12 Cmo 14/2019 - 497

Rubrum

Vrchní soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu Mgr. Mileny Filingerové a soudkyň JUDr. Evy Hodanové a JUDr. Jitky Malé ve věci žalobce: [Jméno žalobce], narozený dne [Datum narození žalobce] bytem [Adresa žalobce] zastoupený advokátem [tituly před jménem] sídlem [Jméno advokáta A] proti žalovaným: 1) [Jméno žalované]., IČ [IČO žalované] sídlem [Adresa žalované] zastoupená advokátem [Jméno advokáta B] sídlem [Adresa advokáta B] 2) [Jméno advokáta C]., IČ [IČO advokáta C] sídlem [Adresa advokáta C] o zaplacení 249.760,93 Kč a 37.573,74 USD s příslušenstvím nebo 146.635,93 Kč a 37.573,74 USD s příslušenstvím, k odvolání žalované 1) proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 29. 6. 2018, č. j. 47 Cm 461/2012-430 takto:

Výrok

Rozsudek soudu prvního stupně se ve výrocích II., III. a IV. ve vztahu mezi žalobcem a žalovanou 1) zrušuje a věc se v tomto rozsahu vrací soudu prvního stupně k dalšímu řízení.

Odůvodnění

1. Soud prvního stupně shora označeným rozsudkem zamítl žalobu o zaplacení částky 249.760,93 Kč a 37.573,74 USD jako náhrady škody z neplatného právního jednání (výrok I.), dále uložil žalovaným povinnost zaplatit žalobci společně a nerozdílně částku 146.635,93 Kč a 37.573,74 USD s úrokem z prodlení ve výši 7,25 % od 2. 10. 2012 do zaplacení (výrok II.), povinnost zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 338.897,10 Kč (výrok III.) a povinnost zaplatit státu náhradu nákladů řízení ve výši 58.330 Kč (výrok IV.). Výrokem V. rozsudku soud prvního stupně nepřiznal Znaleckému ústavu [adresa] znalečné ve výši 10.900 Kč. Své rozhodnutí odůvodnil tím, že žalobce se domáhal proti první žalované jako obchodníkovi s cennými papíry (dále jen „[Anonymizováno]“), s nímž dne 3. 2. 2010 uzavřel prostřednictvím druhé žalované jako investičního zprostředkovatele (dále jen „[Anonymizováno]“) komisionářskou smlouvu (dále též jen „KC“) a dále s [Anonymizováno] smlouvu o poradenství a zprostředkování, a proti [Anonymizováno] zaplacení částky 249.760,93 Kč a 37.573,74 USD jako škody, která mu vznikla ve výši poplatků a debetních úroků zaplacených [Anonymizováno] za jím poskytnuté služby, které naplnily znaky nadměrného obchodování, dle Sazebníku poplatků tvořícího součást komisionářské smlouvy. Ten shledává žalobce absolutně neplatným pro rozpor se zásadami poctivého obchodního styku a s dobrými mravy, a současně neurčitým, neboť odměna [Anonymizováno] byla stanovena jen v obecné rovině a žalobce jako spotřebitel nebyl schopen v době zadávání pokynu zjistit, z čeho má odměnu platit. Pro případ, že soud neshledá Sazebník neplatným, uplatnil žalobce nárok na náhradu škody ve výši 146.635,93 Kč a 37.573,74 USD, tj. ve výši odpovídající zaplaceným poplatkům a debetním úrokům představující 76 % jeho vkladu ve výši 1.250.000 Kč po odpočtu 11 % vkladu, které považuje při aktivním otevření účtu po dobu 9 měsíců za adekvátní a spravedlivou odměnu za poskytnuté služby. [Anonymizováno] oslovila žalobce s nabídkou upsání akcií [Anonymizováno] na burze s minimální výší investice 1.250.000 Kč a s minimálním výnosem 25 % a předala mu marketingový materiál - Předběžné informace k IPO. Na základě těchto informací žalobce dne 3. 2. 2010 podepsal smlouvy předložené mu [Anonymizováno], a to komisionářskou smlouvu, smlouvu o poradenství a zprostředkování, rámcovou smlouvu o úvěru zajištěném převodem investičních nástrojů, a investiční dotazník a následně na určený účet vložil finanční prostředky ve výši 1.250.000 Kč.

2. Dle žalobce, neznalého kapitálového trhu, žalované nesprávně zjistily jeho investiční profil a zvolily pro něj naprosto nevhodnou spekulativní investiční strategii. Investiční dotazník byl záměrně [Anonymizováno] vyplněn nepravdivými informacemi o zkušenostech žalobce na kapitálovém trhu a jeho znalostech. Žalobce byl při uzavírání smluv ujištěn, že poplatky ve sjednané výši jsou standardní a byla zdůrazněna motivační složka odměny [Anonymizováno] ve smlouvě o poradenství, zcela však bylo opominuto upozornění na zprostředkovatelskou provizi. Žalobce na základě pokynů [Anonymizováno] prostřednictvím [Anonymizováno] investoval v období od února 2010 do října 2010 převážně do denominovaných akcií v USD prostřednictvím několikanásobné páky na základě obchodování na úvěr (margin trading), k jehož čerpání docházelo automaticky, aniž byl předem informován o rizicích takového obchodování způsobem, kterému by porozuměl. Na základě informací [Anonymizováno][Anonymizováno]žalobce fakticky „poskytl žalovaným správu“ části svého majetku a jakékoli investování vložených peněžních prostředků činil pouze podle pokynů a na základě poradenství [Anonymizováno], aniž by takové investování bylo pro něj jako spotřebitele bez znalostí kapitálového trhu vhodné a aniž by byl upozorněn na nástrahy a rizika nadměrného obchodování, k němuž došlo. [Anonymizováno] poté dne 20. 6. 2012 jednostranně od smlouvy bez uvedení důvodu odstoupila. Žalovanými zvolená investiční spekulativní strategie, krátkodobé obchodování na páku, byla pro žalobce naprosto nevhodná, neodpovídající jeho investičnímu profilu. Žalované tak porušily povinnost uloženou jim zákonem č. 256/2004 Sb. o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen „ZPKT“) jednat se zákazníkem čestně, poctivě, v jeho nejlepším zájmu a poskytnout mu potřebné informace.

3. První žalovaná na svou obranu proti žalobě namítla, že žalobce neprokázal porušení jejích povinností. S žalobcem měla uzavřenu Komisionářskou smlouvu (dále jen „KS“), v níž se zavázala k přijímání a předávání pokynů žalobce týkajících se investičních nástrojů. Žalobce byl předem, v potřebném rozsahu a řádně seznámen s obsahem celé smluvní dokumentace včetně výše poplatků. Smluvní dokumentaci porozuměl a s jejímž obsahem souhlasil, jak prokazuje jeho podpis na dokumentaci. [Anonymizováno] nebyla vázaným zástupcem [Anonymizováno], ani osobou, kterou by využívala k poskytování svých služeb nebo spolupracujícím zprostředkovatelem, vůči němuž by byla musela realizovat jakýkoli dohled. Jde o samostatný subjekt registrovaný u České národní banky. Vyplněný investiční dotazník žalobce jí předala [Anonymizováno] ve stavu, ve kterém byl předložen soudu. Podmínky poskytnutí úvěru byly srozumitelně stanoveny v čl. VI komisionářské smlouvy, stejně tak poplatky určením výše % z objemu obchodu v sazebníku, s nímž se žalobce rovněž seznámil před zahájením poskytování služeb. Poukázala na Smlouvu o poradenství a doporučení, v níž je zcela jednoznačně stanovena odměna ve výši 15 % ze zisku a seznámení se žalobce s tím, že část odměny bude placena [Anonymizováno] přímo [Anonymizováno] dle jeho sazebníku. Bylo na žalobci, zda bude sazebník poplatků uzavřením smlouvy akceptovat, či nikoli. Dále poukázala na to, že nikdy neměla kontrolu nad zákaznickým účtem žalobce, protože nikdy sama na jeho účet dle vlastního uvážení neobchodovala a neposkytovala žalobci investiční poradenství. Pokyny žalobce vždy dával prostřednictvím [Anonymizováno]. K tvrzenému nadměrnému obchodování nedošlo.

4. Druhá žalovaná navrhla zamítnutí žaloby. Uvedla, že na vztah žalovaných nelze aplikovat ust. § 12d ZPKT, pod nějž nelze spolupráci investičního zprostředkovatele a obchodníka podřadit. Žalobce nesvěřil žalovaným správu svého majetku, což mu muselo být zřejmé i z komisionářské smlouvy. [Anonymizováno] žalobci žádné pokyny nedávala, poskytovala mu pouze investiční poradenství. Informovala žalobce o investiční příležitosti – vstupu [Anonymizováno] na burzu objektivně, což dokládá materiál „Předběžné informace k IPO.“ Popřela, že by žalobce informovala o 25 % výnosu této investice, jakož i o minimální výši úpisu. Z investičního dotazníku zjistila, že žalobce má potřebné zkušenosti a znalosti, aby mohl být zařazen do investičního profilu, ve kterém může zákazník provádět i marginové obchody. Portfolio žalobce se zdaleka neskládalo z extrémně dynamických titulů a navíc žalobce sám v dotazníku uvedl, že již v minulosti prováděl transakce s akciemi, a to i na úvěr. Rovněž v dotazníku uvedl, že hodlá uskutečňovat obchody, marginové obchody i prodej na krátko a že je ochoten akceptovat i riziko podstatné ztráty, že již v minulosti využíval službu obchodování s investičními nástroji, a to i na úvěr a že dostatečně rozumí mechanismu a riziku obchodování na úvěr i podstatě pákového efektu integrovaného přímo v investičním nástroji, nebo že případná ztráta 100 % investovaných prostředků by pro něj neznamenala žádnou změnu životního standardu. Žalobci poskytovala kvalitní investiční poradenství, nedopouštěla se nadměrného obchodování ani klamavých obchodních praktik.

