14 A 82/2021– 45

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Štěpána Výborného a soudců Jana Schneeweis a Martina Bobáka ve věci žalobkyně: proti žalovanému: obec Lelekovice se sídlem Hlavní 75/7, Lelekovice zastoupená advokátem Mgr. Tomášem Hrstkou se sídlem 17. listopadu 238, Pardubice Ministerstvo pro místní rozvoj se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí ministryně pro místní rozvoj ze dne 2. 2. 2021, č. j. MMR–5698/2021–26, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci a průběh řízení před správním orgánem

1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhala zrušení rozhodnutí ministryně pro místní rozvoj ze dne 2. 2. 2020, č. j. MMR–5698/2021–26 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ministryně pro místní rozvoj rozhodla tak, že námitky žalobkyně jsou nedůvodné a opatření Centra pro regionální rozvoj České republiky (dále jen „CRR“) ve smyslu § 14e odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o rozpočtových pravidlech“), ze dne 2. 10. 2020, kterým nebyla žalobkyni vyplacena část dotace ve výši 324 443,32 Kč (dále jen „opatření“) označila za oprávněné a potvrdila jej.

2. Z předloženého správního spisu soud zjistil následující pro své rozhodnutí podstatné skutečnosti.

3. Žalobkyně dne 1. 4. 2019 uveřejněním výzvy k podávání nabídek zahájila zjednodušené podlimitní řízení na podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce s názvem „Základní škola Lelekovice – přístavba základní školy“ (dále jen „veřejná zakázka“). Veřejná zakázka je spolufinancována z Integrovaného regionálního operačního programu (dále jen „IROP“) zastřešovaného žalovaným v rámci projektu s registračním číslem CZ.06.2.67/0.0/0.0/16_066/0008264. V rámci výzvy k podávání nabídek žalobkyně stanovila kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“): „Kritéria technické kvalifikace prokáže dodavatel předložením seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací, přičemž tento seznam musí zahrnovat následující položky stavebních prací (dále jen „referenční zakázky“):

1. Nejméně 3 referenční zakázky, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce budovy, s hodnotou každé referenční zakázky min. 8 000 000,– Kč bez DPH.

2. Nejméně 1 referenční zakázka, jejíž součástí bylo zajištění jámy nebo svahu záporami (zadavatel nestanovuje finanční limit pro tyto stavební práce).

3. Nejméně 1 referenční zakázka, jejíž součástí byl nosný konstrukční systém stavby ze železobetonu (zadavatel nestanovuje finanční limit pro tyto stavební práce). Tento kvalifikační předpoklad rovněž splní dodavatel v případě, že se jedná o stavební práce zahájené dříve než v posledních 5 letech, pokud byly stavební práce v posledních 5 letech dokončeny nebo pokud stále probíhají, za předpokladu splnění výše uvedených parametrů ke dni vydání osvědčení a předložení příslušného osvědčení objednatele. Ze seznamu referenčních zakázek musí vyplývat alespoň následující údaje: – obchodní firma/název objednatele, – obchodní firma/název dodavatele, – předmět referenční zakázky, – doba a místo realizace referenční zakázky, – finanční objem referenční zakázky v Kč bez DPH, – kontaktní osoba objednatele, u které bude možné realizaci referenční zakázky ověřit.“ 4. Dodavatel AQUA–GAS, s.r.o. (dále jen „AQUA–GAS“) v podané nabídce dokládal svou technickou kvalifikaci mimo jiné i referenční zakázkou „Výstavba bytového domu Kollárova 1b, Brno“ (dále jen „referenční zakázka č. 5“). Ohledně této žalobkyně pojala pochybnosti, zda ji AQUA–GAS realizovala sama, nebo ve spolupráci s MORAVOSTAV Brno, a. s. stavební společnost (dále jen „MORAVOSTAV“). Vyzvala tak AQUA–GAS, aby předložila vyjmenované dokumenty. Na základě série výzev AQUA–GAS žalobkyni ve vztahu k referenční zakázce č. 5 předložila mimo jiné dvě osvědčení objednatele vystavená J. M., smlouvu o dílo uzavřenou mezi J. M. a AQUA–GAS (včetně přílohy č. 2 s názvem „Cenová nabídka zhotovitele s oceněným výkazem výměr z projektové dokumentace“), předávací protokol, kopii faktury 1700088 za plnění „Novostavba BD Kollárova – SO 12– Dvorní část“ s fakturovanou částkou 13 730 800,– Kč bez DPH (dále jen „předložená faktura“) a kopie výpisů z bankovních účtů AQUA–GAS o úhradách předložené faktury. Konečně žalobkyně AQUA–GAS vyzvala k předložení originálů nebo ověřených kopií všech faktur vztahujících se k plnění podle předložené smlouvy o dílo na referenční zakázku č. 5 a všech elektronických potvrzení (ve formátu .PDF bez elektronického podpisu) vygenerovaných elektronickým bankovním systémem o provedených platbách faktur (transakcích) vztahujících se k plnění podle této smlouvy o dílo, případně jiných dokladů prokazujících věrohodnost a pravdivost tvrzení o skutečném objednateli a skutečném zhotoviteli. To AQUA–GAS odmítla, s tím že požadované dokumenty nejsou způsobilé prokázat zadavatelem požadované skutečnosti, tj. že předmětná referenční zakázka č. 5 byla plněna řádně, odborně a včas.

