praze zastává názor, že účinky práva Evropské unie od okamžiku přistoupení členského státu jsou v obecné rovině nepochybné. Otázkou zůstává, zda je rozhodné, že právní vztah, o který se v řízení jedná, byl založen před přistoupením. Soud zohlednil především skutečnost, že povinnost poskytovat univerzální službu trvala kontinuálně a bez jakékoliv změny po celý rok 2007. Lze tedy hovořit o trvajícím právním vztahu, o kterém bylo rozhodováno v době působení práva Evropské unie, na takový právní vztah jako celek je nutno aplikovat jednu právní úpravu, a to právní úpravu členského státu Evropské unie. Rozhodná právní úprava 27. Směrnice o univerzální službě v článku 12 („Výpočet nákladů na povinnosti univerzální služby“) v odst. 1 stanoví: „Pokud se vnitrostátní regulační orgány domnívají, že poskytování univerzální služby podle článků 3 až 10 může představovat pro podniky určené k poskytování univerzální služby nespravedlivou zátěž, vypočítají čisté náklady na její poskytování. Za tímto účelem vnitrostátní regulační orgány: 28. a) v souladu s přílohou IV částí A vypočítají čisté náklady na povinnost poskytování univerzální služby, přičemž zohlední jakoukoli tržní výhodu, která vyplyne pro podnik určený k poskytování univerzální služby […]“ 29. Článek 13 odst. 1 směrnice pak stanoví, že „pokud vnitrostátní regulační orgány na základě výpočtu čistých nákladů podle článku 12 zjistí, že podnik je zatížen nespravedlivou zátěží, rozhodnou členské státy na základě žádosti určeného podniku: 30. a) o zavedení mechanismu náhrady zjištěných čistých nákladů takovému podniku z veřejných prostředků za průhledných podmínek, a/nebo 31. b) o rozdělení čistých nákladů na povinnosti univerzální služby mezi podniky zajišťující sítě a poskytující služby elektronických komunikací.“ 32. Ke způsobu výpočtu samotných čistých nákladů se v příloze IV, části A směrnice uvádí: „[…] Při provádění výpočtu se mají čisté náklady na povinnosti univerzální služby vypočítat jako rozdíl mezi čistými náklady určeného podniku na provoz při dodržování povinností univerzální služby a na provoz bez povinnosti univerzální služby. […] Důkladnou pozornost je třeba věnovat přesnému vyčíslení nákladů, kterým by se určený podnik vyhnul, kdyby neměl povinnosti univerzální služby. Výpočet čistých nákladů by měl zohlednit výhody, včetně nehmotných výhod, které má operátor univerzální služby.

33. Výpočet má vycházet z nákladů připadajících na: 34. i) prvky vymezených služeb, které lze poskytovat pouze se ztrátou nebo za nákladových podmínek, které nejsou běžnými obchodními podmínkami.

35. Tato kategorie může zahrnovat prvky služeb, jako je přístup k tísňovým telefonním službám, poskytování některých veřejných telefonních automatů, poskytování některých služeb nebo zařízení pro zdravotně postižené osoby, atd.; 36. ii) určité koncové uživatele nebo skupiny koncových uživatelů, kterým lze při zohlednění nákladů na zajišťování zmíněné sítě a poskytování zmíněné služby, získaných výnosů a zeměpisného zprůměrování cen uloženého členským státem poskytovat službu pouze se ztrátou nebo za nákladových podmínek, které nejsou běžnými obchodními podmínkami.

37. Tato kategorie zahrnuje koncové uživatele nebo skupiny koncových uživatelů, kterým by nebyla poskytnuta služba komerčním operátorem, který neměl povinnost poskytovat univerzální službu.“ 38. Ustanovení § 2 písm. q) zákona o elektronických komunikacích vymezuje univerzální službu jako soubor služeb stanovený v § 38, které jsou dostupné ve stanovené kvalitě všem koncovým uživatelům na celém území státu za dostupnou cenu; dostupnou cenou se rozumí cena zohledňující úroveň spotřebitelských cen a příjmy obyvatel.

39. Ustanovení § 38 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích pak stanoví, že rámci univerzální služby je Úřad oprávněn uložit podnikatelům povinnost poskytovat následující služby (dále jen "dílčí služba") a) připojení v pevném místě k veřejné telefonní síti, b) přístup v pevném místě k veřejně dostupné telefonní službě, c) pravidelné vydávání telefonních seznamů čísel účastníků veřejně dostupné telefonní služby a přístup koncových uživatelů k těmto seznamům, d) informační službu o telefonních číslech účastníků veřejně dostupné telefonní služby, dostupnou pro koncové uživatele, e) služby veřejných telefonních automatů, f) přístup zdravotně postižených osob k veřejně dostupné telefonní službě rovnocenný s přístupem, který využívají ostatní koncoví uživatelé, zejména prostřednictvím speciálně vybavených telekomunikačních koncových zařízení, nebo g) doplňkové služby ke službám uvedeným v písmenech a) a b), kterými jsou: 1. postupné splácení ceny za zřízení připojení k veřejné telefonní síti pro spotřebitele, 2. bezplatné selektivní zamezení odchozích volání pro účastníka a 3. bezplatné položkové vyúčtování ceny pro spotřebitele.

