14 A 9/2021– 138

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Karly Cháberové a soudců Jana Schneeweise a Martina Bobáka v právní věci žalobkyně: České dráhy, a.s., IČO: 709 94 226 se sídlem nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1 proti žalovanému: ministr dopravy se sídlem nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí ministra dopravy ze dne 5. 11. 2020, č.j. 4/2020–430–MPR/7, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci a průběh řízení před správním orgánem

1. Opatřením poskytovatele dotace – Ministerstva dopravy (dále jen „ poskytovatel dotace “) – ze dne 22. 9. 2020, č.j. 4/2020–430–MPR/5 (dále jen „ Opatření “) byly na základě administrativního ověření žádosti o platbu ze dne 3. 5. 2019, č.j. Z.04.1.40/0.0/16_028/0000170, žalobkyni podle § 14e odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (rozpočtová pravidla)(dále jen „ zákon o rozpočtových pravidlech “) o 25 % poníženy výdaje z veřejné zakázky „Dodávka 9 ks elektrických jednotek pro regionální dopravu“, ev. č. Z2017–026696, v návaznosti na veřejnou zakázku „Rámcová smlouva na dodávky elektrických jednotek pro regionální dopravu“, ev. č. 377784 (dále jen „ Rámcová smlouva č. 377784 “), kontrola č. 000034–2019/OPD, kterou provedl Odbor fondů EU, Oddělení kontrol a nesrovnalostí Ministerstva dopravy jako kontrolní orgán dle zákona č. 255/2012 Sb., kontrolní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ kontrolní řád “).

2. Ze správního spisu soud zjistil následující pro věc podstatné skutečnosti. Dne 2. 1. 2014 žalobkyně ve věstníku Veřejných zakázek uveřejnila veřejnou zakázku na Rámcovou smlouvu č. 377784, zadávanou formou jednacího řízení s uveřejněním. Lhůta k podání žádosti o účast byla stanovena do dne 6. 2. 2014 13:00 hod. Žádosti o účast podaly ve stanovené lhůtě společnosti Škoda Vagonka a.s. (dále jen „ Škoda Vagonka “) a Stadler Bussnang AG (dále jen „ Stadler “). Řízení se chtěla zúčastnit také společnost Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, SA (dále jen „ CAF “), která žalobkyni podáním ze dne 8. 1. 2014 požádala o prodloužení lhůty k podání žádosti o účast. Žalobkyně však této žádosti nevyhověla. Společnost Stadler nakonec v zadávacím řízení ve lhůtě pro podání nabídek žádnou nabídku nepodala, což v dopise ze dne 17. 3. 2014 zdůvodnila tím, že není schopna splnit žalobkyní nastavený termín dodání elektrických jednotek.

3. Dne 12. 2. 2015 žalobkyně uzavřela s dodavatelem Škoda Vagonka rámcovou smlouvu na dodávky elektrických jednotek pro regionální dopravu. Na ni navazující kupní smlouva na dodávku 9 kusů vozidel č. 57782/2017/EMU160 byla uzavřena dne 15. 8. 2017. Realizace projektu byla ukončena dne 13. 12. 2018.

4. Ve dnech 10. 1. 2019 až 26. 6. 2020 proběhla u žalobkyně veřejnosprávní kontrola veřejných zakázek, v jejímž rámci se poskytovatel zaměřil na kontrolu veřejné zakázky vztahující se k Rámcové smlouvě č. 377784 a na ni navazující veřejné zakázky na dodávku 9 ks elektrických jednotek pro regionální dopravu. O výsledku provedené kontroly byl sepsán protokol ze dne 12. 2. 2020, č.j. 2/2019–430–APK/16 (dále jen „ Protokol “), v němž poskytovatel konstatoval porušení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2014 (dále jen „ ZVZ “). Dle zjištění č. 1 se žalobkyně dopustila porušení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 1 ZVZ tím, že stanovila lhůtu pro dodání prvních dvou jednotek do 15 měsíců a zbylých devíti jednotek do 17,5 měsíce od uzavření kupní smlouvy, tedy tak, že ji mohl splnit pouze dodavatel, který měl ve svém výrobním programu jednotku v požadované specifikaci, a ta byla zároveň schválena pro provoz v České republice či jiné zemi EU, a jejíž případné pouze dílčí úpravy nevyžadovaly kompletně nové schválení ze strany Drážního úřadu (dále jen „ Drážní úřad “). Tato dodací lhůta znevýhodnila potenciální dodavatele, kteří by jinak byli k předmětu plnění veřejné zakázky způsobilí, avšak jednotku schválenou pro provoz v České republice či jiné členské zemi EU v dané či obdobné specifikaci neměli. Žalobkyně takto krátkou dodací lhůtou, pro niž neměla dostatečné opodstatnění, omezila hospodářskou soutěž, byť si mohla být vědoma poměrně úzkého okruhu potenciálních dodavatelů. Kontrolní skupina konstatovala, že lhůta uvedená v čl. II odst. 1 písm. b) Rámcové smlouvy č. 377784 nemá své opodstatnění ve vztahu ke zbylým 9 jednotkám z hlediska ekonomických úvah (dále jen „ Zjištění č. 1 “). Ve vztahu ke zjištění č. 1 byla žalobkyni poskytovatelem stanovena finanční oprava ve výši 25 % hodnoty způsobilých výdajů. Dle zjištění č. 2 pak žalobkyně stanovila lhůtu pro podání žádosti o účast v délce 36 dní a 13 hodin, ačkoliv minimální zákonná délka této lhůty činila 37 dní (dále jen „ Zjištění č. 2 “). Vzhledem k tomuto zjištění stanovil poskytovatel žalobkyni finanční opravu ve výši 5 % hodnoty způsobilých výdajů.