5. Dále žalobkyně rozhodla o vyloučení AQUA–GAS z účasti v zadávacím řízení s odůvodněním, že tato nesplnila podmínky zadávacího řízení ve věci referenční zakázky č. 5, když neposkytla požadované faktury a bankovní výpisy, čímž zabránila v objasnění osob skutečného objednatele a skutečného zhotovitele referenční zakázky č.

5. Žalobkyně následně rozhodla o výběru nejvhodnější nabídky a uzavřela smlouvu o dílo s vybraným dodavatelem.

6. Na základě zjištění z provedené kontroly přistoupilo CRR k opatření, v němž mimo jiné uvedlo, že se žalobkyně při zadávání veřejné zakázky dopustila několika pochybení. Žalobkyně měla postupovat v rozporu s § 48 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ a zásadami transparentnosti a přiměřenosti podle § 6 odst. 1 ZZVZ, když vyloučila ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku AQUA–GAS z důvodu nesplnění kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ a nepředložení dokladů, ačkoli z předložených dokladů vyplývalo, že AQUA–GAS předmětné technické kritérium splňuje. Tím žalobkyně ovlivnila výběr nejvhodnější nabídky, jelikož ta od AQUA–GAS byla ekonomicky nejvýhodnější. Žalobkyně tak nepostupovala v souladu se zásadami hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynaložených veřejných prostředků podle čl. 5.1 bodu 1 Obecných pravidel pro žadatele a příjemce IROP ve spojení s § 2 zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o finanční kontrole“). Proti opatření žalobkyně podle § 14e odst. 2 zákona o rozpočtových pravidlech podala námitky, o nichž ministryně pro místní rozvoj rozhodla napadeným rozhodnutím.

7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí ministryně pro místní rozvoj uvedla, že seznam referenčních zakázek předložený AQUA–GAS a osvědčení k nim z formálního hlediska obsahují všechny údaje požadované žalobkyní. Objasnění nabídky dle § 46 ZZVZ může zadavatel využít pouze je–li to nezbytné pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení (což v daném případě nebylo, jelikož žalobkyně měla k dispozici veškeré podklady k posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u AQUA–GAS). Tohoto institutu tak nelze užívat bezbřeze, zejména měla–li AQUA–GAS žalobkyni opakovaně objasňovat již objasněné a doplněné informace, z nichž bylo možné učinit závěr. Žalobkyně pominula, že měla k dispozici doklady, ze kterých bylo možné seznat schopnost AQUA–GAS poskytnout plnění obdobné tomu poptávanému. Předložená faktura a přijaté platby ve vztahu k referenční zakázce č. 5 přitom jasně prokazují, že bylo řádně uhrazeno více než 8 milionů Kč, což byl žalobkyní požadovaný limit. AQUA–GAS k referenční zakázce č. 5 předložila i další doklady. Pro vyloučení AQUA–GAS tedy nebyly oprávněné důvody. Důvody vedoucí ke konstatování pochybení žalobkyně jsou jasným a přezkoumatelným způsobem v opatření uvedeny, a to tak není nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Referenční zakázky doložené AQUA–GAS byly obdobného, ne–li totožného, charakteru jako předmět veřejné zakázky a splněn byl i požadavek na minimální finanční objem těchto zakázek a na osvědčení objednatelů o jejich řádném poskytnutí. AQUA–GAS tak splnila stanovené požadavky na technickou kvalifikaci. Žalobkyně zcela ignorovala, že měla k dispozici podklady, ze kterých bylo možné ověřit schopnost AQUA–GAS uskutečnit předmětné plnění (opačné tvrzení nemá oporu v zadávací dokumentaci). Rovněž pominula, že jí byl vytýkán rozpor s § 48 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ a zásadami transparentnosti a přiměřenosti dle § 6 odst. 1 ZZVZ, když neoprávněně vyloučila AQUA–GAS z účasti na zadávacím řízení, nikoli možnost opakovaně aplikovat § 46 odst. 1 ZZVZ a není zpochybňován ani význam a účel § 39 odst. 5 ZZVZ.