40. Podle § 48 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích úřad vypočítá čisté náklady na poskytování univerzální služby postupem podle odstavců 2 až 7. Byl-li poskytovatel univerzální služby vybrán ve výběrovém řízení, vychází Úřad z výpočtu čistých nákladů na poskytování univerzální služby navrženého poskytovatelem v přihlášce do výběrového řízení podle § 39 odst. 5 zákona.

41. Podle odst. 2 se čistými náklady rozumí náklady, které se vypočítají jako rozdíl mezi efektivně a účelně vynaloženými náklady podnikatele s povinností poskytovat univerzální službu a efektivně a účelně vynaloženými náklady podnikatele bez povinnosti poskytovat univerzální službu, včetně přiměřené míry návratnosti investic a se zohledněním nákladů, kterým by se podnikatel vyhnul, kdyby neměl povinnost poskytovat univerzální službu, a se zohledněním tržních výhod, které vznikly podnikateli při poskytování univerzální služby. Čisté náklady se počítají za kalendářní rok, v němž měl poskytovatel univerzální služby povinnost poskytovat dílčí službu (dále jen "zúčtovací období").

42. Podle odst. 3 čisté náklady mohou zahrnovat pouze náklady na plnění povinností uvedených v § 38 odst.

2. Výpočet čistých nákladů na splnění jednotlivých povinností uložených v rámci univerzální služby se provádí pro každou povinnost odděleně; je zakázáno dvojí zaúčtování jakýchkoli přímých nebo nepřímých nákladů a tržních výhod.

43. Podle odst. 4 celkové čisté náklady na poskytování univerzální služby všemi dotčenými podnikateli se vypočítají jako součet čistých nákladů na splnění jednotlivých povinností uložených v rámci univerzální služby.

44. Podle odst. 7 postup Úřadu při výpočtu a stanovení čistých nákladů na poskytování univerzální služby, včetně kritérií posuzování neúnosné zátěže, postupu pro výpočet čistých nákladů na poskytování dílčí služby, postup pro vymezení tržních výhod podle odstavce 2 a doklady, kterými musí být tyto výpočty doloženy, stanoví prováděcí právní předpis.

45. Podle ustanovení § 49 odst. 2 řad rozhodne, zda výše čistých nákladů na poskytování univerzální služby stanovená podle § 48 představuje pro jejího poskytovatele neúnosnou zátěž. V případě, že výše čistých nákladů představuje pro tohoto poskytovatele neúnosnou zátěž, Úřad současně rozhodne o výši úhrady těchto nákladů.

46. Podle bodu 10 zákona č. 153/2010 Sb., kterým se mění zákon o elektronických komunikacích a některé další zákony: práva a povinnosti Českého telekomunikačního úřadu, poskytovatelů universální služby a plátců na účet universální služby při výpočtu a úhradě čistých nákladů na poskytování universální služby a stanovování, vybírání a vymáhání plateb na účet universální služby a s nimi souvisejících penále, jakož i práva a povinnosti týkající se vedení účtu universální služby, obsahu výroční zprávy universální služby a poskytování informací Českému telekomunikačnímu úřadu pro výpočet výše platby na účet universální služby za zúčtovací období universální služby skončené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se řídí zákonem o elektronických komunikacích a jeho prováděcími právními předpisy, ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.

47. Prováděcím právním předpisem podle § 48 odst. 7 zákona o elektronických komunikacích je vyhláška č. 388/2006 Sb., o čistých nákladech univerzální služby v elektronických komunikacích, která v § 2 upravuje výpočet čistých nákladů na dílčí služby poskytované v rámci univerzální služby.

48. Podle odst. 1 čisté náklady na poskytování univerzální služby se vypočítají jako součet čistých nákladů na jednotlivé dílčí služby poskytované v rámci univerzální služby.

49. Podle odst. 2 se čisté náklady na dílčí službu vyjádřené v Kč vypočítají podle vzorce: ČN = Nv - TVus + NIus, kde je ČN čisté náklady na dílčí službu, Nv náklady, kterým by se podnikatel vyhnul, kdyby neměl povinnost poskytovat univerzální službu, které jsou rozdílem mezi efektivně a účelně vynaloženými náklady na dílčí službu podnikatele s povinností poskytovat univerzální službu a efektivně a účelně vynaloženými náklady na dílčí službu podnikatele bez povinnosti poskytovat univerzální službu (EÚVNŹus - EÚVN). TV us jsou tržní výhody podnikatele s povinností poskytovat univerzální službu, NI us přiměřený objem návratnosti investic vynaložených na poskytování dílčí služby.

