12 Cmo 178/2016 - 722

Rubrum

Vrchní soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Mileny Filingerové a soudkyň JUDr. Evy Hodanové a Mgr. Kateřiny Černé ve věci žalobce: [Jméno žalobce], narozený dne [Datum narození žalobce] bytem [Adresa žalobce] zastoupený advokátkou [Jméno advokátky A] sídlem [Adresa advokátky A] proti žalované: [Jméno žalované], IČO [IČO žalované] sídlem [Adresa žalované] zastoupené advokátkou [Jméno advokátky B] sídlem [Adresa advokátky B] o zaplacení 8 382,13 USD s příslušenstvím a odměnou, k odvolání žalované proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 14. května 2014, č. j. 56 Cm 162/2012-310 takto:

Výrok

Rozsudek soudu prvního stupně se ve výrocích č. I., III. a IV. zrušuje a věc se v tomto rozsahu vrací soudu prvního stupně k dalšímu řízení.

Odůvodnění

1. Soud prvního stupně shora označeným rozsudkem uložil žalované (původně žalované č. 2) a společnosti [právnická osoba]., [adresa], IČO [IČO] (původně žalované 1) povinnost zaplatit žalobci společně a nerozdílně částku 4.339,55 USD s úrokem z prodlení z této částky ve výši 7,75 % p. a. od 9. 6. 2012 do zaplacení (výrok I.), dále zamítl žalobu ohledně částky 4.042,58 USD s úrokem z prodlení z této částky ve výši 7,75 % p. a. od 9. 6. 2012 do zaplacení (výrok II.) a uložil žalovaným zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 125.395,40 Kč (výrok III.) a dále zaplatit státu náhradu nákladů řízení ve výši 69.860 Kč (výrok IV.). Své rozhodnutí odůvodnil tím, že žalobce požadoval zaplacení shora uvedené částky z důvodu ztráty z obchodů a z provizí z obchodování s akciemi, které prováděla žalovaná 1) jako obchodník s cennými papíry dle pokynů žalobce. Mezi žalobcem a žalovanou 1) byla dne 25. 1. 2008 uzavřena komisionářská smlouva č. [Anonymizováno], jejímž předmětem bylo vyvíjet činnost směřující k dosažení koupě a prodeje cenných papírů a jiných investičních nástrojů žalovanou 1) vlastním jménem nebo jménem žalobce na jeho účet. Dne 9. 12. 2008 uzavřeli dále žalobce a žalovaná 1) smlouvu o poskytování investičních služeb č. [Anonymizováno], jejímž předmětem bylo obstarávání příležitostí k dosažení koupě nebo prodeje investičních nástrojů žalovanou 1) podle pokynů žalobce na účet žalobce, a to jeho vlastním jménem nebo jménem žalované 1). Žalobce dále dne 25. 1. 2008 a 9. 12. 2008 udělil zmocnění a oprávnění žalované 2), a to zejména k předávání pokynů k nákupu a prodeji investičních nástrojů a k souvisejícím operacím žalovanému 1), a dále k přijímání informací o investičních nástrojích žalobce a o stavu jeho finančního účtu. Žalovaná 2) byla dále oprávněna poskytovat žalobci poradenství týkající se investování. Žalobce rovněž udělil zmocnění investičním zprostředkovatelům [Anonymizováno] a [Anonymizováno], kteří byli oprávněni pouze k přijímání informací o investičních nástrojích žalobce a o jeho investičním záměru. Žalovaná 1) na základě pokynů žalobce (do 6. 10. 2008 předávaných jí druhou žalovanou) investovala finanční prostředky žalobce na kapitálových trzích v USA v období 22. 2. 2008 - 10. 11. 2010 ve výši 14 315,61 USD. Žalovaní získali jako odměnu z investovaných prostředků částku 8 382,13 USD odpovídající 71,53 % hodnoty finančních prostředků žalobce (10 239,955 USD) jako úhradu poplatků z provedených obchodů. Žalobce dále uvedl, že na jeho účtu byly prováděny obchody v rozporu se zákonem o podnikání na kapitálovém trhu (dále jen ZPKT), jejichž jediným účelem bylo pouze získání odměny pro žalované z uhrazených poplatků, když docházelo k tzv. nadměrnému obchodování. Žalovaní tak porušili povinnost provádět pokyny zákazníka za nejlepších podmínek, povinnost dodržovat postupy pro zjišťování a řízení střetu zájmů, dále pochybili při provádění vnitřní kontroly, když předchozí porušení povinností svých pracovníků nezaznamenali a neodstranili následky tohoto jednání a dopustili se též nekalé obchodní praktiky (tzv. nadměrného obchodování). V této souvislosti odkázal žalobce na ust. § 11a, § 12, § 12d, § 15, § 15l ZPKT ve vztahu k žalované 1) a ust. § 32, § 29 odst. 1, § 14, 14a ZPKT ve vztahu k žalované 2), dále na ust. § 3 a 6 vyhl. KCP č. 114/2006 Sb., o poctivé prezentaci investičních doporučení, ust. § 17, § 22, § 23, § 39 a § 47 vyhl. ČNB č. 237/2008 Sb., o podrobnostech některých pravidel při poskytování investičních služeb a na ust. § 4 odst. 1 zák. č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele. Namítl, že žalovaní nejednali s odbornou péčí, neupozornili jej na nevhodnost nákupů a prodejů investičních nástrojů ani na nadměrné obchodování. Poskytnutá poučení byla pouze formální a jejich jediným cílem bylo získat odměnu z poplatků z uskutečněných transakcí. Je nepřípustné, aby se žalovaní zprostili odpovědnosti pouze tím, že žalobce dopředu upozorní na to, že o vložené finanční prostředky může přijít, protože obchodování je rizikové. Žalovaná 1) zjevně nekontrolovala žalovanou 2), kterou pověřila významnou provozní činností, ani kvalitu investičního poradenství. Charakter všech transakcí vypovídá o tom, že byly naplněny veškeré podmínky Stanoviska Komise pro cenné papíry pro tzv. nadměrné obchodování, včetně faktické kontroly žalované 1) nad účtem žalobce. Rovněž hodnoty ukazatelů T/R a C/E překračují v případě obchodů žalobce hodnoty doporučené tímto Stanoviskem. Žalovaná 1) nikdy žalobci nesdělila, že na jeho účtu dochází k nadměrnému obchodování, tj. že se mu neúměrně zvyšují náklady a byla by vhodná jiná investiční strategie, jež by jej nepřipravila o tolik finančních prostředků. Žalobce do obchodování vložil 14 315,61 USD a na poplatcích uhradil 10 842,88 USD, což představuje 112,25% jeho „ztráty“, přičemž dle Stanoviska KCP je hodnota ukazatele In and Out Trading stanovena hranicí 50 %. Ohledně vazby mezi žalovanými žalobce zejména poukázal na odůvodnění rozhodnutí ČNB ze dne 5.12.2011, č.j. 2011/3575/110 a uvedl, že poplatky, hrazené žalobcem, žalovaný 1) „následně distribuoval žalovanému 2) a [Anonymizováno] a [Anonymizováno].“ Žalobci bylo poskytováno investiční poradenství při všech transakcích, žádnou z nich neučinil o své vlastní vůli, neboť je neprofesionál a do té doby se kapitálovými trhy nezabýval a jednal v důvěře k žalovaným. Žalovaní podávali pokyny svévolně, neprováděli analýzu ekonomické výhodnosti, nezabývali se vhodností investiční strategie, tedy nejednali v nejlepším zájmu žalobce a svou pasivitou nepředcházeli možným škodám na jeho majetku. Žalobce dále uvedl, že žalovaná 1) mu poskytovala služby prostřednictvím žalovaného 2), za jehož činnost „nese dle obchodního zákoníku, resp. ZPKT odpovědnost jako primární subjekt.“ 2. Žalovaná 1) na svou obranu proti žalobě zejména uvedla, že na základě komisionářské smlouvy ze dne 25. 1. 2008, jež byla nahrazena smlouvou o poskytování investičních služeb ze dne 9. 12. 2008, byly veškeré obchody realizovány na základě výslovných telefonických pokynů žalobce, které přijala a předala na příslušný regulovaný trh k realizaci. Před uzavřením smlouvy bylo žalobci poskytnuto poučení o rizicích obchodování na finančních trzích, všeobecné obchodní podmínky a příručka „Průvodce obchodováním“ popisující principy obchodování na kapitálových trzích. Poukázala na to, že řada zákonných ustanovení, na něž žalobce odkazuje, nebyla do 30. 6. 2008, resp. do 1. 12. 2008 v ZPKT obsažena, resp. nebyla účinná. Odmítla, že by v předmětném období, tedy v době od 22. 2. 2008 do 10. 11. 2010 docházelo na účtu žalobce k nadměrnému obchodování. Zdůraznila, že žalobce ovládal a kontroloval své obchodování samostatně, samostatně zadával jednotlivé pokyny a byl seznámen s cenou služeb a poučen o rizicích, což vylučuje možnost žalované 1) jakkoli zasahovat do nakládání s účtem žalobce a do jeho investiční strategie. Žalovaná 1) neměla možnost pokyny žalobce odmítnout, naopak jej informovala o všech obchodech prostřednictvím jeho emailové adresy a následně do datové schránky. Žalovaná 1) sama nad rámec svých povinností identifikovala vyšší frekvenci obchodů na účtu žalobce, na což jej upozornila (email z 6. 3. 2008) a ujistila se, že žalobce zadává pokyn na základě vlastního uvážení a vůle. Žalobce hrubě dezinterpretuje povinnost „best execution“ a ani nekonkretizuje a neprokazuje žádné konkrétní protiprávní jednání žalované 1), vznik škody ani příčinnou souvislost. S výší poplatků byl žalobce prokazatelně seznámen již před podpisem smlouvy a veškeré pokyny zadával bez ingerence žalované 1). Odmítla tvrzení žalobce, že odpovídá za veškerá jednání jakýchkoliv třetích osob a poukázala na změny právní úpravy v letech 2007-2009, když v případě žalobce neposkytovala doplňkovou investiční službu poradenskou činnost (dle ZPKT účinného do 30. 6. 2008) ani hlavní investiční službu – investiční poradenství (dle ZPKT účinného od 1. 7. 2008, resp. 1. 12. 2008). Žalobci, resp. klientům, kteří byli získáni a následně obsluhováni samostatnými subjekty kapitálového trhu, poskytovala pouze služby dle ust. § 4 odst. 2 písm. b) a c) a dle ust. § 4 odst. 3 písm. a), b) ZPKT. Službu dle ust. § 4 odst. 2 písm. a) – přijímání a předávání pokynů týkající se investičních nástrojů jim pak poskytovala v „malém rozsahu“. Jakékoli spekulace žalobce o konkludentním uzavření jiného typu smlouvy nepřipadají v úvahu. Investiční zprostředkovatel je zcela nezávislý a samostatně regulovaný subjekt a nelze mezi ním a obchodníkem konstruovat vztah absolutní odpovědnosti obchodníka za jeho jednání. Službu investičního poradenství dle ust. § 4 odst. 2 písm. e) ZPKT tak investiční zprostředkovatel poskytuje na základě vlastního oprávnění k činnosti a bez ohledu na to, zda momentálně spolupracuje s obchodníkem (§ 29 ZPKT). V době před zavedením MIFID (před 1. 7. 2008, resp. 1. 12. 2008) pak poradenskou činnost týkající se investování mohl poskytovat kdokoli, pouze na základě živnostenského oprávnění zcela mimo rámec kontroly obchodníka i ČNB. Konstruování odpovědnosti mezi žalovanými tak nemá oporu v zákoně. Žalovaná 1) nikdy nedelegovala na investiční zprostředkovatele činnost investičního poradenství, tito poskytovali poradenské služby ve vlastní režii. Ani v komisonářské smlouvě se žalovaná 1) nezavázala poskytovat poradenské služby (čl. 5 VOP). V pozdější smlouvě o poskytování investičních služeb (ze dne 9. 12. 2008 v souvislosti s implementací MIFID) se k tomu žalovaná 1) sice obecně zavázala, ale ze strany žalobce nebyl tento závazek fakticky nikdy vyžádán a tedy ani konzumován. Investiční poradenství poskytovala žalovaná 1) výhradně klientům, kteří nespolupracovali s investičními zprostředkovateli a kteří si takové poradenství vyžádali (čl. 5.