8. Dále ministryně uvedla, že pokud se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) uvedenou věcí zabýval a neshledal pochybení, ještě to neznamená zákonnost postupu žalobkyně. ÚOHS pouze nezahájil řízení z moci úřední, aniž by uvedl jakékoli relevantní odůvodnění či odsouhlasil postup žalobkyně. Poskytovatel dotace navíc není jakožto řídící orgán podle přímo použitelných předpisů EU vázán právním názorem ÚOHS nebo jiných správních orgánů. Zadavatel musí zajistit, aby soutěž o veřejnou zakázku probíhala v souladu se zákonem za dodržení zásad transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. K tomu ministryně citovala z rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 16. 11. 2010, č. j. 9 Afs 30/2010–182. Žalobkyně nepředložila relevantní podklady, ze kterých by mohla vyplývat nejistota o splnění technické kvalifikace, naopak podklady předložené AQUA–GAS byly dostatečné pro vyslovení závěru o splnění podmínek technické kvalifikace. Z těchto důvodů opatření není nepřezkoumatelné pro rozpor s jeho podklady, neboť z nich vyplývá jejich nesprávné vyhodnocení žalobkyní, což je v opatření odůvodněno. Dodavatel přitom ručí za pravdivost údajů v jím předložené nabídce, a žalobkyně tak neměla povinnost opakovaně uplatnit výzvu dle § 46 ZZVZ, neboť potřebnými údaji disponovala.

II. Obsah žaloby

9. Žalobkyně v prvním žalobním bodě namítala, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro vnitřní rozpornost. Žalobkyni je v něm několikrát vytýkáno, že opakovaně žádala po AQUA–GAS, aby tato objasnila svou nabídku, avšak dále žalovaný naopak uvedl, že žalobkyně není postihována za opakované vyzívání AQUA–GAS, nýbrž za vyloučení AQUA–GAS z účasti na zadávacím řízení, aniž pro to byly objektivní oprávněné důvody. Nelze na jedné straně vytýkat žalobkyni uplatňování opakovaných výzev k objasnění podané nabídky a na druhé straně konstatovat, že za takový postup žalobkyně není postihována.

10. Obsahem druhého žalobního bodu byla nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro rozpor se správním spisem. Tu žalobkyně spatřovala v závěru ministryně pro místní rozvoj, že žalobkyně nikdy nepředložila relevantní podklady, ze kterých by mohla pramenit nejistota o nesplnění požadované kvalifikace ze strany AQUA–GAS. Žalobkyně totiž tyto důvody popsala ve svém rozhodnutí o námitkách AQUA–GAS proti vyloučení z účasti v zadávacím řízení, v odpovědi na výzvu k objasnění a doplnění podkladů ke kontrole veřejné zakázky, jakož i v námitkách proti opatření. Z veřejně dostupných zdrojů totiž vyplynulo, že hlavním dodavatelem některých stavebních pracích uvedených AQUA–GAS byla MORAVOSTAV. Žalobkyně tedy kontaktovala Úřad městské části Brno–Královo Pole, který sdělil, že v případě dotazované veřejné zakázky (v nabídce podané AQUA–GAS v rámci zadávacího řízení šlo o referenční zakázku č. 3) bylo dodavatelem sdružení MORAVOSTAV a AQUA–GAS, přičemž odhadl podíl AQUA–GAS na jejím plnění na pouhých 10 %. Tato skutečnost zesílila podezření žalobkyně ohledně spolupráce AQUA–GAS a MORAVOSTAV. Navíc následně vyplynulo, že i v případě referenční zakázky č. 5 bylo podezření žalobkyně pravděpodobně oprávněné. V rámci projednávání námitek AQUA–GAS proti vyloučení z účasti na zadávacím řízení tato předložila smlouvu o dílo a dodatek č. 1.