5. Žalobkyně podala dne 28. 2. 2020 proti Protokolu námitky (dále jen „ Námitky I “), kterým bylo částečně vyhověno Vyřízením námitek proti kontrolním zjištěním uvedeným v protokolu o kontrole č.j. 2/2019–430–APK/16 ze dne 27. 4. 2020, č.j. 2/2019–430–APK/22 (dále jen „ Vyřízení námitek “). Ve vztahu ke Zjištění č. 1 poskytovatel uznal část argumentace žalobkyně týkající se shody technických podmínek poptávaných vozů s technickým listem vozu řady 650 výrobce Škoda Vagonka. Ve zbytku námitky žalobkyně zamítl. U Zjištění č. 2 poskytovatel snížil finanční opravu z původních 5 % na 2 %.

6. Následně vydal žalovaný dne 29. 5. 2020 dodatek k protokolu o kontrole č.j. 2/2019–430–APK/23 (dále jen „ Dodatek “), jímž došlo u Zjištění č. 1 k vypuštění pasáže týkající se shody technických podmínek poptávaných vozů s technickým listem vozu řady 650 výrobce Škoda Vagonka. U zjištění č. 2 byla moderována výše finanční opravy.

7. Proti Dodatku podala žalobkyně námitky dne 17. 6. 2020 (dále jen „ Námitky II “), které se vztahovaly ke Zjištění č.

2. Namítala, že dané formální pochybení mělo zůstat bez jakékoliv finanční korekce.

8. Námitky II byly žalovaným zamítnuty ve Vyřízení námitek proti dodatku k protokolu o kontrole ze dne 25. 6. 2020, č.j. 2/2019–430–APK/25 (dále jen „ Vyřízení námitek II “).

9. Dne 16. 7. 2020 byla žalobkyni prostřednictvím dotačního rozhraní ISKP doručena depeše (dále jen „ Depeše “), v níž byla informována o schválení a proplacení žádosti o platbu a o stanovení finanční korekce ve výši 25 % z předložených výdajů z kontrolované veřejné zakázky. Schválená výše platby tak činila 755 766 500 Kč (z toho podíl EU: 642 401 525 Kč). Platba žalobkyni proběhla 15. 7. 2020. Výše nevyplacené částky dotčené finanční opravou tedy činila 251 887 500 Kč (z toho podíl EU: 214 104 375 Kč).

10. Proti Depeši podala žalobkyně dne 31. 7. 2020 námitky, protože ji považovala za opatření ve smyslu § 14e zákona o rozpočtových pravidlech. Na námitky proti Depeši poskytovatel nereagoval a dne 22. 9. 2020 vydal Opatření.

11. Proti Opatření podala žalobkyně dne 6. 10. 2020 námitky, kterým nebylo vyhověno rozhodnutím ministra dopravy (dále jen „ ministr dopravy “) ze dne 5. 11. 2020, č.j. 4/2020–430–MPR/7 (dále jen „ napadené rozhodnutí “).

12. V odůvodnění napadeného rozhodnutí ministr dopravy konstatoval, že žalobkyně v námitkách proti Opatření předně namítala, že postup poskytovatele nebyl srozumitelný a předvídatelný (viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 6. 2017, č.j. 6 Afs 270/2015 – 48). Tuto námitku ministr dopravy odmítl s tím, že v Opatření byl formulován jasný závěr ohledně porušení právních předpisů a podmínek čerpání. Z Vyřízení námitek I je žalobkyni známo, že Námitky I nemohly založit změnu kontrolního závěru ve vztahu ke Zjištění č.

1. Odůvodnění Opatření tak nelze považovat za nesrozumitelné a nepředvídatelné. Vyřízení námitek I potvrzuje závěr Protokolu k podstatě Zjištění č. 1 a Opatření ho přejalo do svého odůvodnění.

13. Žalobkyně dále namítala, že Opatření nevykazuje náležitosti správního aktu, ani náležitosti plynoucí z § 14e rozpočtových pravidel, a to jak ve vztahu k výroku, tak také odůvodnění. Dle ministra dopravy Opatření veškeré zákonné a judikaturní nároky splňuje a poskytovatel dostál také požadavku na přesvědčivost (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2008, č.j. 9 As 57/2007 – 111). Popsal skutkovou podstatu Zjištění č. 1 vypovídajícím způsobem a žalobkyně jeho závěry nezpochybnila tak, aby to mohlo založit změnu kontrolního závěru a výše finanční opravy. Opatření je tak zcela přezkoumatelné. Následně zopakoval výrok Opatření, stejně jako Zjištění č. 1 a č. 2 a závěry kontrolní skupiny a konstatoval, že poskytovatel dostál požadavkům rozhodovací praxe. Opatření jasně deklaruje, že vychází z veřejnosprávní kontroly, kterou poskytovatel provedl na základě své kompetence jako řídící orgán a chronologickým přehledem bylo doloženo, že námitky žalobkyně, vypořádané poskytovatelem ve Vyřízení námitek I a II nebyly způsobilé změnit podstatu kontrolního závěru ke Zjištění č. 1.