1. VOP). Žalobcem namítanou službu poskytování investičních doporučení a analýz investičních příležitostí poskytovala žalovaná 1) po celou dobu své činnosti formou svých webových stránek (tzv. stock list), kdy zveřejňovala aktuální informace o vybraných titulech, avšak jednalo se o neadresnou a neindividualizovanou službu, jež nedopovídá dikci ust. § 4 ZPKT. Žalobce tak zcela účelově prosazuje teorii o provádění faktického poradenství, jež neodpovídá skutečnému chování zákazníků. Poradenské služby (posléze investiční poradenství) tak žalobce čerpal výlučně od žalované 2), na základě ust. bodu 6 Oprávnění ze dne 25. 1. 2008, resp. 25. 7. 2008, resp. 9. 12. 2008. Do 6. 10. 2008 pak s klienty výlučně komunikovali tito investiční zprostředkovatelé a od 6. 10. 2008 pak přijímala žalovaná 1) pokyny zákazníků přímo na svých nahrávaných linkách. Žalovaná 1) měla nastavenou transparentní cenovou politiku, žalobce byl seznámen s ceníkem služeb a informován o způsobu čerpání provizí v čl. 5 odst. 10 VOP. S ohledem na to, že žalovaná 1) poskytovala žalobci pouze službu dle ust. § 4 odst. 2 písm. b) ZPKT, uplatní se režim ust. § 15i ZPKT, tj. pouze posouzení přiměřenosti dané služby pro zákazníka. Na provádění svých pokynů žalobce přes upozornění žalované 1) trval a ujistil ji o tom, že kontroluje svůj účet a přeje si tímto způsobem obchodovat. Provedení zadaného pokynu žalovaným 1) je jeho smluvní povinností a opačný postup by znamenal porušení této povinnosti. Ohledně neplnění informační povinnosti pak upozornila na smluvní dokumentaci, s níž byl žalobce seznámen, jakož i na to, že žalobce obdržel Průvodce investováním, vyplnil investiční dotazník, byl mu doručen informativní email s podrobným upozorněním na rizika investování, byly mu zasílány průběžné zprávy o provedených pokynech a stavu majetkového účtu, byl informován o možnosti a způsobu řešení reklamací. Není tedy zřejmé, jak výrazněji a objektivněji měl být žalobce ještě více informován. Žalovaná 1) jednala v souladu s best execution, když prováděla pokyny žalobce za nejlepších podmínek, tj. při předem známé ceně a bez přeúčtování nákladů. Mezi tvrzenou škodou, kterou žalobce vyčíslil jako součet uhrazených poplatků výhradně z titulu tzv. churningu a porušením povinností není ani příčinná souvislost. Žalovaná 1) se churningu na účtu žalobce nedopustila, když žalobci neposkytovala investiční poradenství. Stanoviska ČNB jsou pouze jedním z názorů, a to nikoli obecně přijímaným v praxi. Upozornil dále, že žalobce nesplnil svou povinnost předcházet škodám, když v žalobě tvrdí, že nerozuměl smluvní dokumentaci, tuto však přesto podepsal a potvrdil tak, že se s ní seznámil a této porozuměl a nevznesl žádný dotaz či stížnost a shodným způsobem obchodoval dlouhodobě téměř 3 roky. V investičním dotazníku, resp. testu vhodnosti, se prezentoval jako osoba se spíše spekulativním investičním profilem.

3. Žalovaná 2) ve svém vyjádření k žalobě odmítla, že by se vůči žalobci dopustila nekalých praktik a že by žalované 1) či žalobci udílela jakékoliv pokyny. Uvedla, že v předmětném období byla investičním zprostředkovatelem a žalobci jako zákazníkovi žalovaného poskytovala službu přijímání a předávání pokynů dle ust. § 29 ZPKT. Žalovaná 2) do 6. 10. 2008 přijímala telefonické pokyny žalobce k provedení obchodů a tyto dále předávala žalované 1). Následně již žalovaná 1) přijímala pokyny žalobce pouze na svých telefonních linkách. Žalovaná 2) vždy postupovala s odbornou péčí, v souladu se svými zákonnými povinnostmi a s pokyny žalobce, které jí zadával samostatně na základě svých investičních rozhodnutí, bez jakékoli ingerence žalované 2). V případě, že žalobce překročil limity nadměrného obchodování, byl na to upozorněn žalovanou 2), resp. posléze žalovanou 1) při zadání konkrétního nákupního pokynu. Se žalobcem byli v prvém roce spolupráce v přímém kontaktu zpravidla investiční zprostředkovatelé druhé úrovně, tj. subjekty zcela samostatné a odlišné od žalované 2). S výší poplatků byl žalobce obeznámen již před podpisem smlouvy. Dále žalovaná 2) uvedla, že v rámci své činnosti zpravidla neposkytovala služby individualizovaného poradenství, pouze prezentovala zákazníkům aktuální obecná doporučení žalované 1) k jednotlivým titulům. Bylo poté na zákazníkovi, zda se pro konkrétní investici rozhodne. Nelze však vyloučit, že zprostředkovatelé druhé úrovně (později vázaní zástupci), se kterým spolupracovala do počátku roku 2009, mohli žalobci na základě samostatného oprávnění poskytovat individualizované poradenství. Žalobce se snaží účelově přenést odpovědnost za svá investiční rozhodnutí na žalovanou 2) a žaloba je postavena na tvrzení, že žalobce „měl vydělávat“ a údajnou „chybou“ žalovaných se tak nestalo.