11. Třetí žalobní bod se týkal nezákonnosti napadeného rozhodnutí. Nelze se ztotožnit se závěrem, že zadavatel je vždy automaticky povinen slepě přijmout jakékoli reference, které dodavatel předloží (tím spíše, pokud zadavatel v souladu s § 39 odst. 5 ZZVZ pojme pochybnosti), neboť s ohledem na zásadu transparentnosti je zcela neudržitelné, aby zadavatel jakékoli indicie o nepravdivosti údajů uvedených v nabídce přehlédl či je ignoroval. Zadavatelé veřejných zakázek jsou nejen oprávněni, ale dokonce i povinni kontrolovat správnost údajů obsažených v nabídce, mají–li oprávněné pochybnosti o jejich pravdivosti. Zadavatel je přitom povinen z účasti na zadávacím řízení vyloučit dodavatele, jenž neprokázal pravdivost údajů předložených ve své nabídce (tak tomu bylo i v nyní posuzovaném případě, jelikož AQUA–GAS ani přes opakované výzvy prokazatelným způsobem neobjasnila údaje obsažené v nabídce). Na podporu své argumentace žalobkyně citovala z rozsudků Krajského soudu v Brně ze dne 8. 10. 2015, č. j. 62 Af 41/2014–247, a ze dne 2. 9. 2015, č. j. 62 Af 15/2014–55, a v souvislosti s těmito rozsudky odkázal na rozhodovací praxi ÚOHS, konkrétně citovala z rozhodnutí ze dne 13. 1. 2021, ÚOHS–01383/2021/500/AIv. Pokud by tedy žalobkyně nepřistoupila k vyloučení AQUA–GAS, postupovala by v rozporu s § 48 odst. 8 ZZVZ a zásadami vyjádřenými v § 6 ZZVZ. Žalobkyně dále vyjádřila nesouhlas s názorem vysloveným v napadeném rozhodnutí, že dodavatel ručí za pravdivost v jeho nabídce uvedených údajů, přičemž zadavatel není povinen zkoumat pravdivost těchto údajů. Toto tvrzení ministryně pro místní rozvoj dokládala rozhodnutím ÚOHS ze dne 26. 11. 2020, č. j. ÚOHS–32878/2020/322/Mpe. Uvedené rozhodnutí je však nyní zcela nepřiléhavé, jelikož v něm posuzovaném případě zadavatel požadoval předložení minimálně dvou staveb obdobného charakteru, přičemž dodavatel předložil celkem tři referenční plnění (tedy o jedno více). Z těchto tří jedno údajně nesplňovalo stanovené požadavky, pročež zadavatel tohoto dodavatele vyloučil. Nadto nebylo třeba zkoumat podíl tohoto dodavatele, neboť se nejednalo o plnění realizované společně s jinými dodavateli ve smyslu § 79 odst. 4 písm. a) ZZVZ. Situace žalobkyně je zcela odlišná, jelikož ke splnění kritéria technické kvalifikace bylo nezbytné, aby dodavatel fakticky prováděl předmětnou stavební činnost.

III. Vyjádření žalovaného

12. Žalovaný ve vyjádření k žalobě v podstatě parafrázoval argumentaci již vyslovenou v napadeném rozhodnutí. Nad rámec této argumentace žalovaný uvedl následující.

13. Argumentaci druhého žalobního bodu žalovaný odmítl mimo jiné s tím, že k referenční zakázce č. 3 žalobkyně neuvedla v rozhodnutí o vyloučení AUQA–GAS žádné odůvodnění, proto je tvrzení žalobkyně vztahující se k této referenční zakázce účelové a nemá oporu v dokumentaci k veřejné zakázce.