5. Soud ve věci provedl obsáhlé dokazování (výpisy z obchodního rejstříku, komisionářskou smlouvou, všeobecnými obchodními podmínkami, ceníkem [Anonymizováno], sazebníkem poplatků [Anonymizováno], ceníkem služeb [Anonymizováno], smlouvou o poradenství a zprostředkování, repo smlouvou, smlouvou o obchodní spolupráci, vnitřní směrnicí [Anonymizováno] „Pravidla činnosti investičních zprostředkovatelů“, přílohou č. 4 smlouvy o obchodní spolupráci, investičním dotazníkem předloženým [Anonymizováno], investičním dotazníkem předloženým žalobcem, výsledky lustrace v Seznamu bank a dalších subjektů finančního trhu ke dni 3. 2. 2010, výpisy z klientského účtu žalobce vedenými v CZK a v USD, závěrečným potvrzením o realizovaných obchodech žalobce, výslechem žalobce, oznámením vlastníka [Anonymizováno] o přípravě vstupu na burzu, zprávou [Anonymizováno] ze dne 10. 10. 2017, výsledky lustrace na internetových stránkách [Anonymizováno], předvedením otevření klientského účtu zástupcem [Anonymizováno], výpověďmi svědků [Anonymizováno] a [Anonymizováno], rozhodnutím ČNB č.j. [Anonymizováno] ze dne 31. 5. 2013 ve znění rozhodnutí bankovní rady ČNB o rozkladu č.j. [Anonymizováno] ze dne 8. 3. 2013, stanoviskem KCP č. [Anonymizováno] ze dne 8. 2. 2006, znaleckým posudkem [Anonymizováno] ze dne 7. 4. 2016, ve znění jeho dodatků, a dalšími, v rozsudku specifikovanými důkazy), na jejichž základě uzavřel, že jako primární nárok uplatnil žalobce nárok na náhradu škody vzniklé neplatností části komisionářské smlouvy (ceníku [Anonymizováno]) ve výši poplatků a debetních úroků zaplacených [Anonymizováno] za nadměrné obchodování realizované dle pokynů [Anonymizováno]. Jako eventuální nárok požadoval žalobce náhradu škody, která mu vznikla porušením smluvních a zákonných povinností žalovanými, jež vedlo k nadměrnému obchodování. Soud předně konstatoval, že jelikož k uzavření smluv došlo dne 4. 2. 2010, resp. dne 3. 2. 2010, je nutné aplikovat v té době platné a účinné právní předpisy. Důsledkem případné neplatnosti Ceníku [Anonymizováno], nedílné součásti Komisionářské smlouvy, jež je smlouvou komisionářskou dle § 28 odst. 1 zákona č. 591/1992 Sb. zákon o cenných papírech (dále jen „ZCP“), by byl vznik bezdůvodného obohacení na straně [Anonymizováno] (§ 451 odst. 2 zákona č. 40/1964 Sb. občanský zákoník, platný do 31.12.2013, dále jen obč. zák.) Na uvedenou smlouvu dopadá úprava komisionářské smlouvy v obchodním zákoníku (§ 28 odst. 2 ZCP) v otázce absence ujednání o výše úplaty komisionáře.

6. Soud vyšel z právní úpravy obsažené v ust. § 587 odst. 1, § 588 obch. zák. a § 456 a § 458 odst. 1 obč. zák. a uzavřel, že škodou způsobenou neplatností Ceníku [Anonymizováno] by bylo zmenšení majetku žalobce, nastalé v příčinné souvislosti s ní, k níž by došlo nad rámec výše bezdůvodného obohacení. V tomto směru žalobce však neučinil žádná skutková tvrzení Případné porušení smluvních a zákonných povinností [Anonymizováno] a [Anonymizováno] (§ 261 odst. 3, písm. c), § 373, § 757 obch.z.), by zakládalo nárok žalobce na náhradu skutečné škody, tj. peněžitou náhradu toho, o co se jeho majetek v důsledku takového porušení zmenšil, případě i ušlého zisku (§ 378, § 379 obch.z.), přičemž by bylo nutné zabývat se i případným podílem žalobce na vzniku takové škody (§ 1 odst. 2, věta druhá obch.z.a § 441 obč.z.). Soud proto nejdříve rozhodl o primárně uplatněném nároku žalobce a následně o nároku uplatněném eventuálně.

7. Předně se tedy zabýval otázkou, zda žalobci vznikl nárok na náhradu za bezdůvodné obohacení pro neplatnost ujednání o Ceníku [Anonymizováno] z důvodů, uvedených v ust. § 39 obč. zák. a § 265 obch. zák. Z ceníku [Anonymizováno] a sazebníků poplatků [Anonymizováno] a [Anonymizováno] vzal za prokázáno, že výše poplatku za zprostředkování obchodu byla žalovanou 1) stanovena shodným způsobem, jímž byly konstruovány i poplatky jiných obchodníků s cennými papíry. Uzavřel, že tento způsob stanovení výše poplatku je právním řádem aprobován, jak prokazuje např. úprava výše nesjednaných úroků z prodlení (§ 369 odst. 1 obch. zák., § 517 odst. 2 obč. zák., nařízení vlády č.142/1994 Sb.) či judikatura týkající se způsobu sjednání výše smluvní pokuty podle § 544 odst. 1 obč. zák., v důsledku čehož samotný mechanismus stanovení výše poplatku nemůže být v rozporu s dobrými mravy.

8. Pokud žalobce dovozoval neplatnost výše poplatku za zprostředkování obchodu [Anonymizováno] od výše poplatků požadovaných obchodníky s cennými papíry, kteří působí v USA, zůstalo toto jeho tvrzení neprokázané. Soud vyložil, že nepostupoval dle § 118a odst. 3 o.s.ř. a nevyzval žalobce k navržení důkazů, neboť s ohledem na okolnosti a místo uzavření KS (podnět vzešlý od [Anonymizováno]), důvody, pro který ji žalobce uzavřel (úpis akcií [Anonymizováno]), jakož i osobu žalobce, resp. jeho znalostí a zkušenosti s podnikáním na kapitálovém trhu (investiční dotazník) dospěl k závěru, že právně relevantní k posouzení neplatného sjednání výše poplatku za zprostředkovaný obchod s investičními nástroji jsou obecné morální zásady ležící v základě demokratického zřízení v České republice a nikoli v USA.

9. Z komisionářské smlouvy vzal soud za prokázáno, že poplatek účtovaný žalobci dle Ceníku představuje úplatu, do níž jsou zahrnuty i náklady [Anonymizováno] za jí poskytované služby. Výše poplatku tak nezahrnuje pouze zisk obchodníka jako podnikatelského subjektu, ale i náklady spojené s poskytováním investiční služby, jako jsou např. náklady na technické vybavení (IT technologie), náklady na způsob a rychlost komunikace se zákazníky a se zahraničními spolupracujícími subjekty, na časovou dostupnost poskytovaných služeb a v neposlední řadě i náklady na odborné personální zajištění poskytovaných služeb. Tyto náklady musí do svých poplatků požadovaných za poskytované investiční služby zahrnout každý obchodník s cennými papíry, přičemž je v jeho zájmu, aby se vybavil co nejmodernějšími a efektivními technologiemi, aby v konkurenčním prostředí kapitálového trhu obstál. Jestliže [Anonymizováno] poplatek stanovila procentní výší oproti jiným obchodníkům s cennými papíry bez diferenciace objemu uskutečněného obchodu a způsobu zadávání pokynu necelým procentem, nelze dojít k závěru, že výše poplatku 0,9 % z uskutečněného obchodu je v rozporu s dobrými mravy, když žalobce netvrdil, že by technologické a personální zázemí [Anonymizováno] mělo negativní vliv na kvalitu a rychlost jím poskytovaných investičních služeb, tedy že výše úplaty a vynaložených nákladů neodpovídá poskytnuté službě. Soud proto žalobu s primárně uplatněným nárokem na náhradu škody vzniklé v důsledku částečné neplatnosti komisionářské smlouvy zamítl, neboť dospěl k závěru, že výše poplatku účtovaná žalobci [Anonymizováno] za poskytnuté služby není v rozporu s dobrými mravy ani se zásadami poctivého obchodního styku.