4. Z provedeného dokazování (smlouvou o investičním zprostředkování ze dne 1. 12. 2007, smlouvou o činnosti investičního zprostředkovatele ze dne 2. 12. 2009, výpisy z obchodního rejstříku, komisionářskou smlouvou ze dne 25. 1. 2008 včetně všeobecných obchodních podmínek, oprávněním ze dne 25. 1. 2008, dohodou o telefonickém zadávání pokynů ze dne 25. 1. 2008, ceníkem služeb žalované 1), investičním dotazníkem ze dne 25. 1. 2008 smlouvou o poskytování investičních služeb ze dne 9. 12. 2008 včetně všeobecných obchodních podmínek, ceníkem služeb ze dne 9. 12. 2008, testem vhodnosti a přiměřenosti ze dne 17. 12. 2008, oprávněním ze dne 25. 6. 2008, resp. 9. 12. 2008, záznamy telefonických hovorů žalobce za období 22. 2. 2008 – 3. 11. 2008, obsahem zpráv z e-mailové schránky, výslechem žalobce, výslechem svědka [Anonymizováno], stanoviskem [Anonymizováno] č. [Anonymizováno] ze dne 8. 2. 2006, znaleckým posudkem [adresa] ze dne 15. 7. 2013, výslechem zpracovatele posudku [Anonymizováno], výslechem svědka [Anonymizováno], rozhodnutím ČNB ze dne 15. 12. 2010, rozhodnutím bankovní rady ČNB o rozkladu ze dne 1. 12. 2011, rozhodnutím bankovní rady ČNB č. [Anonymizováno] ze dne 13. 1. 2011, odborným posudkem [právnická osoba]. ze dne 21. 8. 2013 a listinou téže společnosti ze dne 10. 9. 2013, dopisem žalobce ze dne 10. 1. 2012) soud prvního stupně zjistil, že žalovaná 2) uzavřela dne 1. 12. 2007 se žalovanou 1) smlouvu o investičním zprostředkování, resp. dne 2. 12. 2009 smlouvu o činnosti investičního zprostředkovatele, na základě které zprostředkovala uzavření komisionářské smlouvy č. [Anonymizováno] ze dne 25. 1. 2008 mezi žalobcem a žalovanou 1), kterou se žalovaná zavázala vlastním jménem nebo jménem žalobce na účet žalobce vyvíjet činnost směřující k dosažení koupě nebo prodeje cenných papírů a jiných investičních nástrojů za podmínek v ní stanovených a dále vyvíjet pro žalobce činnost směřující k získávání finančních prostředků formou repo obchodů a dále poskytovat další služby dle své aktuální nabídky. Za tuto činnost byl žalobce povinen hradit odměnu a náklady ve výši určené ceníkem. Oprávněním ze dne 25. 1. 2008 zmocnil žalobce žalovanou 2) k přijímání jeho pokynů k jednotlivým obchodům a jejich předávání žalované 1), a to telefonickou formou. Žalované byly v rozhodném období personálně propojeny osobami statutárních orgánů. Dne 25. 1. 2008 vyplnil žalobce investiční dotazník, který mu byl za žalovanou 2) předložen [Anonymizováno] jako investičním zprostředkovatelem 2. úrovně. Dne 9. 12. 2008 byla mezi žalobcem a žalovanou 1) uzavřena smlouva o poskytování investičních služeb č. [Anonymizováno], kterou se žalovaná 1) zavázala obstarávat pro žalobce na základě jeho pokynů vlastním jménem nebo jménem žalobce na jeho účet příležitost k dosažení koupě nebo prodeje/koupi nebo prodej investičních nástrojů a poskytovat mu v této souvislosti další investiční služby (čl. I/1), dále poskytovat v rozsahu a za podmínek této smlouvy a VOP investiční služby investiční poradenství týkající se investičních nástrojů a poskytování investičních doporučení a analýz investičních příležitostí nebo obdobných obecných doporučení a to bezúplatně. [právnická osoba] však poskytne pouze v případě, že poskytnutí služby bude odpovídat znalostem, zkušenostem, zázemí a cílům žalobce v závislosti na individuálním vyhodnocení kritérií dle Testu vhodnosti a přiměřenosti nebo dalších informací získaných od žalobce. Předmět závazku žalované 1) byl dále definován jako poskytování investičních služeb dle § 4 odst. 2 písm. a) až c) a odst. 3 písm. a), b), d) a e) ZPKT. Předpokladem plnění závazku pak byl závazný pokyn žalobce v ústní formě na telefonické linky, od kterého se mohl žalovaný 1) odchýlit jen v zájmu žalobce. Do 6. 10. 2008 byly telefonické pokyny žalobce přijímány na telefonních linkách žalované 2), která je následně předávala žalované 1). Od 6. 10. 2008 přijímala žalovaná 1) pokyny žalobce k obchodům s investičními nástroji na vlastních nahrávaných telefonních linkách. Pro účely vzájemné komunikace zřídila žalovaná 1) žalobci e-mailovou schránku, předala přístupová práva k ní, zasílala mu pokyny o realizovaných obchodech, informovala o změně VOP, osobách investičních zprostředkovatelů a doručila rovněž výpovědi obou výše uvedených smluv. V období od 22. 2. 2008 do 10. 11. 2010 žalobce investoval na kapitálových trzích v USA částku 14 315,61 USD. Na jeho účtu bylo realizováno 27 transakcí s akciemi (s dosaženou ztrátou z obchodování 9 995,93 USD) a 12 transakcí s ETF (s kladným výsledkem z obchodování ve výši 814,45 USD). Na poplatcích žalobce uhradil žalované 1) celkem 10 846,61 USD, částka 4 656,10 USD byla žalobci vyplacena zpět jako zůstatek na jeho účtu. Soud dále odkázal na závěr znaleckého posudku [Anonymizováno], podle něhož nedodržování potřebné odborné péče společně s neschopností žalobce rozpoznat rizika vedly k tomu, že při volbě investiční strategie nebyla zajištěna ochrana před rizikem formou diverzifikace investic a četnost transakcí vedla k vysokému objemu poplatků hrazených za zprostředkování obchodů. Konstatoval zároveň, že na účtu žalobce docházelo k nadměrnému obchodování (churning) a žalobci vznikla škoda v intervalu <4.339,55 USD; 5.753,24 USD>, transakce byly provedeny v souladu se zásadou best execution, kromě zvýšení poplatku za prodej akcií GE dne 3. 11. 2010 o 42,36 USD než odpovídalo ceníku obchodníka. Investice žalobce byly vystaveny dvojímu riziku, kurzovému a měnovému, aniž by bylo toto riziko snižováno důslednou diverzifikací portfolia CP, což lze považovat za nevhodnou a vysoce riskantní investiční strategii. V případě investování do akcií se realizované transakce nevymykaly charakteristice žalobce dle vyplněných dotazníků. V případě investování do ETF bylo i poté, co žalobce uvedl v Testu vhodnosti a přiměřenosti, že nechce využívat instrumenty s pákovým efektem, investováno do ETF, které v sobě měly pákový efekt zabudován. Se žalovanými byla ČNB zahájena několikerá správní řízení orgánem dohledu nad kapitálovým trhem a zjištěna opakovaná porušení povinností obchodníka s cennými papíry a investičního zprostředkovatele dle ZPKT v období let 2007-2010, přičemž žalovanému 1) byla uložena pokuta ve výši 20 mil Kč a následně odebrána licence obchodníka s cennými papíry.

5. Zjištěný skutkový stav soud právně posoudil podle ustanovení § 373 obch. zák., § 15 odst. 1 a 2, § 29, § 15a odst. 1 a 2, § 15d, § 15h odst. 1, § 15i odst. 1 a § 15l ZPKT a dále dle čl. 23 odst. 1 směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2004/39/ES o trzích finančních nástrojů (MiFID). Ve vztahu k žalované 1) předně zdůraznil její povinnost v rámci odborné péče vyhodnotit, zda požadovaná investiční služba odpovídá znalostem a zkušenostem zákazníka a vychází z informací sdělených zákazníkem (zde v investičním dotazníku dle ust. § 15 odst. 1 písm. b) ZPKT, resp. testu vhodnosti a přiměřenosti dle ust. § 15ha § 15i ZPKT). Uvedl, že vzhledem k desítkám dalších žalob vedených u téhož soudu, ať již pouze vůči žalované 1), nebo též proti žalované 2), je mu z jeho činnosti známo, že zjišťování investičních profilů žalobců formou investičních dotazníků či testů vhodnosti a přiměřenosti bylo označováno za formalitu a zlehčováno a byly diktovány „správné“ odpovědi. V daném případě bylo výpovědí žalobce prokázáno jeho ovlivňování při zjišťování těchto skutečností, které spočívalo v tom, že pokud neznal odpověď na některou otázku, bylo mu řečeno, jak jednotlivé body dotazníku zaškrtnout osobami spolupracujícími s žalovanou 2) jako investičním zprostředkovatelem, přičemž žalovaná 1), která touto činností pověřila žalovanou 2) ve smlouvě o investičním zprostředkování ze dne 1. 12. 2007 a 2. 12. 2009 ve smyslu ust. § 12d ZPKT, si získané informace nijak neověřovala z hlediska jejich pravdivosti a úplnosti. Žalovaná 2) předala žalobci rozsáhlé VOP, ceník žalované 1) a průvodce obchodováním, které byly předem připraveny a do jejichž obsahu žalobce nemohl jakýmkoliv způsobem zasahovat. Žalobce jako neprofesionální zákazník nemohl smluvnímu materiálu a použitým odborným termínům náležitě porozumět pouze z psaného textu. Žalovaní neprokázali, že by se přesvědčili o tom, že žalobce „daným pojmům a rizikům spojeným s investováním porozuměl (§ 15c ZPKT), a to zejména s ohledem na to, že do té doby neměl s obchodováním na kapitálovém trhu žádné zkušenosti. V jejich jednání tak soud shledal porušení povinnosti odborné péče s absencí kvalifikovaného a čestného jednání.

