11 A 31/2017 - 92

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátu složeném z předsedy senátu Mgr. Aleše Sabola a soudců Mgr. Marka Bedřicha a JUDr. Jitky Hroudové ve věci žalobce: Vodafone Czech Republic a. s., IČ 25788001 sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5 – Stodůlky zastoupen Mgr. Martinem Dolečkem, advokátem sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 - Nusle proti žalovanému: Český telekomunikační úřad, IČ 70106975 sídlem Sokolovská 219, 190 00 Praha 9 – Vysočany o zrušení rozhodnutí Rady Českého telekomunikačního úřadu č.j. ČTÚ-93 333/2016-603 ze dne 2. 12. 2016 , takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

1. Žalobce se žalobou domáhal zrušení rozhodnutí Rady Českého telekomunikačního úřadu č.j. ČTÚ-93 333/2016-603 ze dne 2. 12. 2016, jímž byl zamítnut rozklad žalobce podaný proti rozhodnutí předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu č.j. ČTÚ-1/2016-613/XXVIII.vyř. ze dne 5. 9. 2016, jímž byl (na základě výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 MHz a 2600 MHz“, č.j. ČTÚ-1/2016-613 ze dne 8. 2. 2016) udělen příděl rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 a 2600 MHz (dále také jako „Příděl“) a stanoveny podmínky jeho užívání.

2. Dne 8. 2. 2016 vyhlásil žalovaný (dále také jako „Úřad“) výběrové řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 MHz a 2600 MHz (dále také jako „Výběrové řízení“), a to dle § 21 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích (dále také jako „z. e. k.“ nebo „Zákon“). V rámci Výběrového řízení mělo dojít k rozdělení (vydražení) určitých částí pásma operátory, kteří je používají v rámci poskytování služeb svým koncovým uživatelům.

3. Žalobce k nastavení podmínek Výběrového řízení, které byly obsaženy v dokumentu „Vyhlášení výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 MHz a 2600 MHz“ s č.j. ČTÚ-1/2016-613 ze dne 8. 2. 2016 (dále i jako „Vyhlášení“) vznesl nejprve v rámci konzultace (viz § 130 z. e. k.) proti podmínkám Výběrového řízení připomínky dne 3. 12. 2015 (dále i jako „Připomínky“). Žalovaný vypořádal připomínky v dokumentu „Vypořádání připomínek ve veřejné konzultaci návrhu textu „Vyhlášení výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 MHz a 2600 MHz“ zveřejněného dne 3. 11. 2015 pod čj. ČTÚ-66 666/2015-613“ (dále i jako „Vypořádání“).

4. Následně byly ze strany žalobce zaslány „Námitky proti podmínkám výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 MHz a 2600 MHz“ (dále i jako „Námitky“). Na dané námitky odpověděl žalovaný dokumentem označeným jako „Věc: Doplnění vyjádření k námitkám proti podmínkám výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 MHz a 2600 MHz“ ze dne 9. 12. 2016, značka ČTÚ-1/2016-613/XXXI.vyř. (dále i jako „Vyřízení námitek“), přitom námitky žalobce měl za neodůvodněné.

5. I přes výše uvedené připomínky a námitky se žalobce daného Výběrového řízení zúčastnil (získání daných kmitočtových pásem bylo pro žalobce, jak uvedl, nezbytnou podmínkou pro jeho udržení na trhu, jakož i jeho dalšího růstu a rozvoje v této oblasti), přitom rozhodnutím předsedy Rady Českého telekomunikačního úřadu č.j. ČTÚ-1/2016-613/XXVIII.vyř. ze dne 5. 9. 2016, byl žalobci udělen příděl rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 a 2600 MHz a stanoveny podmínky jeho užívání. V bodu 8. písm. a. rozhodnutí byla konstatována povinnost žalobce splnit závazky, které převzal v průběhu Výběrového řízení, a to závazek velkoobchodní nabídky a závazek refarmingu.

6. Závazek velkoobchodní nabídky spočíval mimo jiné v: - Povinnosti žalobce po dobu 12 let ode dne právní moci přídělu jednat s každým zájemcem v dobré víře o uzavření dohody o umožnění přístupu k veřejné komunikační síti provozované s využitím rádiových kmitočtů získaných žalobcem ve Výběrovém řízení a umožnění poskytování nezávislých celoplošných služeb elektronických komunikací takovému zájemci. Cena za poskytnutí velkoobchodní nabídky přitom musí umožňovat stejně efektivnímu operátorovi ziskové podnikání na podřazeném trhu nebo trzích; uvedená povinnost se pak vztahuje i k virtuálním operátorům. - Přístup k veřejné síti provozované žalobcem musí zájemci umožňovat poskytování služeb minimálně ve stejném rozsahu a kvalitě, v jaké je žalobce sám poskytuje svým koncovým zákazníkům. - Žalobce je povinen uzavřít smlouvu na základě závazku velkoobchodní nabídky na dobu účinnosti v délce minimálně 2 let, nepožádá-li zájemce o dobu kratší, resp. minimálně do konce doby účinnosti jeho závazku, pokud minimální délka smlouvy překračuje dobu trvání závazku žalobce, který na sebe v průběhu Výběrového řízení převzal.

7. Závazek refarmingu pak spočíval v povinnosti zachovat při změně specifikace rádiových kmitočtů uspořádání jednotlivých přídělů rádiových kmitočtů tak, aby jednotlivý držitelé kmitočtů měli v pásmu 18000 MHz celistvé úseky rádiových kmitočtů následující za sebou bez přerušení.

8. Žalobce napadl rozhodnutí v bodu 8. písm. a) rozkladem, v němž namítl obcházení úpravy dle § 79 z. e. k. uložením povinnosti velkoobchodní nabídky v podmínkách Výběrového řízení bez naplnění § 78, 51, 79 a 130 z. e. k.; provádění regulace nad rámec právní úpravy; nucení uchazečů o příděl k převzetí podmínek, které převzít nechtějí s ohledem na nezbytnost účasti kvůli možnosti dalšího podnikání na daném trhu; délku trvání závazku velkoobchodní nabídky v délce 12 let, což nekoresponduje s povinností žalovaného zkoumat trh v intervalu 1 až 3 roky a případně ukládat opatření k nápravě; neoprávněnost cenové regulace s ohledem v rozporu s § 56 odst. 2 z. e. k., neboť se nejedná o univerzální službu a povinnost ani není ukládána podniku s významnou tržní silou; nedostatečné zabývání se daným trhem a neprokázání toho, že by daný trh nebyl efektivně konkurenční; nutnost poskytovat přístup k síti v rámci velkoobchodní nabídky pod nákladovou cenou; nevypořádání připomínek účastníků Výběrového řízení připomínek ÚOHS; vypořádání připomínek je v rozporu se zásadou přiměřenosti; porušení zásada správního řízení; byly porušeny i ustanovení LZPS zejména čl. 36 odst. 1 a čl. 26 odst. 1, čl. 11 odst. 4 LZPS - skrze cenovou regulaci obsaženou ve velkoobchodní nabídce je žalobce nucen poskytovat přístup k síti za cenu, která je nižší než náklady, což zasahuje do jeho majetkových práv.

9. Žalovaný v žalobou napadeném rozhodnutí k rozkladovým námitkám argumentoval tím, že podmínka byla stanovena k zajištění dalších cílů Výběrového řízení, a to podpory hospodářské soutěže v oblasti mobilních služeb na maloobchodní i velkoobchodní úrovni s dopadem na celý trh elektronických komunikací a zefektivnění využívání pásma 1800 MHz prostřednictvím zajištění celistvosti jednotlivých přídělů rádiových kmitočtů. Závazek velkoobchodní nabídky na služby poskytované na veřejných mobilních komunikačních sítích využívajících rádiových kmitočtů, které jsou předmětem přídělu, zajišťuje v maximální možné míře velkoobchodní přístup ke službám elektronických komunikací provozovaným držitelem přídělu i dalším zájemcům o poskytování těchto služeb na základě velkoobchodní nabídky. Žalovaný dále v žalobou napadeném rozhodnutí uvedl: a. K namítanému obcházení § 79 z. e. k. skrze nenaplnění § 78, 51, 79 a 130 z. e. k. žalovaný uvedl, že žalobce znal podmínky účasti ve Výběrovém řízení, a musel si být tedy vědom toho, že případné udělení přídělu bude spojeno s převzetím závazku velkoobchodní nabídky blíže specifikované v bodu 8 písm. a. výroku Prvostupňového rozhodnutí. Ačkoli jsou pojmy „podmínky účasti výběrového řízení“ a „taxativní výčet závazků, které žadatel převzal v průběhu výběrového řízení“ zakomponovaných do různých (byť na sebe bezprostředně navazujících) zákonných ustanovení, není zákonem vyloučeno, aby se obsah těchto pojmů vzájemně prolínal či úplně překrýval. Závazek velkoobchodní nabídky tak není v rozporu s § 21 odst. 5 a § 22 odst. 2 písm. e) z. e. k. Žalovaný je navíc oprávněn zahrnout závazek velkoobchodní nabídky do podmínek výběrového řízení, a také následně do vydaného rozhodnutí o udělení přídělu. V tomto ohledu zmínil Přílohu B Autorizační směrnice, kde pod bodem 7 jsou uvedeny podmínky, které mohou být spojeny s právy na užívání rádiových frekvencí, kde mohou figurovat jakékoliv závazky, které podniky nabývající právo na užívání převzaly v průběhu konkurenčního nebo srovnávacího výběrového řízení. Mezi takové závazky rozhodně náleží i závazek velkoobchodní nabídky, který byl převzat žalobcem již při podání žádosti o samotnou účast ve Výběrovém řízení. Článek 23 Preambule k Autorizační směrnici naznačuje, že v rámci výběrového řízení by měly figurovat zejména objektivní, nediskriminační a přiměřená výběrová kritéria na podporu hospodářské soutěže. Jelikož pravidla byla nastavena pro všechny účastníky aukce stejně, pak zde nemůže jít o diskriminační chování. Naopak podmínka velkoobchodní nabídky byla stanovena toliko s ohledem na to, aby nebyli diskriminováni virtuální operátoři a i oni mohli podnikat na trhu. Dané podmínky byly stanoveny objektivně (předem), nediskriminačně (pro všechny zájemce o aukci stejně) a dle přiměřených kritérií (stanovené podmínky nemohly být pro žadatele vzhledem k zásadám uplatňovaným na trhu služeb elektronických komunikací v České republice překvapivé). Prováděcím předpisem k Autorizační směrnici je rozhodnutí Evropského parlamentu a Rady č. 243/2012/EU (RSPP), kde je v čl. 5 odst. 2 písm. a) uvedeno, že členské státy mohou stanovit pro práva k využívání rádiového spektra podmínky jako je poskytování velkoobchodního přístupu, národního nebo regionálního roamingu. Rovněž v čl. 12 Preambule RSPP je deklarováno, že snadný přístup k rádiovému spektru může vyžadovat nové typy oprávnění, jako například oprávnění týkající se kolektivního využívání rádiového spektra nebo sdílení infrastruktury. S ohledem na výše uvedené RSPP umožňuje a primárně i podporuje přistupování k existujícím sítím poskytovatelů služeb elektronických komunikací, a to na základě např. velkoobchodního přístupu (nabídky). Stanovením závazku velkoobchodní nabídky nedošlo k nepřiměřenému zásahu do práv žalobce ani k obcházení autorizační směrnice ani RSPP, resp. zákona o elektronických komunikacích, který transponuje Autorizační směrnici do českého právního řádu. b. K námitkám, že žalovaný je oprávněn přistoupit k cenové regulaci pouze ve vztahu určení cen za poskytování univerzální služby nebo ve vztahu ke službám poskytovaným podnikem s významnou tržní silou, kdy ovšem předmětem daného řízení není ani poskytování univerzální služby, ani příděl udělovaný podniku s významnou tržní silou, že držiteli přídělu je též ukládáno, aby v rámci závazku velkoobchodní nabídky garantoval, že příjemci nabídky bude umožněno ziskové podnikání na podřazeném trhu, což v důsledku znamená, že držitel přídělu musí poskytovat přístup ke své síti za tak nízké ceny, že nepokrývají ani jeho náklady spojené s poskytnutím této služby a de facto dotuje konkurenčního (virtuálního) operátora, který využívá službu přístupu k síti, žalovaný uvedl, že je oprávněn ukládat závazek velkoobchodní nabídky v rámci vyhlášených výběrových řízení, rovněž je mu tedy umožněno stanovit, za jakých podmínek jsou úspěšní žadatelé povinni velkoobchodní nabídku (přístup k síti) poskytovat. V rámci povinnosti velkoobchodní nabídky žalovaný stanovil podmínku zákazu stlačování marží, kdy cena musí být stanovena tak, aby stejně efektivnímu operátorovi bylo umožněno ziskové podnikání na podřazeném trhu. Tento princip dává oprávněným subjektům jistotu, že velkoobchodní nabídka nebude poskytována diskriminačně, zejména že povinný subjekt sám sobě nebude poskytovat služby za lepších podmínek, než za kterých je poskytuje svým velkoobchodním zákazníkům. Zákaz stlačování marží není navíc primárně cenovou regulací, nýbrž spíše upřesněním podmínky, že velkoobchodní nabídku musí držitel přídělu poskytovat v souladu se zásadou nediskriminace. Navíc byla aukce dobrovolná a žalobce znal její podmínky dopředu, mohl se tedy sám rozhodnout, zdali se zúčastní nebo nikoliv, přitom jeho rozhodnutí bylo podnikatelským rozhodnutím v rámci kterého musel zvážit přínosy a náklady daného rozhodnutí. Žalovaný nestanovil nákladově orientovanou cenu dle zákona o elektronických komunikacích, ale pouze chtěl danou situaci nastavit tak, aby marže držitele přídělu byla tak vysoká, aby umožnil stejně efektivnímu operátorovi realizovat zisk na podřazeném (maloobchodním) trhu. V současné době neexistuje žádný právní titul, dle kterého by mohl žalovaný stanovovat nákladově orientované ceny za služby v referenční nabídce přístupu k síti. Žalovaný tak neprovádí cenovou regulaci dle § 56 z. e. k., ale pouze upřesňuje podmínky poskytování velkoobchodní nabídky. Je pouze na žalobci, zda stanoví ceny maloobchodních služeb se ziskem (což by mělo být i jeho cílem) tak, aby následně mohl jako ziskové nastavit i ceny služeb velkoobchodních nebo dobrovolně (krátkodobě) v rámci své obchodní politiky stanovit ceny svých maloobchodních služeb jako ztrátové a pak stejně tak jako ztrátové musí v souladu s dobrovolně přijatým závazkem nastavit i ceny velkoobchodní. c. Namítnuté pochybení v rámci konzultace podmínek Výběrového řízení, kdy byl žalovaný upozorněn na řadu podmínek, které byly v rozporu se zákonem o elektronických komunikacích a vypořádání připomínek ÚOHS žalovaný uvedl, že připomínky vypořádal v rámci „Vypořádání“., které žalovaný uveřejnil dne 22. 12. 2015 na svých webových stránkách, kde jsou rovněž k dispozici dokumenty s vypořádanými připomínkami ke každému z žadatelů zvlášť. Dále pak byly vypořádány i Námitky, a to skrze Vyřízení námitek, které bylo rovněž zveřejněno na webových stránkách žalovaného. Způsob vypořádání připomínek v rámci Výběrového řízení se neřídí zákonem, ale pravidly žalovaného pro vedení konzultací na diskusním místě (dále i jako“Pravidla“). Pravidla byla žalovaným stanovena na základě § 130 odst. 8 z. e. k. a § 130 odst. 5 z. e. k., přijata pod čj. 40566/2005-606 a nabyla účinnosti dne 30. 11. 2005. Dle jejich článku 9 odst. 2 musí být z vypořádání připomínek patrné, k jakému návrhu opatření se podmínka vztahuje, který dotčený subjekt připomínku uplatnil, úplné znění uplatněné připomínky, včetně specifikace části návrhu opatření, které se týká, a stanovisko žalovaného k připomínce k uplatněné připomínce, včetně odůvodnění pokud nebyla připomínka žalovaným přijata. Všechna daná specifika Vypořádání splňuje. Výsledky veřejné konzultace navíc byly zveřejněny ve lhůtě do 1 měsíce od uplatnění připomínek (uplatnění připomínek dne 3. 12. 2015 a zveřejnění konzultace dne 22. 12. 2015). Vypořádání tak bylo dostatečné a zcela v souladu s právními předpisy (potažmo předpisy prováděcími). Podmínky výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů přitom žalovaný konzultoval již podruhé. Původní návrh připomínek byl zveřejněn dne 17. 6. 2014 a vypořádání podaných připomínek bylo následně uveřejněno dne 19. 9. 2014. Z důvodu, že od tohoto původního vypořádání připomínek uplynul v době rozhodování žalovaného o zahájení Výběrového řízení již více než rok, přistoupil žalovaný pro odstranění pochybností o splnění procesních náležitostí a za účelem transparentního výkonu veřejné správy k nové veřejné konzultaci. Do upraveného návrhu podmínek Výběrového řízení bylo přitom promítnuto vypořádání připomínek z první veřejné konzultace. d. K námitkám zásahu do zaručeného práva na svobodné podnikání a do práva vlastnického a k námitce porušení zásad správního řízení žalovaný uvedl, že zahrnutí závazku velkoobchodní nabídky do podmínek Výběrového řízení a následně do uděleného přídělu je vzhledem k výše uvedenému přiměřené zejména s ohledem na cíle žalovaného, mezi které patří podpora hospodářské soutěže jak na úrovni infrastruktury, tak i na úrovni služeb. Pokud by si kterýkoli uchazeč o příděl oprávnění k využívání rádiových kmitočtů vyhodnotil podmínky Výběrového řízení jako neakceptovatelné, mohl by služby na kmitočtech, které byly předmětem Výběrového řízení, poskytovat na základě velkoobchodní nabídky jiného úspěšného žadatele, kterému by tyto kmitočty byly na základě Výběrového řízení přiděleny. Z výše uvedeného je nepochybné, že závazek velkoobchodní nabídky, který žalobce dobrovolně převzal v souladu se zákonem o elektronických komunikacích i evropským regulačním rámcem v průběhu Výběrového řízení, je dobrovolným rozhodnutím držitele přídělu (žalobce) o své účasti ve Výběrovém řízení, a nepředstavuje uložení povinnosti omezující práva žalobce.