10. Komisionářskou smlouvu soud prvního stupně právně posoudil jako smlouvu o poskytování hlavních investičních služeb dle § 4 odst. 2, písm. a), b) ZPKT, spočívajících v přijímání, předávání a provádění pokynů týkajících se investičních nástrojů. Podle čl. II bodu 5 KS mohla [Anonymizováno] poskytovat žalobci na základě této smlouvy, tedy nikoli další samostatné smlouvy, i hlavní investiční službu spočívající v investičním poradenství (§ 4 odst. 2, písm. e) ZKPT). Dále soud poukázal na vztah investičního zprostředkovatele k obchodníkovi s cennými papíry a jeho oprávnění vykonávat činnosti uvedené v § 29 odst. 1 ZPKT prostřednictvím vázaných zástupců (§ 30 odst. 1 ZPKT). Lustrací [Anonymizováno] v seznamu bank a dalších subjektů finančního trhu, výpovědí žalobce a výpovědí svědka [Anonymizováno] bylo prokázáno, že [Anonymizováno] vykonávala pro [Anonymizováno] činnost dle [Anonymizováno] vázanými zástupci, za jejichž činnost dle § 32a odst. 3 ZPKT odpovídá. Vázaný zástupce byl dle § 32a odst. 1 ZPKT oprávněn pouze zařídit, popřípadě uzavřít obchod týkající se hlavní investiční služby dle § 4 odst. 2, písm. a) za podmínky, že k němu byl oprávněn zastoupený, poskytnout investiční službu investičního poradenství a propagovat investiční služby, které je oprávněn poskytovat zastoupený. Vázaný zástupce nebyl oprávněn IZ zastupovat při uzavírání smluvního vztahu se zákazníkem. Ze SOOS, zejména Pravidel činnosti IZ, která jsou její nedílnou součástí, vzal soud dále za prokázané, že [Anonymizováno] pověřila [Anonymizováno] výkonem významné provozní činností ve smyslu § 12d odst. 1,2 ZPKT spočívající v poskytování investiční služby investičního poradenství Současně [Anonymizováno] pověřila činností spočívající ve vyhledávání budoucího zákazníků, jejich seznámení se smlouvami uzavíranými s [Anonymizováno], zajištění jejich podepsání zákazníkem, zjištění informací od zákazníků potřebných k posouzení vhodnosti a přiměřenosti sjednávané investiční služby pro klienta (§ 15h a § 15i ZPKT) a jejich vyhodnocením, vše již při prvním setkání s klientem, tedy činností, kterou nelze hodnotit jako výkon významné provozní činnosti ve smyslu § 12d odst. 1,3 ZPKT. Soud uzavřel, že to byla [Anonymizováno], kdo se zavázal poskytovat žalobci investiční službu přijímání, předávání a provádění pokynů týkajících se investičních nástrojů, a tedy nese plnou odpovědnost za následky porušení povinností uložených ZPKT obchodníkovi s cennými papíry při jednání s potencionálním zákazníkem a zákazníkem (§ 194 odst. 4 ZPKT, § 373 obch.z.).

11. Výpovědí žalobce, informací [Anonymizováno] a zprávou [Anonymizováno] bylo dále prokázáno, že KS žalobce uzavřel za účelem nákupu konkrétního investičního nástroje. Nabídka byla učiněna s jednostranným zdůrazněním výhody vysokého výnosu, tedy v rozporu s § 15a odst. 1,2 písm. b) ZPKT. K realizaci nabízené transakce nebylo nutné uzavření smlouvy o poskytování investičního poradenství, neboť žalobce měl již vybrán konkrétní investiční nástroj, byť v době uzavření smlouvy ještě neexistující, do něhož chtěl investovat. Byla-li smlouva uzavřena, ačkoliv žalobce mohl dát sám [Anonymizováno] pokyn na základě uzavřené KS k nákupu vybraného investičního nástroje, a uzavření této smlouvy bylo podmínkou uzavření KS, nastolil [Anonymizováno] situaci, při níž hrozil bezprostřední střet zájmů, protože výše provize placená [Anonymizováno] [Anonymizováno] z poplatků placených zákazníkem byla vázána na objem a četnost obchodů, jak prokazuje Smlouva o zprostředkování a poradenství, Ceník a výpověď svědka [Anonymizováno]. Zájem [Anonymizováno] na dosažení co nejvyšší provize z četností a objemu jím doporučených a následně provedených obchodů by ve svých důsledcích představoval neúměrné zvyšování nákladů zákazníka, a byl v rozporu se zájmem zákazníka na zhodnocení svého majetku. Na nebezpečí tohoto konkrétního střetu zájmů byl [Anonymizováno] povinen žalobce upozornit před poskytnutím investiční služby (§ 29 odst. 3 vyhl. č. 237/2008 Sb.), což neučinil. Obecné upozornění obsažené ve VOP, že ke střetu zájmů může docházet při poskytování investiční služby investičního poradenství, nelze považovat za dostatečné, jestliže žalobce nebyl seznámen s výší provize [Anonymizováno] či způsobu jejího určení, jak prokazuje Smlouva o zprostředkování a poradenství. [Anonymizováno] tak porušil povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí (§ 11a ZPKT), jejíž součástí je povinnost obezřetného poskytování investičních služeb (§ 12 a násl. ZPKT).

12. S poukazem na ust. § 15d odst. 1, písm. c) a d) ZPKT soud prvního stupně zdůraznil, že [Anonymizováno] byla povinna informovat žalobce v dostatečném předstihu před poskytnutím investiční služby (§ 41 odst. 1 vyhl. č. 237/2008 Sb.) o investičních nástrojích, kterých se mají investiční služby týkat a možných rizicích spojených s ní nebo s investičním nástrojem, a o možných zajištěních proti nim. [Anonymizováno] měl povinnost žalobce informovat o rizicích souvisejících s konkrétním typem obchodování (margin operace, short sale), které byly jako odpovídající jeho znalostem a zkušenostem výsledkem vyhodnocení investičního profilu žalobce a následně také realizovány, jak prokazuje jímém, vyhodnocený investiční dotazník, výpisy z účtu žalobce a Závěrečné potvrzení o realizovaných obchodech. Žalobce všechny smlouvy podepisoval v úmyslu zakoupit pouze jeden konkrétní investiční nástroj, a to v době před vyhodnocením investičního dotazníku. Nebylo jej proto možné informovat o tom, že jako vhodné jsou pro něj vyhodnoceny obchody typu margin operace a short sale a poučit jej o souvisejícím riziku. Při uzavírání smlouvy nebyl žádný důvod se zabývat jinými riziky než souvisejícími s nákupem akcií ČSOB prostřednictvím burzy a s jejich následným držením. O souhlas se zhodnocením vkladu krátkodobým obchodováním byl žalobce požádán až po složení vkladu. Nebylo možné předpokládat, že si žalobce při telefonickém hovoru vybaví, jaká rizika jsou s obchodováním spojena, když nebylo důvodu, aby jim při uzavření KS věnoval pozornost. Na možnost využití margin operací a short sale nebyl při tomto hovoru upozorněn. Jeho souhlas s obchodováním s vkladem určeným pro nákup akcií [Anonymizováno], tak nemohl představovat uvážené a podložené rozhodnutí učiněné při znalosti a pochopení souvisejících rizik. Čas na zjišťování informací o rizicích spojených s tímto typem obchodů, která byla umístěna pouze na internetových stránkách [Anonymizováno], neměl, přičemž teprve z dokumentů tam umístěných bylo možné zjistit konkrétní rizika spojená s tímto způsobem obchodování, jak prokazuje znění VOP a výsledek lustrace těchto stránek soudem. Jestliže po uzavření smluvní dokumentace byla žalobci telefonicky nabídnuta změna strategie zhodnocení jeho vkladu (z nákupu jednoho konkrétního investičního nástroje na jeho průběžné obchodování), mělo mu být umožněno seznámit se s potřebnými informacemi o souvisejících rizicích. To se nestalo. Žalobce nebyl seznámen s obsahem SOOS, s výši provize placené [Anonymizováno] ani s možným rizikem vyplývajícím z konstrukce provize. Došlo tak k porušení povinností uložených pro komunikaci se zákazníkem v § 15 odst. 1 ZPKT jednat kvalifikovaně, čestně, spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníka. Došlo i k porušení povinnosti dle § 11a ZPKT poskytovat investiční službu s odbornou péčí, a povinnosti dle § 15d odst. 1, písm. e) ZPKT informovat zákazníka o způsobu výpočtu konečné ceny poskytované investiční služby.