14. Ohledně třetího žalobního bodu žalovaný uvedl, že netvrdí, že by žalobkyně měla slepě přijímat jakékoli reference. V posuzovaném případě však disponovala dokumenty, na jejichž základě bylo zřejmé, že AQUA–GAS poskytla žalobkyni veškerou možnou součinnost a podmínky technické kvalifikace splnila. Pro nyní posuzovaný případ tak judikatura ani rozhodnutí ÚOHS ze dne 13. 1. 2021, č. j. ÚOHS–01383/2021/500/AIv, předkládané žalobkyní, nejsou přiléhavé. Cílem stanovení kritérií technické kvalifikace je minimalizovat riziko, že dojde k realizaci předmětu veřejné zakázky dodavatelem, který k tomu nemá dostatečnou technickou způsobilost a zkušenost. K tomu žalovaný odkázal na rozsudky Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2015, č. j. 62 Af 15/2014–55, ze dne 25. 5. 2017, č. j. 29 Af 55/2015–86, a ze dne 29. 6. 2017, č. j. 29 Af 74/2015–224. Žalovaný dále nepovažoval rozhodnutí ÚOHS ze dne 26. 11. 2020, č. j. ÚOHS–32878/2020/322/Mpe, za nepřiléhavé. Žalobkyně se snaží zastřít skutečnost, že v daném případě není postihována za to, že opakovaně vyzývala AQUA–GAS k objasnění, nýbrž že přistoupila k vyloučení tohoto účastníka, aniž pro to byly objektivní oprávněné důvody. Vyjde–li žalovaný z výkladu, že účelem stanovení podmínek technické kvalifikace je prokázání schopnosti uskutečnit plnění obdobné poptávanému, je nutné reflektovat, že AQUA–GAS tuto schopnost u referenční zakázky č. 5 prokázala. Nelze popřít, že AQUA–GAS realizovala vlastními silami a na vlastní náklady plnění obdobné tomu, které bylo předmětem dané veřejné zakázky.

15. Podle žalovaného tedy žalobkyně porušila zásadu transparentnosti, její postup vzbuzuje pochybnosti o jejích skutečných důvodech a jeví se jako účelový. Žalovaný závěrem soudu navrhl, aby žalobu jako nedůvodnou zamítl.

IV. Replika žalobkyně

16. Žalobkyně v replice uvedla, že vyjádření žalovaného v podstatě nereaguje na obsah žaloby, ale pouze opakuje závěry napadeného rozhodnutí. Důvodem pro hlubší zkoumání referenčních zakázek (včetně referenční zakázky č. 5) byly pochybnosti pojaté z veřejných zdrojů a vyjádření Úřadu městské části Brno–Královo Pole ohledně referenční zakázky č.

3. Takové ověřování je zcela běžné, neboť falšování referencí a podvádění při prokazování technické kvalifikace je u veřejných zakázek na stavební práce velmi rozšířené.

17. K tvrzení žalovaného, že seznam významných stavebních prací nebyl relevantně zpochybněn a nebyl dán relevantní důvod k prověřování reference, žalobkyně namítla, že takový přístup je ve zjevném rozporu s § 39 odst. 5 ZZVZ, podle kterého je zadavatel oprávněn sám ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů. Toto oprávnění není limitováno tím, že by předložené údaje musely být nějak relevantně zpochybněny. Žalovaný nesprávně nerozlišuje oprávnění a povinnost zadavatele kontrolovat věrohodnost poskytnutých údajů. Zadavatel je oprávněn provádět kontrolu poskytnutých údajů vždy, ze zásad zadávání veřejných zakázek plyne zadavateli povinnost kontrolovat poskytnuté údaje, jsou–li relevantně napadeny. Pokud by soud posvětil závěry žalovaného, zadávací řízení by bylo vzdáleno běžnému obchodnímu styku a opět by se stalo formalistickou „hrou“, která nemá s hledáním optimálního dodavatele nic společného.

18. Z dokladů předložených AQUA–GAS vyplynuly další pochybnosti o pravdivosti a správnosti referenční zakázky č.

5. Žalovaný přitom na toto zjištění ve svém vyjádření nijak nereagoval. Nelze také odhlédnout od skutečnosti, že postup žalobkyně přezkoumal ÚOHS a neshledal žádné pochybení.