50. Odstavec 3 této vyhlášky stanovuje kritéria, která použije úřad při posuzování neúnosné zátěže, a to: a) porovnání celkové výše čistých nákladů podnikatele s povinností poskytovat dílčí službu se ziskem tohoto podnikatele před zdaněním a b) porovnání celkové výše čistých nákladů podnikatele s povinností poskytovat dílčí službu s celkovou výší výnosů z výkonu komunikační činnosti tohoto podnikatele.

51. Ziskem před zdaněním se pro účely této vyhlášky rozumí provozní zisk z výkonu komunikační činnosti tohoto podnikatele. Posouzení důvodnosti žalobních bodů soudem 52. V nyní posuzované věci správní orgány rozhodovaly podle § 48 odst. 2 věty první zákona o elektronických komunikacích, podle kterého se čistými náklady rozumí náklady, které se vypočítají jako rozdíl mezi efektivně a účelně vynaloženými náklady podnikatele s povinností poskytovat univerzální službu a efektivně a účelně vynaloženými náklady podnikatele bez povinnosti poskytovat univerzální službu, včetně přiměřené míry návratnosti investic a se zohledněním nákladů, kterým by se podnikatel vyhnul, kdyby neměl povinnost poskytovat univerzální službu, a se zohledněním tržních výhod, které vznikly podnikateli při poskytování univerzální služby. Citovaná úprava platná od přijetí zákona o elektronických komunikacích tak výše popsaný rozpor vnitrostátní a unijní úpravy odstranila, neboť správnímu orgánu výslovně ukládá, aby při výpočtu čistých nákladů zohlednil též tržní výhody, které poskytovateli z provozování univerzální služby svědčí. Důvod aktivace přímého účinku čl. 12 a 13 směrnice o univerzální službě proto není dán.

53. K výpočtu popsanému v odstavci 2 vyhlášky, ze kterého vycházel žalovaný při výpočtu čistých nákladů, zdůrazňuje soud, že jeho účelem je zajistit, aby do něj vstupovaly právě a pouze přírůstkové náklady spojené s poskytováním universální služby, tedy aby byly kompenzovány toliko náklady vzniklé kvůli jejímu poskytování, neboť jen tak lze minimalizovat rušivý dopad financování universální služby na hospodářskou soutěž na telekomunikačním trhu. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/22/ES, o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací (směrnice o univerzální službě), např. v recitálu 19 předpokládá, že každý výpočet čistých nákladů na universální službu by měl náležitě zohlednit náklady a výnosy, jakož i nehmotné výhody plynoucí z poskytování universální služby, ale neměl by bránit obecnému cíli zajistit, aby struktury cenových relací odrážely náklady; jakékoli čisté náklady na povinnosti universální služby by se měly vypočítávat na základě průhledných postupů. Nakonec je třeba podotknout, že zdejší soud již v rozsudku č. j. 3A 54/2011 - 181 ze dne 4. 12. 2013 konstatoval, že započítat lze pouze náklady na provozování universální služby, a to dosti striktním způsobem, a že pro stanovení prokazatelné ztráty (pojem předešlého zákona o elektronických komunikacích, obsahově shodný s nynějšími čistými náklady) je třeba použít čistě přírůstkovou metodu. Závěry znaleckého zkoumání jako podklad rozhodnutí 54. V prvním žalobním bodě žalobce namítl, že přesto že došlo v soudní rozhodovací praxi při řešení otázky způsobu vypořádání vzájemných rozporů mezi dvěma znaleckými posudky k judikaturnímu ustálení právního názoru v rámci opakovaného rozhodování Nejvyššího správního soudu ve skutkově i právně téměř identických věcech, Úřad tuto ustálenou praxi při svém rozhodování v této věci odmítl respektovat. Nevypořádáním vzájemných rozporů mezi oběma rozsudky, ve spojení se skutečností, že Úřad v zásadě setrval na úplném a nesprávném způsobu zjišťování a kvantifikace hmotných výhod, má za následek přehlédnutí hned několika ekonomicky významných aspektů, které mají potenciál ovlivnit výsledek celého ověření. Podle názoru žalobce správní orgány neodstranily vzájemné rozpory znaleckých posudků prostřednictvím výslechu znalce či obou znalců, nepřistoupily k dalšímu znaleckému zkoumání nebo reviznímu znaleckému posouzení, a ignorovaly znalecké posudky, aby nerozptýlily důvodné pochybnosti žalobce ohledně věcné správnosti znaleckého posudku předloženého společností O2, ale ohledně správnosti vlastní, úřední analýzy žalovaného. Žalovaný se navzdory závaznému právnímu názoru Nejvyššího správního soudu nepokusil předmětné rozpory ve znaleckých posudcích jakkoli odstranit, neprovedl ani výslech znalců, ani neustavil revizního znalce, přestože to k náležitému zjištění skutkového stavu a k odbornému posouzení věci bylo zapotřebí.