13. Dále soud poukázal na povinnost obou žalovaných před poskytnutím sjednané investiční služby ([Anonymizováno] v rámci testu přiměřenosti, [Anonymizováno] v rámci testu vhodnosti) zjistit od žalobce informace o jeho znalostech služeb, investičních nástrojů a obchodů a informace o délce, frekvenci, rozsahu a povaze obchodování (§ 43 odst. 1, písm. a), c) vyhlášky č. 237/2008 Sb. o podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb). Výpovědí žalobce a obsahem obou investičních dotazníků bylo prokázáno, že žádný ze žalovaných nezjistil informace o investičním profilu žalobce v zákonem požadovaném rozsahu a odpovídající jeho skutečnému profilu. Skutečnost, že investiční dotazník předložil žalobci [Anonymizováno], jednající prostřednictvím neztotožněného vázaného zástupce, nezbavuje [Anonymizováno] odpovědnosti za porušení povinnosti provést test vhodnosti na základě zákonem požadovaného rozsahu informací od zákazníka. V obou dotaznících nebyly vyplněny údaje týkající se typů transakcí s investičními nástroji, které zákazník v minulosti prováděl, jejich četnost a rozsah. Na zkušenosti a znalosti žalobce v oblasti investic pak pro účel sledovaný testem vhodnosti a testem přiměřenosti nepostačovaly údaje vyplněné v investičním dotazníku předloženém [Anonymizováno] o tom, že žalobce má zkušenosti s obchodováním do jednoho roku s uvedením jakých služeb využíval (přijímání a provádění pokynů a obchodování s využitím úvěru), protože se jedná o informace, neodpovídající skutečnému profilu žalobce ani frekvenci a rozsahu transakcí v oblasti obchodování, které jsou zásadní pro posouzení, zda je zákazník schopen pochopit rizika související s investiční službou sjednanou v KS a následně poskytovanou dle vyhodnocení investičního dotazníku [Anonymizováno]. Žalobce měl být poučen dle §15i odst. 4 ZPKT o tom, že [Anonymizováno] poskytnuté informace neumožňují vyhodnotit, zda poskytnutí příslušné investiční odpovídá odborným znalostem a zkušenostem potřebným pro pochopení souvisejících rizik. Nebyly-li by informace doplněny, neměl [Anonymizováno] investiční služby poskytnout. Žalobce však bez doplnění chybějících informací o znalostech a zkušenostech s obchodováním byl [Anonymizováno] vyhodnocen jako zákazník, pro něhož jsou vhodné obchody - margin operace a short sale, tedy obchody, jejichž podstatou je dynamické investování spekulativního rázu a imanentní součástí obchodování na úvěr, které vyžadují znalosti a zkušenosti s investováním na kapitálovém trhu umožňující, aby si zákazník sám byl schopen zvolit svou investiční strategii. Takové zkušenosti a znalosti žalobce, který pouze pasivně předával pokyny udělené [Anonymizováno], neměl, jak prokazuje jeho výpověď a jím předložený investiční dotazník. Žalobce jako osoba bez potřebných zkušeností s obchodováním na finančních trzích a bez faktických odborných znalostí nebyl žalovanými informován před poskytnutím investiční služby provedením margin operace či short sale o jejich nevhodnosti (nepřiměřenosti) [Anonymizováno] tak porušil povinnosti uloženou v § 15i odst. 1,2. a 3 ZPKT a [Anonymizováno] povinnost uloženou v § 15h odst. 1,2,3 ZPKT. Tím byla porušena i povinnost obchodníka uložená v § 15 odst. 1 ZPKT, na čemž nic nemění ani závěr znaleckého posudku ve znění jeho dodatků, že žalobce měl nezbytné odborné znalosti pro provádění obchodů s akciemi. Tento závěr je shodný pro obsah obou dotazníků, aniž by znalec vzal v potaz, že část týkající se zjištění podstatných informací pro posouzení zkušenosti žalobce zůstala u obou nevyplněna a další část, týkající se odborných znalostí ve vztahu k různým typům obchodů (pákový efekt integrovaný v investičním nástroji, obchodování na úvěr, podej na krátko), se liší. Z pohledu posouzení odborných znalostí zákazníka v oblasti investic, které slouží k vyhodnocení schopnosti zákazníka pochopit související rizika (§ 15i odst. 2, §15 h odst. 2 ZPKT), nelze klást rovnítko mezí tím, že zákazník těmto typů obchodů rozumí (dotazník [Anonymizováno]) a že mechanismus těchto obchodů byl zákazníkovi vysvětlen (dotazník žalobce). Vysvětlení specifického způsobu obchodování neznamená, že zákazník podstatu takového obchodováním skutečně pochopil, souhlasí s ním a je si schopen uvědomit rizika s tím související, tyto vyhodnotit a uváženě je podstoupit. Dále soud uzavřel, že pokud žalované nabídly a následně poskytovaly žalobci investiční služby, které vycházely z informací neodpovídajícím znalostem a zkušenostem žalobce, nejednaly v nejlepším zájmu žalobce a tudíž ani s odbornou péčí (§ 11a, § 15 odst. 1 a § 32 odst. 1 ZPKT). Poukázal rovněž na závěry rozsudků Nejvyššího správního soudu č.j. 5 A 164/2002-44 ze dne 22. 2. 2005 a č. j. 4 As 29/2016-47 ze dne 21. 6. 2016 a stanoviska Komise pro cenné papíry č. [Anonymizováno].

14. Z výpovědi žalobce a obou investičních dotazníků vzal soud za prokázáno, že žalobce byl neprofesionální zákazník, který neměl žádné praktické zkušenosti s investováním a s praktikou nadměrného obchodování se nesetkal. Jednal v důvěře ve správnost doporučení [Anonymizováno], které však s ohledem na nedostatek znalostí a zkušeností nebyl schopen vyhodnotit. Neúplné informace o zkušenostech a znalostech žalobce s investováním žalované nedoplnily a jeho pokyny zadávané prostřednictvím [Anonymizováno], které vycházely i z doporučení [Anonymizováno], jak prokazuje výpověď svědka [Anonymizováno], byly [Anonymizováno] prováděny. Žalované měly povinnost ([Anonymizováno] ve vztahu ke každému převzatému pokynu) poskytnout žalobci před každým obchodem, jehož provedením hrozilo nadměrné obchodování, informaci o tomto riziku a poučení o důsledcích, jakož i poučení, jak se tomuto riziku vyhnout. Stejně tak měl být žalobce předem informován, že obchod bude proveden na úvěr a v jakém rozsahu, protože nebylo postupováno dle Repo smlouvy. K obraně žalované 1), že žalobce měl možnost stav svých účtů průběžně kontrolovat a zjistit, zda jsou obchody prováděny na úvěr či nikoli, odkázal soud na důkaz otevřením klientského účtu při jednání konaném dne 10. 10. 2014, z něhož bylo zjištěno, že obchodování na úvěr bylo možné zjistit až post festum, a to pouze matematickým znaménkem u konkrétního investičního nástroje. Obecný údaj zřejmý při prvním otevření účtu chyběl. Uzavřel, že ani možnost elektronického přístupu žalobce k účtům nezbavovala žalované povinnosti ho informovat o riziku nadměrného obchodování a obchodování na úvěr.

15. Výpisy z účtu žalobce a Závěrečným potvrzením o realizovaných obchodech bylo prokázáno, že po celou dobu obchodování, tedy v době od 16. 2. 2010 do 10. 10. 2010 bylo obchodováno na úvěr, a to s vysokou frekvencí, a dále, že konečná ztráta žalobce z tohoto obchodování představuje 45,5 % jeho vstupního vkladu v USD a vyplacené provize 41,3 %. Podle zpráv ČNB byl výpočet výše ukazatelů nadměrného obchodování mechanismem dle Stanoviska Komise pro cenné papíry, které používá i [Anonymizováno] jako orgán dohledu nad kapitálovým trhem, v požadovaném rozsahu vstupních údajů a jejich porovnání použit znalcem až ve znaleckém posudku ve znění dodatku č.

3. Závěrem tohoto posudku tak bylo prokázáno, že ve vztahu k obsahu obou investičních dotazníků byly naplněny znaky nadměrného obchodování. Celková výše veškerých nákladů žalobce na obchodování představuje částku 987 706,96 Kč, tj. 79 % jeho vstupního vkladu l 250 000 Kč.

16. Soud věc právně posoudil podle ust. § 194 odst. 4 ZPKT a § 373 obchodního zákoníku. Uvedl, že se žalobce nepodílel na nesplnění informační povinnosti ze strany žalovaných a nelze proto aplikovat úpravu jeho spoluodpovědnosti dle § 376 obch.z. Je proto nutné vyjít z § 441 obč. z., dle něhož byla-li škoda způsobena také zaviněním poškozeného, nese škodu poměrně, byla-li škoda způsobena výlučně jeho zaviněním, nese ji sám. V § 415 obč. z. byla zakotvena obecná prevenční povinnost, dle níž si má každý počínat tak, aby nedocházelo ke škodám na zdraví, na majetku, na přírodě a na životním prostředí. Žalobce dle této prevenční povinnosti nejednal, jestliže telefonicky na počkání dal souhlas k tomu, aby s jeho vkladem určeným pro nákup konkrétního investičního nástroje bylo do doby uvedení akcií [Anonymizováno] na burzu obchodováno na americké burze krátkodobými investicemi, aniž mu jeho znalosti a zkušenosti umožňovaly učinit toto rozhodnutí při vědomí a pochopení všech souvisejících rizik. Žalobce uplatnil nárok na náhradu škody „z celkové výše zaplacených poplatků a debetních úroků po odečtení 11 % vkladu, tj. částky 137 500 Kč, která představuje 13,92 % jeho celkových nákladů na obchodování, jak prokazuje znalecký posudek ve znění dodatku č. 3.“ Tuto výši jako podíl žalobce vzniklý porušením obecné prevenční povinnosti na celkové výši škody způsobené nadměrným obchodováním, která je tvořena celkovou výší nákladů na ně, považuje soud s ohledem na osobu žalobce (jeho znalosti a zkušenosti v oblasti investování na kapitálovém trhu), jakož i situaci, v níž souhlas s krátkodobým obchodováním dal a do níž se dostal výhradně z podnětu a za aktivního přispění [Anonymizováno], za postačující.