19. Závěrem se žalobkyně vymezila vůči tvrzením žalovaného, že její postup vzbuzuje pochybnosti o jejích skutečných důvodech a záměrech.

V. Posouzení žaloby Městským soudem

20. Městský soud v Praze na základě žaloby v rozsahu žalobních bodů, kterými je dle § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“), vázán, přezkoumal napadené rozhodnutí včetně řízení, které jeho vydání předcházelo. Při přezkoumávání soud vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.).

21. Dle § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech poskytovatel nemusí vyplatit dotaci nebo její část, domnívá–li se důvodně, že její příjemce v přímé souvislosti s ní porušil povinnosti stanovené právním předpisem nebo nedodržel účel dotace nebo podmínky, za kterých byla dotace poskytnuta.

22. Dle § 14e odst. 2 zákona o rozpočtových pravidlech poskytovatel o opatření podle odstavce 1 bez zbytečného odkladu vhodným způsobem informuje příjemce. Příjemce může do 15 dnů ode dne, kdy tuto informaci obdržel, podat poskytovateli proti tomuto opatření námitky. O námitkách rozhoduje ten, kdo stojí v čele poskytovatele.

23. Dle § 14e odst. 3 zákona o rozpočtových pravidlech se v rozhodnutí o námitkách rozhodne o tom, zda opatření poskytovatele bylo plně oprávněné, částečně oprávněné nebo zda oprávněné nebylo. Proti rozhodnutí o námitkách se nelze odvolat.

24. Dle § 6 odst. 1 ZZVZ zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

25. Dle § 39 odst. 5 ZZVZ posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle odstavce 3 zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám.

26. Dle § 45 odst. 2 ZZVZ, pokud zadavatel vyžaduje předložení dokladu a dodavatel není z důvodů, které mu nelze přičítat, schopen předložit požadovaný doklad, je oprávněn předložit jiný rovnocenný doklad.

27. Dle § 46 odst. 1 ZZVZ zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

28. Dle § 48 odst. 2 ZZVZ zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46.

29. Dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací.

30. Dle § 79 odst. 5 ZZVZ je rovnocenným dokladem k prokázání kritéria podle odstavce 2 písm. a) a b) zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele.

31. Soud k prvnímu žalobnímu bodu uvádí, že napadené rozhodnutí neshledává vnitřně rozporným. Neurčitost rozhodnutí je typicky kategorií nepřezkoumatelnosti. Neurčitost či nesmyslnost projevu vůle, resp. vnitřní rozpornost obsahu správního aktu, mohou způsobit nicotnost pouze v případě, že z předmětného aktu neplyne, jaký je jeho obsah, k čemu vlastně opravňuje, jakou povinnost ukládá, pokud existuje závažný logický rozpor mezi různými částmi tohoto aktu (srov. HENDRYCH, Dušan. Správní právo. 6. vyd. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 216). Takto závažnými vadami však napadené rozhodnutí netrpí. Z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že důvodem pro nevyplacení předmětné části dotace bylo neoprávněné vyloučení AQUA–GAS z účasti na zadávacím řízení (tento důvod je výslovně uveden na str. 10 a 12 napadeného rozhodnutí). Na tomto závěru nemohou nic změnit ani obecnější a doplňující zmínky v napadeném rozhodnutí týkající se výzev podle § 46 odst. 1 ZZVZ.