55. Soud shledal námitku důvodnou. Podle judikatury Nejvyššího správního soudu je rozhodnutí, jehož odůvodnění je vystavěno na rozdílných a vnitřně rozporných právních hodnoceních téhož skutkového stavu nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost (srov. např. rozsudek NSS ze dne 31. 1. 2008, čj. 4Azs 94/2007 – 107, www.nssoud.cz).

56. Nejvyšší správní soud shrnul v rozsudku ze dne 1. 7. 2010, čj. 7Afs 50/2010 - 60, publikovaném pod č. 2138/2010 ve Sbírce NSS, že „[m]á-li k téže otázce správce daně k dispozici dva rovnocenné, ale co do závěru odlišné znalecké posudky, nepřísluší mu, aby sám bez dalšího uvážil, který z nich použije pro rozhodná skutková zjištění a který nikoliv. Naopak je povinen odstranit jejich vzájemné rozpory a nesrovnalosti, a to především prostřednictvím výslechu znalce, popřípadě znalců obou. Nevedly-li by tyto výpovědi k ozřejmění vzešlých nejasností, bylo by namístě přistoupit k dalšímu znaleckému zkoumání nebo reviznímu znaleckému posouzení.“ Tento závěr je uplatnitelný pro správní řízení obecně; nelze jej vztahovat toliko na řízení daňová. Ostatně Nejvyšší správní soud jej aplikoval v obdobné věci vůči stěžovateli ve shora citovaném rozsudku čj. 7As 131/2013 - 156. Nelze přitom přehlédnout, že posudky předložené žalobkyní a osobou zúčastněnou na řízení dochází k takřka zcela protichůdným závěrům, přičemž stěžovatel v odůvodnění svého rozhodnutí sám usoudil, který z nich považuje za správný, aniž by se předtím pokusil rozpornost těchto posudků odstranit; stěžovatel tudíž nedostatečně zjistil skutkový stav věci, přičemž toto pochybení nenapravil svým rozhodnutím ani správní orgán druhého stupně.“ 57. V projednávané věci nastala zcela identická situace jako v řízení ve věci popisované v rozsudku Nejvyššího správního soudu, neboť Rada žalovaného měla v řízení o rozkladu k dispozici dva rovnocenné, ale co do závěru zcela odlišné znalecké posudky. Za této situace se měla pokusit rozpornost těchto posudků před vydáním rozhodnutí odstranit, což se ale nestalo. Ze správního spisu je patrné, že Rada žalovaného v napadeném rozhodnutí nejprve odkázala na odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, „ve kterém se správní orgán I. stupně podrobně vyjádřil ke každé znalcem navržené výhodě“ a posouzením nehmotných výhod a dalších aspektů universální služby se v řízení dále zabývaly posudky společnosti Deloitte, znalecký posudek prof. Ing. Vladimíra Smejkala, CSc., LL. M., jeho odborné doplňující vyjádření a dále žalobcem předložený posudek znalce Doc. Ing. Tomáše Krabce, Ph. D., MBA, aniž by se však žalovaný konkrétním postupem evropských regulátorů při vyčíslování nehmotných (tj. nepřímých) výhod způsobem, který by odpovídal kritériím testu nespravedlnosti nesené zátěže, blíže zabýval. Tento postup soud považuje za nedostatečný, neboť jím žalovaný rozpornost posudků neodstranil a ani se o to nepokusil. Za této procesní situace městský soud neshledal důvody, pro které by se měl od výše uvedených závěrů Nejvyššího správního soudu odchýlit.

58. Tvrzení žalovaného, že revizní znalec v této věci navrhl jiný způsob vyjádření nehmotných výhod, a to čistě teoreticky zpracovaný, přitom neověřil dostupnost dat, hodlá pracovat s odhady a prognózami, ačkoliv již za roky 2008 a 2018 je známá skutečnost, neověřil, zda výsledky výpočtu budou interpretovatelné z hlediska přínosů univerzální služby a nenavrhl způsob, jak rozdělit výsledné hodnoty mezi jednotlivé vlivy, nepostačuje podle názoru soudu pro závěr o tom, že jím zpracovaný posudek je nevěrohodný a jako podklad pro rozhodnutí ve věci nepoužitelný. Účelem revizního znaleckého posudku a jeho případného vyžádaného doplnění je odstranit rozpory znaleckého posudku předchozího, tj. vypořádání odborných námitek. Jestliže však žalovaný za daných okolností uzavřel, že z hlediska ekonomického se revizní znalecký posudek jeví jako čistě teoretická studie, jejíž hypotézu by bylo třeba ověřit na praktických datech, je jeho závěr v rozporu s účelem, pro který byl revizní posudek v řízení vyžadován a předkládán, neboť pokud nereaguje na rozporná tvrzení žalobce a osoby zúčastněné, bylo na správním orgánu, aby znalce vedl k odstranění takových vad. Správní orgán však nebyl oprávněn učinit si vlastní úsudek o nepoužitelnosti posudku a tímto úsudkem vypořádat argumentaci účastníka řízení. Nepřímé výhody z propagace jména a jejich nezahrnutí 59. Žalobce dále namítal, že nezahrnutí nepřímých výhod plynoucích z propagace jména společnosti O2 na „budkách“ VTA umístěných v obcích s počtem obyvatel menším než 5 000 není nikterak věcně odův,dněno, a že konstatování žalovaného o nezajímavosti těchto reklamních ploch nemohou obstát, neboť nejsou důkazně podložena.