10. V žalobě žalobce namítl nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí, rovněž namítl vady řízení. Žaloba stojí na následující argumentaci: a. Obcházení zákona v rámci stanovení povinnosti převzít závazek velkoobchodní nabídky ve Výběrovém řízení. Při výběrovém řízení žalovaný obešel § 79 z. e. k, na základě kterého je oprávněn za stanovených podmínek uložit operátorovi povinnost přístupu ve smyslu ustanovení § 78 z. e. k. Aby žalovaný mohl k takovémuto kroku přistoupit, pak by musely být naplněny podmínky dle ustanovení § 51 a 79 z. e. k., a to mj. provedení konzultace dle ustanovení § 130 a 131 z. e. k. Povinnost velkoobchodní nabídky byla zakotvena již ve vyhlášení Výběrového řízení v čl.

7. Převzetí závazku k velkoobchodní nabídce museli učinit účastníci Výběrového řízení již během výběrového řízení. Pokud by tak neučinili, pak by byli z řízení vyloučeni. Tento postup, který nutí účastníky Výběrového řízení k nedobrovolnému převzetí této povinnosti a tento závazek následně přenáší do rozhodnutí o Přídělu (Prvostupňového rozhodnutí), obchází zákonem stanovená omezení a podmínky upravující postup při výběrovém řízení podle ustanovení dle § 21 z .e. k. Žalovaný účelově zaměnil podmínky účasti výběrového řízení ve smyslu § 21 odst. 5 písm. h) z. e. k. za závazky dobrovolně převzaté v průběhu výběrového řízení ve smyslu § 22 odst. 2 písm. e) z. e. k., a to za účelem provádění regulace nad rámec právní úpravy obsažené v z. e. k. Podmínky mají sloužit k tomu, aby se o udělení přídělu ucházeli pouze takoví uchazeči, kteří jsou schopni plnit povinnosti vyplývající z právní úpravy v oblasti regulace telekomunikačních služeb. Dobrovolně převzaté závazky slouží ke zlepšení postavení účastníka výběrového řízení až po splnění podmínek účasti na výběrovém řízení Tyto závazky přijímá účastník výběrového řízení proto, aby zlepšil své postavení oproti ostatním účastníkům, a děje se tak pouze v případě, když jsou žádosti o udělení přídělu hodnoceny podle kritérií dle § 21 odst. 3 z. e. k., tedy na základě tzv. beauty contest, nikoliv na základě aukce, jak tomu bylo v případě Výběrového řízení. Žalobce poukázal zejména na anglické znění bodu 7 přílohy B Autorizační směrnice, která na rozdíl od českého překladu uvádí, že se jedná o závazky (viz § 22 odst. 3 z. e. k.), které jsou převzaty pouze v rámci „comparative bidding procedure“, tedy právě v rámci tzv. beauty contest. Pokud by si žalovaný byl jist svým oprávněním danou podmínku do Výběrového uvést, pak by ji jistě patřičně nadefinoval a využil zřejmě ustanovení § 21 odst. 5 písm. d) z. e. k. a takto ji též do vyhlášení Výběrového řízení vtělil. Jelikož však žalovaný nenašel v zákoně zmocnění pro stanovení takovéto podmínky, pak postupoval tak, že stanovil povinnost účastníkům Výběrového řízení převzít závazek ve smyslu „dobrovolného závazku“ a jeho uvedení v Přídělu zaštítil § 22 odst. 2 písm. d) z. e. k. Z původního znění z. e. k. do novely č. 468/2011 Sb. a z důvodové zprávy ke sněmovnímu tisku č. 347, konkrétně z článku 5 obecné části, vypozorovat, že ustanovení § 22 odst. 2 písm. d) z. e. k. je cílené na závazky, které na sebe účastník výběrového řízení převezme v průběhu výběrového řízení. Neobstojí tak argumentace žalovaného uvedená ve výroku Prvostupňového rozhodnutí, že velkoobchodní nabídka je dobrovolně převzatým závazkem ze strany žalobce ve smyslu § 22 odst. 2 písm. e) z. e. k. ve spojení s bodem 7 přílohy B Autorizační směrnice, neboť převzetí daného závazku bylo závaznou podmínkou účasti ve Výběrovém řízení, a žalobce tak neměl na výběr zdali daný závazek dobrovolně přijme či nikoliv. Nemůže obstát ani argumentace žalovaného odkazem na čl. 5 odst. 2 písm. a) rozhodnutí Evropského parlamentu a Rady č. 243/2012/EU ze dne 14. 3. 2012, neboť žalovaný nemůže při ukládání povinnosti přístupu ignorovat právní úpravu obsaženou ve směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 2002/19/ES ze dne 7. 3. 2002 tzv. přístupová směrnice (dále i jako „Přístupová směrnice“). Hovoří-li se v daném rozhodnutí o možnosti uložení povinnosti poskytování velkoobchodního přístupu, pak se jím zcela nepochybně myslí uložení takové povinnosti při splnění požadavků vyplývajících z relevantních právních předpisů, tj. z právní úpravy obsažené v Přístupové směrnici a z ní odvozených ustanovení z. e. k. Jedná se zároveň o porušení povinnosti dle § 2 odst. 2 s. ř., kdy došlo k uplatnění pravomoci nad rámec účelu zákona a rozsahu, ve kterém byla daná pravomoc svěřena. b. Rozpor se zákonem. Doba trvání závazku velkoobchodní nabídky, a to konkrétně 12 let. Analýzy relevantního trhu, na základě nichž je žalovaný oprávněn uložit povinnost přístupu dle § 79 z. e. k. by měl žalovaný provádět dle ustanovení § 51 odst. 2 z. e. k. v intervalu 1 až 3 roky od nabytí právní moci rozhodnutí o uložení povinnosti dle ustanovení § 51 odst. 6 z. e. k. Analýzy provedeny nebyly, byla tak obejita ustanovení zákona o elektronických komunikacích upravující proceduru uložení povinnosti umožnit přístup k síti a navíc byla žalobci uložena povinnost v délce čtyřikrát překračující maximální délku stanovenou právní úpravou obsaženou v z. e. k. c. Rozpor se zákonem. Uložení povinnosti, která je v podstatě nápravným opatření, které je možno uložit pouze podnikům s významnou tržní silou po provedené analýze trhu při zjištění problémů způsobujících nefunkčnost daného trhu. Žalovaný skrze „dobrovolnou povinnost“ v rámci Výběrového řízení uložil žalobci povinnost přístupu, která je dle § 51 odst. 6 z. e. k. nápravným opatřením. Tu však lze uložit na základě § 51 odst. 6 z. e. k. pouze po provedení analýzy trhu a po zjištění problémů způsobujících nefunkčnost trhu, kdy dané nápravné opatření by mělo problémy trhu řešit. Žalovaný však žádnou takovou analýzu trhu neprováděl (viz § 51 odst. 4 z. e. k.). Naopak prováděl analýzu v letech 2012 – 2016 a opatřením obecné povahy č. A/8/03.2016-2 ze dne 2. 3. 2016 stanovil, že relevantní trh nesplnil test tří kritérií, a že uplatnění ex-ante regulace, tj. regulace uplatňované žalovaným, na analyzovaném trhu není možné. Úvahy ohledně podmínek výběrového řízení jsou netransparentní s ohledem na absentující úvahy žalovaného týkající se hodnocení soutěže na daném trhu. d. Rozpor se zákonem. Povinnost uložení přístupu je možná až po obdržení kladného rozhodnutí Evropské komise. Žalobce odkázal na § 51 odst. 6 z. e. k., kdy mu není známo, že by žalovaný získal souhlasné stanovisko Evropské komise v souladu s čl. 7 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2002/21/ES ze dne 3. 7. 2002 tzv. Rámcová směrnice (dále i jako „Rámcová směrnice“). e. Obcházení zákona. Stanovení cenové regulace obsažené v poslední větě bodu 8 písm. a. odrážky i. Zde došlo k dvojímu překročení zákonných mantinelů. Prvním překročením je fakt, že žalovaný uložil žalobci cenovou regulaci, což by však dle § 56 odst. 2 z. e. k. mělo být možné pouze v případě ve vztahu určení cen za poskytování univerzální služby ve smyslu § 2 al. 1 písm. q) z. e. k. nebo ve vztahu ke službám poskytovaným podnikem s významnou tržní silou. V daném případě se však nejednalo ani o univerzální službu ani o podnik s významnou tržní silou. Žalovaný se danými otázkami ani nezabýval ve smyslu § 57 odst. 1 z. e. k. a neprokázal, že by dotčený trh nebyl efektivně konkurenční, zejména tím, že by mohlo docházet k uplatňování nepřiměřeně vysoké nebo nepřiměřeně nízké ceny v neprospěch koncových uživatelů, a že by opatření podle ustanovení § 51 odst. 3 písm. a) až f). Druhým překročením zákonné regulace je garance umožnění ziskového podnikání na podřazeném trhu stejně efektivnímu operátorovi. To je postupem usměrňování ceny, který zákon o elektronických komunikacích zmiňuje v ustanovení § 58 odst. 1 písm. b) z. e. k., který, je možné vyložit pouze dle § 57 z. e. k. Cenová regulace je krajním nástrojem regulace dle § 51 a násl. z. e. k. a nebyly dodrženy předpoklady její aplikace a její náležitosti dle § 56 a 57 z. e. k. Není dodržen požadavek, aby regulovaná cena byla přinejmenším nákladová. Žalobce za dané regulace, kdy musí umožnit dalším operátorům generovat zisk, poskytovat přístup ke své síti za tak nízkých cen, že nepokrývají ani jeho náklady spojené s poskytnutím této služby a de facto je povinen konkurenčního, tzv. virtuálního operátora, dotovat. f. Nevypořádání připomínek a zásah do práv zaručených Listinou základních práv a svobod. Dle § 21 odst. 1 a § 130 z. e. k. měl žalovaný povinnost konzultovat podmínky, kritéria a způsob hodnocení žádosti Výběrového řízení s účastníky. Žalovaný byl již v rámci těchto připomínek upozorněn ze strany účastníků Výběrového řízení na porušování zákona. To však ignoroval. Ani se s připomínkami a námitkami dostatečně nevypořádal, což popírá účel daných institutů a také je to v rozporu se zásadou přiměřenosti uvedené v § 2 odst. 3 z. e. k. Došlo i k porušení zásad správního řízení, které je žalovaný povinen jakožto správní orgán dodržovat. Porušení zákonnosti dle § 2 odst. 2 s. ř. nepředstavuje pouze porušení právní úpravy správního řízení, ale také porušení ustanovení čl. 2 odst. 2 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále také jako „LZPS“), dle kterého lze státní moc uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem. Neplněním své role a nastavením podmínek Výběrového řízení promítnutých do Prvostupňového rozhodnutí o udělení Přídělu tak bylo zasaženo právo žalobce na spravedlivý proces dle čl. 36 odst. 1 LZPS a do práva na svobodné podnikání dle čl. 26 odst. 1 LZPS. Žalovaný se dostává do střetu zájmů skrze § 127 a násl. z. e. k., jelikož rozhoduje případný spor, který má rozhodnout nezávislý orgán. Také dochází skrze cenovou regulaci k již zmíněnému dotování virtuálních operátorů čímž je snižován majetek žalobce, a je tedy porušován čl. 11 odst. 4 LZPS, jedná se totiž o nezákonné vyvlastnění. V souvislosti s omezením práva na podnikání je v daném ohledu nutné rozlišovat dva typy zásahů, a to zásahy, které svou intenzitou zasahují do minimálního standardu práva, a ty které do něj nezasahují. První kategorie je dle odborné literatury přípustná pouze, je-li to vhodné, potřebné nebo přiměřené k ochraně jiného základního práva. Druhá uvedená kategorie je přípustná pouze v případě, že takovéto zásahy sledují legitimní cíl a k jeho dosažení využívají rozumné prostředky (viz E. Wágnerová, V. Šimíček, T. Langášek, I. Pospíšil, aj. Listina základních práv a svobod. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2012.). V daném případě nebyla sledována žádná ochrana jiného základního práva a nejednalo se ani o legitimní cíle k jejichž dosažení by byly použity legitimní prostředky.

11. Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvedl: a. K tvrzení, že závazek velkoobchodní nabídky „obchází“ povinnosti ukládané podnikům s významnou tržní silou, žalovaný uvedl, že v rámci přidělování kmitočtových pásem se nezabýval tím, zda na daném trhu figuruje podnik s významnou tržní silou. Žalovaný je povinen trh pravidelně kontrolovat a případně ukládat podnikům s významnou tržní silou povinnosti dle § 51 a násl. z. e. k. Při správě rádiového spektra se žalovaný toliko sleduje cíle související s účelným využíváním rádiových kmitočtů, podporou hospodářské soutěže, ochranou uživatelů a dalších účastníků trhu a ochranou investic v souladu s § 4, § 5 odst. 1 a odst. 4 písm. b) z. e. k. Při přidělování rádiových kmitočtů formou výběrového řízení žalovaný v každém výběrovém řízení stanoví jeho konkrétní cíle na základě východisek výběrového řízení a vyhodnocení stavu a předpokládaného vývoje trhů elektronických komunikací, které mohou být daným výběrovým řízením dotčeny. Nemusí se přitom jednat a zpravidla se ani nejedná o relevantní trhy, na kterých úřad ukládá povinnosti dle § 51 a násl. z. e. k. Cíle výběrového řízení zahrnují vždy i podporu hospodářské soutěže. Rádiové kmitočty jsou omezené zdroje a jejich přidělení je významnou tržní výhodou pro držitele přídělu v hospodářské soutěži s jeho konkurenty. Přidělení rádiových kmitočtů však může být rovněž i významnou bariérou pro vstup na určité trhy. To musí žalovaný regulovat skrze podmínky a závazky výběrového řízení bez ohledu na to, zda tito budoucí držitelé rádiových kmitočtů mají v době konání výběrového řízení významnou tržní sílu na některém relevantním trhu analyzovaném žalovaným dle § 51, 78 a 79 z. e. k. Podmínky a závazky směřující k podpoře hospodářské soutěže vyplývající z přídělů rádiových kmitočtů tak nemohou být stanoveny postupem ex-ante regulace a omezeny na držitele přídělů s významnou tržní silou na některém z relevantních trhů, protože tyto podmínky a závazky neadresují tržní výhodu spočívající ve významné tržní síle, nýbrž tržní výhodu spočívající ve výhradním oprávnění využívat určité rádiové kmitočty. Nastavení podmínek výběrového řízení tak, aby bylo dosaženo jeho cílů dle § 5 z. e. k., včetně podpory hospodářské soutěže, nemůže tedy ani teoreticky představovat „obcházení“ sektorové ex-ante regulace. V tomto konkrétním případě se pak ani primárně nejednalo o žádný trh, který by byl uveden v Doporučení Evropské komise o relevantních trzích nebo v OOP/1/4.2015-2, na kterém by žalovaný současně uložil podmínky podniku s významnou tržní silou. Ze stejného důvodu nemohou závazky převzaté ve výběrovém řízení „obcházet“ ani jiné pravomoci žalovaného týkající se např. cenové regulace, univerzální služby apod. b. Žalovaný v napadeném rozhodnutí neukládal cenovou regulaci, ale pouze reflektoval dobrovolné přijetí závazku žalobce (učiněném ve Výběrovém řízení) stanovovat ceny v povinné referenční nabídce přístupu k síti LTE tak, aby umožňovaly stejně efektivním virtuálním operátorům (dále i jako „MVNO“, ang. mobile virtual network operator, pozn. soudu) ziskové podnikání na podřazeném trhu nebo trzích. Žalovaný neporušil § 51, 56 a 57 z. e. k., neboť dle nich ani nepostupoval. Metoda stlačování marží, na kterou odkazuje závazek je založena na maloobchodních cenách nastavených právě samotným žalobcem pro své koncové uživatele a zohledňuje i jeho náklady na vytvoření maloobchodního produktu (služby), a proto nemůže vést k újmě a k nezákonnému vyvlastnění, jak namítá žalobce. Výklad žalobce ohledně nutnosti aplikace § 51, 56, 57, 78 a 79 z. e. k. na Výběrové řízení je v rozporu s Autorizační směrnicí a vedl by k absurdním závěrům, kdy by žalovaný mohl směřovat opatření k podpoře hospodářské soutěže v rámci výběrových řízení pouze na držitele přídělu, kteří mají zároveň významnou tržní sílu na některém relevantním trhu. To by bylo v rozporu se základními principy regulace elektronických komunikací, včetně principu nediskriminace a přiměřenosti. c. Pravomoc žalovaného promítnout do rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů závazky převzaté uchazeči v rámci výběrového řízení výslovně vyplývá z § 22 odst. 2 písm. e) z. e. k., které transponuje ustanovení části B přílohy Autorizační směrnice. Obsah závazků ani typ výběrového řízení, ze kterého mohou závazky vzejít, není v zákoně o elektronických komunikacích nijak omezen. Naopak Autorizační směrnice výslovně uvádí, že závazky stanovené v přídělu mohou být jakékoliv, a že jako podmínku přídělu lze uvést také závazky převzaté uchazečem v rámci aukce. Ve směrnici je pak výběrové řízení konané formou aukce označováno jako „konkurenční řízení“ a beauty contest jako „srovnávací řízení“. Tvrzení žalobce, že směrnice omezuje ve svém anglickém znění závazky na závazky vzešlé z výběrových řízeních formou beauty contest je založeno na neexistujícím znění anglické směrnice. Anglický překlad se ve všech verzích dostupných žalovanému shoduje s českým překladem a výslovně potvrzuje, že závazky mohou vzejít jak z konkurenčního, tak ze srovnávacího výběrového řízení (jak z beauty contest, tak i z aukce). Tvrzení, že výklad ustanovení § 22 odst. 2 písm. e) z. e. k. ze strany žalovaného nemá žádnou oporu v zákoně ani jiných zdrojích a je v přímém rozporu s autorizační směrnicí je v přímém rozporu RSPP (Rozhodnutí Evropského parlamentu a Rady č. 243/2012/EU ze dne 14. 3. 2012, pozn. soudu), neboť to v článku 5 odst. 2 písm. a) výslovně stanoví, že členské státy mohou za účelem podpory účinné hospodářské soutěže přijmout opatření, kterými mohou mimo jiné stanovit pro „práva k využívání rádiového spektra podmínky, jako je poskytování velkoobchodního přístupu, národního nebo regionálního přístupu“. Výše uvedené rozhodnutí (RSPP) je v souladu s čl. 8a odst. 3 Rámcové směrnice a čl. 5 Smlouvy o fungování EU a (mimo jiné) stanovuje příklady efektivních a doporučených opatření, která mohou národní regulační úřady, včetně žalovaného, přijmout k podpoře hospodářské soutěže v rámci správy rádiového spektra. Dané rozhodnutí není v rozporu s unijním ani českým právem, neboť je v souladu se všem směrnicemi v dané oblasti, kdy tyto směrnice byly rovněž implementovány do českého právního řádu. d. Žalovaný se řádně vypořádal se všemi námitkami a připomínkami. Připomínky vypořádal žalovaný v dokumentu označeném „Vypořádání připomínek ve veřejné konzultaci návrhu textu „Vyhlášení výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 MHz a 2600 MHz“ zveřejněného dne 3. 11. 2015 pod č.j. ČTÚ-66 666/2015-613, který žalovaný uveřejnil dne 22. 12. 2015 na svých webových stránkách (Vypořádání připomínek). Daný dokument obsahoval celkem 47 stran a byl konzultován v rámci celého přípravného týmu Výběrového řízení zahrnujícího pracovníky žalovaného i externí poradce pro jednotlivé relevantní oblasti. Ve Vypořádání se žalovaný výslovně vyjádřil ke všem došlým připomínkám se zohledněním regulačních, ekonomických, technických i právních aspektů. Žalovaný u všech připomínek zvážil všechny navrhované alternativy, které byly v případě řady oblastí navzájem protichůdné, detailně vypořádal každou připomínku tak, že u každé připomínky jednoznačně uvedl, zda je připomínka akceptována, zamítnuta či zda připomínka vyžaduje pouze vysvětlení a dále uvedl odůvodnění tohoto vypořádání. Žalovaný postupoval v souladu s § 130 z. e. k., kdy pravidla pro vypořádání připomínek jsou podrobněji upravena v pravidlech žalovaného pro vedení konzultací na diskusním místě přijatých žalovaným v souladu s § 130 odst. 8 z. e. k. (Pravidla). e. Závazek velkoobchodní nabídky je jedním ze standardních opatření aplikovaných národními regulátory ve výběrových řízeních na rádiové kmitočty obdobné kmitočtům, které jsou předmětem Přídělu, mimo jiné i se zohledněním doporučení Evropského parlamentu a Rady v RSPP. Daný nástroj je vhodný a vyvážený nástroj, který nezasahuje do práv žadatelů tak zatěžujícím způsobem, jakým je vyhrazení určité části spektra pro určitou skupinu žadatelů, a zároveň účinně přispívá k podpoře hospodářské soutěže. Proto je zejména s ohledem na zásadu přiměřenosti považován za velmi vhodné řešení, které při omezeném zásahu do práv žadatelů účinně přispívá k podpoře hospodářské soutěže. Závazek velkoobchodní nabídky byl zakotven již v podmínkách výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 800 MHz, 1800 MHz a 2600 MHz vyhlášeného žalovaným dne 12. 7. 2012 s tím, že příděl žalobce vydaný na základě tohoto výběrového řízení za účelem obsahující závazek velkoobchodní nabídky nabyl právní moci dne 27. 2. 2014. Velkoobchodní nabídka a obdobné mechanismy jako např. povinnost poskytovat národní roaming či povinnost v dobré víře uzavírat smlouvy s virtuálními operátory byla zahrnuta do podmínek výběrového řízení na obdobné rádiové kmitočty také v dalších členských zemích EU, např. ve Španělsku, Portugalsku, Rakousku, Nizozemí, Dánsku, Irsku, Řecku či Polsku. (viz dokument OECD Communications Outlook 2013, tabulka č. 2.13., dostupná ze stránek http://www.oecd.org/sti/broadband/2-13.pdf). Na závazek velkoobchodní nabídky převzatý v rámci výběrového řízení na přidělení rádiových kmitočtů odkazuje i dokument „Postup Českého telekomunikačního úřadu Úpo vyhodnocování nabídek vertikálně integrovaných operátorů v souvislosti se stlačováním marží“ ze dne 10. 5. 2013 (dále i jako „Metodika“). Tento dokument byl předmětem veřejné konzultace a závazek velkoobchodní nabídky převzatý v rámci výběrového řízení nebyl v rámci této veřejné konzultace žádným subjektem na trhu rozporován jako odporující zákonu. Dle zkušeností žalovaného jsou závazky směřující k podpoře hospodářské soutěže, včetně závazku velkoobchodní nabídky, zcela standardním opatřením v rámci výběrových řízení na mobilní rádiové kmitočty konaných formou aukce a závazek velkoobchodní nabídky nebyl podle informací dostupných žalovanému dosud žádným rozhodnutím národního soudu shledán jako odporující zákonu či evropskému regulačnímu rámci elektronických komunikací. Žalovaný navrhl žalobu jako pro nedůvodnost zamítnout.

12. V replice žalobce opět poukázal na fakt, že žádný z účastníků výběrového řízení nebyl fakticky postaven před volbu, zda závazek v souvislosti se získáním Přídělu přijme. Poukazování žalovaného na postup podle § 22 odst. 2 písm. e) z.e.k. resp. na bod 7 přílohy B Autorizační směrnice, neobstojí. Kriteria musí být (s odkazem na čl. 7 odst. 3 Autorizační směrnice) objektivní, transparentní, nediskriminační a přiměřená. Závazek velkoobchodní nabídky tato kriteria nenaplňuje. Vůči žalobci nebyla ze strany žalovaného provedena příslušná analýza podle čl. 16 rámcové směrnice, z níž by vzešlo, že žalobce je operátorem s významnou tržní silou, a mohou vůči němu tak být zároveň uplatněny nástroje obsažené v čl. 9 až 13 Přístupové směrnice. Nelze pak souhlasit s žalovaným, pokud zaměňuje pojem „tržní výhoda“ s pojmem „významná tržní síla“. Žalobce rovněž předložil soudu Návrh postupu a podmínek provedení výběrového řízení prostřednictvím aukce na udělení práv k rádiovým kmitočtům z pásma 700 MHz (bylo vzato na vědomí usnesením vlády ze dne 8.4.2019, č. 244), v němž konstatoval žalovaný, že opatření na podporu soutěže prostřednictvím povinnosti poskytnutí velkoobchodní nabídky se neukázalo dostatečně efektivní, neboť cenové podmínky ze strany operátorů na základě přijatých závazků poskytnutí velkoobchodní nabídky nebyly pro ostatní soutěžitele dostatečně motivující k jejich využití. Z toho žalobce dovozuje, že toto opatření bylo nepřiměřené.

13. Při jednání účastníci řízení setrvali na svých procesních stanoviscích, skutkových tvrzeních a právní argumentaci.

14. Žaloba není důvodná.

15. Dle § 4 z. e. k. je regulace prováděna za účelem nahradit chybějící účinky hospodářské soutěže, vytvářet předpoklady pro řádné fungování hospodářské soutěže a pro ochranu uživatelů a dalších účastníků trhu do doby dosažení plně konkurenčního prostředí.

16. Dle § 5 odst. 1 z. e. k. Ministerstvo průmyslu a obchodu (dále jen "Ministerstvo") a Úřad (žalovaný) podporují hospodářskou soutěž při zajišťování sítí a poskytování služeb elektronických komunikací a přiřazených prostředků podnikateli zejména tím, že při rozhodování ve své působnosti a) zajišťují, aby uživatelé, včetně zdravotně postižených uživatelů a osob, u kterých lze mít s ohledem na jejich věk nebo sociální potřeby za to, že vyžadují zvláštní přístup, získali maximální výhody z hlediska možnosti volby služby, ceny a kvality, b) zajišťují, aby nedocházelo k narušování nebo omezování hospodářské soutěže v odvětví elektronických komunikací, včetně služeb přenosu obsahu, a c) zajišťují účinnou správu a účelné využívání rádiových kmitočtů a čísel.

17. Dle § 5 odst. 3 písm. b) z. e. k. Úřad (žalovaný) prosazuje zájmy koncových uživatelů zejména tím, že při své činnosti zajišťuje v souladu s ustanovením tohoto zákona vysokou úroveň ochrany spotřebitelů.