6. Ze znaleckého posudku vzal soud dále za prokázáno, že přestože žalobce zaškrtl v testu vhodnosti a přiměřenosti ze dne 17. 12. 2008, že si nepřeje pákové obchody, byly na jeho účtu realizovány obchody s ETF, jež v sobě mají pákový efekt zbudován. Tvrzení žalované 1), že neposkytovala žalobci investiční poradenství, resp. že žalobce zadával pokyny k obchodům na základě vlastního uvážení, označil soud za vyvrácené. Vyšel přitom z výpovědi žalobce, z níž zjistil, že zadávání pokynů probíhalo standardně tak, „že mu nejdřív zavolali od žalovaného 2), resp. od 6. 10. 2008 od žalovaného 1) a řekli, co a kolik má nakoupit a že má vše odsouhlasit. Poté následoval druhý hovor ze subdealingu, aby žalobce obchod odsouhlasil (viz též nahrávky telefonických pokynů). Pouze tyto záznamy však žalovaný 1) předložil k důkazu a žalovaný 2) porušil povinnost nahrávat komunikaci se zákazníky.“ Žalobce byl žalovanou 1) na základě vyhodnocení testu vhodnosti a přiměřenosti ze dne 17. 12. 2008 zařazen do kategorie neprofesionální zákazník, jeho investiční horizont byl zhodnocen jako krátkodobý, požadující časté obchodování s tím, že současně požaduje poskytovat poradenství, pročež jej budou zprostředkovatelé žalované 1) častěji kontaktovat, častěji předkládat investiční doporučení a častěji informovat o investičních příležitostech. S tím koresponduje i výpověď svědka [Anonymizováno], který vypověděl, že klientům zprostředkovávali investiční doporučení, která vycházela z doporučení analytiků žalované 1). Pokud měl klient o obchod zájem, kontaktovali subdealing, aby ten kontaktoval klienta, který pokyn zadal. Při doporučení konkrétních investičních nástrojů tedy vycházeli z aktuálních titulů od analytiků žalované 1). Soud poukázal na rozhodnutí bankovní rady ČNB ze dne 1. 12. 2011, podle něhož v období let 2008 – 2010 neodpovídalo skutečné uspořádání stavu tvrzenému žalovanou 1), investiční zprostředkovatelé neměli se zákazníky uzavřeny samostatné smlouvy o poskytování investičního poradenství; tyto smlouvy se zákazníky uzavírala žalovaná 1), která též inkasovala veškeré platby. Jak dále uvedla bankovní rada ČNB, nebyly zjištěny žádné skutečnosti, které by nasvědčovaly závěru, že investiční zprostředkovatelé poskytovali službu investičního poradenství vlastním jménem a na vlastní účet, naopak je zjevné, že svoji činnost vyvíjeli ve prospěch žalované 1). Investiční zprostředkovatelé byli osobami, které z pověření žalované (shodně jako v projednávané věci na základě shora uvedené smlouvy o investičním zprostředkování ze dne 1. 12. 2007, resp. 2. 12. 2009) jednali s konkrétními zákazníky a zákazníci na základě smluvního uspořádání a finančních toků očekávali poskytování investičního poradenství přímo od žalované 1), které též za poskytování veškerých investičních služeb platili. Existoval tedy přímý vztah zákazníků a žalované 1), zahrnující poskytování všech investičních služeb včetně investičního poradenství, které žalovaná 1) fakticky poskytovala prostřednictvím investičních zprostředkovatelů. Správní orgán tedy dospěl k závěru, že žalovaný společně s investičními zprostředkovateli tvořili vzájemně propojený systém, v jehož rámci investiční zprostředkovatelé přesvědčovali zákazníky k provedení obchodů, které nebyly v zájmu zákazníků, ale v zájmu maximalizace výnosů z poplatků plynoucích z poskytnutých investičních služeb vzájemně propojenému řetězci poskytovatelů investičních služeb. Dále bankovní rada ČNB konstatovala, že po žalovaném se nežádá, aby odmítl provést pokyn zákazníka nebo aby neprováděl pokyny, které překračují limitní hodnoty ukazatelů C/E či T/R, odpovídá-li to dobrovolnému, samostatnému a kvalifikovanému investičnímu rozhodnutí zákazníka. Je však nepřípustné, aby žalovaná 1) se svým distribučním řetězcem zneužívala neznalost a důvěru zákazníků k vlastnímu obohacení.

7. Dále soud uzavřel, že žalovaná 1) porušila rovněž povinnost odborné péče, povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu žalobce (§ 11a, 15 odst. 1 ZPKT), když bylo jednoznačně znaleckým posudkem prokázáno tzv. nadměrné obchodování, tj. soustavné a systematické provádění obchodů na účet žalobce v takové frekvenci, která maximalizuje jeho příjem z poplatků za realizaci obchodů a současně neúměrně zvyšuje náklady zákazníků vynakládané za tyto obchody. Tohoto jednání se pak ve shodném období dopouštěly obě žalované, jak se podává rozhodnutí bankovní rady ČNB ze dne 15. 12. 2010 a 1. 12. 2001. Žalobce byl sice žalovanou 1) opakovaně upozorňován při telefonickém zadávání pokynů k obchodům na skutečnost, že jeho účet vykazuje znaky nadměrného obchodování, jednalo se však opět pouze o čistě formální postup, jak vyplývá ze znaleckého posudku a rozhodnutí ČNB. Nelze se proto ztotožnit s argumentací žalované 1), že nemohla odmítnout pokyny žalobce k provedení jednotlivých obchodů. Žalovaná 1) tak učinit ani zjevně nechtěla za situace, kdy tyto pokyny ať již přímo či prostřednictvím analýz a informací, které dodávala svým investičním zprostředkovatelům, žalobci sama dávala. Žalované měly nad účtem žalobce faktickou kontrolu, což dle závěrů znalce vyplývá i ze způsobu zadávání pokynů, když žalované věděly, jaké pokyny má žalobce zadávat a proto jej obratem upozorňovaly na nadměrné obchodování a vytvářely si tak alibi, aby takové obchodování mohlo probíhat. Dle závěrů znaleckého posudku pak byly překročeny ukazatele indikující nadměrné obchodování tj., ukazatel výše nákladů ve vztahu ke ztrátě In and Out Trading dosáhl 112,29 % (dle Stanoviska KCP lze nadměrné obchodování spatřovat v situaci, kdy tento ukazatel dosahuje hodnoty 50 %), Turnover Rate pak dosáhl hodnoty 12,38 a ukazatel Cost to Equity, dosáhl 52,39 %, dle Stanoviska KCP je hranicí 12 %. Upozornění na nadměrné obchodování zaslané 6. 3. 2008 do elektronické schránky žalobce, jehož se žalovaná 1) dovolávala, bylo rovněž zcela formální, když dále nenásledovalo upozornění na to, že se jedná o stav, kdy další obchodování je pro klienta spojeno s vysokými náklady za poplatky a měl by se tedy raději orientovat na nějakou dlouhodobou strategii (viz též výpověď svědka Váni), jak shodně dovodil i znalec v rámci posudku. Toto prohlášení bylo navíc zasláno v den, kdy žalobce realizoval teprve jedinou transakci (CSUN) a jeden nákup akcií LDK, čili bylo ještě nemožné rozpoznat, jakou investiční strategii bude využívat, což rovněž svědčí o naprosté formálnosti tohoto úkonu.

8. Porušení odborné péče a pravidel jednání se zákazníky zjistil soud též z nahrávek poskytnutých investičních služeb, „přičemž žalobci bylo poskytováno investiční poradenství ve všech transakcích a žádné neučinil o své vlastní vůli, neboť je neprofesionál a do té doby se kapitálovými trhy nezabýval a jednal v plné důvěře k žalovaným.“ Uvedl, že žalované podávaly pokyny svévolně, neprováděly analýzu ekonomické výhodnosti, nezabývaly se vhodností investiční strategie, tj. nejednaly v nejlepším zájmu žalobce, a svou pasivitou nepředcházely možným škodám na majetku žalobce. Odkázal přitom na citované rozhodnutí ČNB i Stanovisko KCP, podle nichž se obchodník může zprostit své odpovědnosti, pouze pokud prokáže, že vynaložil veškeré možné úsilí, které na něm lze požadovat, aby zabránil porušení právní povinnosti. To však žalované 1) a 2) v projednávané věci neprokázaly.

9. Soud dále poukázal na personální propojení žalovaných 1) a 2) v osobách [Anonymizováno] a [Anonymizováno], kteří byli členy představenstva žalované 1) a současně jednateli a společníky žalované 2). Oba tyto subjekty s žalobcem v souvislosti s uzavřením komisionářské smlouvy a následně smlouvy o poskytování investičních služeb jednaly prostřednictvím téhož zástupce [Anonymizováno]. Podle názoru soudu tak žalovaná 1) úmyslně vytvořila a řídila propojení těchto osob s úmyslem vyhnout se případné odpovědnosti za jejich jednání. Tomu nasvědčuje i skutečnost, že ve stejný den, kdy žalovaná 1) podepsala se žalobcem příslušné smlouvy, nechala jej zároveň podepsat zmocnění k přijímání a následnému předávání pokynů investičním zprostředkovatelům.

10. K obraně žalované 2) soud uvedl, na základě oprávnění udělených mu žalobcem „dne 25. 1. 2008, resp. 25. 7. 2008, 9. 12. 2008“ jako investiční zprostředkovatel poskytovala žalobci investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních cenných papírů nebo cenných papírů kolektivního investování, přičemž nepřijímala peněžní prostředky nebo investiční nástroje zákazníků a pokyny žalobce předávala žalované 1) jako obchodníkovi s cennými papíry podle ust. § 29 odst. 1 ZPKT ve znění účinném do 30. 6. 2008), resp. od 1. 7. 2008 poskytovala žalobci investiční službu uvedenou v § 4 odst. 2 písm. a) nebo e) ZPKT, tj. přijímání a předávání pokynů a investiční poradenství, přičemž dle ust. § 32a ZPKT byla s účinnosti od 1. 7. 2008 oprávněna tyto služby stejně jako žalovaná 1) poskytovat prostřednictvím tzv. vázaných zástupců. Žalovaná 2) byla proto rovněž povinna podle § 32 odst. 1 ZPKT ve znění do 30. 6. 2008 dodržovat pravidla jednání se zákazníky a poskytovat investiční služby s odbornou péčí a zavést administrativní postupy a mechanizmus vnitřní kontroly nezbytné pro řádný výkon činnosti investičního zprostředkovatele. S účinností od 1. 7. 2008 pak došlo ke zpřesnění jejích povinností v ust. § 32 odst. 1 ZPKT. Žalovaná 2) však splnění výše uvedených povinností neprokázala. Soud shledal porušení povinností na její straně ve zcela pasivní roli v době realizace obchodů, zejména v období do 6. 10. 2008, kdy přijímala pokyny žalobce. Podle názoru soudu se ztrátě v určitém rozsahu vhodným doporučením ohledně další strategie obchodování mohlo zabránit. Bylo prokázáno, že žalovaná 2) prostřednictvím [Anonymizováno], resp. [Anonymizováno] žalobci pouze formálně předložila veškerou smluvní dokumentaci obsahující formální poučení o možných rizicích spojených s investováním na kapitálovém trhu, aniž by se dále stejně jako žalovaná 1), která počínaje 6. 10. 2008 přijímala pokyny žalobce na svých telefonních linkách, zajímala o diverzifikaci rizik. V případě žalované 2) tak nemůže být vůbec řeči o jakémkoliv kvalifikovaném jednání v zájmu žalobce. Vyplnění investiční dotazníku bylo prezentováno jako formalita, jak prokazuje výpověď žalobce, přičemž žalovaná 2) neprokázala, že by skutečně vysvětlila žalobci stěžejní pojmy kapitálového trhu a vyvinula jakoukoliv snahu, aby se přesvědčila, že žalobce daným termínům porozuměl. Ač dne 17. 12. 2008 žalobce v Testu vhodnosti a přiměřenosti, jež mu předložen [Anonymizováno], uvedl, že bude potřebovat alespoň občas poskytnout individuální poradenství a službu [právnická osoba] a nechce využívat operace s pákovým efektem, žádné investiční poradenství neposkytla, a přesto bylo investováno do ETF, jež v sobě mají pákový efekt zabudován. Neprokázala, že by i v průběhu obchodování vyvinula jakoukoliv snahu o rozumnou tvorbu portfolia žalobce, ani to, že by uchovávala záznamy komunikace se zákazníkem. V období 3. 12. 2007 - 7. 4. 2009, tj. i v období, kdy docházelo k obchodům žalobce, pak bylo rovněž v rámci správního řízení vedeného se žalovanou 2) ČNB zjištěno, že jako investiční zprostředkovatel nezjišťovala ani neověřovala investiční profily převzatých zákazníků, zjišťováním investičních profilů nových zákazníků soustavně pověřovala investiční zprostředkovatele druhé úrovně a vázané zástupce s tím, že procesy nekontrolovala, případně kontrolovala jen formálně, čímž porušila svou povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí dle § 32 odst. 1 ZPKT a dále soustavně a systematicky umožňovala investičním zprostředkovatelům druhé úrovně a vázaným zástupcům iniciovat pokyny a doporučovat obchody s investičními nástroji, které byly v rozporu se skutečným investičním profilem zákazníků.