14. Ministr dopravy nesouhlasil ani s námitkou, že poskytovatel vycházel pouze z Protokolu a Dodatku a rezignoval na povinnost zjistit skutečný stav věci a provést řádné dokazování. Poskytovatel je zároveň řídícím a kontrolním orgánem, jehož kompetence je založena čl. 125 Nařízení Evropského Parlamentu a Rady (EU) č. 1303/2013 ze dne 17. 12. 2013 (dále jen „ Nařízení č. 1303/2013 “). Dle čl. 125 odst. 4 písm. a) Nařízení č. 1303/2013 poskytovatel jako řídící orgán OP Doprava „ověřuje, že spolufinancované produkty a služby byly dodány a že výdaje, jež příjemci vykázali, byly skutečně zaplaceny a že je dodržen soulad s platnými právními předpisy, operačním programem a jsou splněny podmínky podpory operace“. Poskytovatel přitom provedl řádné dokazování a vypořádal námitky žalobkyně, a zjistil tedy stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Výsledek provedené kontroly byl dostatečným podkladem pro vznik důvodného podezření, že prostředky, které měly být žalobkyni vyplaceny, byly dotčeny konstatovaným porušením. Žalobkyně nekonkretizovala, která její námitka nebyla vypořádána a nedostatečným způsobem označila skutečnosti na podporu svých tvrzení proti konstatované diskriminačně nastavené dodací lhůtě.

15. Žalobkyně nevznesla ve vztahu ke krácení dotace žádnou konkrétní námitku proti Zjištění č. 1 a nepředložila důkaz, na jehož základě by mohl ministr dopravy závěry poskytovatele přehodnotit. Námitku nepřiměřenosti vznesla až v Námitkách proti Opatření, avšak nenavrhla žádný důkaz. V rámci kontroly navrhla toliko upuštění od zjištění bez současného uložení finanční opravy, nikoliv např. jeho případnou moderaci.

16. Žalobkyně zpochybňovala také uložení finanční opravy dle bodu 10 Tabulky sankcí s tím, že korekci lze stanovit pouze dle jejího konkrétního bodu, který se k předmětnému porušení zákona vztahuje. K tomu ministr dopravy uvedl, že bod 10 Tabulky sankcí byl užit analogicky, protože svým charakterem typově nejvíce odpovídal podstatě Zjištění č. 1 a poukázal na čl. 17.1 Pravidel pro žadatele a příjemce, verze 1.9 z 24. 4. 2018 (dále jen „ Pravidla “) a konstatoval, že vedle Nařízení č. 1303/2013, vyjmenovaných zákonů a metodických pokynů zde bylo uvedeno také Rozhodnutí Komise ze dne 19. 12. 2013 C(2013)9527 (dále jen „ Rozhodnutí Komise “), z něhož plyne zásada analogické aplikace. Poté odkázal na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 17. 2. 2020, č.j. 5 A 135/2016 – 77 a uvedl, že není pravdou, že sankcemi lze postihnout výlučně porušení dle konkrétního bodu Tabulky sankcí. Zjištění č. 1 odpovídá svou podstatou nejlépe typu porušení č. 10 Tabulky sankcí, který byl proto využit pro stanovení sankce. Žalobkyně byla s podmínkami čerpání dotace obeznámena a musí si být vědoma toho, že tabulkou sankcí nelze postihnout veškerá možná porušení.

17. Ustanovení § 14e rozpočtových pravidel nestanovuje podmínku kumulativního naplnění důvodů pro snížení dotace. Žalobkyně porušila povinnosti stanovené ZVZ a Podmínky čerpání. Naplnila sice účel dotace, avšak pokud by se tak nestalo, byl by poskytovatel oprávněn ji dotaci odejmout v plné výši. Zjištěná porušení neumožňovala stanovit finanční opravu nižší než 25 %. Poskytnuté prostředky lze oprávněně čerpat, jen pokud příjemce dotace potupuje dle rozhodnutí o poskytnutí dotace a jeho podmínek. Předmětná veřejná zakázka byla stižena nezákonností a finanční prostředky tedy byly vynaloženy v rozporu s právními předpisy. Formulace čl. 3.1 Tabulky sankcí má předcházet případné námitce nepřiměřenosti finanční opravy. Žalobkyně byla s Podmínkami čerpání předem seznámena a i tak o dotaci požádala. Měla–li pochybnosti o přiměřenosti finančních oprav, nemusela tak činit. Finanční opravy zohledňují závažnost porušení pravidel. Poskytovatel přitom neshledal polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl vyhodnotit porušení pravidel jako méně závažné a finanční opravu moderovat. Nastavením nepřiměřených lhůt došlo k omezení hospodářské soutěže, jež mělo potenciálně odrazující účinek na možné účastníky. Je–li u projektu spolufinancovaného z prostředků EU konstatováno porušení právních předpisů, neumožňují podmínky čerpání stanovit jinou sankci, než 25 %, případně 100 %. Protože byl shledán odrazující účinek na potenciální dodavatele, lze porušení hodnotit jako závažné. Povinností ministra dopravy je zachovávat rovný přístup k příjemcům a respektovat nastavené podmínky čerpání a mezinárodní závazky. Uzavřené smlouvy o veřejných službách mezi žalobkyní a Plzeňským krajem ve v tomto směru irelevantní. Bylo na žalobkyni, aby si se svým smluvním partnerem nastavila takové podmínky, aby byla schopna dodržet podmínky čerpání stanovené poskytovatelem.