18. Dle § 5 odst. 4 z. e. k. v rámci naplňování cílů uvedených v odstavcích 1 až 3 se Ministerstvo a Úřad řídí zejména zásadami nediskriminace, objektivity, technologické neutrality, transparentnosti a proporcionality uvedenými v § 6. Přitom zejména a) prosazují předvídatelnou regulaci zajišťováním jednotného regulačního přístupu v průběhu příslušných období přezkumu, b) vytváří podmínky pro hospodářskou soutěž ku prospěchu spotřebitelů a v odůvodněných případech podporují hospodářskou soutěž v oblasti infrastruktury, c) podporují efektivní investice do inovace stávající infrastruktury nebo výstavby nové infrastruktury, a to i tím, že zajišťují, aby jakákoli povinnost spojená s přístupem k infrastruktuře řádně zohlednila rizika, která nese investující podnikatel, a vytváří podmínky pro uzavírání dohod o spolupráci mezi ním a stranou, která usiluje o přístup, aby se investiční rizika rozložila, a přitom zajišťují zachování hospodářské soutěže na trhu a dodržování zásady nediskriminace, d) zohledňují různé podmínky týkající se hospodářské soutěže a spotřebitelů, které existují v různých geografických oblastech České republiky, e) při svém rozhodování zajišťují, aby za srovnatelných podmínek nedocházelo k diskriminaci mezi podnikateli zajišťujícími sítě elektronických komunikací nebo poskytujícími služby elektronických komunikací.

19. Dle § 5 odst. 5 z. e. k. ustanovení tohoto zákona týkající se regulačních činností Úřadu v oblasti sítí a služeb elektronických komunikací je třeba v pochybnostech o jejich významu vykládat v souladu se zásadami uvedenými v odstavci 4.

20. Dle § 6 z. e. k. Ministerstvo a Úřad nesmí svým jednáním a rozhodováním poskytnout výhodu jednomu podnikateli nebo uživateli, nebo skupině podnikatelů nebo uživatelů, na úkor ostatních podnikatelů nebo uživatelů, aniž by jednaly na základě tohoto zákona a toto jednání bylo odůvodněné rozdíly v postavení dotčených osob. Jakýkoliv rozdíl v zacházení musí být v souladu s tímto zákonem. Úřad je povinen průběžně sledovat a vyhodnocovat účinky uložených nápravných opatření na jednotlivé relevantní trhy i v období mezi jejich analýzami prováděnými podle tohoto zákona. Zjistí-li, že uložené nápravné opatření má na trhy nežádoucí účinek, neúměrně je deformuje, pominul důvod k jeho uložení, nebo na relevantním trhu existuje účinná a udržitelná hospodářská soutěž, neprodleně uložené nápravné opatření změní nebo zruší. Ministerstvo a Úřad jsou povinny zohlednit potřebu technologicky neutrální regulace; technologicky neutrální regulací se rozumí regulace, která neukládá povinnost použít konkrétní druh technologie a ani žádný druh technologie nezvýhodňuje. V rámci naplňování zásady transparentnosti je Úřad, nestanoví-li tento zákon jinak, povinen a) poskytovat podnikatelům poskytujícím veřejně dostupné služby elektronických komunikací a uživatelům s předstihem všechny informace, které jsou rozhodující pro posouzení věci a jejichž poskytnutí nebrání ustanovení zvláštního právního předpisu3), aby byla umožněna předvídatelnost jednání Úřadu v případech, kde tento zákon s určitým stavem spojuje právo nebo povinnost Úřadu konat, b) náležitě odůvodnit opatření obecné povahy a rozhodnutí, včetně rozhodnutí o ceně.

21. Dle § 21 odst. 1 z. e. k. je-li počet práv k využívání rádiových kmitočtů plánem využití rádiového spektra omezen, vyhlásí Úřad výběrové řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů a stanoví, zda budou žádosti o udělení práv k využívání rádiových kmitočtů hodnoceny podle kritérií uvedených v odstavci 3, nebo zda budou jediným kritériem hodnocení žádostí výsledky aukce. Před vyhlášením výběrového řízení Úřad konzultuje podmínky účasti, kritéria a způsob hodnocení žádostí a podmínky výběrového řízení podle § 130.

22. Dle § 21 odst. 2 z. e. k. podmínky účasti ve výběrovém řízení stanoví Úřad s přihlédnutím ke splnění cílů obsažených v § 5 odst. 2 až 4 a v souladu se zásadami uvedenými v § 6. Podmínky účasti mohou zahrnovat zejména finanční, technické a odborné předpoklady podnikatele pro využívání přidělených rádiových kmitočtů. Pokud žadatel nesplní podmínky účasti ve výběrovém řízení, Úřad rozhodne o jeho vyřazení z další účasti na řízení. Podání opravného prostředku proti tomuto rozhodnutí nemá odkladný účinek.

23. Dle § 21 odst. 8 z. e. k. na základě výsledku výběrového řízení Úřad zamítne žádosti neúspěšných žadatelů, a to do dvou měsíců po skončení výběrového řízení. Po právní moci rozhodnutí podle věty první a zaplacení ceny za udělení práva k využívání rádiových kmitočtů podle výsledků výběrového řízení, vydá Úřad rozhodnutí podle § 22. Nezaplatí-li úspěšný žadatel cenu za udělení práv k využívání rádiových kmitočtů podle výsledků výběrového řízení, Úřad jeho žádost zamítne. Rozhodnutí podle § 22 se doručuje pouze úspěšnému žadateli.

24. Dle § 22 odst. 1 z. e. k. se přídělem rádiových kmitočtů rozumí udělení práva k využívání rádiových kmitočtů podle podmínek, které budou Úřadem stanoveny v oprávnění k využívání rádiových kmitočtů. Předseda Rady Úřadu (dále jen „předseda Rady“) rozhodne o udělení přídělu rádiových kmitočtů žadateli, který byl vybrán postupem podle § 21, nebo byl vybrán k využívání rádiových kmitočtů rozhodnutím Komise.

25. Dle § 22 odst. 2 z. e. k. Předseda Rady v rozhodnutí o přídělu rádiových kmitočtů uvede a) specifikaci rádiových kmitočtů, b) označení služby nebo druhu sítě nebo technologie, pro které byla práva k využívání rádiových kmitočtů udělena, popřípadě výhradního využívání rádiových kmitočtů pro přenos specifického obsahu nebo specifických audiovizuálních služeb, c) podmínky účelného využívání rádiových kmitočtů, popřípadě pokrytí území nebo obyvatelstva, d) podmínky převodu přídělu rádiových kmitočtů v souladu s § 23, e) taxativní výčet závazků, které žadatel převzal v průběhu výběrového řízení na udělení práva k využívání rádiových kmitočtů, f) dobu platnosti přídělu rádiových kmitočtů a g) povinnosti vyplývající z příslušných mezinárodních dohod o využívání rádiových kmitočtů.

26. Dle § 51 odst. 1 z. e. k. Úřad provádí analýzu relevantních trhů stanovených podle § 52 za účelem zjištění, zda tyto trhy jsou efektivně konkurenční. Analýzu trhu Úřad vydává jako opatření obecné povahy. Efektivně konkurenčním trhem není trh, na němž působí jeden nebo více podniků s významnou tržní silou a kde nápravná opatření vnitrostátního práva nebo práva Evropské unie v oblasti hospodářské soutěže nepostačují k řešení daného problému. Informaci o zahájení provádění analýzy relevantního trhu Úřad uveřejní.

27. Dle § 51 odst. 2 z. e. k. Úřad provádí analýzu relevantních trhů v intervalu 1 až 3 roky ode dne nabytí právní moci rozhodnutí, kterým podniku s významnou tržní silou uložil povinnosti podle odstavce 5, popřípadě ode dne nabytí účinnosti opatření obecné povahy, kterým Úřad vydal analýzu relevantního trhu, kterou byl relevantní trh shledán efektivně konkurenčním. Tuto lhůtu může Úřad výjimečně prodloužit nejvýše o další 3 roky, oznámí-li to s odůvodněním Komisi a ta do jednoho měsíce od oznámení nevznese proti prodloužení lhůty námitky.

28. Dle § 51 odst. 3 z. e. k. v případě, že Komise vydá změnu doporučení o relevantních trzích, Úřad provede novou analýzu relevantních trhů do dvou let ode dne vydání tohoto doporučení za předpokladu, že se jedná o trhy, které dosud nebyly Komisi Úřadem oznámeny.

29. Dle § 51 odst. 4 z. e. k. výsledky analýzy Úřad po konzultaci podle § 130 a 131 uveřejní včetně stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. V případě zjištění, že trh není efektivně konkurenční, Úřad jako součást výsledků analýzy uvede návrh na stanovení podniku s významnou tržní silou a návrh povinností uvedených v odstavci 5, 6 nebo 12, které hodlá uložit za účelem nápravy.

30. Dle § 51 odst. 5 z. e. k. Úřad podle výsledku analýzy relevantního trhu stanoví rozhodnutím podnik s významnou tržní silou a uloží mu jednu nebo zároveň několik z následujících povinností a) průhlednosti podle § 82, b) nediskriminace podle § 81, c) oddělené evidence nákladů a výnosů podle § 86, d) přístupu k specifickým síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům podle § 84, e) umožnění volby a předvolby operátora podle § 70 odst. 1, nebo f) související s regulací cen podle § 56 a 57. Účastníkem tohoto řízení je pouze podnik, o jehož právech a povinnostech má být rozhodováno.

31. Dle § 51 odst. 6 z. e. k. Úřad je oprávněn kromě povinností uvedených v odstavci 5 uložit rozhodnutím podnikům s významnou tržní silou jiné povinnosti týkající se přístupu nebo propojení. Úřad uloží tyto jiné povinnosti po obdržení souhlasného stanoviska Komise.

32. Dle § 51 odst. 11 z e. k. v případě nadnárodních trhů Úřad postupuje v souladu s právem Evropské unie a provede společně s dotčenými národními regulačními úřady analýzu relevantního trhu a popřípadě stanoví rozhodnutím podnik s významnou tržní silou na daném trhu. Po projednání s dotčenými národními regulačními úřady Úřad rozhodne o uložení, zachování, změně nebo zrušení povinností uvedených v odstavcích 5, 6, 7 a 12. Nadnárodním trhem se pro účely tohoto zákona rozumí trh určený rozhodnutím Komise, který pokrývá území Evropské unie nebo jeho podstatnou část a nachází se v České republice a nejméně v jednom dalším členském státě.

33. Dle § 51 odst. 12 z. e. k. stanovil-li Úřad podle odstavce 3 podnik s významnou tržní silou na některém relevantním trhu pro koncové uživatele a dospěl-li po provedení konzultace v souladu s § 130 a 131 k závěru, že nápravy nebude dosaženo uložením povinností podle odstavce 5, je oprávněn tomuto podniku nebo těmto podnikům rozhodnutím zakázat a) neodůvodněné nebo nepřiměřené zvýhodňování některých koncových uživatelů, b) nepřiměřené vzájemné vázání služeb, c) účtování neúměrně vysokých cen, nebo d) omezování hospodářské soutěže stanovením dumpingových cen.

34. Dle § 55 z. e. k. Podnikatel, který je povinen poskytovat službu podle § 34, a podnik s významnou tržní silou na relevantním trhu, který je povinen poskytovat službu podle § 70, sjedná ceny za propojení v souvislosti s poskytováním těchto služeb tak, aby tyto ceny byly nákladově orientovány. Nákladově orientovanou cenou se rozumí cena, která zahrnuje efektivně a účelně vynaložené náklady a přiměřený zisk. Tato cena se sjedná tak, aby zajistila návratnost investic v přiměřeném časovém období a zohlednila příslušná rizika, včetně rizik spojených s investicemi do nových sítí. V případě, že ceny za poskytování služeb podle § 34 nebo § 70 jsou účtovány přímo účastníkovi, je dotčená osoba povinna sjednat tyto ceny tak, aby neodrazovaly účastníky od využívání těchto služeb.

35. Dle § 56 odst. 2 z. e. k Úřad je oprávněn uplatnit regulaci cen, včetně podmínek ovlivňujících cenu, za univerzální službu poskytovanou poskytovatelem univerzální služby a za služby poskytované podnikem s významnou tržní silou na relevantním trhu rozhodnutím o ceně.

36. Dle § 58 odst. 1 z. e. k. Způsoby regulace cen, které je Úřad oprávněn uplatnit za podmínek stanovených v § 57, jsou a) stanovení minimálních nebo maximálních cen, b) usměrňování vývoje cen stanovením podmínek, kterými jsou 1. maximální rozsah možného zvýšení ceny ve vymezeném období, 2. maximální podíl, v němž je možné promítnout do ceny zvýšení cen určených vstupů ve vymezeném období, 3. závazný postup při tvorbě ceny nebo při její kalkulaci, včetně povinnosti nákladové orientace, stanovení efektivně a účelně vynaložených nákladů a přiměřeného zisku, nebo 4. závazný postup při tvorbě cen na souvisejících maloobchodních trzích u vertikálně integrovaného podniku, včetně uložení zákazu stlačování marží a povinnosti zajistit replikovatelnost nabídek, c) časově omezený zákaz zvyšování cen nad dosud platnou úroveň na relevantním trhu (dále jen "cenové moratorium"); cenové moratorium lze stanovit nejdéle na dobu 12 měsíců.

37. Dle § 78 odst. 1 písm. a) a g) z. e. k. přístupem se rozumí zpřístupnění prostředků nebo služeb na základě stanovených podmínek, výlučně nebo nevýlučně jinému podnikateli, za účelem poskytování služeb elektronických komunikací, včetně případů, kdy jsou použity k předávání služeb informační společnosti nebo služeb přenosu obsahu. Přístupem se rozumí zejména a) přístup k síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům, který může zahrnovat připojení zařízení po pevných nebo jiných než pevných prostředcích; zahrnuje zejména zpřístupnění účastnického vedení a prostředků a služeb nezbytných k poskytování služeb prostřednictvím účastnického vedení, b) přístup ke službám virtuálních sítí.

38. Dle § 79 odst. 1 z. e. k. podnikatel zajišťující veřejnou komunikační síť je oprávněn nebo v případě, kdy je požádán jiným podnikatelem, který podle § 13 oznámil podnikání, povinen jednat o propojení za účelem poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací tak, aby bylo zajištěno poskytování a interoperabilita těchto služeb na území členských států.

39. Dle § 79 odst. 2 z. e. k. Aniž by byly dotčeny povinnosti uložené tímto zákonem nebo na jeho základě podnikům s významnou tržní silou, Úřad je oprávněn po konzultaci podle § 130 a 131 rozhodnutím uložit a) podnikateli, který ovládá přístup ke koncovým uživatelům, povinnosti, včetně povinnosti umožnit zpřístupnění prostředků nebo služeb podle § 78, k zajištění spojení od koncového bodu ke koncovému bodu, v odůvodněných případech včetně propojení sítí, ve lhůtě stanovené Úřadem, b) operátoru povinnosti poskytovat za spravedlivých, přiměřených a nediskriminujících podmínek přístup k rozhraní aplikačních programů (API) nebo k elektronickým programovým průvodcům, c) podnikateli, který ovládá přístup ke koncovým uživatelům, v odůvodněných případech a nezbytné míře povinnosti k zajištění interoperability jím poskytovaných služeb.