11. Z výše uvedených důvodů soud uzavřel, že bylo prokázáno porušení povinnosti odborné péče při zjišťování investičního profilu žalobce a poskytování investičního poradenství, jimž žalovaná 1) formálně pověřila investičního zprostředkovatele (ust. § 15 odst. 1 ZPKT, ve znění účinném do 30. 6. 2008, resp. od 1. 7. 2008 a to §§ 11a, 15, 15a, 15h, 15i, 15l a § 12d ZPKT). Žalované 1) a 2) neprovedly žádná účinná opatření ke zjištění skutečných znalostí a zkušeností žalobce a tedy neposkytovali své investiční služby s odbornou péčí. Žalovaná 1) měla faktickou kontrolu nad účtem žalobce a fakticky řídila jeho investiční strategii, když dle závěrů znaleckého posudku nedodržování potřebné odborné péče společně s neschopností žalobce rozpoznat rizika vedly k tomu, že při volbě investiční strategie nebyla zajištěna ochrana před rizikem formou diverzifikace investic a četnost transakcí vedla k vysokému objemu poplatků hrazených za zprostředkování obchodů. Překročením ukazatelů In and Out Trading, T/R a C/E na účtu žalobce docházelo k nadměrnému obchodování (churning). Ze znalcem zjištěných skutečností dále vyplynulo, že investice žalobce byly vystaveny dvojímu riziku, kurzovému a měnovému, aniž by bylo toto riziko snižováno důslednou diverzifikací portfolia CP, což lze považovat za nevhodnou a vysoce riskantní investiční strategii. V případě investování do akcií se realizované transakce nevymykaly charakteristice žalobce dle vyplněných dotazníků. V případě investování do ETF však bylo i poté, co žalobce uvedl v Testu vhodnosti a přiměřenosti, že nechce využívat instrumenty s pákovým efektem, investováno do ETF. V příčinné souvislosti s těmito porušeními právních povinností žalovaných tak žalobci vznikla škoda a to dle znalce v intervalu <4.339,55 USD; 5.753,24 USD>. Soud dovodil spoluzavinění žalobce s přihlédnutím k tomu, že obsahu smluvní dokumentace podle své výpovědi nevěnoval dostatečnou pozornost a při zadávání svých pokynů k obchodování s investičními nástroji tyto mechanicky přejímal, aniž se sám zajímal o jakékoliv relevantní informace nutné pro posouzení vhodnosti daného pokynu, a z tohoto důvodu přiznal žalobci náhradu škody pouze ve výši 4.339,55 USD, odpovídající dolnímu intervalu výpočtu provedeného znaleckým ústavem. Ve zbývajícím rozsahu byla žaloba jako nedůvodná zamítnuta. O příslušenství bylo rozhodnuto dle ust. § 369 odst. 1 obch. zák. ve spojení s ust. 563 obč. zák. a ust. § 1 nařízení vlády č. 142/1994 Sb., ve znění účinném do 30. 6. 2013 s tím, že žalovaní se ocitli v prodlení ode dne následujícího po dni doručení žalobci, přičemž repo sazba ČNB činila 0,75 %, tj. úrok z prodlení zvýšený o sedm procentních bodů pak činí 7,75% p.a.

12. Žalované 1) a 2) napadly rozsudek včasným odvoláním. V průběhu odvolacího řízení bylo usnesením Vrchního soudu v Praze ze dne 27. 4. 2018, č. j. 12 Cmo 178/2016 - 698 připuštěno, aby do řízení na místo žalobce vstoupila ve vztahu k žalované 1) společnost [Anonymizováno], se sídlem [Anonymizováno], IČ: [Anonymizováno] a usnesením téhož soudu ze dne 2. 7. 2020, č. j. 12 Cmo 178/2016-711 pak bylo řízení o odvolání proti shora označenému rozsudku ve vztahu mezi žalobkyní [Anonymizováno] a žalovanou 1) vyloučeno k samostatnému projednání a rozhodnutí.