60. Správní orgán prvního stupně nezahrnul do výpočtu nepřímé výhody propagace jména společnosti reklamní plochy nacházející se na VTA umístěných v obcích s počtem obyvatel menším než 5 000 s odůvodněním, že v těchto obcích a městech nejsou umísťovány plochy pro vyvěšování placené inzerce a propagace, výhoda ze zveřejnění jména společnosti v těchto městech tudíž není významná. K obsahově shodné rozkladové námitce žalovaný doplnil, že „[l]ze považovat za obecně známou skutečnost, že zájem o venkovní reklamu v souvislosti s nástupem internetové reklamy klesá. Tato skutečnost je zřejmá i z toho, že sám poskytovatel US nevyužil bezplatnou výhodu zveřejnění vlastní reklamy na budkách VTA v městech s menším počtem obyvatel. Současně je třeba vycházet ze skutečnosti, že ani v předchozích letech nebyl o reklamní plochy v malých městech zájem, jak o tom svědčí malý počet reklamních materiálů umístěných na stěnách VTA“ (str. 17-18).

61. Správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že předmětná výhoda „není významná“. Správní orgán však musí započítat všechny nepřímé výhody, nikoli jen ty významné (což je ostatně relativní pojem). Zákon o elektronických komunikacích ukládá v § 48 odst. 2 zohlednit „tržní výhody, které vznikly podnikateli při poskytování universální služby“, a žádnou z těchto výhod nevyjímá; směrnice o universální službě pak v čl. 12 výslovně požaduje, aby vnitrostátní regulační orgány zohlednily jakoukoli tržní výhodu, která vyplyne pro podnik určený k poskytování universální služby, tedy nikoli jen výhody významné.

62. Podle názoru městského soudu lze souhlasit s tvrzením, že zájem o venkovní reklamu v souvislosti s nástupem internetové reklamy klesá, nicméně nelze je považovat za způsobilé prokázat, že souhrnná komerční hodnota reklamních ploch na budkách VTA v obcích do 5.000 obyvatel (jde patrně o mnoho tisíc reklamních ploch) byla v roce 2007, tedy ještě v době podstatně menšího rozvoje internetu v České republice, nulová. Za důkaz potvrzující uvedený závěr nelze považovat pouhý názor správního orgánu, jenž není žádným způsobem podložen, a nulovou hodnotu určitého statku obecně nelze dovodit ani z toho, že jej jeden konkrétní subjekt hospodářsky nevyužívá (kterýžto závěr opět není v rozhodnutí nikterak prokázán). Žalovanému lze přisvědčit v tom, že údaje uvedené v těchto žalobcem předložených výpočtech zobrazují stav v roce 2009, avšak je nutné zohlednit, že, jak připustil sám žalovaný, význam VTA a s nimi spojené reklamy spíše klesá. Lze proto předpokládat, že pokud v roce 2009 měla hodnota předmětných reklamních ploch činit více než 39 milionů, o dva roky dříve byla hodnota minimálně stejná, případně vyšší. Nelze však dle soudu bez dalšího dospět k závěru, že hodnota reklamních ploch na budkách VTA v obcích do 5 000 obyvatel byla v roce 2007 nulová. Žalovaný ve svém rozhodnutí sice uvedl, že důkazní materiál byl převzat z podkladů poskytovatele universální služby, nerozvedl však, o jaké konkrétní důkazní prostředky se jednalo a jaké konkrétní důkazy z nich získal. Tímto nedostatečným vypořádáním rozkladové námitky žalovaný zatížil své rozhodnutí nepřezkoumatelností pro nedostatek důvodů, neboť v odůvodnění rozhodnutí musejí být uvedeny mj. podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

63. Městský soud proto dospěl k závěru, že námitka žalobce je důvodná, když žalovaný dostatečně nezdůvodnil, z jakého důvodu do výpočtu nepřímé výhody nezahrnul propagaci jména společnosti nacházející se na budkách veřejných telefonních automatů umístěných v obcích s počtem obyvatel menším než 5 000.