40. Dle § 130 z. e. k. Úřad je povinen při výkonu své působnosti konzultovat a) návrhy opatření obecné povahy a rozhodnutí o ceně, b) rozhodnutí mající významný vliv na relevantní trh, c) jiné úkony Úřadu, stanoví-li povinnost konzultace tento zákon, (dále jen "opatření") s dotčenými subjekty, zejména se sdruženími koncových uživatelů a spotřebitelů, včetně zdravotně postižených, a sdruženími výrobců a podnikatelů zajišťujících sítě anebo poskytujících služby elektronických komunikací, a to formou veřejné konzultace. Účelem konzultace je, v souladu s naplněním zásad transparentnosti a objektivity, získání připomínek, stanovisek a názorů dotčených subjektů k návrhu opatření přijímaných Úřadem. Konzultace podle odstavce 1 se nevztahuje na rozhodování sporů podle tohoto zákona. Dotýká-li se navrhované opatření ochrany hospodářské soutěže, Úřad je v rámci konzultace podle odstavce 1 konzultuje rovněž s Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, dotýká-li se rozhlasového nebo televizního vysílání, rovněž s Radou pro rozhlasové a televizní vysílání, a dotýká-li se ochrany osobních údajů, rovněž s Úřadem pro ochranu osobních údajů. S Ministerstvem je Úřad povinen v rámci konzultace podle odstavce 1 konzultovat navrhovaná opatření v případech, kdy si to Ministerstvo vyžádá. Pro účely veřejných konzultací podle odstavce 1 Úřad zřídí a spravuje diskusní místo, kde způsobem umožňujícím dálkový přístup zveřejňuje návrhy opatření, umožňuje předkládání připomínek a uveřejňuje výsledek konzultace. K návrhu opatření Úřadu se může kdokoliv, jehož práva, povinnosti nebo zájmy mohou být opatřením přímo dotčeny, vyjádřit způsobem podle odstavce 8 nebo uplatnit písemné připomínky u Úřadu do 1 měsíce ode dne uveřejnění návrhu. Hrozí-li nebezpečí z prodlení, je Úřad oprávněn tuto dobu přiměřeně zkrátit. Lhůta k uplatnění připomínek však nesmí být kratší než 5 pracovních dnů. Výsledky veřejné konzultace, včetně vypořádání připomínek, Úřad uveřejní na elektronické úřední desce do 1 měsíce od uplynutí lhůty pro předkládání připomínek. Úřad stanoví pravidla pro vedení konzultace na diskusním místě podle odstavce 5. Dle § 131 odst. 1 z. e. k. pokud opatření podle § 51, 52, 59, 79, 80 a 84 ovlivní obchod mezi členskými státy, Úřad návrh opatření společně s odůvodněním po provedení konzultace podle § 130 zpřístupní Komisi, Sdružení BEREC a regulačním úřadům ostatních členských států. Jsou-li součástí návrhu opatření skutečnosti, které jsou předmětem obchodního tajemství, Úřad tyto skutečnosti takto označí.

41. K žalobním námitkám uvedeným výše pod bodem a) soud posoudil „Vyhlášení výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 MHz a 2600 MHz“ ze dne 8. 2. 2016, Čj. ČTÚ-1/2016-613 (dále i jako „Vyhlášení“), dospěl přitom k závěru, že se v daném případě v první moment nejednalo o převzatý závazek, nýbrž o podmínku Výběrového řízení. Její splnění (převzetí závazku) totiž bylo nezbytné k tomu, aby se daný účastník mohl Výběrového řízení úspěšně účastnit. Daný závěr vyplývá i ze systematiky kapitoly 7, která se v podstatě celá věnuje podmínkám účasti ve Výběrovém řízení, jakkoliv je na některých místech používán výraz „závazek“ namísto výrazu „podmínka“. To vyplývá i z formulace úvodní části bodu 7.7 Vyhlášení, kde je uvedeno, že „… převezmou žadatelé v průběhu Výběrového řízení závazky poskytnout velkoobchodní nabídku…“, chtěl-li se tedy žadatel účastnit Výběrového řízení a potencionálně v něm i uspět, pak neměl na výběr. Dále je patrné, že i samotní žalobce a žalovaný berou daný „závazek velkoobchodní nabídky“ uvedený v kapitole 7.7 Vyhlášení rovněž jako podmínku účasti ve Výběrovém řízení. To vyplývá například z toho, že v rámci Vypořádání připomínek uvádí žalobce v rámci připomínky označené jako 2-01, kapitola 2, subjekt VOD, že „Pokud jde o navrhované podmínky, které mají mít dopad na úroveň soutěže… c) závazek velkoobchodní nabídky…“ a sám tak řadí daný „závazek“ mezi podmínky získání Přídělu. Rovněž žalovaný pak v odpovědi mluví pouze o podmínkách (viz například „…Úřad navrhl podmínky VŘ na základě pečlivého zvážení všech relevantních okolností a vstupů…Příprava podmínek VŘ je výsledkem dlouhodobé průběžné analytické práce Úřadu…“ atd. I v Námitkách uvádí žalobce v prvním odstavci bodu b), že pochybení na straně žalovaného v souvislosti „…s nastavením podmínek Výběrového řízení spočívá v závazku velkoobchodní nabídky zakotveném v ustanovení čl. 7 odst. 7.2 bodu 7.7.1 Vyhlášení…“. Ve vypořádání námitek pak žalovaný uvádí, že „…je oprávněn do podmínek Výběrového řízení zahrnout závazek velkoobchodní nabídky na základě § 21 odst. 5 písm. d) Zákona v souladu se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2002/20/ES ze dne 7. března 2002...“.

42. Výše uvedený postup žalovaného ovšem § 22 odst. 2 písm. e) z. e. k. neodporuje, z tohoto ustanovení totiž nijak nevyplývá, že by takový závazek nemohl být zároveň podmínkou pro účast ve výběrovém řízení. Rovněž se z tohoto ustanovení nepodává, že by se mělo jednat pouze o závazky převzaté v rámci tzv. beauty contest (dané ustanovení nijak neodkazuje na § 21 odst. 3 z. e. k., daný § 22 z. e. k. se obecně vztahuje k charakteristice přídělu jako takového, ať už byl získán na základě jakékoliv formy výběrového řízení). Výběrové řízení tak stanovilo podmínku účasti spočívající v převzetí závazku velkoobchodní nabídky v souladu s § 21 odst. 5 písm. h) z. e. k. O převzetí daného závazku pak žalovaný v souladu s § 22 odst. 2 písm. e) uvedl informace v Přídělu. Soud v tomto ohledu neshledal žádný rozpor s platnou právní úpravou.

43. Druhou otázkou je, zdali byl žalovaný oprávněn takovou podmínku do výběrového řízení zahrnout. Žalovaný měl dle § 22 odst. 1 z.e.k. dvě možnosti, jak vyhlásit výběrové řízení, a to buďto formou aukce (tzv. konkurenční výběrové řízení), nebo formou kritéria dle § 22 odst. 3 z. e. k. (tzv. srovnávací výběrové řízení). V případě srovnávacího řízení se rozhoduje na základě podmínek, které si do jisté míry mohou nastavit sami účastníci výběrového řízení, resp. mohou uvést, jak je budou konkrétně plnit, což je následně hodnoceno žalovaným (viz § 21 odst. 3 z. e. k.). V případě aukce žalovaný nastaví konkrétní podmínky (viz § 21 odst. 2 z. e. k.) a nechá účastníky soutěžit pouze v oblasti ceny. V obou případech žalovaný nastaví okruh podmínek výběrového řízení. V rámci řízení dle § 21 odst. 3 z. e. k. je v určitém rozsahu na účastnících, jak přistoupí k jejich plnění. V případě výběrového řízení formou aukce jsou podmínky pevně dány a nerozhoduje tak „osobní přístup“ účastníka, ale toliko cena. Nelze rovněž přehlédnout, že postup dle § 21 odst. 3 se může zdát vhodným zejména při zajišťování vzniku nové části infrastruktury [viz § 21 odst. 3 písm. c) z. e. k.] nebo vstupu nového hráče na trh [viz § 21 odst. 3 písm. a) a b) z. e. k.]. Stanovení podmínek je ale svěřeno toliko žalovanému, limity podmínek účasti ve výběrovém řízení jsou pak v zákoně o elektronických komunikacích stanoveny v § 5 odst. 2 až 4 a § 6 z. e. k. Tyto limity byly žalovaným dodrženy.

44. Z § 5 odst. 1 písm. b) a odst. 4 písm. b) z. e. k., § 5 odst. 5 ve spojení s § 4 z. e. k., podkapitoly 2.1.2 a úvodní části kapitoly 7.7 Vyhlášení a bodu b Vypořádání námitek, je patrné, že žalovaný sledoval uložením povinnosti převzít závazek na uzavření velkoobchodní nabídky zejména podporu hospodářské soutěže. V kapitolách 7.7 (obecná část) a 2 (podkapitoly 2.1.2) Vyhlášení žalovaný výslovně uvedl, že převzetí závazku velkoobchodní nabídky je požadováno za účelem rozvoje hospodářské soutěže a účinného využívání rádiového spektra, a že rozvoj hospodářské soutěže je jedním z obecných cílů daného Výběrového řízení (povinnost žalovaného pečovat o rozvoj hospodářské soutěže stanoví § 4 z. e. k.). Možnost uložení podmínky za dosažením tohoto účelu výslovně umožňuje § 5 odst. 4 písm. b) z. e. k. Navíc v RSPP je výslovně uvedeno v čl. 5 odst. 1, že „Členské státy podporují účinnou hospodářskou soutěž a předcházejí narušování hospodářské soutěže na vnitřním trhu služeb elektronických komunikací v souladu se směrnicemi 2002/20/ES a 2002/21/ES. Otázky hospodářské soutěže zohledňují i při udělování práv k využívání rádiového spektra uživatelům neveřejných elektronických komunikací.“. Dále je také uvedeno v čl. 5 odst. 2 písm. a), že „Pro účely odst. 1 prvního pododstavce a aniž je dotčeno uplatňování pravidel hospodářské soutěže a opatření přijatých členskými státy za účelem dosažení cíle obecného zájmu v souladu s čl. 9 odst. 4 směrnice 2002/21/ES, mohou členské státy přijmout opatření, kterými mohou mimo jiné omezit množství rádiového spektra, k němuž jsou udělena práva k využívání jakémukoli operátorovi, nebo stanovit pro taková práva k využívání rádiového spektra podmínky, jako je poskytování velkoobchodního přístupu, národní nebo regionálního roamingu, v určitých pásmech nebo určitých skupinách pásem s podobnými charakteristikami, například u pásem pod 1 GHz přidělených službám elektronických komunikací; tyto dodatečné podmínky mohou uložit pouze příslušné vnitrostátní orgány.“. Je tedy potřeba uvést, že stanovení dané podmínky je výslovně v souladu s právními normami EU vztahujícími se k dané problematice, resp. ke konkrétním předpisům, které byly do právní řádu České republiky transponovány prostřednictvím zákona o elektronických komunikacích. Argumentace žalobce, že daný postup je v rozporu s Přístupovou směrnicí neobstojí, neboť je zcela evidentní, že směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2002/19/ES, č. 2002/20/ES, č. 2002/21/ES a č. 2002/22/ES byly vydávány jako „jednotný balík“ pro úpravu oblasti elektronických komunikací, nelze tvrdit, že RSPP by mohlo být s nimi v rozporu, když toliko upřesňuje úpravu obsaženou v těchto směrnicích (viz čl. 5 odst. 1 RSPP).

45. Povinnost stanovit, že „výherce“ aukce je povinen dané rozhraní zpřístupnit i virtuálním operátorům neodporuje smyslu a účelu daného zákona a naopak podporuje jednoznačně hospodářskou soutěž. Je více méně v podmínkách České republiky notorietou, že na trhu mobilních operátorů působí dlouhodobě tři infrastrukturní operátoři, a že vstup na daný trh, jakožto infrastrukturního operátora (nikoliv virtuálního operátora) je značně nesnadný kvůli nutnosti disponování s velkým majetkem kvůli vysokým počátečním investicím. To ostatně musí být jasné i samotnému žalobci, jakožto osobě, která se dlouhodobě pohybuje v dané oblasti. Jak je totiž patrné i z vyjádření žalobce, pak poskytovatelé mobilních telefonních služeb potřebují pro poskytování služeb možnost přenášet je na určitých kmitočtech rádiového spektra. Stanovení povinnosti nabídky velkoobchodní ceny (nebo jiného opatření umožňující poskytování služby virtuálními operátory) směřuje k tomu, aby poskytování mobilních služeb nebylo vázáno na zakoupení práva k užívání určitých kmitočtů rádiového spektra, aby noví soutěžitelé nebyli nuceni platit za pronájem části spektra vysoké ceny infrastrukturnímu operátorovi. S ohledem na nutnost počátečních nákladů vstupu do odvětví by poskytování mobilních služeb bylo bez dalších opatření pouze v rukou největších poskytovatelů mobilních služeb (nutnost velkých počátečních investic je patrná z podkapitoly 6.3.3 Vyhlášení, kde je uvedeno, že blok D, který by měl umožnit vstup novému operátorovi na trh byl původně oceněn na 270 000 000 Kč, jelikož však o něj nebyl v předchozích aukcích zájem, pak byla cena snížena o 20% a dále také byla snížena s ohledem na kratší délku platnosti přídělu). Jedná se tak o velké investice, které podstatně omezují vstup dalších operátorů na trh.

46. Navíc k dané problematice se blíže vyjadřuje i Přístupová směrnice. Ta stanoví v článku 8 odst. 1 až 4, že „Členské státy zajistí, aby byly vnitrostátní regulační orgány zmocněny ukládat povinnosti stanovené v článcích 9 až 13. Pokud je operátor na základě analýzy trhu provedené v souladu s článkem 16 směrnice 2002/21/ES (rámcová směrnice) označen jako operátor s významnou tržní silou na určitém trhu, uloží mu vnitrostátní regulační orgány podle potřeby povinnosti uvedené v článcích 9 až 13 této směrnice. Aniž jsou dotčeny: - čl. 5 odst. 1, čl. 5 odst. 2 a článek 6, - články 12 a 13 směrnice 2002/21/ES (rámcová směrnice), podmínka 7 v části B přílohy směrnice 2002/20/ES (autorizační směrnice) jak je uplatněna na základě čl. 6 odst. 1 dané směrnice, články 27, 28 a 30 směrnice 2002/22/ES (směrnice o univerzální službě) a příslušná ustanovení směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/66/ES ze dne 15. prosince 1997 o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví telekomunikací [17] obsahující povinnosti pro podniky jiné než podniky označené jako podniky s významnou tržní silou, nebo - potřeba dodržet mezinárodní závazky, neukládají vnitrostátní regulační orgány povinnosti stanovené v článcích 9 až 13 operátorům, kteří nebyli označeni v souladu s odstavcem 2. Za výjimečných okolností, kdy vnitrostátní regulační orgán hodlá uložit operátorům s významnou tržní silou jiné povinnosti týkající se přístupu nebo propojení než ty, které jsou stanoveny v článcích 9 až 13 této směrnice, předloží takový požadavek Komisi. Komise přijme v souladu s čl. 14 odst. 2 rozhodnutí, kterým zmocní vnitrostátní regulační orgán k přijetí takových opatření nebo v jejich přijetí vnitrostátnímu regulačnímu orgánu zabrání. Povinnosti uložené v souladu s tímto článkem musí vycházet z povahy zjištěného problému, a musí být přiměřené a odůvodněné s ohledem na cíle stanovené v článku 8 směrnice 2002/21/ES (rámcová směrnice). Takové povinnosti mohou být uloženy pouze po konzultacích v souladu s články 6 a 7 dané směrnice.