13. Žalovaná 2) (dále též jen „žalovaná“) ve svém odvolání navrhla změnu rozsudku tak, aby byla žaloba zamítnuta a byla jí přiznána náhrada nákladů řízení. Soudu prvního stupně vytkla, že nezjistil řádně skutkový stav, neboť nezohlednil, že nejméně od 20. 2. 2010 již žalovaná nepůsobila jako investiční zprostředkovatel a ještě dříve ukončila spolupráci se všemi svými klienty. Žalovaná je přitom činěna odpovědnou za jednání, resp. ztráty žalobce i po tomto datu, kdy žalobce již spolupracoval s jiným investičním zprostředkovatelem. Soud dále v rozporu s předloženými doklady tvrdí, že žalovaná a zprostředkovatelé druhé úrovně neměli se žalobcem samostatný smluvní vztah a dokonce, že žalovaná 2) byla pověřena žalovanou 1) k poskytování služby investičního poradenství. Soud hodnotil provedené důkazy zcela jednostranně, žádným způsobem se nevypořádal s námitkami žalované ke znaleckému posudku a pouze nekriticky převzal jeho závěry, včetně těch, které byly v řízení jednoznačně vyvráceny. Zcela pominul obsáhlé vyjádření žalované ke znaleckému posudku. Napadené rozhodnutí neobsahuje prakticky žádné vlastní skutkové a právní závěry ve vztahu k žalované, právní hodnocení a vymezení jejího protiprávního jednání soud „zkopíroval“ bez jakékoli vazby k projednávané věci z rozhodnutí bankovní rady ČNB ze dne 13. 1. 2011 a řadu svých zjištění a právních hodnocení tak fakticky suploval citací uvedeného rozhodnutí. Vytýkaná jednání žalované, jež měla vést ke vzniku škody, jsou však formulována zcela nekonkrétním a zmatečným způsobem, zpravidla pouze odkazem na zákonná ustanovení. Závěr o příčinné souvislosti škody s uvedeným jednáním pak není zdůvodněn vůbec. Soud také neuvedl, v čem konkrétně vidí porušení povinnosti na straně jednotlivých žalovaných, nevzal v úvahu platnou právní úpravu podnikání na kapitálovém trhu a při hodnocení naplnění podmínek odborné péče vyšel z parametrů Stanoviska KCP z roku 2006, jež však není ani podzákonnou normou, ani závazným stanoviskem ČNB. Odvolatelka shrnula východiska napadeného rozsudku a s podrobnou argumentací rozvedla jednotlivé odvolací důvody. Zdůraznila přitom zejména, že soud nezjistil skutečný stav věci, když se ve svých zjištěních opíral jednostranně o tvrzení žalobce, rozhodnutí bankovní rady ČNB ze dne 13. 1. 2011 a 1. 12. 2011 a spekulace znaleckého ústavu [Anonymizováno], byť tato byla v rozporu s dalšími předloženými důkazy. Listinné důkazy a výpověď svědka [Anonymizováno] zcela dezinterpretoval, řadu důkazů provedl pouze formálně, aniž je jakkoli hodnotil. Vycházel mimo to i ze skutečností, které údajně zjistil „z úřední činnosti“, z „desítek dalších sporů“, což je naprosto nepřípustné. Žalovaná poukázala na rozpory v tvrzeních žalobce, vytkla soudu provedení důkazu výslechem svědka [Anonymizováno] a vyjádřila se též k rozhodnutím bankovní rady ČNB, jejichž citací soud nahradil svá skutková zjištění i právní hodnocení. Za zásadní porušení práva na spravedlivý proces označila skutečnost, že soud nekriticky převzal závěry znaleckého ústavu [Anonymizováno], a to i v otázkách, které nespadají do kompetence znalce. V této souvislosti namítla zejména vadné zadání posudku, dále skutečnost, že znalec činil právní závěry a hodnotil důkazy nad rámec svých kompetencí, jakož obecné závěry posudku, založené na spekulaci a nerozlišování mezi osobami žalovaných 1) a 2). Zvolené metody určení škody jsou nesmyslné, znalec pominul řadu dokladů, které měl k dispozici, a to vždy v neprospěch žalovaných. Odmítla dále závěr soudu, že byla pověřena žalovanou 1) k poskytování poradenských služeb žalobci jako neodpovídající skutečnosti a provedeným důkazům a uvedla, že v předmětném období čerpal žalobce poradenství výhradně od investičních zprostředkovatelů druhé úrovně. Žalovaná 2) má za to, že závěr soudu o tom, jaké služby byly poskytovány žalobci žalovanou 2) a jakým způsobem, je nepodložený. Smluvní vztah byl doložen oprávněními ze dne 25. 1. 2008, 25. 7. 2008 a 9. 12. 2008. Vymezení údajných porušení povinností žalované 2) je neurčité a rozporné. Pokud jde o ovlivňování zákazníků při získávání informací, opřel soud svůj závěr o výpověď žalobce, rozhodnutí bankovní rady ČNB ze dne 1. 12. 2011 a 13. 1. 2011 a o posudek znaleckého ústavu. Současně však uvedl, že tento svůj závěr zjistil z „úřední činnosti“ a z „desítek dalších sporů.“ Rovněž tyto závěry označila žalovaná 2) za nedůvodné a neprokázané, s tím, že ovlivňování při vyplňování investičního dotazníku či testu vhodnosti a přiměřenosti tvrdil pouze žalobce, nenasvědčuje mu však žádný další relevantní důkaz. I pokud by snad k ovlivnění docházelo, je toto jednání tvrzeno výhradně ve vztahu k investičním zprostředkovatelům druhé úrovně, nikoli žalované 2). V řízení dále nebyl předložen žádný důkaz o tom, že by žalovaná 2) určovala investiční strategii žalobce. Pokud jde o právní hodnocení, soud nesprávným (extenzivním) způsobem interpretoval zákonná ustanovení, ohledně zjišťování informací o zákazníkovi soud neuvedl, jaká konkrétní informace uvedená v testu či dotazníku měla být zjevně nepravdivá, ani jakým způsobem by to mělo být žalované 2) zjevné. Odmítla, že by při poskytování služeb žalobci porušila povinnost jednat s odbornou péčí a čestně, spravedlivě a kvalifikovaně. K problematice churningu uvedla, že neměla přímou ani nepřímou kontrolu nad jednáním žalobce a nemohla ovlivnit, zda zadá konkrétní pokyn, a to ani v případě, že byl na základě smluvního ujednání s žalovanými kontaktován oddělením subdealingu. Zdůraznila, že investiční zprostředkovatelé druhé úrovně byly samostatnými podnikatelskými subjekty a pokud poskytovali žalobci poradenské služby, činili tak vlastním jménem na základě svého živnostenského oprávnění. Případnou odpovědnost žalované 2) je možno dovozovat až od data, kdy se zprostředkovatel druhé úrovně stal vázaným zástupcem žalované 2), tedy ode dne 2. 2. 2009 do doby, kdy ukončil spolupráci se žalobcem. Soud dále nezhodnotil věrohodnost důkazu Stanoviskem KCP a nezabýval se z tohoto hlediska ani závěry znaleckého posudku, který toto stanovisko učinil měřítkem svých výpočtů. Není dále zřejmé, v jakém ohledu měla žalovaná 2) porušit své informační a komunikační povinnosti, ani jaký vztah by mělo údajné porušení mít k tvrzené škodě. Odvolatelka dále soudu vytkla, že se nevypořádal s otázkou příčinné souvislosti přiznané škody a jednání žalovaných a nezohlednil ani vlastní jednání žalobce, který podle své výpovědi, písemných dokladů a nahrávek dlouhodobě a soustavně projevoval svoji vůli provádět obchody daným způsobem. Pokud se žalobce rozhodl uvést o sobě informace, které neodpovídaly skutečnosti, za účelem zajištění si přístupu k agresivnějším formám obchodování, nemůže za toto jednání nést odpovědnost žalovaná 2). Soud rovněž nepřijal žádný přezkoumatelný závěr ohledně výše přiznané náhrady škody.

14. Žalobce navrhl, aby byl rozsudek jako věcně správný potvrzen. Uvedl, že podrobně vymezil svá skutková tvrzení a princip vzájemné spolupráce mezi oběma žalovanými rozsáhle citoval i ve své závěrečné řeči. Rozsáhle také vyjádřil svůj názor ohledně nadměrnosti obchodování, jakož i ohledně porušení povinnosti odborné péče v průběhu obchodování. Všechny znalecké a odborné posudky, které byly v řízení provedeny, potvrdily skutečnost, že u žalobce došlo k nadměrnému obchodování i k obchodování s instrumenty, které byly v rozporu s jeho investičním profilem. Žalobce se neztotožnil s výší škody, vyčíslené znaleckým posudkem [Anonymizováno], proto byl zpracován odborný posudek společnosti [právnická osoba]., odvolání proti zamítavému výroku rozsudku nicméně žalobce nepodal. Ztotožnil se dále s právním posouzením věci soudem prvního stupně. V řízení byly provedeny všechny důkazy nutné pro zjištění věci, zejména „nahrávky investičních služeb dle ZPKT“, z nichž vyplynulo, že žalobce nebyl informován ze strany žalovaných tak, jak mu ukládá ZPKT. Ohledně námitek žalovaného ke Stanovisku KCP č. 1/2006 odkázal žalobce na přípis ČNB ze dne 18. 6. 2014, č. j. [Anonymizováno]. Zdůraznil dále, že vystupoval jako spotřebitel a osoba bez jakýchkoli znalosti, problematice obchodování nerozuměl a plně spoléhal na doporučení žalovaných jako odborníků. Ohledně snahy žalované 2) přenést odpovědnost na své pracovníky paní [Anonymizováno] a pana [Anonymizováno] uvedl, že měl smluvní vztah s žalovanými 1) a 2). Pokud žalovaná 2) využívá pro výkon své činnosti třetí osoby, pak za ně ve vztahu k žalobci odpovídá. Navíc takovýto princip je u žalovaných běžný. Žalobce nikdy nehradil uvedeným osobám žádné služby a tyto byly odměňovány žalovanou 2). Hodnocení žalované 2) ohledně porušení odborné péče a churningu, neobsahuje nic nového a žalobce se k němu ve svých podáních již vyjadřoval.

15. Odvolací soud přezkoumal napadený rozsudek podle ust. § 212 a násl. o. s. ř., aniž za tím účelem nařizoval jednání (§ 214 odst. 2 písm. d/ o. s. ř.) a dospěl k závěru, že nejsou dány podmínky pro jeho potvrzení ani pro jeho změnu.

16. Neztotožnil se předně se závěrem soudu prvního stupně, podle něhož žalovaná 1) formálně pověřila žalovanou 2) výkonem významné provozní činnosti ve smyslu § 12d odst. 1,2 ZPKT spočívající v poskytování investiční služby investičního poradenství. Ustanovení § 29 odst. 1 ZPKT, ve znění do 30. 6. 2008, obsahovalo definici investičního zprostředkovatele jako osoby, která poskytuje investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních cenných papírů nebo cenných papírů kolektivního investování, avšak nepřijímá peněžní prostředky nebo investiční nástroje zákazníků a pokyny předává pouze subjektům v tomto ustanovení uvedeným. Právní úprava přijatá s účinností od 1. 7. 2008 pak v ustanovení § 29 odst. 1 ZPKT rozšířila oprávnění investičních zprostředkovatelů rovněž o poskytování služby investičního poradenství týkajícího se investičních nástrojů podle § 4 odst. 2 písm. e) ZPKT, tedy služby, dosud zařazené v katalogu investičních služeb mezi služby doplňkové a investičními zprostředkovateli poskytované na základě živnostenského oprávnění. Povinnosti investičního zprostředkovatele pak vymezuje ust. § 32 ZPKT a náleží k nim mimo jiné dodržování pravidel jednání se zákazníky a poskytování investičních služeb s odbornou péčí. Rozsah oprávnění investičního zprostředkovatele ani jeho postavení tedy nebyly v režimu žádné z obou právních úprav odvozovány od oprávnění a statusu obchodníka či jiných osob, s nimiž zprostředkovatelé spolupracovali a právní úprava účinná v rozhodném období nekonstruovala přímou odpovědnost obchodníka s cennými papíry za porušení právní povinnosti investičním zprostředkovatelem (a naopak). Případné poskytování investičního poradenství ze strany zprostředkovatele nelze považovat za činnost obchodníka vykonávanou prostřednictvím jiné osoby ve smyslu ust. § 12d ZPKT, a to již s ohledem na negativní definici outsourcingu obsaženou ve čtvrtém odstavci tohoto ustanovení, která z okruhu významných provozních činností obchodníka s cennými papíry výslovně vylučuje právní, ale i jakékoli jiné poradenství, jakož i odebírání standardizovaných služeb, včetně informací o trhu a cenách.