II. Obsah žaloby

18. Žalobkyně v prvním žalobním bodě namítala nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Žalovaný odůvodnil obsah obou kontrolních zjištění odkazem na závěry kontrolní skupiny a poukázal na jednotlivé procení úkony, v nichž se námitkami žalobkyně zabýval. Náležitosti správního rozhodnutí tedy nejsou obsaženy v napadeném rozhodnutí, ale vyplývají z předcházejících úkonů žalovaného.

19. Ve druhém žalobním bodě žalobkyně ve vztahu ke Zjištění č. 1 namítala nesprávné posouzení dodacích termínů jako porušení § 6 ZVZ, konkrétně zákazu diskriminace. Souladem zadávacích podmínek veřejné zakázky na rámcovou smlouvu č. 377781 (dále jen „ Rámcová smlouva č. 377781 “) se zákonem se v roce 2014 zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ ÚOHS “), který dospěl ve výsledku šetření podnětu ze dne 13. 10. 2014, č.j. ÚOHS–P304/2014/VZ–20769/2014/532/Mon (dále jen „ Výsledek šetření “), k závěru, že neexistují důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Řízení tedy bylo ukončeno s tím, že žalobkyně se nastavením zadávacích podmínek, mj. i dodacích termínů, nedopustila diskriminace ani porušení ZVZ. Pokud ÚOHS dospěje k závěru, že určitá zadávací podmínka zákon neporušuje, je třeba z daného závěru vycházet. Žalovaný v roce 2016 prováděl kontrolu nastavení zadávacích podmínek, včetně dodacích termínů, a v kontrolním protokolu ze dne 19. 2. 2016, č.j. 49/2015/ZVZ/OP1.3, dospěl k závěru, že jejich nastavení nevedlo k porušení zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Dodací termíny byly ve veřejné zakázce na Rámcovou smlouvu č. 377781 nastaveny shodně s těmi na Rámcovou smlouvu č. 377784 a obě veřejné zakázky byly navíc vypsány ve stejný den. Závěry kontrolních zjištění z roku 2016, týkající se veřejné zakázky na Rámcovou smlouvu č. 377781 jsou tak plně přenositelné také na přezkum veřejné zakázky na Rámcovou smlouvu č. 377784. Žalovaný se v rámci kontroly ve vztahu k veřejné zakázce na Rámcovou smlouvu č. 377781 obrátil na Drážní úřad s dotazem, zda s ohledem na délku schvalovacího procesu nemohly být uvedené termíny dodání pro některé potenciální dodavatele diskriminační. Drážní úřad přitom ve vyjádření ze dne 5. 2. 2016 uvedl, že standardní doba správního řízení ve věci schválení technické způsobilosti drážního vozidla činí 30, resp. 60 dnů. U nové výroby vozidla, které není v České republice jako typ schváleno, lze předpokládat schvalovací proces v délce 14 –15 měsíců (doba nad rámec zákonné lhůty připadá na příslušné zkoušky a certifikace). Vždy záleží na připravenosti, serióznosti a součinnosti žadatele. Na základě uvedeného stanoviska dospěl žalovaný v rámci kontroly v roce 2016 k závěru, že žalobkyní nastavené dodací termíny diskriminační nebyly a bylo možno je splnit též ze strany dodavatelů, kteří neměli jednotky v ČR či jiném státě EU schváleny, a to i v případě nutnosti realizace celého procesu schvalování. Tyto závěry lze aplikovat i v nyní posuzované věci.