17. Za bezprostřední příčinu vzniku škody představované náklady na četnost a objem obchodů s investičními nástroji v rozsahu nepřiměřeném, nerozumném a neodůvodněném investičnímu cíli žalobce označil soud porušení povinnosti žalovaných informovat žalobce před poskytnutím investiční služby o riziku nadměrného obchodování a poučit jej o souvisejícím riziku. Podle ust. § 383 obch. zák. proto žalované 1) a 2) zavázal „k solidární náhradě škody“ včetně zákonného úroku z prodlení. O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle § 142 odst. 1 o. s. ř. ve prospěch úspěšného žalobce.

18. První žalovaná podala proti výrokům II., III. a IV. rozsudku včasné odvolání a navrhla jejich změnu tak, aby byla žaloba zamítnuta a žalovanému uložena povinnost nahradit jí náklady řízení před soudy obou stupňů. Soudu prvního stupně především vytkla procesní pochybení spočívající v tom, že jí nebylo poskytnuto poučení podle ust. § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř. Namítla dále, že skutkový stav věci byl zjištěn neúplně, neboť nebyl proveden důkaz výslechem manželky žalobce, jímž mohly být prokázány rozhodné skutečnosti týkající se podepisování smluvní dokumentace a vyplňování investičního dotazníku. Soud mimo to učinil nesprávná skutková zjištění, neboť předmětem komisionářské smlouvy jsou i pravidla pro poskytování úvěru či půjčky za účelem umožnění obchodu s investičním nástrojem. Žalobce tedy mohl obchodovat na úvěr již na základě rámcové smlouvy o úvěru zajištěné převodem investičních nástrojů. Uvedenou smlouvou se dále žalobce zavázal poskytnout žalované 1) informace uvedené v čl. II bodě 5 smlouvy prostřednictvím příslušného investičního dotazníku. Tento závazek byl žalobcem splněn jen u dotazníku předloženého žalovanou 1). Dále soud pominul, že smlouva o zprostředkování uzavřená mezi žalobcem a žalovanou 2) obsahuje potvrzení žalobce o tom, že byl podrobně seznámen se způsobem odměňování žalované 2). Za nesprávné označila odvolatelka i zjištění, že žalobcem nebyla vyplněna část investičního dotazníku (písm. E) týkající se typů transakcí a jejich rozsahu. Soud prvního stupně tak dospěl k neobvykle velkému počtu nesprávných skutkových zjištění. Odvolatelka rovněž odmítla závěr soudu prvního stupně, že pověřila žalovanou 2) výkonem významné provozní činnosti ve smyslu ust. § 12d ZPKT a zdůraznila, že smlouva o obchodní spolupráci uzavřená mezi žalovanými žádné takové pověření neobsahuje. Činnost vykonávaná žalovanou 2) ani neměla provozní charakter a shora uvedené zákonné ustanovení se tak na obchodní spolupráci žalovaných nedá aplikovat. Žalovaná 1) se dále vyjádřila k jednotlivým zákonným předpokladům odpovědnosti za škodu. Soudu v této souvislosti vytkla, že napadený rozsudek neobsahuje skutkové vymezení jednání či opomenutí žalované 1), jímž k údajnému porušení povinnosti došlo. Je toho názoru, že žalobce neunesl břemeno tvrzení ani důkazní břemeno již k prvnímu předpokladu vzniku odpovědnosti za škodu. Pokud jde o druhý předpoklad, tj. vznik škody, uvedl soud prvního stupně, že žalobce uplatnil nárok na náhradu škody ve výši 146.635,93 Kč a 37.573,74 USD, což by mělo odpovídat zaplaceným poplatkům a debetním úrokům, představujícím 76 % jeho vkladu ve výši 1 250 000 Kč, po odpočtu 11 % vkladu, které žalobce považuje při aktivním otevření účtu po dobu 9 měsíců za adekvátní a spravedlivou odměnu za poskytnuté služby. Soud prvního stupně se přitom vůbec nezabýval tím, jak žalobce k těmto částkám dospěl. Dále soud odkázal na závěr znaleckého posudku ve znění dodatku č. 3, kde se uvádí, že celková výše veškerých nákladů žalobce na obchodování představuje 987 706,96 Kč. V bodě 8 rozsudku přijal závěr, že částku 137 500 Kč, odpovídající 11 % vkladu žalobce, považuje za postačující podíl žalobce (vzniklý porušením obecné prevenční povinnosti) na celkové výši škody způsobené nadměrným obchodováním, která je tvořena celkovou výší nákladů na ně. V rozporu s tím však soud přiznal žalobci výrokem II. rozsudku náhradu škody ve výši požadované žalobou (tj. v přepočtu necelý 1 milion Kč). Nikde v rozsudku se přitom vznikem škody ani její výší vůbec nezabýval. Nebylo tedy vůbec prokazováno, že žalobci vznikla škoda právě ve výši 146 635,93 Kč a 37 573,74 USD. Pokud jde o třetí předpoklad (existence příčinné souvislosti mezi tvrzeným porušením povinnosti a vznikem škody), v rámci projednávané věci absentuje jakékoli tvrzení, natož důkazy. Je nesporné, že žalobce v rámci obchodování s investičními nástroji utrpěl určitou ztrátu, nicméně příčinu této ztráty je třeba hledat v hospodaření společností, jejichž akcie nakoupil, a které následně ztratily na hodnotě. Pokud měl soud za prokázané, že žalovaná 1) skutečně porušila některou z povinností uvedených v ZPKT nebo v jiném právním předpise, bylo třeba též prokázat, že právě a jenom toto porušení mělo za důsledek vznik škody na straně žalobce, přičemž k tomuto prokázání v řízení nedošlo. Žalovaná 1) je tak názoru, že ani k třetímu předpokladu neunesl žalobce břemeno tvrzení ani důkazní břemeno.

19. Shora uvedené argumenty žalovaná 1) podrobně rozvedla ve svém podání ze dne 7. 11. 2018.

20. Žalobce navrhl potvrzení rozsudku. Namítl předně, že žalované spolupracovaly v oblasti investičního poradenství, což vyplývá z jejich faktického chování. Na spolupráci obou žalovaných ukazuje i vnitřní fungování žalované 1), která nikdy neupozornila na nevhodnost či nepřiměřenost daných investičních nástrojů pro žalobce, nikdy neprověřovala podezřelou frekvenci jeho obchodování, ani pro to neměla vytvořen žádný systém. Vyjma stručného mnohoznačného ustanovení v komisionářské smlouvě nijak neinformovala žalobce o fungování a dopadech finanční páky ani neučinila žádné kroky k prověření přiměřenosti úvěrování. Jedinou povinností, kterou žalovaná 1) dodržovala, bylo plnění telefonicky zadaných pokynů, které však bylo v rozporu se stěžejním požadavkem ZPKT – povinností poskytovat investiční služby s odbornou péčí, tedy zejména kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků. Žalobce rovněž nesouhlasí se závěrem, že žalovaná 1) nepověřila žalovanou 2) výkonem významné provozní činnosti podle § 12d ZPKT. V této souvislosti upozornil na vyjádření České národní banky ze dne 25. 5. 2011, vztahující se ke sjednání smlouvy o obhospodařování majetku zákazníka. Namítl rovněž, že pouhý formalismus není splněním povinnosti a dále, že ze strany žalované 1) nebyly splněny podmínky pro použití finanční páky. Poskytnutí úvěru žalobci (v daném případě již v souvislosti s jeho prvním pokynem), který byl nováčkem v oblasti finančního trhu, bez informování o rizicích takového postupu, nelze považovat za akceptovatelné. Dále žalobce s odkazem na svá předchozí podání zdůraznil, že nezpochybnitelnou příčinou navyšující se ztráty byl churning. Tento závěr je prokázán nejen soudem ustanoveným znalcem, ale i odborným vyjádřením [Anonymizováno]. Za absurdní dále označil tvrzení odvolatelky, že na svém účtu realizoval většinou ziskové obchody a uvedl, že pokud nastala situace, kdy prodejní cena byla „papírově“ vyšší, než nákupní, tento „zisk“ byl okamžitě eliminován prostřednictvím uhrazeného poplatku. Poplatky nastavené žalovanými razantně prohlubovaly ztráty a ničily výnosy. Pokud jde o metodu, pomocí které dospěl žalobce k žalovaným částkám, odkázal na původní žalobu, kterou považuje v tomto směru za vyčerpávající. Zdůraznil dále, že investiční dotazník předložený žalovanou 1) nevyplnil a v něm uváděné odpovědi jsou vzhledem k jeho znalostem, zkušenostem, zázemí a cílům naprosto nesmyslné. To, že je dotazník opatřen razítkem žalované 1), neprokazuje, že byl vyplněn žalobcem, ale pouze to, že byl určitou dobu v moci žalované 1). Nelze vyloučit, že byl vytvořen až v průběhu řízení s cílem ovlivňovat rozhodování soudu ve prospěch žalované 1). Její pracovník navíc musel ihned po prvním telefonátu se žalobcem přijít na to, na žalobce nemá v oblasti investování žádné znalosti ani zkušenosti, „že pouze papouškuje zadání žalovaného č. 2.“ Na tento nesoulad žalovaná 1) ovšem nijak nereagovala a namísto toho dále využívala žalobce k získání nepřiměřených finančních výhod.

21. Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek podle ust. § 212 a násl. o. s. ř., aniž za tím účelem nařizoval jednání (§ 214 odst. 2 písm. d/ o. s. ř.) a dospěl k závěru, že nejsou dány podmínky pro jeho potvrzení ani pro jeho změnu.

22. Neztotožnil se předně se závěrem soudu prvního stupně, podle něhož [Anonymizováno] pověřila [Anonymizováno] výkonem významné provozní činnosti ve smyslu § 12d odst. 1,2 ZPKT spočívající v poskytování investiční služby investičního poradenství. Ustanovení § 29 odst. 1 ZPKT, ve znění do 30. 6. 2008, obsahovalo definici investičního zprostředkovatele jako osoby, která poskytuje investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních cenných papírů nebo cenných papírů kolektivního investování, avšak nepřijímá peněžní prostředky nebo investiční nástroje zákazníků a pokyny předává pouze subjektům v tomto ustanovení uvedeným. Právní úprava přijatá s účinností od 1. 7. 2008, která dopadá na posuzovanou věc, pak v ustanovení § 29 odst. 1 ZPKT rozšířila oprávnění investičních zprostředkovatelů rovněž o poskytování služby investičního poradenství týkajícího se investičních nástrojů podle § 4 odst. 2 písm. e) ZPKT, tedy služby, dosud zařazené v katalogu investičních služeb mezi služby doplňkové a investičními zprostředkovateli poskytované na základě živnostenského oprávnění. Povinnosti investičního zprostředkovatele pak vymezuje ust. § 32 ZPKT a náleží k nim mimo jiné dodržování pravidel jednání se zákazníky a poskytování investičních služeb s odbornou péčí. Rozsah oprávnění investičního zprostředkovatele ani jeho postavení tedy nebyly v režimu žádné z obou právních úprav odvozovány od oprávnění a statusu obchodníka či jiných osob, s nimiž zprostředkovatelé spolupracovali a právní úprava účinná v rozhodném období nekonstruovala přímou odpovědnost obchodníka s cennými papíry za porušení právní povinnosti investičním zprostředkovatelem. Odvolací soud se tedy ztotožnil s názorem žalované 1), že poskytování investičního poradenství ze strany zprostředkovatele nelze považovat za činnost obchodníka vykonávanou prostřednictvím jiné osoby ve smyslu ust. § 12d ZPKT, a to již s ohledem na negativní definici outsourcingu obsaženou ve čtvrtém odstavci tohoto ustanovení, která z okruhu významných provozních činností obchodníka s cennými papíry výslovně vylučuje právní, ale i jakékoli jiné poradenství, jakož i odebírání standardizovaných služeb, včetně informací o trhu a cenách. Rovněž Nejvyšší soud v usnesení ze dne 14. 2. 2018, sp. zn. 29 Cdo 612/2016 formuloval a odůvodnil závěr, podle něhož za újmu způsobenou porušením povinnosti investičním zprostředkovatelem zásadně odpovídá a je povinen k její náhradě sám investiční zprostředkovatel (a nikoliv obchodník s cennými papíry, jemuž investiční zprostředkovatel předává pokyny).

23. V poměrech posuzované věci soud prvního stupně dovodil porušení řady právních povinností žalovaných (podle bodu 17 napadeného rozsudku např. „došlo k porušení povinností uložených pro komunikaci se zákazníkem v § 15 odst. 1 ZPKT“), aniž rozlišoval, která ze žalovaných se tohoto jednání dopustila. Jím přijatý závěr o společné odpovědnosti obou žalovaných za škodu, vzniklou žalobci, však z výše uvedených důvodů nemůže obstát.

24. Ohledně KS uzavřené dne 4. 2. 2010 soud zjistil, že jejím obsahem byl závazek žalované 1) přijímat, předávat a provádět pokyny žalobce týkající se investičních nástrojů a tuto službu plnit s odbornou péčí a za nejlepších podmínek pro žalobce v souladu s Pravidly provádění pokynů, s nimiž byl žalobce seznámen (čl. II odst. 1, 2 smlouvy) a tomu odpovídající závazek žalobce hradit odměnu a náklady dle Ceníku investičních služeb [Anonymizováno] (čl. I smlouvy). Jedná se tedy o závazek k poskytování hlavních investičních služeb ve smyslu ust. § 4 odst. 2 písm. a) a b) ZPKT. Povinnost žalované 1) poskytovat žalobci jiné investiční služby (včetně investičního poradenství) byla dle čl. I KS vázána na (další) dohodu smluvních stran; její uzavření však nebylo v daném případě ve vztahu k žalované 1) ani tvrzeno, ani prokazováno, stejně jako skutečnost, že žalovaná 1) takovou službu žalobci fakticky poskytovala. Veškerá žalobní tvrzení v tomto směru se vztahují k činnosti žalované 2), ohledně níž žalobce uvedl, že jakékoliv úkony spojené s investováním svých prostředků činil podle pokynů a na základě poradenství žalované 2), která fakticky obhospodařovala jeho portfolio podle své vlastní úvahy.

25. Skutečnost, zda poskytovaná investiční služba obsahuje poradenství či nikoliv, je podle platné právní úpravy rozhodná pro stanovení rozsahu informací, vyžadovaných obchodníkem od zákazníka, neboť zatímco při poskytování investiční služby podle § 4 odst. 2 písm. d) a e) ZPKT, ve znění po novele provedené zákonem č. 230/2008 Sb., tzn. v případě obhospodařování majetku zákazníka, je-li jeho součástí investiční nástroj, na základě volné úvahy v rámci smluvního ujednání a v případě investičního poradenství, týkajícího se investičních nástrojů je obchodník povinen získat od zákazníka nezbytné informace o jeho odborných znalostech a zkušenostech v oblasti investic, finančním zázemí a investičních cílech, a to v rozsahu, stanoveném v ust § 15h odst. 2 ZPKT, tak, aby při poskytování shora uvedených služeb mohl posoudit vhodnost investiční služby, investičního nástroje či obchodu, v případě poskytování hlavních investičních služeb bez prvku poradenství, tj. služeb podle § 4 odst. 2 písm. a) – c) a h) ZPKT je okruh vyžadovaných informací ustanovením § 15i odst. 1 ZPKT zúžen pouze na informace o odborných znalostech a zkušenostech zákazníka v oblasti investic, a to za účelem vyhodnocení, zda poskytnutí investiční služby či rady nebo provedení obchodu s investičním nástrojem jsou pro zákazníka přiměřené. Naproti tomu na poskytování „pouhých“ investičních doporučení a analýz investičních příležitostí nebo podobných obecných doporučení týkajících se obchodování s investičními nástroji, které náleží podle § 4 odst. 3 písm. d) ZPKT, ve znění od 1. 7. 2008 mezi doplňkové investiční služby, se shora uvedené povinnosti obchodníka nevztahují. Pokud tedy, jak vyplývá ze shora uvedených zjištění, nebylo poskytování investičního poradenství mezi žalobcem a žalovanou 1) sjednáno, byla žalovaná 1) v návaznosti na rozsah ve smlouvě sjednaných služeb povinna získat od žalobce informace uvedené v ust. § 15i odst. 1 a 2 ZPKT o jeho odborných znalostech a zkušenostech, a to v rozsahu, umožňujícím jí vyhodnotit, zda poskytnutí investiční služby, rady ohledně investičního nástroje nebo provedení obchodu s investičním nástrojem v rámci investiční služby uvedené v odst. 1 odpovídá odborným znalostem a zkušenostem potřebným pro pochopení souvisejících rizik. Podle ust. § 15i odst. 3 ZPKT, vyhodnotí-li obchodník získané informace tak, že poskytnutí příslušné investiční služby, rady ohledně investičního nástroje nebo provedení obchodu s investičním nástrojem v rámci sjednané investiční služby neodpovídá odborným znalostem nebo zkušenostem zákazníka, upozorní jej na takové zjištění. Pokud zákazník odmítne obchodníkovi informace o svých odborných znalostech a zkušenostech obchodníkovi poskytnout nebo je neposkytne v požadovaném rozsahu, obchodník poučí zákazníka o tom, že takový postoj mu neumožní vyhodnotit, zda poskytnutí příslušné investiční služby, rady ohledně investičního nástroje nebo provedení obchodu s investičním nástrojem v rámci investiční služby uvedené v odstavci 1 odpovídá jeho odborným znalostem nebo zkušenostem potřebným pro pochopení souvisejících rizik (§ 15i odst. 4 ZPKT).