17. Žalované 2) je současně nutno přisvědčit v tom, že závěr soudu prvního stupně, podle něhož poskytovala žalobci kromě investiční služby uvedené v ustanovení § 29 odst. 1 ZPKT ve znění do 30. 6. 2008, resp. v ustanovení § 4 odst. 2 písm. a) ZPKT ve znění od 1. 7. 2008 (tj. přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů), také investiční poradenství, nemá oporu v provedeném dokazování. Jak bylo zjištěno z listin, označených jako Oprávnění ze dne 25. 1. 2008 a 9. 12. 2008, žalobce jimi jednak udělil žalované 2) oprávnění, aby předávala jeho pokyny k nákupu a prodeji investičních nástrojů a k souvisejícím operacím žalované 1) a dále udělil žalované 2), [Anonymizováno] a [Anonymizováno] oprávnění poskytovat mu poradenství, týkající se investování do investičních nástrojů, a to v případě, že jsou držiteli platného živnostenského oprávnění k provozování podnikatelské činnosti „činnost podnikatelských, finančních, organizačních a ekonomických poradců“ a shora uvedení zprostředkovatelé se zavázali tak v souladu s pokyny žalobce činit.“ Uvedená zjištění sama o sobě nepostačují k závěru, že investiční poradenství bylo žalobci poskytováno právě žalovanou 2). Soud prvního stupně mimo to pominul argumentaci založenou na tvrzení, že zprostředkovatelé druhé úrovně, resp. vázaní zástupci poskytovali své služby nezávisle na žalované 2) na základě vlastního vztahu s žalobcem.

18. Při posuzování druhu služeb, poskytovaných žalobci žalovanou 2), soud prvního stupně dále nerozlišoval mezi investičním poradenstvím týkajícím se investičních nástrojů (§ 4 odst. 2 písm. e/ ZPKT) a poskytováním investičních doporučení a analýz investičních příležitostí nebo podobných obecných doporučení týkajících se obchodování s investičními nástroji (§ 4 odst. 3 písm. d/ ZPKT). Skutečnost, zda poskytovaná služba obsahuje poradenství či nikoliv, je přitom rozhodná pro stanovení rozsahu informací, vyžadovaných obchodníkem od zákazníka, neboť zatímco při poskytování investiční služby podle § 4 odst. 2 písm. d) a e) ZPKT, ve znění po novele provedené zákonem č. 230/2008 Sb., tzn. v případě obhospodařování majetku zákazníka, je-li jeho součástí investiční nástroj, na základě volné úvahy v rámci smluvního ujednání a v případě investičního poradenství, týkajícího se investičních nástrojů je obchodník povinen získat od zákazníka nezbytné informace o jeho odborných znalostech a zkušenostech v oblasti investic, finančním zázemí a investičních cílech, a to v rozsahu, stanoveném v ust. § 15h odst. 2 ZPKT, tak, aby při poskytování shora uvedených služeb mohl posoudit vhodnost investiční služby, investičního nástroje či obchodu, v případě poskytování hlavních investičních služeb bez prvku poradenství, tj. služeb podle § 4 odst. 2 písm. a) – c) a h) ZPKT je okruh vyžadovaných informací ustanovením § 15i odst. 1 ZPKT zúžen pouze na informace o odborných znalostech a zkušenostech zákazníka v oblasti investic, a to za účelem vyhodnocení, zda poskytnutí investiční služby či rady nebo provedení obchodu s investičním nástrojem jsou pro zákazníka přiměřené. Naproti tomu na poskytování „pouhých“ investičních doporučení a analýz investičních příležitostí nebo podobných obecných doporučení týkajících se obchodování s investičními nástroji, které náleží podle § 4 odst. 3 písm. d) ZPKT, ve znění od 1. 7. 2008 mezi doplňkové investiční služby, se shora uvedené povinnosti obchodníka nevztahují. Tato pravidla se podle ust. § 32 odst. 3 ZPKT přiměřeně použijí i na investičního zprostředkovatele, který vykonává činnosti uvedené v § 29 odst. 1 ZPKT.

19. Pokud by tedy bylo zjištěno, že žalovaná 2) poskytovala žalobci individualizované investiční poradenství (nikoli pouze obecná investiční doporučení), bylo by její povinností získat od žalobce informace uvedené v ust. § 15h odst. 1 ZPKT o jeho odborných znalostech a zkušenostech v oblasti investic, finančním zázemí a investičních cílech, a to v rozsahu nezbytném pro posouzení, zda poskytnutí investiční služby, poskytnutí rady ohledně investičního nástroje nebo provedení obchodu s investičním nástrojem odpovídá finančnímu zázemí žalobce, jeho investičním cílům a odborným znalostem a zkušenostem potřebným pro pochopení souvisejících rizik (§ 15h odst. 2 ZPKT). V této souvislosti soud prvního stupně uzavřel, že žalovaná 1) ani žalovaná 2) neučinila jakákoliv účinná opatření ke zjištění skutečných znalostí a zkušeností žalobce. Jak vyplývá z odůvodnění napadeného rozhodnutí, vyšel přitom zejména z výpovědi žalobce, z níž zjistil, že mu bylo vyplnění investičního dotazníku prezentováno jako formalita, a dále z výsledků správního řízení, vedeného se žalovanou 2) Českou národní bankou, podle nichž žalovaná 2) jako investiční zprostředkovatel nezjišťovala ani neověřovala investiční profily převzatých zákazníků, zjišťováním investičních profilů nových zákazníků soustavně pověřovala investiční zprostředkovatele druhé úrovně a vázané zástupce, tyto procesy nekontrolovala, případně kontrolovala jen formálně, čímž porušila svou povinnost poskytovat investiční služby s odbornou péčí dle § 32 odst. 1 ZPKT a dále soustavně a systematicky umožňovala investičním zprostředkovatelům druhé úrovně a vázaným zástupcům iniciovat pokyny a doporučovat obchody s investičními nástroji, které bylo v rozporu se skutečným investičním profilem zákazníků.

20. Ke shora uvedeným zjištěním je nutno uvést, že soud prvního stupně nehodnotil výpověď žalobce v kontextu s dalšími provedenými důkazy, zejména s výpovědí svědka [Anonymizováno], který popřel ovlivňování zákazníků při zjišťování jejich investičních profilů, ani s listinnými důkazy, které předložily žalované a nevyhověl tak požadavku plynoucímu z ustanovení § 132 o. s. ř. Pokud jde o zjištění plynoucí z rozhodnutí bankovní rady České národní banky č. [Anonymizováno] ze dne 13. 1. 2011, odvolací soud neshledal důvod odchýlit se od závěru, vyjádřeného v usnesení ze dne 4. 2. 2016, sp. zn. 5 Cmo 365/2015, podle něhož se „jedná o akt správní a tedy se může, ale také nemusí odrazit na konkrétním vztahu mezi obchodníkem a jeho klientem, zjištěná pochybení a porušení konkrétního zákona ze strany obchodníka nemusí dopadat na konkrétní spor a ani jednoznačně neprokazují vznik škody na straně žalobce.“ Rovněž Nejvyšší soud v rozsudku sp. zn. 23 Cdo 3695/2013 dovodil, že „z rozhodnutí bankovní rady České národní banky č. [Anonymizováno] ze dne 13. 1. 2011 sice bylo soudy zjištěno, že druhá žalovaná v rozhodném období porušovala soustavně a systematicky své povinnosti mimo jiné tím, že umožňovala zprostředkovatelům druhé úrovně a vázaným zástupcům iniciovat pokyny a doporučovat obchody s investičními nástroji, které byly v rozporu se skutečným investičním profilem zákazníka, takové zjištění však není dostatečné pro zhodnocení, zda v nyní projednávané věci bylo poskytnuto investiční poradenství k nákupu konkrétního titulu, které bylo či nebylo vhodné pro individualizované podmínky zákazníka, tedy žalobce“. Je tedy nutno uzavřít, že skutková zjištění, na jejichž základě soud přijal svůj závěr, že žalovaná 2) v souvislosti se zjišťováním investičního profilu žalobce porušila svou povinnost jednat s odbornou péčí, jsou neúplná a v důsledku toho i nesprávná.

21. Ohledně výtky soudu prvního stupně, že žalovaná 2) neprokázala splnění shora uvedené povinnosti, odvolací soud konstatuje, že podle ust. § 194 odst. 4 ZPKT se odpovědnost za škodu způsobenou porušením povinnosti podle tohoto zákona se řídí úpravou náhrady škody podle obchodního zákoníku. Podle § 373 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění účinném do 31. 12. 2013, kdo poruší svou povinnost ze závazkového vztahu, je povinen nahradit škodu tím způsobenou druhé straně, ledaže prokáže, že porušení povinností bylo způsobeno okolnostmi vylučujícími odpovědnost. Obecnými předpoklady odpovědnosti za škodu dle odkazovaného ustanovení tedy jsou protiprávní jednání, spočívající v porušení povinnosti ze závazkového vztahu, vznik škody a příčinná souvislost mezi oběma uvedenými předpoklady, přičemž povinnost tvrzení i důkazní povinnost ohledně splnění všech těchto předpokladů leží na poškozeném. V poměrech posuzované věci tak bylo na žalobci, aby tvrdil, jakým konkrétním jednáním či opomenutím porušila žalovaná 2) své právní povinnosti a aby toto své tvrzení prokázal, nikoli na žalované, aby tvrdila a prokazovala, že svým povinnostem řádně dostála. Poukaz soudu prvního stupně na právní úpravu obsaženou v ustanovení § 192 odst. 1 ZPKT není přiléhavý, neboť se vztahuje k řízení o správních deliktech osob poskytujících investiční služby, nikoli k řízení civilnímu. Tedy ani právní posouzení této otázky soudem prvního stupně nelze považovat za správné.

22. Učinil-li dále soud podkladem svého rozhodnutí skutečnost, známou mu z jeho úřední činnosti, ohledně způsobu zjišťování investičních profilů zákazníků žalovaných 1) a 2), aniž by účastníky s tímto svým poznatkem seznámil a poskytl jim prostor k tomu, aby se k němu vyjádřili či dokonce nabídli tvrzení a důkazy jej zpochybňující či vyvracející, zatížil řízení vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci (srov. rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 29. 7. 2013, sp. zn. 32 Cdo 2537/2011 nebo ze dne 29. 7. 2020, sp. zn. 32 Cdo 1772/2019).