20. Ve třetím žalobním bodu žalobkyně tvrdila, že z procesních úkonů žalovaného je patrné, že své závěry o porušení zákazu diskriminace opřel o rozhodnutí ÚOHS ze dne 5. 1. 2017, č.j. S0461/2016/VZ–00696/2017/512/VNv (dále jen „ rozhodnutí S0461/2016 “), které se týkalo přezkumu podmínek veřejné zakázky „Rámcová smlouva na dodávky elektrických jednotek pro dálkovou dopravu“ zadávané žalobkyní v roce 2016. Jednalo se o nepravomocné prvostupňové rozhodnutí, které bylo rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 15. 3. 2017, č.j. R0021/2017/ VZ–08980/2017/322/DJa, zrušeno a správní řízení bylo zastaveno aniž by bylo deklarováno porušení ZVZ. Rozhodnutí S0461/2016 není publikováno ve sbírce ÚOHS a netvoří součást rozhodovací praxe. Vzhledem k tomu, že dané rozhodnutí bylo zrušeno, není jej možno užít k odůvodnění závěru o porušení zákona či podmínek dotace. Postup žalovaného nezákonný a hrubě nespravedlivý, tím spíše, že veřejnou zakázkou na Rámcovou smlouvu č. 377784 se ÚOHS zabýval se zcela odlišným výsledkem. Není pravdou, že ÚOHS užívá závěrů rozhodnutí S0461/2016 v další rozhodovací praxi. Je nepřípustné, aby žalovaný argumentoval rozhodnutími ÚOHS vydanými v letech 2017 – 2019 (byť se rovněž týkají posuzování délky dodacích lhůt kolejových vozidel) při přezkumu jednání žalobkyně na přelomu let 2013/2014. To je v rozporu se zásadami správního řízení a s principy právního státu, protože rozhodovací praxe nemůže působit zpětně. Veřejná zakázka na Rámcovou smlouvu č. 377784 přitom nebyla prvním případem, kdy žalobkyně poptávala elektrické jednotky pro dálkovou či regionální dopravu. Vozidla žalobkyně poptávala od roku 2010 a dodací lhůty byly nastavovány obdobně jako u veřejné zakázky na Rámcovou smlouvu č. 377784. Do roku 2014 přitom nebyly dodací lhůty ze strany ÚOHS řešeny. Poprvé se tak stalo v roce 2014, kdy ÚOHS ve svém sdělení uvedl, že neshledává důvody pro zahájení správního řízení. Prvním rozhodnutím, v němž ÚOHS vyslovil závěr v neprospěch žalobkyně ve vztahu k zadávacím lhůtám, bylo rozhodnutí S0461/2016, které však bylo zrušeno. Prvním rozhodnutím ÚOHS, které obsahuje argumentaci k delším dodacím lhůtám, je tedy až rozhodnutí č.j. S0288/2018, které nabylo právní moci dne 15. 1. 2019. V době zahájení zadávacího řízení k veřejné zakázce na Rámcovou smlouvu č. 377784 byla žalobkyně přesvědčena, že dodací termíny respektují ZVZ a rozhodovací praxi ÚOHS.

21. Jedná se navíc o správní trestání, v němž se aplikují zásady trestního práva (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 10. 2008, č.j. 8 Afs 17/2007 – 135), a to včetně čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „ Listina “). Na jednání žalobkyně je tedy třeba nahlížet optikou tehdy platné právní úpravy a rozhodovací praxe ÚOHS. Pokud by měl ÚOHS nyní posuzovat jakékoliv jednání žalobkyně z přelomu roku 2013/2014, o němž se dozvěděl na základě podnětu z roku 2014, byla by na místě námitka promlčení.

22. Obsahem čtvrtého žalobního bodu bylo tvrzení žalobkyně, že žalovaný nesprávně vyhodnotil její oprávněné ekonomické potřeby. ZVZ obchodní podmínky nereguluje a kontrolní orgány je mohou hodnotit pouze aspektem základních zásad. Žalobkyně byla oprávněna vymezit předmět veřejné zakázky (včetně termínů plnění) v souladu se svými odůvodněnými potřebami. V době přípravy zadávacího řízení se přitom situace jevila tak, že poptávané elektrické jednotky bude možno financovat nejen z Regionálního operačního programu Moravskoslezsko, ale také z OP Doprava. Uvedené programy měly být limitovány koncem roku 2015, tedy nejpozději do tohoto data musely být jednotky dodány a uhrazeny. Jednalo se tedy o legitimní záměr žalobkyně, diskutovaný s představiteli Plzeňského kraje. Situace byla následně přehodnocena a nebyly vypsány dotační výzvy, v jejichž rámci by vozidla mohla být kofinancována. Žalobkyně nemohla tušit, že její záměr nakonec nebude plně proveditelný. Dva vozy dodané na základě Rámcové smlouvy č. 377784 na konci roku 2015 byly nakonec financovány z Regionálního operačního programu Moravskoslezsko ve prospěch dotačního projektu „Dopravní spojení letiště Leoše Janáčka“, v jehož rámci byla předmětná veřejná zakázka rovněž kontrolována a porušení ZVZ nebylo zjištěno. Žalovaný měl k tomuto výsledku přihlédnout.

23. V pátém žalobním bodě žalobkyně namítala nesprávné právní posouzení stanoviska Drážního úřadu ze dne 18. 11. 2019 (dále jen „ Stanovisko “). Žalovaný v odůvodnění napadeného rozhodnutí sice Stanovisko, týkající se posouzení obvyklé délky schvalovacího řízení drážních vozidel, nezmiňuje, je ale zřejmé, že z něj vycházel. Délka schvalovacího řízení totiž není v zákoně č. 266/1994 Sb., o drahách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ zákon o drahách “) stanovena. Žalovaný obsah Stanoviska přejal do kontrolních zjištění, aniž by řešil jeho vztah k uvedenému zákonu. Stanovisko je přitom věcně nesprávné, protože zkušební provoz drážního vozidla nepředstavuje obligatorní součást schvalovacího procesu (rozhodně ne v uváděném rozsahu a délce) a není tedy relevantní pro posouzení věci. Žalovaný nezohlednil, že bylo vydáno až v závěru roku 2019 a nelze jej užít směrem do minulosti. Není navíc zřejmé, proč by Stanovisku měla být přisouzena vyšší váha než vyjádření Drážního úřadu z února 2016, které vyznělo odlišně. Stanovisko se vyjadřovalo pouze k dodacím termínům v délce 15 měsíců a nemá tedy žádnou relevanci ve vztahu k dodacímu termínu v délce 17,5 měsíce. Závěry o diskriminační povaze dodacích termínů o délce 17,5 měsíce tak nejsou podepřeny podklady ve správním spise. Protokol se navíc upíná k nezbytnosti realizace schvalovacího procesu a k tomu, že 15 měsíců zdaleka nestačí. Dle zákona o drahách však není schválení u české homologační autority nezbytně zapotřebí, protože totožné důsledky má i schválení autoritou z jiné členské země EU (§ 43 odst. 1 zákona o drahách). Závěr o diskriminačních dodacích termínech proto neobstojí. Délka schvalovacích procesů u Drážního úřadu je irelevantní, protože je v EU jen jedním z 27 subjektů oprávněných jednotky schvalovat. Žalovaný přitom nezkoumal náročnost schvalovacích procedur v jiných členských státech.