26. Pro posouzení důvodnosti žaloby ve vztahu mezi žalobcem a žalovanou 1) je tedy významné, jakým způsobem splnila žalovaná 1) svou povinnost získat od žalobce shora uvedené informace, nezbytné k řádnému poskytování sjednaných investičních služeb a jak je následně vyhodnotila. Soud prvního stupně v tomto směru vyšel ze zjištění, která učinil z výpovědi žalobce a z obou investičních dotazníků a uzavřel, že žádná ze žalovaných nezjistila informace o investičním profilu žalobce v zákonem požadovaném rozsahu a odpovídající jeho skutečnému investičnímu profilu. Ohledně neúplnosti zjištěných informací uvedl, že v obou dotaznících zůstala nevyplněna část týkající se typů transakcí s investičními nástroji, které zákazník v minulosti prováděl, jejich četnost a rozsah. K tomu je však třeba předně uvést, že součástí žalobních tvrzení nebyla výhrada neúplnosti informací o investičním profilu žalobce, ale jejich nesprávnosti (nepravdivosti). Žalobce žalované 1) vytýkal, že investiční dotazník, který připojila ke svému vyjádření ze dne 2. 11. 2012, byl záměrně vyplněn nepravdivými údaji, a to jak pokud jde o míru akceptovatelného rizika, tak i ohledně předpokládané doby investice a předchozí zkušenosti žalobce s obchodováním na úvěr. Uvedl dále, že jeho skutečnému investičnímu profilu odpovídá jím předložený investiční dotazník. Těmito skutečnostmi se však soud v napadeném rozsudku vůbec nezabýval, stejně jako argumentací žalované 1), že jí žalobcem předložený dotazník nebyl v rozporu s jeho smluvní povinností doručen a tedy z něho nemohla při poskytování investičních služeb vycházet. Nezohlednil v této souvislosti ani právní domněnku plynoucí z ust. § 15j odst. 2 ZPKT, podle něhož je obchodník s cennými papíry oprávněn vycházet ze spolehlivosti informace podle § 15h a § 15i od zákazníka, ledaže věděl nebo vědět měl, že taková informace je zjevně neúplná, nepřesná nebo nepravdivá.

27. Závěr soudu prvního stupně ohledně nevyplnění investičních dotazníků v části týkající se typů transakcí s investičními nástroji, které zákazník v minulosti prováděl, jejich četnosti a rozsahu, mimo to odporuje obsahu těchto listin i zjištěním plynoucím ze znaleckého posudku č. 51-92/2016 podaného dne 7. 4. 2016 Znaleckým ústavem [Anonymizováno]. Z nich vyplývá, že formulář předložený žalovanou 1) byl v bodu 3 písm. E), tedy v části, zaměřené na zjištění odborných znalostí a zkušeností zákazníka v oblasti investic, vyplněn tak, že žalobce v minulosti uzavřel transakce s akciemi s četností „zřídka“ a v rozsahu „více než 500 000 Kč.“ V dotazníku předloženém žalobcem se naproti tomu v odpovědi na stejnou otázku uvádí, že žalobce v minulosti neuskutečnil žádné typy transakcí s investičními nástroji. Ohledně tohoto investičního dotazníku poukázal znalecký ústav na jeho vnitřní rozpornost spočívající mimo jiné v tom, že na straně jedné v něm žalobce uvedl, že nemá žádné zkušenosti s investičními službami, tyto ani v minulosti nevyužíval a tedy ani neprováděl žádné transakce s investičními nástroji, na straně druhé však i to, že má základní zkušenost s obchodováním s investičními nástroji (tj. do 1 roku), využívá (využíval) margin trading, mechanismus a riziko obchodování s použitím úvěru mu bylo vysvětleno obchodníkem, dostatečně rozumí short sales obchodům, aj. Za situace, kdy se soud prvního stupně nezabýval ani vzájemnými rozpory v obou dotaznících, ani protichůdnými informacemi v dotazníku předloženém žalobcem (který podle jeho tvrzení odpovídá jeho reálnému investičnímu profilu), nezbývá než uzavřít, že závěr soudu, že žalobce neměl žádné zkušenosti ani znalosti obchodování s investičními nástroji a „pouze pasivně předával pokyny udělené [Anonymizováno]“, je přinejmenším předčasný.

28. V rozsudku absentující zjištění o skutečném investičním profilu a investiční strategii žalobce jsou přitom významná pro určení, zda v daném případě docházelo na jeho účtu k nadměrnému obchodování. Svůj závěr v tomto směru založil soud na závěrech dodatku č. 3 znaleckého posudku (jehož podkladem byly mj. oba rozdílné investiční dotazníky). Podle odůvodnění rozsudku byla posudkem stanovena hodnota „ukazatele Turnover Rate 35,31, ukazatele Cost to Equity 75,64 %, průměrná doba držení veškerého majetku ve dnech (In and Out trading) 12,64 dny a výše veškerých nákladů, které dosáhly v CZK 987 706,96 ve vztahu ke ztrátě na účtu CZK, která dosáhla – 1 249 963 (absolutní hodnota) 107,48 %.“ Soud uzavřel, že závěr znaleckého posudku ve znění dodatku č. 3 prokazuje, že ve vztahu k obsahu obou investičních dotazníků byly naplněny znaky nadměrného obchodování a že celková výše veškerých nákladů žalobce na obchodování představuje částku 987 706,96 Kč, tj. 79 % jeho vstupního vkladu 1 250 000 Kč. Závěr znaleckého posudku dále prokazuje, že žalovaná 1) i žalovaná 2) měly povinnost upozornit žalobce na riziko nadměrného obchodování před poskytnutím každé ze sjednaných investičních služeb s konkrétním investičním nástrojem i v případě, že vycházely z nesprávně a neúplně zjištěných informací o investičním profilu žalobce, což se nestalo.

29. Odvolateli je nutno přisvědčit v tom, že znaleckým posudkem zjištěná hodnota kvantitativních ukazatelů (tj. Turnover Rate – ukazatel obratu na účtu zákazníka počítaný jako celkový objem nákupů dělený průměrným čistým majetkem zákazníka a Cost to Equity – ukazatel výše nákladů ve vztahu k majetku zákazníka vyjadřující poměr mezi veškerými náklady, které zákazník zaplatil obchodníkovi, k jeho průměrnému čistému majetku) sama o sobě k přijetí závěru o tzv. churningu nepostačuje. Stanovisko Komise pro cenné papíry č. [Anonymizováno] ze dne 8. 2. 2006 definuje churning jako neetickou praktiku spočívající v nadměrném obchodování na účtu zákazníka obchodníka s cennými papíry. Negativní následek pro zákazníka spočívá v placení vyšších provizí obchodníkovi s cennými papíry za uskutečnění obchodů na jeho účet, úroků při obchodování na úvěr poplatků trhu, případně jiných poplatků. Vyšší náklady spojené s obchodováním vedou k potřebě dosažení vyšších výnosů, aby obchodování bylo pro zákazníka ziskové. Aby mohlo být nadměrné obchodování považováno za churning, musí obchodník vykonávat kontrolu nad účtem zákazníka. Ta může být nejen přímá (tj. obhospodařování účtu zákazníka na základě vlastního uvážení obchodníka), ale může vyplývat i z okolností případu, kdy zákazník má formální kontrolu nad účtem na základě uzavřené komisionářské smlouvy, ale obsah transakcí je definován jednáním obchodníka, jehož doporučeními se zákazník u většiny svých obchodů řídí. Pro vyhodnocení, zda má obchodník faktickou kontrolu nad obchodováním zákazníka, stanovila Komise pro cenné papíry celkem deset ve Stanovisku uvedených základních faktorů, na jejichž základě lze v konkrétním případě určit míru vlivu obchodníka na zákazníka. Za třetí podmínku (vedle nadměrnosti obchodování a kontroly obchodníka nad zákazníkovým účtem) označila Komise pro cenné papíry odpovědnost obchodníka za správní delikt ve smyslu ust. § 157 odst. 1 písm. m) ZPKT.

30. Vysoká frekvence obchodování, typická např. pro marginové účty, může být v konkrétním případě výsledkem vlastní investiční strategie zákazníka, jeho vztahu k riziku a k očekávaným výnosům; v takovém případě však vyšší náklady s tím spojené nelze přičítat k tíži třetích osob. To vyplývá nejen z výše uvedeného Stanoviska Komise pro cenné papíry, na něž odkázal soud prvního stupně v zadání znaleckého posudku i ve svém rozhodnutí, ale též z vyjádření České národní banky č. j. [Anonymizováno] ze dne 16. listopadu 2016, z něhož předně plyne, že ve Stanovisku uvedené hodnoty indikátorů Turnover Rate a Cost to Equity jsou pouze indikativní, stanovené na základě empirických zkušeností s vyhodnocováním nadměrného obchodování při obchodování bez využití finanční páky. Pro posouzení obchodování s finanční pákou jsou využitelné jen v omezené míře a při splnění dalších podmínek (do průměrného majetku zákazníka jsou pro účely výpočtu zahrnuty i cizí zdroje). Na obchodování s deriváty pak nejsou aplikovatelné vůbec. Česká národní banka rovněž zdůraznila, že indikace zvýšené frekvence obchodování na účtu zákazníka sama o sobě neznamená porušení povinnosti obchodníka s cennými papíry nebo investičního zprostředkovatele. Za porušení pravidel jednání obchodníka nebo zprostředkovatele považuje ČNB pouze případ, kdy investiční rozhodování zákazníka bylo prokazatelně pod kontrolou poskytovatele investičních služeb. Podezření na nadměrné obchodování proto vzniká na základě více kroků, přičemž nezbytným krokem při vyhodnocování nadměrného obchodování je vždy vyhodnocení vhodnosti poskytovaných služeb pro konkrétního zákazníka a vyhodnocení komunikace mezi příslušným poskytovatelem investičních služeb a tímto zákazníkem.