47. Článek 5 odst. 1 až 3 Přístupové směrnice stanoví, že „Při uskutečňování cílů stanovených v článku 8 směrnice 2002/21/ES (rámcová směrnice) vnitrostátní regulační orgány podporují a v případě potřeby zajišťují v souladu s ustanoveními této směrnice odpovídající přístup a propojení, jakož i interoperabilitu služeb a plní své úkoly způsobem, který podporuje účinnost, trvalou hospodářskou soutěž a koncovým uživatelům přináší co nejvyšší výhody. Aniž jsou dotčena opatření, která mohou být přijata vůči podnikům s významnou tržní silou v souladu s článkem 8, musí mít vnitrostátní regulační orgány zejména pravomoc uložit: a) v míře, která je nezbytná k zabezpečení spojení konec–konec, povinnosti podnikům, které kontrolují přístup ke koncovým uživatelům, v odůvodněných případech rovněž povinnost propojovat jejich sítě, kde tomu tak ještě není; b) v míře, která je nezbytná k zabezpečení přístupnosti koncovým uživatelům ke službám digitálního rozhlasového a televizního vysílání stanovených členským státem, operátorům povinnosti poskytovat za spravedlivých, přiměřených a nediskriminačních podmínek přístup k dalším zařízením uvedeným v příloze I části II. Při ukládání povinností operátorovi poskytovat přístup v souladu s článkem 12 mohou vnitrostátní regulační orgány stanovit technické nebo provozní podmínky, které má v souladu s právem Společenství plnit poskytovatel a/nebo příjemci takového přístupu tam, kde je to nezbytné pro zajištění běžného provozu sítě. Podmínky, které odkazují na použití určitých technických norem nebo specifikací, musí respektovat článek 17 směrnice 2002/21/ES (rámcová směrnice). Povinnosti a podmínky uložené v souladu s odstavci 1 a 2 musí být objektivní, průhledné, přiměřené a nediskriminační a uplatňují se v souladu s postupy podle článků 6 a 7 směrnice 2002/21/ES (rámcová směrnice).

48. Článek 12 odst. 1 písm. d) Přístupové směrnice stanoví, že „Vnitrostátní regulační orgán může v souladu s článkem 8 ukládat operátorům povinnost vyhovět oprávněným žádostem o přístup k určitým síťovým prvkům a přiřazeným zařízením a o jejich využívání, mimo jiné v situacích, v nichž se vnitrostátní regulační orgán domnívá, že by odmítnutí přístupu nebo nepřiměřené smluvní podmínky a podmínky s podobným účinkem bránily vývoji trvalého konkurenčního prostředí pro koncové uživatele, nebo že by byly v rozporu se zájmy koncových uživatelů. Od operátorů se může mimo jiné požadovat poskytování určitých služeb za velkoobchodních podmínek za účelem jejich dalšího prodeje třetími stranami.

49. S ohledem na výše uvedené je tak patrné, že žalovaný má v případě regulace dvě možnosti. První je, že v rámci přidělování přístupu stanoví podmínky rovné pro všechny účastníky výběrového řízení, které mohou mít za účel nápravu nedokonalého trhu, kdy daná opatření musí vyplývat ze zákona o elektronických komunikacích a žalovaný je sám netvoří (vyjma některých případů, srov. § 51 odst. 6 z. e. k.). Uložené povinnosti musí vycházet z povahy zjištěného problému, a musí být přiměřené a odůvodněné s ohledem na cíle právní úpravy. To souvisí s postupem dle § 21 a násl. z. e. k. Druhý přístup je, že v rámci kontroly trhu přijde žalovaný na to, že trh není dostateční efektivně konkurenční a v tomto případě ukládá povinnost pouze podniku s významnou tržní silou. Žalovaný tak může řešit problematickou situaci tím, že regulativy použije v rámci stanovení podmínek výběrového řízení, a nebo je může použít i při „běhu věcí“, ale zde pouze vůči podniku s významnou tržní silou. Právě postup dle § 51 a násl. z. e. k. lze označit jako „změnu podmínek“, neboť se tak může často dít za situace, kdy byly příděly rádiového spektra již vydraženy za určitých podmínek a žalovaný zasáhne do již smluvně nastavené situace (avšak pouze za stavu, kdy je trh nedostatečně efektivně konkurenční, přičemž tak může činit pouze vůči podniku s významnou tržní silou).

50. Dále lze poukázat na princip, že obecně je zakázána jakákoliv diskriminace (viz § 6 z. e. k. a čl. 5 odst. 3 Přístupové směrnice). Tedy pokud žalovaný stanoví jednotné podmínky všem účastníkům (viz § 21 a násl. z. e. k.), pak k žádné diskriminaci nedochází. Pokud ale má uložit určitou povinnost pouze jednomu nebo více konkrétním operátorům, pak takový zvláštní přístup („diskriminace“) je umožněn pouze na základě splnění určitých podmínek, a to pouze vůči podnikům s významnou tržní silou. Tento zvláštní přístup vůči konkrétnímu subjektu (subjektům), tedy tato „diskriminace“, je ospravedlněn tím, že směřuje vůči osobě (osobám), jejichž přítomnost na trhu v podstatě zapříčiňuje jeho nedostatečnou efektivnost a způsobuje rozpor reálného stavu na trhu s cílem dané úpravy (viz článek 8 Rámcové směrnice). Podnik s významnou tržní silou tak v podstatě sám způsobuje diskriminaci na trhu (viz bod 17 úvodní části Přístupové směrnice).

51. Ačkoliv z dlouhodobého hlediska je zřejmě nutné, aby hlavní hráči na poli poskytování telekomunikačních služeb (infrastrukturní operátoři) získávali v aukcích i konkrétní kmitočtová pásma, pak nelze přisvědčit názorům žalobce, že by byla nutná účast všech strukturálních operátorů na každé aukci. Jak vyplývá ze spisu, byla již notná dávka pásem rádiových kmitočtů mezi infrastrukturní operátory rozdělena a navíc díky závazku velkoobchodní nabídky může poskytovat stávající infrastrukturní operátor své služby přes infrastrukturu (resp. kmitočtové pásmo) jiného infrastrukturního operátora. Nelze tak obecně přisvědčit tvrzení žalobce o to, že účast v aukci je nezbytná pro další existenci operátora na trhu. Žalobcova tvrzení jsou v tomto ohledu rozporná i v tom ohledu, že sice uvádí, že pro infrastrukturní operátory je nutné se daného Výběrového řízení zúčastnit, pak ale v otázce refarmingu uvádí, že není jisté, zda se tak stane. V určitých bodech tedy žalobce důležitost Výběrového řízení pro udržení se na trhu z pohledu soudu nadsazuje.

52. Je tedy do jisté míry pravdou, že žalovaný může ukládat pouze opatření, která zákon o elektronických komunikací umožňuje použít, resp. která výslovně zmiňuje [to souvisí i se zásadou předvídatelné regulace viz § 5 odst. 4 písm. a) z. e. k., a faktem, že uložení jiných povinností, než vymezených v zákoně podléhá souhlasu Evropské komise viz § 51 odst. 6 z. e. k.], což by mělo být dodržováno zejména s ohledem na průhlednost a přiměřenost daných opatření (viz čl. 5 odst. 3 a čl. 8 odst. 4 Přístupové směrnice), nicméně, není zásadně pravdou, že tak musí činit na výlučně na základě principů a postupů uvedených v § 51 a násl. z. e. k. Zejména neobstojí názor žalobce, že by je měl ukládat v rámci výběrového řízení dle § 21 pouze podniku s významnou tržní silou. Směrnice totiž výslovně stanoví, že se v případě výběrového řízení na zřízení přístupu nepoužije pravidlo, že se daná povinnost ukládá toliko podniku s významnou tržní silou (viz čl. 8 odst. 3 Přístupové směrnice). Opačný postup by byl zřejmě v rozporu se zásadou rovnosti účastníků výběrového řízení a jejich nediskriminace (ačkoliv je pravdou, že účastníka lze z výběrového řízení i vyloučit viz čl. 23 Preambule Autorizační směrnice, ale opět pouze v odůvodněných případech). Navíc by daný postup ani nedával smysl. Zákon o elektronických komunikacích přesně transponoval danou směrnici a výběrová řízení v rámci přístupu k částem rádiových spekter podřadil pod § 21 a násl. z. e. k., kdy výslovně uvedl, že podmínky pro dané řízení musí v souladu toliko s § 5 odst. 2 až 4 a § 6 z. e. k. a nikoliv v souladu s § 51 a násl. z. e. k. Je tak dodržena dikce směrnic EU upravujících oblast elektronických komunikací (viz výše v testu). Zároveň lze konstatovat, že daná opatření naplňují cíle dané úpravy, což je dle čl. 8 Rámcové směrnice právě ochrana hospodářské soutěže na relevantních trzích. Žalovaný se snaží těmto cílům vyhovět už například tím, že vyčlenil určité spektrum rádiových vln pro potencionálního nového operátora tak, aby mohl v podstatě okamžitě konkurovat ostatním (viz kapitola 1.2 Vyhlášení). Lze tedy shrnout, že v rámci výběrového řízení na pásma rádiových kmitočtů je v určitých případech možné, aby žalovaný určitého soutěžícího z aukce přímo vyloučil a tedy, aby i pouze jemu uložil určitá opatření, nicméně takovýto postup je vázán na podnik s významnou tržní silou. Evropská i česká úprava však připouští, aby v rámci výběrových řízení byly ukládány povinnosti všem jejím účastníkům (nediskriminačně), aniž by některý z nich byl označen jako podnik s významnou tržní silou, a to pro naplnění cílů evropské a české úpravy (transpozice evropské úpravy).

53. Je tak nutné odlišovat situaci, kdy se koná výběrové řízení dle § 21 z. e. k. a podmínky jsou stanoveny pro všechny účastníky výběrového řízení stejně, a situace, kdy je prováděno opatření „operativně“ po analýze trhu dle § 51 a násl. z. e. k., při zjištění žalovaného, že trh není efektivně konkurenční, přitom jsou ukládány pouze určitému subjektu (subjektům, viz § 51 odst. 5 z. e. k.) a nikoliv všem operátorům. To však žalobce nerozlišuje, přičemž v tomto ohledu nesprávně vyvozuje, že nebyly naplněny podmínky uložení povinnosti převzít závazek.

54. Závazek poskytnout část svého spektra (kmitočtů) k jejich využití i dalším (virtuálním) operátorům bez nutnosti nákupu celé části kmitočtového spektra se tak jeví i z pohledu logiky věci jako opatření, které má jednoznačně potenciál podpořit hospodářskou soutěž v dané oblasti, neboť umožňuje poskytovat služby i jiným než infrastrukturním operátorům (podnikatel v takovém případě nekupuje určité kmitočtové pásmo a nebuduje vlastní infrastrukturu). Daný podnikatel (virtuální operátor) tak může vstoupit na trh za podstatně nižších vstupních investic (viz výše), čímž dochází k podpoře hospodářské soutěže, neboť na trhu tak může být více podnikatelských subjektů, kteří si mohou svými cenovými nabídkami konkurovat. Soud tak neshledal pochybení žalovaného ani v rámci § 2 odst. 2 s. ř. (viz výše). Podmínka účasti ve Výběrovém řízení tedy nebyla žalovaným přijata nad rámec zákona, v rámci svévole, na základě diskriminace, nezasáhla ani do legitimního očekávání žalobce. Žalovaný respektoval rámec zákona, v němž jsou odpovídajícím způsobem implementovány evropské směrnice (viz výše). V této souvislosti pak sou konstatuje, že neobstojí žalobcovo poukazování na konstatování žalovaného k plánovanému výběrovému řízení k rádiovým kmitočtům z pásma 700 MHz. Žalobce dává do důsledkového vztahu efektivitu a přiměřenost. Takový závěr však neobstojí; to že uvedené opatření se neukázalo jako efektivní (zde je vhodné poukázat i na důvod, proč tomu tak je) neznamená, že bylo nepřiměřené. Naopak se z uvedeného stavu podává, že se toto opatření práv žalobce fakticky nedotklo.

55. Žalovaný danou podmínku velkoobchodní nabídky stanovil s ohledem na situaci na trhu, a to za účelem zlepšení hospodářské soutěže, a to zákonem, směrnicemi EU a RSPP aprobovanou podmínkou. Nediskriminoval ani jednoho z účastníků Výběrového řízení, neboť nastavil pravidla pro všechny stejně a tak, aby nebyla výhodnější pouze pro některého z účastníků. Nadto nemohl zasáhnout ani do legitimního očekávání žalobce, když ten se již dříve účastnil výběrových řízení, kde tato povinnost figurovala, a kde dokonce i získal příděl s touto povinností. Navíc za situace, kdy je daná povinnost akceptovatelná na úrovni evropského práva a je aplikována v různých zemích EU (dle dokumentu OECD uvedeného výše, se závazek v rámci výběrových řízení objevil ve Francii, Japonsku, Řecku a Portugalsku – zde rovněž v aukčním systému a nikoliv beauty contest systému), přitom evropské právo s touto podmínkou výslovně počítá. Dané podmínky navíc byly objektivní, průhledné, přiměřené a nediskriminační (viz čl. 5 odst. 3 Přístupové směrnice). Podmínky pak vycházejí z povahy zjištěného problému (viz kapitola 1.2 Vyhlášení), a byly přiměřené a odůvodněné s ohledem na cíle stanovené v článku 8 směrnice 2002/21/ES (viz čl. 8 odst. 4 Přístupové směrnice). Zároveň uložené povinnosti vycházely z povahy zjištěného problému, a byly přiměřené a odůvodněné s ohledem na cíle stanovené v článku 8 Rámcové směrnice (viz čl. 8 odst. 4 Přístupové směrnice) a byly uloženy po konzultacích dle čl. 6 a 7 (srov. § 130 z. e. k.) Rámcové směrnice.

56. Podmínky výběrového řízení nejsou nijak vázány na podniky s významnou tržní silou, ale jsou toliko stanoveny v souladu s § 5 odst. 2 až 4 a § 6 z. e. k. (viz výše). Argumentace ohledně podniku s významnou tržní silou zde nehraje roli. Podniky s významnou tržní silou jsou zmiňovány zejména v rámci § 51 a násl. z. e. k., který však upravuje oblast průběžného dohledu a možnost uložení opatření (ze strany žalovaného) vedoucí k zajištění efektivně konkurenčního trhu.

57. Co se týká rozdílného anglického a českého překladu, pak zde soud nevidí žádný nesoulad, neboť bod 7 přílohy B Autorizační směrnice v českém překladu uvádí „Jakékoliv závazky, které podniky nabývající právo na užívání převzaly v průběhu konkurenčního nebo srovnávacího výběrového řízení.“ a v anglickém překladu je, že „Any commitments which the undertaking obtaining the usage right has made in the course of a competitive or comparative selection procedure.“. Český a anglický překlad je tak obsahově totožný. Není jasné, odkud žalobce získal anglické znění přílohy směrnice, na které v žalobě odkazuje.