32. Soud nepřisvědčuje ani námitce, která je obsahem druhého žalobního bodu. Předně je třeba zdůraznit, že nepřezkoumatelnost ve smyslu s. ř. s. může spočívat buď v nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí, nikoli v rozporu se správním spisem [srov. § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.]. Materiálně se však tato námitka týká § 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s., tedy že skutkový stav, který vzala ministryně pro místní rozvoj za základ napadeného rozhodnutí, je v rozporu se spisy. Pokud se v napadeném rozhodnutí píše, že zadavatel (tj. žalobkyně) „skutečně nepředložil relevantní podklady, ze kterých by mohla pramenit ona nejistota o nesplnění požadované kvalifikace vyloučeným dodavatelem“, je třeba toto tvrzení vnímat jako výsledek výkladu a hodnocení podkladů (zejména s ohledem na užití slova „relevantní“), na jejichž základě žalobkyně dospěla k závěru o nesplnění kvalifikačních podmínek AQUA–GAS a k jejímu vyloučení. Takový výklad se týká otázky právního posouzení daného případu, jíž se soud zabývá níže v souvislosti se třetím žalobním bodem. Napadené rozhodnutí se přitom věnuje předmětným podkladům, na nichž žalobkyně založila své rozhodnutí o vyloučení AQUA–GAS, a hodnotí je (ač naprosto odlišně od hodnocení žalobkyně). Z těchto důvodů soud neshledal, že by napadené rozhodnutí bylo v rozporu se skutkovým stavem vyplývajícím ze správního spisu.

33. Jádro sporu představuje třetí žalobní bod, tedy v podstatě posouzení, zda byla za daných okolností žalobkyně oprávněna podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ vyloučit dodavatele AQUA–GAS z účasti v zadávacím řízení, potažmo zda žalobkyně oprávněně dospěla k závěru, že údaje a doklady poskytnuté AQUA–GAS neprokazují naplnění podmínek technické kvalifikace.

34. K tomu soud předesílá, že „kvalifikační podmínky představují prvotní síto, jehož smyslem je oddělit vyhovující a nevyhovující nabídky“ (bod 15. rozsudku NSS ze dne 8. 11. 2017, č. j. 10 Afs 86/2017–42). Soud nijak nezpochybňuje oprávnění zadavatele ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů a dokladů ve smyslu § 39 odst. 5 a § 46 odst. 1 ZZVZ, avšak přisvědčuje žalovanému v tom smyslu, že jej nelze pojímat bezbřeze. Naopak je třeba pamatovat na zásadu přiměřenosti vyjádřenou v § 6 odst. 1 ZZVZ. Prvotní síto v podobě kvalifikačních, resp. technických podmínek tedy zásadně nelze pojímat tak, že i po předložení základních dokumentů svědčících o splnění podmínek technické kvalifikace je zadavatel oprávněn požadovat jejich doplnění až do úplného uspokojení zadavatele a stoprocentního vyloučení veškerých pochybností. Takový přístup odpovídá spíše pozdější fázi zadávacího řízení ve vztahu k vybranému dodavateli. AQUA–GAS přitom základní doklad k prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ v podobě osvědčení objednatele (J. M.) předložila. K výzvě žalobkyně AQUA–GAS mimo jiné dodala i smlouvu o dílo uzavřenou mezi AQUA–GAS a J. M. týkající se referenční zakázky č. 5 a související předávací protokol. Tyto doklady přitom byly v souladu s předloženými osvědčeními a dle § 79 odst. 5 ZZVZ představují vůči osvědčení rovnocenný doklad. Nadto AQUA–GAS předložila i rozpočet ke smlouvě o dílo (příloha č. 2), předloženou fakturu a výpisy z bankovního účtu dokládající převody peněžních prostředků od J. M. na bankovní účet AQUA–GAS, a to v hodnotě vyšší než 8 milionů Kč, což byl limit stanovený žalobkyní v rámci podmínek technické kvalifikace. V celkovém kontextu byly tyto údaje a doklady, a to i s přihlédnutím k tomu, že AQUA–GAS v rámci své nabídky prezentovala jiné referenční zakázky obdobného charakteru, k prokázání požadované technické kvalifikace dostatečné. Požadavek objasňovat další detaily dané referenční zakázky byl v tomto směru nepřiměřený.