31. Lze tedy uzavřít, že pokud soud prvního stupně založil svůj závěr o nadměrnosti obchodování na účtu žalobce pouze na nekritickém převzetí výsledných hodnot kvantitativních ukazatelů churningu obsažených v dodatku č. 3 znaleckého posudku, navíc za situace, kdy odborné závěry znaleckého ústavu doznaly oproti původnímu posudku a předchozím dvěma dodatkům v důsledku použití nesprávné metodiky výpočtu zásadních změn (např. hodnota Turnover Rate byla posudkem č. [Anonymizováno] ze dne 7. 4. 2016 stanovena ve výši -55,10, v dodatku č. 1 ze dne 26. 4. 2017 ve výši 683,41, v dodatku č. 2 ze dne 13. 12. 2017 ve výši 168,91 a v dodatku č. 3 ze dne 3. 5. 2017 ve výši 35,31), aniž konečné výsledky znaleckého zkoumání jakkoli vyhodnotil z hlediska jejich náležitého odůvodnění, zohlednění všech skutečností, s nimiž bylo třeba se vypořádat, souladu těchto závěrů s výsledky ostatních důkazů i z hlediska, zda odůvodnění znaleckého posudku odpovídá pravidlům logického myšlení, nemůže napadený rozsudek pro nedostatek důvodů obstát. K tomu dále přistupuje skutečnost, že dalšími dvěma ve Stanovisku uvedenými podmínkami churnigu se soud prvního stupně s poukazem na to, že Stanovisko není právním předpisem, vůbec nezabýval. S tímto názorem se však z důvodů, jež jsou výše uvedeny, nelze ztotožnit. Předně je třeba konstatovat, že jakkoli je nepochybné, že stanovisko (ať již současného či minulého) orgánu vykonávajícího dozor nad kapitálovým trhem není a nemůže být neměnným výkladovým dogmatem, bylo povinností soudu, pokud se od něho odchýlil, aby prostřednictvím ucelené argumentace přesvědčivě zdůvodnil, z jakého důvodu nepovažuje podmínku kontroly obchodníka nad zákazníkovým účtem či jeho odpovědnost za správní delikt v poměrech posuzované věci za relevantní. To však neučinil. Odvolací soud nadto z důvodu, který je shora vyložen, nepovažuje názor, podle něhož indikace zvýšené frekvence obchodování na účtu zákazníka sama o sobě představuje porušení povinnosti obchodníka s cennými papíry, za správný, neboť nezohledňuje individuální investiční strategii zákazníka. Je dále nepochybné, že závěr o tom, zda bylo povinností žalované 1) upozornit žalobce na riziko nadměrného obchodování před poskytnutím každé ze sjednaných investičních služeb s konkrétním investičním nástrojem, je závěrem právním, který nepřísluší znalci.

32. S odvolatelkou je nutno souhlasit i v tom, že z rozhodnutí soudu prvního stupně nelze zjistit, jak dospěl k výši vzniklé škody (tj. k částkám 146 635,93 Kč a 37 573,74 USD). Jak vyplývá z bodu X. žaloby, žalobce při jejím vyčíslení vyšel z rozdílu mezi výší své investice, tj. částkou 1 250 000 Kč a blíže nespecifikovanou částkou, kterou obdržel po ukončení KS. S odkazem na absenci relevantní judikatury českých soudů se podle svého tvrzení inspiroval judikaturou USA, přičemž zároveň vyšel z parametrů, které pro nadměrné obchodování určila ČNB (míněno zřejmě Stanovisko Komise pro cenné papíry ze dne 8. 2. 2006, v němž se však o mechanismu výpočtu škody vzniklé nadměrným obchodováním nic neuvádí) a od částky uhrazených poplatků ve výši 157 749,93 Kč a 37 573,74 USD odečetl 11 % z částky 1 250 000 Kč s ohledem na dobu obchodování v trvání 9 měsíců. Uzavřel, že za spravedlivé a přiměřené považuje, aby za poskytované služby uhradil částku 103 125 Kč, neboť za obdobné služby by v USA hradil méně než 1 000 USD. Shora uvedený způsob vyčíslení vzniklé škody zopakoval žalobce i ve svém podání ze dne 3. 4. 2014, v němž současně specifikoval náklady spojené s obchodováním ve formě poplatků v celkové výši 157 749,93 Kč a 37 573,74 USD a ve formě debetních úroků ve výši 92 011 Kč. Uvedený výpočet však zjevně nemůže obstát, a to již z toho důvodu, že namísto průměrného čistého majetku žalobce, vypočteného podle metodiky KCP jako součet stavů majetku zákazníka ke konci každého obchodního dne vydělený počtem obchodních dnů, zohledňuje jeho počáteční vklad, což je pouze konstantní hodnota. Žalobcem předestřený výpočet dále nebere v úvahu ani vývoj hodnoty aktiv na kapitálových trzích v daném období. Pokud tedy soud prvního stupně ve svém rozhodnutí vyšel pouze z tvrzení žalobce a jím provedeného vyčíslení vzniklé škody, aniž dokazováním verifikoval jejich správnost, zatížil řízení vadou, která mohla mít za následek nesprávnost rozhodnutí ve věci a jejíž náprava nemohla být zjednána v odvolacím řízení.

33. Z odůvodnění napadeného rozsudku není dále zřejmé, v čem soud shledal příčinnou souvislost mezi porušením povinností žalované 1) a vznikem škody, neboť v tomto směru se důvody rozsudku omezují pouze na konstatování, že bezprostřední příčinou vzniku škody na majetku žalobce, která byla způsobena náklady na četnost a objem obchodů s investičními nástroji v rozsahu nepřiměřeném, nerozumném a neodůvodněném investičnímu cíli žalobce, bylo porušení povinnosti žalovaných informovat žalobce před poskytnutím investiční služby (ve) vztahu k jimi poskytované investiční službě a riziku nadměrného obchodování a poučit o souvisejícím riziku, soud zavázal oba žalované k solidární náhradě škody (§ 383 obch. z.). V rozhodnutí soudu prvního stupně nicméně absentuje jakákoli úvaha, na jejím základě tento svůj závěr přijal. Odvolací soud v dané souvislosti připomíná zejména závěry rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 30. 10. 2009, sp. zn. 23 Cdo 1818/2009, z něhož vyplývá, že v každém konkrétním případě je nutno zkoumat, zda mezi protiprávním úkonem a škodou existuje vztah příčiny a následku. Příčinná souvislost je dána tehdy, jestliže je škoda podle obecné povahy, obvyklého chodu věcí a zkušeností adekvátním důsledkem protiprávního úkonu. Současně se musí prokázat, že škoda by nebyla nastala bez této příčiny. Musí jít o přímou (nikoli zprostředkovanou) příčinu. Otázka příčinné souvislosti mezi určitým protiprávním úkonem a konkrétní škodou je sice v prvé řadě otázkou skutkovou, přičemž soud zjišťuje její existenci, nicméně závěr, zda v konkrétním případě je či není dána příčinná souvislost, je současně otázkou právní, neboť soud tak činí závěr o existenci jednoho z předpokladů odpovědnosti za škodu. Tento právní závěr je samozřejmě závislý na skutkovém zjištění.

34. Z důvodů, které jsou shora vyloženy, odvolací soud rozhodnutí soudu prvního stupně v odvoláním napadeném rozsahu podle ust. § 219 odst. 1 písm. a) a b) o. s. ř. zrušil a věc mu podle ust 221 odst. 1 písm. a) o. s. ř. vrátil k dalšímu řízení, v němž bude třeba zjistit skutečný investiční profil žalobce a zabývat se v této souvislosti tím, v čem se informace, které měla žalovaná 1) k dispozici, rozcházejí se skutečností, kým a jak byl žalobce při vyplňování dotazníků případně ovlivňován, jaké konkrétní informace ohledně významu dotazníků mu byly poskytnuty, jakým způsobem kontrolovala žalovaná 1) tento proces, pokud pověřila jeho realizací jinou osobu, a jak si ověřovala správnost údajů v dotazníku uvedených. V případě potřeby poskytne soud účastníkům poučení podle ust. § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř. a neopomene se vypořádat rovněž s obranou žalované 1), jak byla v průběhu řízení uplatněna. V dalším řízení, v němž bude vázán závěry odvolacího soudu v tomto rozhodnutí přijatými (§ 226 odst. 1 o. s. ř.) soud prvního stupně opětovně posoudí naplnění jednotlivých zákonných předpokladů vzniku odpovědnosti za škodu a o nároku žalobce ve vztahu k žalované 1) znovu rozhodne.

35. Ve svém novém rozhodnutí o věci rozhodne soud prvního stupně též o náhradě nákladů odvolacího řízení (§ 224 odst. 3 o. s. ř.).

Poučení