58. Jde-li o povinnost refarmingu, pak činnost žalovaného, spočívající v tom, aby zajišťoval účinnou správu a účelné využívání rádiových kmitočtů a čísel [viz § 5 odst. 1 písm. c) z. e. k.], by měla zahrnovat i péči o pásmo v ohledu sdružování přidělených pásem tak, aby vydražitelé jednotlivých pásem měli bloky vedle sebe a mohli je tak účelněji využívat. V daném případě soud neshledal žádný zásah do žalobcových práv. Nedošlo ke snížení daného přídělu (zúžení rádiového spektra), nedošlo ke zkrácení doby jeho platnosti, nedošlo k tomu, že by mu bylo zakázáno poskytovat služby v daném frekvenčním pásmu 1800 a 2600 MHz a bylo mu dáno pásmo jiné. To je mimo jiné i popsáno v podkapitole 7.7.2 Vyhlášení, kde se výslovně uvádí, že „Obsahem Žádostí podle tohoto závazku je změna specifikace rádiových kmitočtů tak, aby při zachování celkového rozsahu jakož i ostatního obsahu přídělu došlo k uspořádání jednotlivých přídělů v pásmu 1800 MHz (…) tím způsobem, aby jednotliví držitelé přídělů rádiových kmitočtů , případně jejich právní nástupci, měli v pásmu 1800 MHz celistvé úseky rádiových kmitočtů následujících za sebou bez přerušení.“. Z pohledu soudu se jedná v případě refarmingu pouze o účelné přeskládání daných rádiových pásem dle jejich vlastníků tak, aby nedocházelo k případnému prolínání (zásahu) mezi pásmy jednotlivých vlastníků v případě, že by daná pásma byla „rozdrobena“. Ostatně problematiku zásahu do jednotlivých rádiových kmitočtů uvádí žalovaný ve Vyhlášení v kapitole 7.1, kde uvádí minimální odstupy od kmitočtových spekter, aby nedocházelo k jejich rušení (viz tabulka v podkapitole 7.1.1 a podkapitola 7.1.2). Přímo v podkapitole 7.1.2 je uvedeno, že „vzhledem ke skutečnosti, že s kmitočtovým úsekem D-2 u horní hranice kmitočtového úseku (tzn. na kmitočtu 2620 MHz) sousedí kmitočtový úsek párové části pásma 2600 MHz, u kterého není uplatněno omezení EIRP, dochází ke zvýšení pravděpodobnosti rušení v horní části kmitočtového úseku D-2.“. Zároveň se zde uvádí, že „Omezení části kmitočtového úseku D-1 nebude aplikováno v případě, kdy se Držitelem přídělu rádiových kmitočtů v kmitočtovém úseku C-1 a D-1 (tyto bloky spolu frekvenčně sousedí viz kapitola 6.2 Vyhlášení, pozn. soudu) stane stejný Žadatel.“. Z daného textu Vyhlášení je patrné, že refarming je toliko nástrojem k tomu, aby sítě nebyly rozdrobeny a nebylo zde riziko nežádoucího rušení mezi jednotlivými spektry rádiových kmitočtů, které jsou ve vlastnictví různých infrastrukturních operátorů. Z pohledu soudu tak požadavek refarmingu nemá za cíl jakoukoliv „šikanu“ nebo nedovolené omezování infrastrukturních operátorů, ale pouze účelné přeskládání daných frekvencí dle vlastníků, aby byla snížena šance nežádoucího rušení daného signálu v případě drobného přesahu z přiděleného kmitočtu mezi vlastníky jednotlivých pásem.

59. Jak soud uvedl výše, žalovaný může ukládat v rámci výběrového řízení pouze předvídatelná opatření (zahrnout je do podmínek řízení), V tomto ohledu je nutno podotknout, že požadavek refarmingu vyplývá z § 5 odst. 1 písm. c) z. e. k., přitom v RSPP je uvedeno v článku 4 odst. 5, že „Členské státy ve vhodných případech zavedou kritéria výběru a postupy udělování oprávnění k využívání rádiového spektra podporující hospodářskou soutěž, investice a efektivní využívání rádiového spektra jako veřejného statku a koexistenci nových a stávajících služeb a zařízení. Členské státy podpoří trvalé, efektivní využívání rádiového spektra pro sítě, zařízení a uživatelské aplikace.“. I uložení povinnosti refarmingu je tak opatřením se kterým evropský zákonodárce počítal. Je zde však odlišnost oproti podmínkám výběrového řízení spočívajících ve velkoobchodní nabídce. Zatímco velkoobchodní nabídka je požadavek, který souvisí zejména s hospodářskou soutěží, pak refarming je požadavkem týkajícím se správy sítí a souvisí spíše s technickou stránkou věci.

60. Žalovaný se tak opět držel zákonných mantinelů, kdy daná podmínka řízení byla do Výběrového řízení zahrnuta na základě dostatečné technické analýzy daného spektra rádiových kmitočtů. Vyplývala z objektivních skutečností a nebyla projevem svévole, či diskriminace ze strany žalovaného. Navíc žalovaný i některé požadavky na refarming, tam kde to nepovažuje za nutné odmítl [viz písm. a) Vypořádání námitek]. Zahrnutí dané podmínky do Výběrového řízení nemůže být ani zásahem do legitimního očekávání žalobce, neboť to že dojde k refarmingu bylo avizováno dopředu již ve výběrovém řízení z roku 2013 (viz kapitola 3.1 vyhlášení výběrového řízení 4G Aukce 2013, resp. výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 800 MHz, 1800 MHz a 2600 MHz, kterého se žalobce zúčastnil.

61. To, že požadavek refarmingu se bude vztahovat i na dříve udělené příděly pak vyplývá z povahy věci daného institutu. Refarming je v podstatě přeskládáním daného spektra tak, aby mohlo být lépe využíváno. Pokud by nemohl v rámci refarmingu žalovaný přeskupit i části spektra udělené v rámci předešlých přídělů, pak by byla daná operace (refarming) v podstatě neproveditelná, neboť by žalovaný nemohl přeskládat části spektra tak, aby byly efektivně využíváno.

62. K žalobním námitkám uvedeným výše pod bodem b) soud vycházel z § 51 odst. 2 z. e. k., v němž je stanovena povinnost žalovaného kontrolovat v intervalu 1 až 3 roky relevantní trhy. Tato povinnost slouží opět zejména k naplňování cílů daného zákona, kterými je i důraz na zajištění hospodářské soutěže, resp. efektivně konkurenčního trhu (viz § 51 odst. 1 z. e. k.). Kontrola je činěna zejména proto, aby v případě, že by trh nebyl efektivně konkurenční, mohl žalovaný uložit opatření uvedená v § 51 odst. 5 z. e. k. k nápravě dané situace. V tomto ustanovení je upravena průběžná kontrola trhu, nikoliv rámec výběrového řízení dle § 21 z. e. k. V rámci výběrového řízení nastavuje žalovaný podmínky dopředu, tedy řeší problémy s hospodářskou soutěží již na počátku udělení kmitočtů. V rámci postupu dle § 51 a násl. se jedná o řešení problémů zjištěných až průběžnou kontrolou trhu. V rámci § 21 a násl. z. e. k. tak žalovaný řeší problémy, kterých si je vědom před vyhlášením výběrového řízení a v rámci § 51 a násl. z. e. k. řeší problémy, kterých si při vyhlašování výběrového řízení být vědom nemusel, ale které vyvstaly (nebo na ně přišel) v rámci kontroly trhu prováděné dle § 51 odst. 2 z. e. k. Jedná se tak z povahy věci o dvě zcela odlišné věci (viz výše; obě však mají za účel dodržování základních ustanovení v § 4 až 6 z. e. k.).

63. Žalobce dané situace dle § 21 a násl. a § 51 a násl z. e. k. zřejmě zaměňuje nebo je neodůvodněně směšuje. Pokud totiž chtěl žalovaný zajistit skrze povinnost velkoobchodní nabídky zlepšení hospodářské soutěže na daném trhu, pak je jasné, že daná povinnost musí být stanovena po celou dobu platnosti Přídělu. Pokud by tomu tak nebylo, pak by bylo zlepšení hospodářské soutěže omezeno pouze na určitou dobu a po zbytek doby by opět jedinými možnými hráči na trhu byli operátoři, kteří si kupují určité části rádiového spektra za vysoké finanční částky (dále i jako „infrastrukturní operátoři“). De facto by tak mohlo dojít k úplnému vyřazení virtuálních operátorů z trhu, pokud by jim neposkytli k užívání část svého spektra infrastrukturní operátoři dobrovolně. To by však odporovalo § 4 až 6 z. e. k., RSPP a článkům 5 a 8 Přístupové směrnice. Z bodu 9 Přídělu je patrné, že doba jeho platnosti je do 30. 6. 2029. S ohledem na to, že Příděl byl vydán dne 6. 9. 2016 je patrné, že platnost Přídělu je necelých 13 let. S ohledem na to se jeví závazek poskytnutí velkoobchodní nabídky (nikoliv délky uzavření smlouvy) v délce trvání 12 let jako přiměřený, neboť záměrem žalovaného je zcela evidentně zajištění podpory hospodářské soutěže po celou dobu trvání platnosti Přídělu.

64. Dále zřejmě došlo k dezinterpretaci Přídělu ze strany žalobce, který uvádí, že je povinen uzavřít smlouvu na dobu 12 let, a že je to čtyřnásobek možného uložení dané povinnosti. V Přídělu totiž není uvedeno, že by byla taková povinnost žalobci uložena. V článku 8. písm. a. bod i. Přídělu je uvedeno, že „Držitel přídělu je povinen pro splnění závazku velkoobchodní nabídky po dobu 12 let ode dne právní moci přídělu na výzvu zájemce o velkoobchodní nabídku jednat s každým zájemcem v dobré víře o uzavření dohody o umožnění přístupu k veřejný komunikační síti provozované s využitím rádiových kmitočtů získaných na základě Výběrového řízení, respektující a umožňující (s přihlédnutím k technickým možnostem dotčené sítě) poskytování nezávislých a celoplošných služeb elektronických komunikací ze strany zájemce.“ Dané ustanovení se nezmiňuje nic o délce uzavírání smlouvy se zájemcem o velkoobchodní nabídku. Jedná se toliko o promítnutí výše uvedeného cíle, aby po celou dobu (nebo alespoň většinu) platnosti Přídělu byl povinen jednat se zájemci o poskytnutí velkoobchodní nabídky. Délka uzavření dané smlouvy je však přímo zmiňována v článku 8. písm. a. bodu 2 Přídělu, kde je uvedeno, že „Držitel přídělu je povinen uzavřít smlouvu na základě závazku velkoobchodní nabídky na dobu účinnosti v délce minimálně 2 let, pokud zájemce nepožádá o dobu účinnosti kratší.“. Tvrzení o délce smlouvy v povinné délce trvání 12 let ze strany žalobce tak neodpovídá skutkovému stavu. Navíc by ani nedávalo smysl, neboť pokud by chtěl uzavřít danou smlouvu zájemce o velkoobchodní nabídku například v roce 2027, pak by při její povinné délce 12 let tato smlouva značně přesáhla dobu platnosti Přídělu. Právě o omezení délky smluv s blížícím se koncem platnosti Přídělu mluví článek 8. písm. a. bod 2 Přídělu, což opět jasně určuje, že délka uzavírání smluv je řešena v něm a ne v článku 8 písm. a. bodu i. Přídělu, jak mylně dovozuje žalobce. Argumentace žalobce tak v daném případě neobstojí.

65. K žalobnímu bodu výše pod bodem c) soud odkazuje na odůvodnění rozsudku k žalobním bodům a) a b). Doplnit lze, že je nutné rozlišovat regulaci skrze podmínky výběrového řízení dle § 21 a násl. z. e. k. a následnou regulaci při zjištění pochybení v rámci fungování trhu při následné kontrole skrze § 51 a násl. z. e. k. V prvním případě je žalovaný omezen při stanovení podmínek toliko § 5 odst. 2 až 4 a § 6 z. e. k. a ukládá podmínky všem účastníkům výběrového řízení, zatímco v druhém případě je vázán podmínkami stanovenými v § 51 a násl. z. e. k. a opatření směřují zejména proti podniku s významnou tržní silou (viz § 5 odst. 5 z. e. k.). Žalobce tyto dvě kategorie regulace neodděluje a naopak je spojuje a různě prolíná, proto jeho argumentace neobstojí. RSPP jasně stanoví, že podmínku velkoobchodní nabídky je možné stanovit při výběrovém řízení. To jasně potvrzují i články 5 a 8 Přístupové směrnice a zákon o elektronických komunikacích se tak od úpravy obsažené ve směrnicích EU neodlišuje.

66. K žalobnímu bodu výše pod bodem d) soud odkazuje na § 51 odst. 6 z. e. k. Souhlasné stanovisko Komise je potřebné pouze v případě, kdy chce žalovaný uložit jiné povinnosti, než které zákon vyjmenovává v § 51 odst. 5 písm. a) až f) z. e. k. Pro uložení povinností dle § 5 odst. 5 z. e. k. není souhlasné stanovisko Komise potřeba. V daném ustanovení je vidět snaha EU o to, aby docházelo pouze k uložení očekávaných opatření, a aby bylo zabráněno ukládání neočekávaných a vymyšlených opatření ze strany regulátora, kdy by byla ohrožena právní jistota subjektů na trhu. To však soud uvádí pouze na okraj, neboť je patrné, že problematika bodu d) žaloby vychází opět z neoddělení definic výběrového řízení dle § 21 a násl. z. e. k. a kontroly trhu dle § 51 a násl. z. e. k., k čemuž se již soud vyjadřoval v odůvodnění k žalobnímu bodu c).

67. K žalobnímu bodu výše pod bodem e) je potřeba opět podotknout, že možnost uložení cenové regulace je zakotvena v § 51 odst. 5 písm. f) z. e. k. Opět se tak jedná o řízení v rámci regulace trhu dle § 51 a násl. z. e. k., což není předmětem řízení. Žalobce si však stěžuje na to, že mu žalovaný skrze uložení velkoobchodní nabídky stanovil rovněž cenovou regulaci, která dokonce ohrožuje jeho majetek, neboť je povinen činit velkoobchodní nabídky na takové úrovni, že je to pro něj ztrátové, v důsledku musí dotovat virtuální operátory, aby dodržel danou dikci Přídělu. Dané tvrzení soud blíže zkoumal, neboť pokud byla povinnost velkoobchodní nabídky stanovena tak, že by ji musel žalobce dotovat, pak by se mohlo jednat o omezování žalobce v podnikání do té míry, že by již daný prostředek nebyl pouze minimálním zásahem do žalobcových práv, ale již značným, kdy by intenzita zásahu do jeho práv neodpovídala přínosům sledovaného legitimního cíle. Výše ceny, kterou si může žalobce v rámci velkoobchodní nabídky stanovit, je podrobně popsána v článku 8 písm. a. bod i. Přídělu, kde je stanoveno „Tomu musí odpovídat zejména cena za toto umožnění přístupu k vlastní síti, která musí být přiměřená rozsahu (ve smyslu podílu vlastní infrastruktury) a povaze služeb, které mají být prostřednictvím hostitelské sítě poskytovány. Výše ceny za poskytnutí velkoobchodní nabídky musí umožňovat stejně efektivnímu operátorovi ziskové podnikání na podřazeném trhu nebo trzích.“.