35. Nad rámec výše uvedeného soud podotýká, že i v případě, že referenční zakázku č. 5 z velké části fakticky realizovala MORAVOSTAV, nebránila tato skutečnost tomu, aby ji AQUA–GAS mohla v zadávacím řízení uplatnit. K tomu lze odkázat např. na závěr vyslovený v bodě 55. rozhodnutí ÚOHS ze dne 18. 1. 2016, č. j. ÚOHS–S0839/2015/VZ–02072/2016/523/MKv, v němž ÚOHS k pojmu generální dodavatel uvádí, že se „používá v souvislosti s rozlišením dodavatelských systémů, jež určují, které subjekty jsou v přímém vztahu k investorovi stavby či ve vztahu k jiným subjektům a jakým způsobem dodávají. Generálním dodavatelem se tedy rozumí subjekt, který je odpovědný objednateli za realizaci určitého díla a je v přímém smluvním vztahu s objednatelem. Z tohoto pohledu by bylo možné za generálního dodavatele referenční stavby považovat dodavatele, se kterým byla uzavřena smlouva na její realizaci a který za provedení díla nesl vůči zadavateli odpovědnost“ (viz rozhodnutí Úřadu ve věci vedené pod sp. zn. S529,532/2014, které nabylo právní moci dne 14. 11. 2014). Generální dodavatel tedy nemusí sám vlastními prostředky realizovat celou veřejnou zakázku, nicméně odpovídá za její řádné a odborné provedení objednateli. Generálnímu dodavateli také zpravidla svědčí reference objednatele právě z důvodu, že je smluvně odpovědný za realizaci stavby.“ Podobný přístup k dané problematice zaujal i Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 8. 10. 2015, č. j. 62 Af 41/2014–247: „Aby tedy mohl konkrétní subjekt (konkrétní fyzická nebo právnická osoba) disponovat tzv. referencí coby „dodavatel“ (a tu pak předkládat v budoucích zadávacích řízeních pro prokázání technických kvalifikačních předpokladů), musel by plnění, k němuž se tzv. reference váže (jehož řádné uskutečnění je vystavením osvědčení podle § 56 odst. 2 písm. a/ ZVZ potvrzováno), poskytovat jako smluvní strana kontraktu, jehož uskutečnění je tzv. referencí prokazováno, tedy svým jménem, na svůj účet a na vlastní odpovědnost.“ Tento závěr si osvojil i ÚOHS ve vztahu k ZZVZ např. v rozhodnutí ze dne 10. 3. 2021, č. j. ÚOHS–08720/2021/500/Aiv (zejm. bod 94. rozhodnutí).

36. Soud v nyní posuzované věci neshledává důvod se od výše nastíněného právního názoru odchýlit. Dodavatel pro to, aby mohl uplatnit referenční zakázku, zásadně nemusí absolvovat všechny práce „vlastnoručně“. Stačí, aby zajistil řádné zrealizování zakázky, třeba i prostřednictvím poddodavatelů. Ostatně účelem stanovení podmínek technické kvalifikace je minimalizace rizika, že zadávaná veřejná zakázka nebude realizována řádně a včas. V tomto ohledu není tolik podstatné, kdo fakticky předmětné práce vykoná, nýbrž kdo dokáže dosažení požadovaného výsledku zajistit (třeba i po organizační stránce).

37. Podle smlouvy o dílo byla AQUA–GAS zhotovitelem díla (referenční zakázky č. 5), jako taková tedy nesla odpovědnost za jeho realizaci, byla v přímém smluvním vztahu s objednatelem a lze ji označit za generálního dodavatele. Z této pozice byla následně oprávněna v zadávacím řízení uplatnit referenční zakázku č. 5 v plném rozsahu (tedy i v rozsahu fakticky realizovaném jejím poddodavatelem, tj. MORAVOSTAV). Žalobkyně přitom nijak nezpochybňovala, že referenční zakázka č. 5 jako taková byla realizována řádně a včas. AQUA–GAS tak byla oprávněna referenční zakázku č. 5 v předmětném zadávacím řízení uplatnit i v případě, že se na jejím provedení do velké míry podílel MORAVOSTAV.

38. Protože soud nepřisvědčil žádné ze žalobních námitek, žalobu podle § 78 odst. 7 s. ř. s. jako nedůvodnou zamítl. Soud rozhodl v souladu s § 51 odst. 1 s. ř. s. ve věci samé bez nařízení jednání, neboť žalobkyně ani žalovaný ve stanovené lhůtě s takovým projednáním neprojevili nesouhlas.

39. Žalobkyně nebyla ve sporu úspěšná a žalovanému žádné náklady nad rámec jeho běžné činnosti nevznikly. Soud proto ve druhém výroku rozsudku v souladu s § 60 odst. 1 s. ř. s. rozhodl, že žádný z účastníků řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.