64. Argumentace žalovaného o tom, že fotodokumentace předložená žalobcem v průběhu správního řízení zobrazuje dvě telefonní budky, jejichž stěny jsou polepeny plakáty, že budka umístěná v obci Bzenec je polepená ze tří stran, jeden plakát je reklamou Kooperativy na „Životní pojištění na přání“, dva plakáty jsou společnosti O2. První upozorňuje na „Internet HD pro Bzenec v novém“ a druhý sděluje „Pro Vás O2“. Druhá budka je umístěna v obci Lužice u Hodonína, z jedné strany je text pro „Internet HD pro Lužici v novém“ a z druhé strany „Šest let nejlepší datová síť 4G LTE“, není obsažena v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí, ale až v podaném vyjádření k žalobě. Za dané situace soud nemohl přihlédnout k námitce žalovaného, že podle vysvětlení společnosti O2 se jedná o fotodokumentaci ze současnosti, kdy se vystupňoval boj o zákazníky mezi poskytovateli připojení v pevném místě. Jakkoli lze porozumět tomu, že společnost O2 začala cílit na zákazníky v konkrétních lokalitách, v nichž byl úbytek jejich účastníků nejvyšší a využití již vybudovaných přístupových sítí nejmenší, pro posouzení správnosti a úplnosti vypořádání odvolací námitky žalobce je podle názoru soudu podstatné, že žalovaný v odůvodnění napadeného rozhodnutí na straně 27 vyjadřuje názor, podle něhož započtení nepřímé výhody by bylo možné pouze tehdy, že by bylo průkazně zjištěno využívání reklamního prostoru na budkách VTA jinými subjekty s celostátní působností nebo jeho prokazatelný přínos pro získání nebo udržení zákazníka pro společnost O2. Tyto závěry vyplývají z obsahu marketingového průzkumu společnosti MindBridge, které však žalobce napadl prostřednictvím odborného vyjádření znalce prof. Smejkala. Na argumentaci nesprávností zvoleného postupu zpracovatele průzkumu ohledně přínosu VTA pro každodenní život v obcích do 5 000 obyvatel, absence podstatné části populace ve vzorku respondentů v rámci tzv. internerové populace však již žalovaný nijak – kromě tvrzení, že zveřejnění loga v těchto obcích neznamená po celostátního operátora žádnou zřetelnou výhodu - nereagoval, byť jde o okolnosti, které mohou mít vliv na správnost podkladů a úplnoui a správnou identifikaci a vyčíslení nehmotných výhod jako společně působících dílčích efektů na tvorbu hodnoty podniku společnosti O2 a na její ekonomické poměry.

65. K otázce zajištění mechanismů pro výpočet náhrady čistých výdajů vzniklých z poskytování univerzální služby SDEU v rozsudku ve věci C-389/08 Base NV a další v. Ministerraad ze dne 6. 10. 2010 judikoval takto:

66. Směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací sama o sobě v zásadě nebrání tomu, aby vnitrostátní zákonodárce vystupoval jako vnitrostátní regulační orgán ve smyslu směrnice 2002/21/ES o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací, pokud při výkonu této funkce splňuje podmínky odborných zkušeností, nezávislosti, nestrannosti a průhlednosti stanovené v uvedených směrnicích a pokud lze proti rozhodnutím, která při výkonu této funkce přijímá, podat účinný opravný prostředek k subjektu, který je nezávislý na zúčastněných stranách, což musí ověřit vnitrostátní soud. (viz body 30–31, 53, výrok 1)

67. Z dvacátého prvního bodu odůvodnění směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací vyplývá, že záměrem zákonodárce Společenství bylo navázat mechanismy náhrady čistých nákladů, jež mohou podniku vzniknout z poskytování univerzální služby, na existenci nadměrné zátěže pro tento podnik. Zákonodárce Společenství, který měl za to, že čisté náklady na univerzální službu nutně nepředstavují nadměrnou zátěž pro všechny dotčené podniky, měl v této souvislosti v úmyslu vyloučit, aby každý čistý náklad na poskytování univerzální služby dával automaticky nárok na náhradu. Za těchto podmínek je nespravedlivou zátěží, jejíž existenci musí vnitrostátní regulační orgán konstatovat před poskytnutím jakékoli náhrady, zátěž, která je pro každý dotčený podnik nadměrná vzhledem k jeho schopnosti ji unést s přihlédnutím k souhrnu vlastností podniku, zejména k úrovni jeho vybavení, k jeho hospodářské a finanční situaci, jakož i k jeho podílu na trhu. (viz bod 42)

68. Článek 12 směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací nebrání tomu, aby vnitrostátní regulační orgán na základě výpočtu čistých nákladů poskytovatele univerzální služby, který byl předtím jediným poskytovatelem této služby, měl obecně za to, že poskytování uvedené služby může pro podniky, které jsou nyní určeny za poskytovatele univerzální služby, představovat nespravedlivou zátěž. Z článku 12 odst. 1 ani z přílohy IV směrnice 2002/22/ES ani z žádného jiného ustanovení této směrnice totiž nevyplývá, že by zákonodárce Společenství měl v úmyslu sám stanovit podmínky, za nichž se uvedené orgány mají již předem domnívat, že poskytování těchto služeb může představovat nespravedlivou zátěž. (viz body 36, 53, výrok 2)