23. Pokud jde o vzniklou škodu, kterou žalobce spatřoval v neúměrné výši poplatků hrazených žalované 1) v poměru k výši investovaných prostředků z důvodu nadměrného obchodování na svém účtu, je nutno předeslat, že nadměrné obchodování samo o sobě nepředstavuje porušení žádné právní povinnosti. Frekvenci obchodování je třeba vždy posuzovat individuálně, v závislosti na investičním profilu, investiční strategii, finanční situaci, vztahu k riziku a dalších aspektech vztahujících se ke konkrétnímu zákazníkovi. Vždy je tedy nejprve třeba zjistit a následně vyhodnotit jeho investiční profil a z něho vyplývající zařazení do některé ze tří základních kategorií (tj. jako konzervativního, běžného či spekulativního zákazníka). Teprve poté je možno určit, zda obchodování na jeho účtu bylo nadměrné či nikoliv. Uvedené závěry vyplývají ze Stanoviska Komise pro cenné papíry č. [Anonymizováno] ze dne 8. 2. 2016, jímž soud prvního stupně sice provedl dokazování, soustředil se však výlučně na naplnění dvou hlavních kvantitativních ukazatelů churningu, jimiž jsou roční míra obratu na účtu a výše nákladů ve vztahu k průměrnému čistému majetku zákazníka (tj. nikoli k hodnotě jeho vstupní investice, jak dovozoval žalobce). Nezabýval se tedy ani tím, jaký byl skutečný investiční profil žalobce, jím preferovaná investiční strategie či vztah k riziku, ale ani naplněním dalšího ze tří předpokladů churningu, jimiž je vedle nadměrnosti obchodování a odpovědnosti za správní delikt kontrola nad zákazníkovým účtem. Ve vztahu k žalované 1) soud sice uzavřel, že faktickou kontrolu účtu žalobce vykonávala a řídila jeho investiční strategii, stejný závěr však absentuje ve vztahu mezi žalobcem a žalovanou 2). Do úvahy soudu prvního stupně ohledně odpovědnosti žalované 2) za škodu vzniklou žalobci od 22. 2. 2008 do 10. 11. 2010 se dále nijak nepromítlo jeho zjištění, že žalovaná 2) přijímala od žalobce telefonické pokyny k jednotlivým obchodům pouze do 6. 10. 2008 (zda i poté byla se žalobcem v kontaktu, jakým způsobem a z jakých důvodů, zůstalo neobjasněno), ani argumentace odvolatelky, že nejméně od 20. 2. 2010 již nepůsobila jako investiční zprostředkovatel. Pokud jde o jednotlivé aspekty kontroly nad zákaznickým účtem ve smyslu čl. I bodu a) shora odkazovaného Stanoviska, žalobce se k nim podrobně vyjádřil zejména ve svém podání ze dne 25. 4. 2012; jeho tvrzení však nebyla verifikována dokazováním. Soud se nijak nevypořádal ani se svým zjištěním, že v obou investičních dotaznících žalobce výslovně uvedl, že bude sám kontrolovat svůj účet, ani s argumentací odvolatelky, vztahující se k procesu předobchodní validace, sjednanému mezi žalobcem a žalovanou 1). Tedy ani v tomto směru nemohl napadený rozsudek v odvolacím řízení obstát.

24. Své zjištění ohledně výše vzniklé škody učinil soud výlučně ze znaleckého posudku [Anonymizováno] ze dne 15. 7. 2013, z něhož plyne, že výpočty provedenými znaleckým ústavem vyústily ve stanovení svou hodnot v závislosti na tom, zda pro průměrnou hodnotu čistého majetku žalobce byla zvolena skutečná hodnota plynoucí z reálného obchodování na jeho účtu, či zda byla zvolena hodnota odvozená od denního vývoje indexu S&P 500, který byl použit jako srovnávací etalon (benchmark). Znalecký ústav proto dovodil, že škoda se pohybovala v intervalu od 4 339,55 USD do 5 753,24 USD, přičemž se z důvodů v posudku uvedených přiklonil k nižší z obou uvedených částek. Soud prvního stupně takto stanovenou náhradu škody (tj. částku 4 339,55 USD) žalobci přiznal výrokem I. rozsudku; současně však uvedl, že shledal porušení obecné prevenční povinnosti a spoluzavinění žalobce na vzniklé škodě, neboť nevěnoval dostatečnou pozornost smluvní dokumentaci a při zadávání svých pokynů se nezajímal o jakékoli relevantní informace nutné pro posouzení vhodnosti daného pokynu. Svůj závěr o podílu žalobce na vzniklé škodě tedy soud nijak nezohlednil ve výroku napadeného rozhodnutí, v důsledku čehož je nutno výtku žalované 2) v tomto směru hodnotit jako opodstatněnou. V dané souvislosti odvolací soud rovněž odkazuje na závěry usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 8. 2017, sp. zn. 29 Cdo 1759/2015, z nichž plyne, že za situace, kdy obchodní zákoník neupravuje důsledky případného spoluzavinění poškozeného, je na místě aplikovat (i v případě tzv. objektivní odpovědnosti za škodu) ustanovení § 441 obč. zák., podle něhož byla-li škoda způsobena také zaviněním poškozeného, nese škodu poměrně. Byla-li škoda způsobena výlučně jeho zaviněním, nese ji sám.

25. S odvolatelkou je nutno souhlasit i v tom, že soud prvního stupně bez dalšího přejal veškeré závěry shora uvedeného znaleckého posudku, přestože proti nim jak žalobce, tak i žalovaná 2) vznesli řadu konkrétních (odůvodněných) námitek. S nimi se soud prvního stupně nijak nevypořádal a aniž uvedený důkaz podrobil hodnocení z hlediska jeho přesvědčivosti, logického zdůvodnění jeho závěrů a souladu s dalšími v řízení provedenými důkazy (v tomto směru odvolací soud připomíná, že přezkum věcné správnosti odborných závěrů znalce, které byly odvolatelkou rovněž zpochybněny, soudu nenáleží), návrh na další dokazování revizním znaleckým posudkem zamítl s odůvodněním, že si pro své rozhodnutí opatřil dostatek skutkových zjištění. Nezabýval se tedy výhradami žalované 2) k zadání posudku, v jehož důsledku znalec nepřípustně činil nikoli pouze odborné, ale též právní závěry, ani tím, že jeho jednotlivé dílčí závěry (například v otázce diverzifikace portfolia žalobce) si vzájemně odporují či nevycházejí ze skutečností, k nimž měl znalec přihlížet. Zásadní nesouhlas pak žalovaná 2) vyjádřila vůči metodice stanovení výše škody, použité znalcem. Žalobce pak zejména namítl, že znalecký posudek nelze považovat za nezávislý, komplexní a úplný, jeho zhotovitel se nachází ve střetu zájmů a sám upozornil na skutečnost, že neposoudil všechny důležité skutečnosti. Pokud za této situace neučinil soud prvního stupně námitky účastníků řízení proti znaleckému posudku předmětem svých úvah a hodnocení, porušil tím zásadu volného hodnocení důkazů, plynoucí z ust. § 132 o. s. ř. a zatížil řízení vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci a jejíž náprava nemohla být zjednána v odvolacím řízení.

26. Z odůvodnění napadeného rozsudku není dále zřejmé, v čem soud shledal příčinnou souvislost mezi porušením povinností žalované 2) a vznikem škody. Odvolací soud v dané souvislosti připomíná zejména závěry rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 30. 10. 2009, sp. zn. 23 Cdo 1818/2009, z něhož vyplývá, že v každém konkrétním případě je nutno zkoumat, zda mezi protiprávním úkonem a škodou existuje vztah příčiny a následku. Příčinná souvislost je dána tehdy, jestliže je škoda podle obecné povahy, obvyklého chodu věcí a zkušeností adekvátním důsledkem protiprávního úkonu. Současně se musí prokázat, že škoda by nebyla nastala bez této příčiny. Musí jít o přímou (nikoli zprostředkovanou) příčinu. Otázka příčinné souvislosti mezi určitým protiprávním úkonem a konkrétní škodou je sice v prvé řadě otázkou skutkovou, přičemž soud zjišťuje její existenci, nicméně závěr, zda v konkrétním případě je či není dána příčinná souvislost, je současně otázkou právní, neboť soud tak činí závěr o existenci jednoho z předpokladů odpovědnosti za škodu. Tento právní závěr je samozřejmě závislý na skutkovém zjištění.

27. Z důvodů, které jsou shora vyloženy, odvolací soud rozhodnutí soudu prvního stupně v odvoláním napadeném rozsahu podle ust. § 219 odst. 1 písm. a) a b) o. s. ř. zrušil a věc mu podle ust. § 221 odst. 1 písm. a) o. s. ř. vrátil k dalšímu řízení, v němž bude třeba zjistit skutečný investiční profil žalobce a zabývat se v této souvislosti tím, v čem se informace, které měla žalovaná 2) k dispozici, rozcházejí se skutečností, kým a jak byl žalobce při vyplňování dotazníků případně ovlivňován, jaké konkrétní informace ohledně významu dotazníků mu byly poskytnuty, jakým způsobem kontrolovala žalovaná 2) tento proces, pokud pověřila jeho realizací jinou osobu, a jak si ověřovala správnost údajů v dotazníku uvedených. V případě potřeby poskytne soud účastníkům poučení podle ust. § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř. a neopomene se vypořádat rovněž s obranou žalované 2), jak byla v průběhu řízení uplatněna. V dalším řízení, v němž bude vázán závěry odvolacího soudu v tomto rozhodnutí přijatými (§ 226 odst. 1 o. s. ř.) soud prvního stupně opětovně posoudí naplnění jednotlivých zákonných předpokladů vzniku odpovědnosti za škodu a o nároku žalobce ve vztahu k žalované 2) znovu rozhodne.

28. Ve svém novém rozhodnutí o věci rozhodne soud prvního stupně též o náhradě nákladů odvolacího řízení (§ 224 odst. 3 o. s. ř.).