68. Dle čl. 10 Přístupové směrnice může vnitrostátní regulační orgán v souladu s článkem 8 ukládat povinnosti nediskriminace ve vztahu k propojení a/nebo přístupu. Povinnosti nediskriminace zejména zajistí, aby operátor uplatňoval rovnocenné podmínky za rovnocenných okolností vůči ostatním podnikům, které poskytují rovnocenné služby, a aby poskytoval služby a informace ostatním za stejných podmínek a ve stejné kvalitě, v jaké je poskytuje pro své vlastní služby, nebo pro služby svého dceřiného podniku nebo partnerů.

69. Dle čl. 11 odst. 1 Přístupové směrnice může vnitrostátní regulační orgán v souladu s článkem 8 ukládat povinnosti vedení odděleného účetnictví ve vztahu k určitým činnostem týkajícím se propojení a/nebo přístupu. Zejména může vnitrostátní regulační orgán od vertikálně integrovaného podniku požadovat, aby zajistil průhlednost svých velkoobchodních cen a interních převodů cen mimo jiné proto, aby bylo zajištěno dodržování povinnosti nediskriminace podle článku 10, nebo aby bylo v případě potřeby zabráněno nekalému křížovému subvencování. Vnitrostátní regulační orgány mohou stanovit formát a účetní metodiku, která se má používat.

70. Dle čl. 12 odst. 1 písm. d) Přístupové směrnice může vnitrostátní regulační orgán v souladu s článkem 8 ukládat operátorům povinnost vyhovět oprávněným žádostem o přístup k určitým síťovým prvkům a přiřazeným zařízením a o jejich využívání, mimo jiné v situacích, v nichž se vnitrostátní regulační orgán domnívá, že by odmítnutí přístupu nebo nepřiměřené smluvní podmínky a podmínky s podobným účinkem bránily vývoji trvalého konkurenčního prostředí pro koncové uživatele, nebo že by byly v rozporu se zájmy koncových uživatelů. Od operátorů může mimo jiné požadovat poskytování určitých služeb za velkoobchodních podmínek za účelem jejich dalšího prodeje třetími stranami.

71. Z výše uvedeného vyplývá, že v rámci opatření velkoobchodní nabídky má infrastrukturní operátor, který vydraží příděl, poskytovat virtuálním operátorům takový přístup, aby jim za velkoobchodní cenu umožnil podnikání na trhu. O výši velkoobchodní ceny není výslovně hovořeno, ale z čl. 11 odst. 1 Přístupové směrnice je patrné, že by měla být na úrovni cen, za kterých si infrastrukturní operátor poskytuje služby v rámci koncernu (viz odkaz u § 81 odst. 1 z. e. k. na § 66a obch. zák., který upravoval podnikatelská seskupení) a nebo, které poskytuje svým ostatním partnerům. Zároveň vyplývá, že tato cena musí umožňovat podnikání na trhu prodeje služeb koncovým uživatelům, tedy v podstatě to, že danému virtuálnímu operátorovi musí být dána možnost, aby byl profitabilní (ziskový) na daném trhu. Nehovoří se zde o žádném doplácení nákladů ze strany infrastrukturních operátorů. Ze směrnice vyplývá pouze to, že by měla být daná cena rovna ceně, za kterou jsou služby poskytovány ostatním členům koncernu nebo partnerům infrastrukturního operátora, a že má být umožněno profitabilní podnikání. Tomu pak odpovídá i znění § 81 odst. 1 z. e. k., kde je stanoveno, že „Úřad je oprávněn v souladu s § 51 rozhodnutím uložit podniku s významnou tržní silou na relevantním trhu povinnost, aby při poskytování přístupu nebo propojení uplatňoval rovnocenné podmínky za rovnocenných okolností pro ostatní podnikatele poskytující rovnocenné služby a poskytoval jim služby a informace za stejných podmínek a ve stejné kvalitě, v jaké je poskytuje pro služby vlastní, vlastních organizačních složek, popřípadě svým dceřiným společnostem nebo společníkům nebo uvnitř podnikatelského seskupení.“. K dodržení daných podmínek pak může sloužit i uložení povinnosti oddělení nákladů a výnosů (viz § 87 odst. 6 z. e. k. a čl. 11 odst. 1 Přístupové směrnice a čl. 18 preambule Přístupové směrnice).

72. Ze zákona i směrnice tak jasně vyplývá, že podnik s významnou tržní silou nebo vydražitel přídělu mají poskytovat velkoobchodní cenu takovou, že umožní podnikání na trhu, a to ve smyslu hospodářské soutěže. Je tedy jasné že virtuální operátor může jít se svou maloobchodní cenou i pod cenovou nabídku vydražitele přídělu. S ohledem na to, že velkoobchodní cena může být kontrolována skrze oddělení výnosů a nákladů v účetnictví, pak lze dovodit, že je potřeba, aby byla cena zejména na úrovni nediskriminující ostatní soutěžitele (zde virtuální operátory). Daná úprava obsažená ve směrnici cílí především na podnikatelská seskupení, resp. požaduje, aby daná velkoobchodní cena nebyla odlišná od ceny, za kterou je poskytovaná služba oceňována v rámci podnikatelských seskupení. Zde je patrné, že daná cena v rámci podnikatelských seskupení bude totožná nebo velmi blízká nákladové ceně. Lze odhadovat, že velkoobchodní cena by měla být blízko nákladům na získání a provoz daných kmitočtů a měla by zahrnovat pouze jakousi minimální marži, která umožní ziskovost virtuálním operátorům v prodeji produktů koncovým uživatelům a přispěje k rozvoji hospodářské soutěže. Daný závěr je potřeba učinit s ohledem na to, že pokud by vydražitel přídělu nebyl osobou, která figuruje v podnikatelském seskupení, a která si v rámci něj neprodává služby, pak by nebylo možné danou velkoobchodní cenu určit. Navíc i v rámci podnikatelských seskupení může docházet k tomu, že jsou poskytovány služby mezi jednotlivými osobami za vyšších (nebo i nižších) než velkoobchodních podmínek (nákladových cen nebo cen s minimální marží), a to v rámci daňové optimalizace. Je tak potřeba učinit závěr, že velkoobchodní nabídka zahrnuje cenu, která bude buďto nákladová nebo pouze s minimální marží. To však v zákoně o elektronických komunikacích není nijak definováno, proto žalovaný parametry tohoto požadavku blíže nadefinoval.

73. Žalovaný na straně 11 žalobou napadeného rozhodnutí uvádí, že „Mezi tyto podmínky patří mj. omezení ceny velkoobchodní nabídky zákazem stlačování marží, kdy cena musí stanovena tak, aby stejně efektivnímu operátorovi bylo umožněno ziskové podnikání na relevantním podřazeném trhu. Tento princip dává oprávněným subjektům jistotu, že velkoobchodní nabídka nebude poskytována diskriminačně, zejména že povinný subjekt (držitel přídělu) sám sobě nebude poskytovat služby za lepších podmínek, než za kterých je poskytuje svým velkoobchodním zákazníkům.“. S tímto závěrem se pak lze zcela ztotožnit, neboť se opět nejedná o cenovou regulaci, ale pouze upřesnění dané podmínky velkoobchodní nabídky, která je zcela v souladu se směrnicemi a zákonem o elektronických komunikacích.

74. I z pohledu jazykového vyjádření daná podmínka obstojí. Z definice „Tomu musí odpovídat zejména cena za toto umožnění přístupu k vlastní síti, která musí být přiměřená rozsahu (ve smyslu podílu vlastní infrastruktury) a povaze služeb, které mají být prostřednictvím hostitelské sítě poskytovány. Výše ceny za poskytnutí velkoobchodní nabídky musí umožňovat stejně efektivnímu operátorovi ziskové podnikání na podřazeném trhu nebo trzích.“ vyplývá, že velkoobchodní cena musí umožňovat stejně efektivnímu (logicky i efektivnějšímu) operátorovi ziskové podnikání na podřazeném trhu nebo trzích. V rámci definice efektivnosti je potřeba zmínit § 2 písm. n) zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole, dále i jako z. f. k.), neboť Příděl jako takový sám efektivnost nedefinuje, soud proto vycházel z veřejnoprávní definice tohoto pojmu. V § 2 psím. n) z. f. k. je uvedeno, že „efektivností je takové použití veřejných prostředků, kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plnění“. Přeneseno do poměrů Přídělu to znamená, že pokud je virtuální operátor schopen dosáhnout (po zohlednění nákladů) výnosů alespoň jako infrastrukturní operátor, pak mu má být umožněno podnikání. Jinými slovy, velkoobchodní nabídka by měla být v podstatě velmi blízko (ne-li přímo totožná) s nákladovou cenou a pokud je schopen podnik dosahovat stejného zisku jako držitel přídělu, pak mu má být umožněno podnikání. To neznamená, že virtuální operátor musí dosahovat stejného zisku jako držitel přídělu, ale má mít takovou možnost. Virtuální operátor může dosahovat i nižšího zisku, pokud sníží svou marži v rámci maloobchodní nabídky, a tedy i cenu pro koncové spotřebitele. Nicméně, pokud není dostatečně efektivní, tedy není schopen dosahovat za podmínek velkoobchodní nabídky stejných zisků jako držitel přídělu, pak mu držitel přídělu nemusí umožňovat podnikání „dotováním“, resp. snižováním velkoobchodní nabídky pod nákladovou cenu. Jinými slovy, držitel přídělu není povinen snižovat velkoobchodní cenu tak, aby umožnil existenci virtuálních operátorů, kteří nejsou dostatečně efektivní, ne-li přímo ztrátoví. Takový postup by de facto deformoval trh, neboť by umožňoval podnikat subjektům za nižší než nejnižší možné náklady. Je tedy na žalobci, zda bude dobrovolně „dotovat“ virtuální operátory či nikoliv, ale z Přídělu nevyplývá, že by k něčemu takovému byl povinen. Znění Přídělu naopak jasně stanoví, že pokud není virtuální operátor dostatečně efektivní, pak mu nemusí držitel Přídělu poskytnout podmínky takové, aby dosáhl zisku. Ze zákona o elektronických komunikacích i směrnice totiž jasně vyplývá, že držitel Přídělu by měl poskytovat velkoobchodní nabídku na úrovni nákladové, ev. ceně velmi blízké nákladové ceně, nikoliv nižší. Stále je pak potřeba mít na zřeteli zásadu nediskriminace (viz výše), pokud si tak žalobce v rámci podnikatelského seskupení nebo vůči svým jiným velkoobchodním partnerům poskytuje služby za cenu nižší než nákladovou, pak musí takovou (podnákladovou) cenu uplatnit i vůči virtuálním operátorům.

75. Jakkoliv mohla být povinnost velkoobchodní nabídky v rozhodnutí pro snazší pochopitelnost více rozvedena, lze v rámci interpretace znění Přídělu v souladu se zákonem a směrnicemi a v kontextu Vyhlášení (viz výše) dojít k závěru, že žalovaný prostřednictvím (žalobcem sporované) definice velkoobchodní nabídky pouze zdůraznil zásadu, že ostatním (virtuálním) operátorům mají být poskytnuty stejné podmínky (v rámci poskytnutí dané služby – přístupu), za jaké si dané služby poskytuje infrastrukturní operátor sám, popř. svým obchodním partnerům. Definováním principu, že stejně efektivnímu operátorovi má být umožněno ziskové podnikání, žalovaný více podtrhl to, že velkoobchodní cena má být na (nebo blízko) úrovni nákladové ceny, ale nijak nestanovil, že by měla být pod ní. S ohledem na tento fakt soud nevyhodnotil, že by postup žalovaného byl nezákonný. Žalovaný naopak mohl přistoupit i k uložení povinnosti vést odděleně účastnictví, aby bylo prokázáno, že danou povinnost držitel přídělu skutečně v souladu s podmínkami aukce provádí, což by byl dozajista větší zásah do poměrů žalobce. Nevyplývá tak ze skutkového stavu, že by žalovaný skrze článek 8 písm. a. bod i. Přídělu chtěl jakkoliv uplatňovat regulaci cen, která se vztahuje k cenám pro koncové uživatele (viz čl. 13 Přístupové směrnice a § 57 odst. 1 z. e. k.). V tomto ohledu opět argumentace žalobce neobstojí.

76. Ve vztahu k žalobnímu bodu výše pod bodem e) soud nesouhlasí s tím, že by se žalovaný řádně nevypořádal s připomínkami v rámci Výběrového řízení. Z Vypořádání připomínek je patrné, že žalovaný řádně vypořádal a náležitě odůvodnil všechny připomínky, které v daném Výběrovém řízení vznesli jeho účastníci. Rozsáhlé odůvodnění uvedl zejména ke všem připomínkám žalobce (viz připomínky č. 2-01 (i 7-04), 7-01, 7-05, 7-06, 7-12, 8-03, P4-01 a P4-02). Připomínka č. 5-02 pak byla ze strany žalovaného akceptována a připomínka č. 7-12 byla částečně akceptována. Rovněž nelze usuzovat, že by žalovaný porušil pravidla správního řízení nebo že by zasáhl nad přípustnou míru do práv žalobce. Jak bylo uvedeno výše, celý postup výběrového řízení i s uvedenými podmínkami převzetí závazku je aprobován v rámci evropského práva, které bylo do české právní úpravy transponováno skrze zákon o elektronických komunikacích. Soud nezjistil, že by došlo k jakémukoliv odchýlení zákona o směrnic. Daná úprava sleduje jakožto hlavní cíl udržení transparentnosti podnikání a hospodářské soutěže s ohledem na zájmy dotčených subjektů (viz § 130 odst. 1 z. e. k.). Za účelem naplnění těchto cílů je žalovaný oprávněn uplatňovat některé prostředky, které jsou povoleny. Zásahy žalovaného tak sledují legitimní cíl a k jeho dosažení využívají rozumné prostředky (jedná se tedy o druhou možnost zásahu do ústavně zaručených práv žalobce). S ohledem na to, že žalobce není povinen „dotovat“ virtuální operátory (viz výše), pak Příděl nezasahuje zásah do jeho majetku v jím namítaném kontextu s čl. 11 odst. 4 LZPS. Soud neshledal ani žádné porušení § 2 odst. 2 a 3 s. ř. Dané výběrové řízení pak bylo řádně konzultováno ve smyslu § 21 odst. 1 a § 130 z. e. k. a čl. 6 Rámcové směrnice.

77. Správní orgán I. stupně postupoval v souladu se zákonem. Žalovaný rozklad proti tomuto rozhodnutí důvodně zamítl, nezákonnost rozhodnutí ve světle žalobních bodů soud neshledal. Soud proto žalobu jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.

78. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn § 60 odst. 1 s. ř. s., a contrario. Žalovaný měl ve věci plný úspěch, náklady řízení nad rámec jeho administrativní činnosti mu však nevznikly.

Poučení