69. Článek 13 směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací brání tomu, aby vnitrostátní regulační orgán na základě výpočtu čistých nákladů poskytovatele univerzální služby, který byl předtím jediným poskytovatelem této služby, obecně konstatoval, že podniky, které jsou nyní určeny za poskytovatele univerzální služby, jsou z důvodu poskytování této služby skutečně vystaveny nespravedlivé zátěži, aniž provedl konkrétní posouzení situace každého z nich. Jestliže vnitrostátní regulační orgán konstatuje, že jeden nebo více podniků určených za poskytovatele univerzální služby jsou vystaveny nespravedlivé zátěži, a jestliže tento podnik nebo tyto podniky požádají o to, aby za ni obdržely náhradu, pak členskému státu přísluší zavést pro tento účel potřebné mechanismy v souladu s čl. 13 odst. 1 písm. a) směrnice 2002/22/ES, z nějž také vyplývá, že tato náhrada musí být úměrná čistým nákladům vypočteným podle článku 12 uvedené směrnice. (viz body 44, 53, výrok 3)

70. Podle názoru Městského soudu v Praze obecné a neosobní stanovení kritérií umožňujících určit hranici, při jejímž překročení lze s ohledem na vlastnosti podniku uvedené v předchozím bodě považovat zátěž za nadměrnou, sice přísluší vnitrostátnímu regulačnímu orgánu, neboť směrnice o univerzální službě v tomto ohledu neobsahuje žádné upřesnění, uvedený orgán nicméně smí pro účely použití čl. 13 směrnice o univerzální službě konstatovat, že zátěž spočívající v poskytování univerzální služby je nespravedlivá, pouze za podmínky, že provede konkrétní posouzení situace každého dotčeného podniku z hlediska těchto kritérií. Z ustálené judikatury SDEU potom vyplývá, že členským státům tedy není ponechán prostor pro uvážení nebo pro zpřesňující legislativní dotváření na vnitrostátní úrovni v otázce, jak výši čistých nákladů stanovit.

71. Povinností ČTÚ při výpočtu čistých nákladů, jakož i při posouzení, zda představují pro společnost O2 neúnosnou zátěž, tak bylo vykládat ustanovení zákona o elektronických komunikacích a prováděcí vyhlášky eurokonformním způsobem. Konstatovat neúnosnost vzniklé zátěže tedy lze až poté, co regulační orgán provede konkrétní posouzení situace poskytovatele univerzální služby v tom ohledu, zda je schopen unést takovou zátěž s přihlédnutím k souhrnu vlastností podniku, zejména k úrovni jeho vybavení, k jeho hospodářské a finanční situaci, jakož i k jeho podílu na trhu. ČTÚ sice správně vyhodnotil, že právní úpravu zjišťování a výpočtu čistých nákladů je třeba vykládat eurokonformním způsobem (a pojem „neúnosná zátěž“ tedy správně vykládal jakou „nespravedlivou zátěž“ ve smyslu směrnice), avšak takovou všestrannou analýzu situace poskytovatele neprovedl. Marketingový průzkum společnosti MindBridge, test nespravedlivosti nesené zátěže 72. Ve třetím žalobním bodě žalobce namítl, že žalovaný nevypořádal náležitě jeho výhrady vůči způsobu vypracování a především vůči samotnému obsahu marketingového průzkumu společnosti MindBridge. Žalovaný v napadeném rozhodnutí většinu argumentů žalobce podpořených odborným vyjádřením renomovaného znalce prof. Ing. Vladimíra Smejkala, CSc., zcela oslyšel, proto je jeho napadené rozhodnutí přinejmenším v této části nepřezkoumatelné. Analýza společnosti MindBridge nemůže být pro závažné nedostatky spolehlivým podkladem pro úplnou a správnou identifikaci a vyčíslení jednotlivých právních výhod, stejně jak to požadoval Městský soud v Praze v rozsudku ze dne 30. 11. 2015, č. j. 7A 67/2011 - 102.

73. Ve čtvrtém žalobním bodě žalobce namítl, že Úřadem provedenou analýzu vlastností určeného podniku (zde společnosti O2 jako poskytovatele univerzální služby) ani ověření absence negativních dopadů na tržní prostředí v důsledku poskytnutí kompenzace čistých nákladů z účtu univerzální služby stále nelze považovat za dostatečně komplexní a všestrannou v rámci testu nespravedlivosti nesené zátěže.