24. V šestém žalobním bodě žalobkyně namítala nesprávné posouzení obvyklé praxe v oblasti vývoje a výroby železničních kolejových vozidel a zjednodušeného schvalování. Typy kolejových vozidel jsou běžně homologovány do zásoby a ve flexibilním modulárním systému. Výrobce je tedy schopen je operativně a rychle uzpůsobovat požadavkům zákazníků. Není důvod předpokládat, že by většina uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku musela poptávané vozidlo vyvíjet a schvalovat od počátku a nastavené dodací termíny tedy byly zvládnutelné. Reálnější je, že uchazeč má již určitou verzi vozidla schválenu v některém členském státě EU a pouze ji přizpůsobuje specifikům dané veřejné zakázky. V takovém případě lze schvalování výrazně zkrátit na základě §43b zákona o drahách, podle něhož lze v rámci schválení typu vozidla uznat schválení technické způsobilosti vozidla získané v jiném členském státě EU. Jedná se tedy o zjednodušené schvalovací řízení. Na relevantním trhu v předmětném období byli výrobci disponující jednotkami podobnými těm, které žalobkyně poptávala (např. Stadler Flirt) a zrychlené schvalovacího řízení bylo tedy reálné. Zvládnutelné však byly dodací termíny i bez zrychleného schvalovacího řízení. Na trhu prokazatelně existovali krom vybraného uchazeče také jiní dodavatelé, kteří byli schopni dodací termíny splnit (viz např. zadávací řízení vedené na Slovensku v roce 2013, v němž byla společnost ŽOS Vrútky a.s. povinna dodat první jednotku do 15 a druhou jednotku do 16 měsíců, přičemž stanovené podmínky bez problémů splnila). Předmětnou zadávací podmínku tedy nelze označit za excesivní, nesplnitelnou či skrytě diskriminační.

25. V sedmém žalobním bodě žalobkyně namítala nepřiměřenost finanční opravy. Žalovaný dostatečně neodůvodnil užití nejvyšší možné sazby (25 %), stejně jako neuvedl, proč nebylo možno přistoupit k její moderaci. Uložená korekce dopadá nejen na žalobkyni, ale také na objednatele. Výše opravy dosahuje hodnoty dvou kusů dotovaných jednotek a snižuje tak ekonomickou výhodnost projektu. Dle Tabulky sankcí přitom mohla být oprava snížena na 10 % či 5 % dle závažnosti nesrovnalosti, přičemž má–li nedodržení pravidel odrazující účinek na potenciální účastníky, jedná se o silný ukazatel, že jde o závažné porušení. Nestačí však potenciální odrazující účinek, tento musí skutečně nastat. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí není patrné, že by žalovaný okruh potenciálních účastníků zkoumal. Není ani pravdou, že u závažného porušení není moderace možná. Takový závěr z bodu 3.2 Tabulky sankcí nevyplývá (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 7. 2019, č.j. 2 Afs 192/2018 – 74). Žalovaný se měl v rámci posouzení přiměřenosti zabývat vlivem porušení pravidel na dosažení účelu dotace. Projekt svůj účel naplnil, tedy umožnil nasazení a provoz elektrických jednotek v souladu se smlouvou o veřejných službách. Domnělé porušení tedy nemělo na naplnění účelu dotace žádný vliv, k čemuž mělo být přihlédnuto. Nebyly tedy naplněny podmínky § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech.

26. Námitky uvedené v osmém žalobním bodě se týkaly nesprávného postupu žalovaného ve vztahu ke znaleckému posudku Ing. Jiřího Morčinka ze dne 30. 8. 2019 (dále jen „ znalecký posudek “). Žalovaný ve svých závěrech vycházel ze znaleckého posudku, při jehož zadání a hodnocení nepostupoval řádně, čímž zatížil řízení vadou. Nepřípustně vymezil účel znaleckého posudku, protože zadání bylo formulováno jako požadavek na provedení právního posouzení věci, resp. vyjádření, zda určitá technická podmínka je či není v rozporu se ZVZ. Právní posouzení však znalci nepřísluší a toto hodnocení nepříslušelo ani žalovanému, protože je již dříve ve vztahu k téže zakázce provedl ÚOHS s tím, že nastavením zadávacích podmínek k porušení zákona nedošlo. Nepřípustné byly dotazy v bodech 6.7, 6.8 a 6.