74. O důvodnosti těchto uplatněných námitek platí totéž, co již Městský soud v Praze vyslovil výše v bodě [54] a následujících tohoto rozsudku. Ve zcela obecné rovině je třeba připomenout, že otázka kompetence k odbornému posouzení správnosti a úplnosti podkladů k výpočtu čistých nákladů a stanovení výše čistých nákladů na poskytování univerzální služby včetně výše nepřímých výhod není nyní vyslovenými právními názory nijak dotčena ani zpochybněna. I nyní lze konstatovat, že jak v prvostupňovém tak i v žalobou napadeném rozhodnutí bylo uvedeno, jakými typy nepřímých výhod se správní orgán zabýval a argumentace správních orgánů k nim. Jádrem posouzení postupu žalovaného městským soudem při dokazování však bylo především to, jakým způsobem se nevypořádal s oponentním znaleckým posudkem.

75. Z hlediska principů dobré správy nelze akceptovat přístup správních orgánů, které by z titulu zákonné kompetence k posouzení určité otázky vypořádávaly znalecké posudky účastníků řízení způsobem, kterým učinil stěžovatel. Ze správního spisu ani z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí nevyplynulo, že by se stěžovatel zabýval oponentním znaleckým posudkem než jen tak, že v odůvodnění svého rozhodnutí odkázal na příslušné strany prvostupňového rozhodnutí s tím, že k oponentnímu znaleckému posudku se vyjadřuje znalecký posudek jiného účastníka řízení. Stěžovatel vedle vlastního stanoviska k závěrům jednoho z předložených posudků neprojevil dostatečnou procesní snahu vedoucí k odstranění rozporů mezi znaleckými posudky. Nelze tak uzavřít, že by skrze řádné vypořádání odlišných závěrů jednotlivých znaleckých posudků řádně uplatňoval zákonnou kompetenci a odpovídající odborné předpoklady k rozhodnutí v uvedené věci, které v kasační stížnosti opakovaně zdůrazňuje. Rozdílný přístup k důkazům navrženým účastníky řízení, bez řádného procesního zdůvodnění takového postupu proto nemohl obstát a městský soud postupoval správně, pokud žalobou napadené rozhodnutí zrušil rovněž z tohoto důvodu (viz též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 10. 2019, č. j. 7As 236/2018 – 49). Závěr a náklady řízení 76. Městský soud z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že žaloba je důvodná, a proto postupoval podle § 78 odst. 1 s. ř. s. a žalobou napadené rozhodnutí zrušil. Podle § 78 odst. 4 s. ř. s. současně vyslovil, že se věc vrací žalovanému k dalšímu řízení.

77. V dalším řízení bude na žalovaném správním orgánu, aby v intencích shora uvedeného doplnil dokazování, v rámci kterého odstraní rozpory obou předložených znaleckých posudků, a v novém rozhodnutí řádně odůvodní své závěry týkající se výhod spojených s umístěním loga na „budkách“ VTA, způsob alokace společných (režijních) nákladů na jednotlivé dílčí služby poskytované v rámci univerzální služby, a z hlediska výše uvedených kritérií znovu posoudí, zda čisté náklady na poskytování universální služby za rok 2007 představují pro společnost O2 neúnosnou zátěž.

78. O nákladech řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s, podle kterého má žalobce, který byl ve sporu úspěšný, právo na náhradu účelně vynaložených nákladů proti neúspěšnému žalovanému. Náhrada nákladů řízení představuje v dané věci zaplacený soudní poplatek z podané žaloby v částce 3 000 Kč. Dále soud přiznal žalobci právo na náhradu účelně vynaložených nákladů řízení souvisejících s právním zastoupením žalobce advokátem., a to za dva úkony právní služby (převzetí zastoupení, sepsání žaloby), přičemž sazba odměny za každý tento úkon právní služby činí dle advokátního tarifu 3 100 Kč (§ 7, § 9 odst. 3 písm. f/ vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění pozdějších předpisů). Náklady související s právním zastoupením žalobce advokátem jsou dále tvořeny dvěma paušálními částkami ve výši 300 Kč (§ 13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb.) a částkou 1 428 Kč odpovídající 21% dani z přidané hodnoty. Celková výše nákladů, které žalobci v tomto řízení vznikly, tak činí 11 228 Kč. Soud proto uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení v této výši, a to ve stanovené lhůtě k rukám právního zástupce žalobce JUDr. Petra Hromka, Ph. D., advokáta (§ 149 odst. 1 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění pozdějších předpisů - o. s. ř. - ve spojení s § 64 s. ř. s.).

79. Pokud jde o náklady řízení osoby zúčastněné na řízení, soud dospěl k závěru, že v dané věci nejsou dány předpoklady pro rozhodnutí soudu o jejich náhradě. Podle ustanovení § 60 odst. 5 s. ř. s. má osoba zúčastněná na řízení právo na náhradu jen těch nákladů, které jí vznikly v souvislosti s plněním povinností, kterou jí soud uložil. V posuzované věci soud osobě zúčastněné na řízení žádnou povinnost v řízení nestanovil, pouze jí dal možnost uplatnit v probíhajícím řízení její práva.