9. Žalovaný navíc přistoupil k závěrům znaleckého posudku selektivně a účelově v neprospěch žalobkyně, když přehlédl závěry vyvracející tvrzení o diskriminační povaze dodacích termínů. Znalec přitom konstatoval, že schvalovací řízení pro nově vyrobené drážní vozidlo v ČR činí minimálně 7 měsíců, maximálně pak 22 měsíců v závislosti na schopnostech výrobce a výsledku zkoušek. Dodací termíny byly stanoveny tak, aby byly splnitelné pro vícero dodavatelů, včetně těch, kteří by museli absolvovat schvalovací proces před Drážním úřadem.

27. V rámci devátého žalobního bodu namítala žalobkyně nesprávné právní posouzení Zjištění č.

2. Ve vztahu k lhůtě pro podání žádosti o účast nebyly podány žádné námitky a žádná žádost nemusela být z důvodu jejího nedodržení vyloučena. Zkrácení lhůty o 11 hodin tedy nemělo vliv na účast ani na výsledek zadávacího řízení. Klíčová je přitom délka zkrácení ve vztahu k celkové lhůtě (11 hodin z 37 dnů). Tvrzení, že nedodržení uvedené lhůty mohlo ovlivnit okruh uchazečů, je spekulativní. Tatáž záležitost byla ostatně předmětem kontroly ze strany žalovaného v rámci kontroly veřejné zakázky na Rámcovou smlouvu č. 377781, kdy taktéž došlo ke zkrácení minimální lhůty o několik hodin, přičemž v uvedeném případě bylo zkrácení lhůty vyhodnoceno jako pochybení, které nemělo odrazující účinek, a finanční oprava nebyla nestanovena. Žalobkyně odmítla, že bylo namístě se od dřívějšího hodnocení odchýlit s ohledem na žádost zahraničního dodavatele o prodloužení lhůty či proto, že se nejednalo o identický předmět plnění a žalobkyně měla ujasněnu otázku financování. Žádost zahraničního subjektu není okolností mající vliv na počet účastníků zadávacího řízení. Vymezení předmětu plnění ani otázka financování pak s hodnocením Zjištění č. 2 nesouvisí. V nyní posuzovaném případě nebyla minimální lhůta dodržena o 11 hodin, zatímco předchozí zkrácení činilo 13 hodin. Ač byla zákonná lhůta v obou případech totožná, vyhodnotil žalovaný zkrácení lhůty o 13 hodin, jako pochybení, které nemělo odrazující účinek. Shodně mělo být hodnoceno také její zkrácení o 11 hodin.

III. Vyjádření žalovaného

28. Žalovaný soudu ve vyjádření k žalobě navrhl, aby žalobu zamítl. Napadené rozhodnutí není nepřezkoumatelné, veškeré námitky žalobkyně byly řádně vypořádány. Většina přitom měla formálně–právní charakter, z věcného hlediska žalobkyně toliko odkázala na námitky proti Protokolu a Dodatku.

29. Výsledek šetření je sdělením ÚOHS o nezahájení správní řízení z moci úřední. Nejedná se o rozhodnutí v přestupkovém řízení a nelze z něj dovozovat, že se žalobkyně nedopustila porušení ZVZ. Ani závěry kontrolních zjištění k Rámcové smlouvě č. 377781 na přezkum zadávacích podmínek veřejné zakázky na Rámcovou smlouvu č. 377784, prováděný v roce 2019, nejsou přenositelné. Kontrola zadávacího řízení na uzavření Rámcové smlouvy č. 377781 identifikovala jako rizikovou oblast nastavení zadávacích podmínek, mj. v části týkající se dodacích lhůt. Proto se kontrolní skupina obrátila s dotazem stran délky schvalovacího procesu a dodacích lhůt na Drážní úřad. Ze Stanoviska je zřejmé, že schvalovací řízení trvá u novovýroby i v případě připravenosti výrobce alespoň 14 – 15 měsíců, přičemž se jedná jen o dílčí etapu z doby nezbytné pro dodání. I když se kontrolní skupina přes hraniční nález a identifikaci rizikové oblasti v roce 2016 přiklonila k závěru, že k porušení zásady rovného zacházení nedošlo, tyto závěry nejsou přenositelné s ohledem na odlišné skutkové okolnosti. Zatímco v případě Rámcové smlouvy č. 377781 byla argumentace žalobkyně ohledně nutnosti nastavení lhůt (15, resp. 17,5 měsíce), založená na omezené době trvání programů, v jejichž rámci bude jednotky možno spolufinancovat z fondů EU, do jisté míry důvodná, nyní nelze tento argument akceptovat. Žalobkyně nemohla důvodně očekávat, že pořízení jednotek bude moci financovat s využitím dotačních prostředků s limitem využití do konce roku 2015.

30. Žalovaný připustil, že rozhodnutí S0461/2016 bylo zrušeno rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 15. 3. 2017, sp. zn. R0021/2017 pro bezpředmětnost, která nastala po zrušení zadávacího řízení ze strany žalobkyně. Bylo tedy zrušeno z procesních důvodů, nikoliv z důvodu přehodnocení skutkových zjištění či závěrů ÚOHS. Žalobkyně fakticky závěry uvedeného rozhodnutí akceptovala, když zadávací řízení zrušila a v dalších zadávacích řízeních problematické zadávací podmínky upravila a ve dvou řízeních prodloužila dodací dobu jednotek na 25 měsíců. Sama také rozhodnutím S0461/2016 argumentuje v řízeních před ÚOHS. Rozhodovací praxe ÚOHS není formálním pramenem práva. Není proto v rozporu s žádným právním předpisem, je–li aplikována nově ustálená praxe na případy dřívější. Žalovanému není známo, že by v době přípravy a zahájení kontrolované veřejné zakázky existovala jakákoliv praxe ÚOHS řešící dodací lhůty železničních vozidel. Za tuto praxi přitom nelze považovat sdělení o nezahájení správního řízení. Incidentní retrospektiva nových právních názorů vytvořených judikaturními změnami je připuštěna rovněž praxí Ústavního soudu. Žalobkyni nesvědčí ani argumentace předchozími zadávacími řízeními. Skutečnost, že zadavatel užil problematické zadávací podmínky již dříve, z nich automaticky nečiní podmínky nediskriminační, a to ani tehdy, kdy se proti nim žádný potenciální dodavatel neohradil. Není navíc pravdou, že zadávací podmínky dřívějších veřejných zakázek obsahovaly obdobné dodací lhůty. Poukázal přitom na dvě další veřejné zakázky, v nichž se i lhůta 19 ukázala jako nedostatečná a konstatoval, že i výrobce Škoda Vagonka potřeboval v roce 2011 k vývoji, výrobě, provedení všech zkoušek a schválení u Drážního úřadu dobu minimálně 24 měsíců od uzavření smlouvy, a to na vývoji dodávaných jednotek pracoval již tři roky před podpisem smlouvy. Účelem krácen dotace není trestání příjemce, ale ochrana veřejných prostředků a dodržování stanovených pravidel (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 7. 2019, č.j. 2 Afs 192/2018 – 74).

31. Péče řádného hospodáře nemůže odůvodnit porušení ZVZ a nastavení podmínek omezujících hospodářskou soutěž (viz rozhodnutí ÚOHS ze dne 7. 2. 2020, sp. zn. S0401/2019). Žalobkyni nemohla svědčit dobrá víra, že pořizované plnění bude či může být financováno z OP Doprava. V jeho rámci nebyla v roce 2013 otevřena žádná výzva, z níž by bylo možno elektrické jednotky profinancovat. Žalobkyně plánovala 2 jednotky financovat z dotačního projektu ROP Moravskoslezsko „Dopravní spojení letiště Leoše Janáčka“. Z žádného jejího vyjádření však nevyplynulo, z jakého dotačního titulu zamýšlela hradit zbylých 9 jednotek, když stěžejním argumentem pro stanovení dodacích lhůt byl záměr financovat je z dotačních titulů pro rok 2015. Nebyl důvod se domnívat, že jednotky bude možno financovat s využitím dotačních prostředků s omezením do konce roku 2015. Ve vztahu k prokázání dobré víry přitom není relevantní ani dopis hejtmana Plzeňského kraje ze dne 8. 10. 2014 či materiál pro zasedání dozorčí rady žalobkyně dne 7. 11. 2013, který naopak podporuje závěr, že žalobkyně omezila okruh potenciálních dodavatelů nastavením nedůvodně krátké doby dodání jednotek, čímž z účasti fakticky vyloučila zahraniční dodavatele.

32. S žádostí o Stanovisko se žalovaný na Drážní úřad obrátil proto, že mu nebyla známa délka schvalovacího procesu nového železničního vozidla. S ohledem na vysokou odbornost přitom neměl důvod podrobovat Stanovisko kritickému přezkumu. To bylo navíc jen jedním z podkladů pro rozhodnutí. Žalobkyně sice namítala jeho nesprávnost, avšak neprokázala, že by Drážní úřad stanovoval zkušební provoz jinak, než ve Stanovisku uvedl. Bylo přitom na žalobkyni, aby jeho nesprávnost prokázala. Není také pravdou, že by žalovaný nezohlednil stanovisko Drážního úřadu z roku 2016. Obě stanoviska však podporují závěr, že dodací lhůta byla nereálná a nepřiměřeně krátká. Námitka, že Stanovisko bylo vydáno až v roce 2019, tedy není relevantní.

33. Je irelevantní zkoumat realizovatelnost dodání jednotek ve lhůtě 17,5 měsíce za situace, kdy dodavatel, který není schopen s ohledem na dobu trvání schvalovacího procesu splnit požadavek na dodání prvních 2 lokomotiv do 15 měsíců, se zadávacího řízení nemůže účastnit. Žalobkyně spojením těchto dvou požadavků žalobkyně vyřadila z okruhu možných dodavatelů všechny, kteří nebyli schopni realizovat dodání prvých dvou jednotek. K argumentaci § 43 odst. 1 písm. b) zákona o drahách pak žalovaný uvedl, že tato námitka je nová a žalobkyně ji ve správním řízení neuplatnila. Namítané ustanovení se však vztahuje jen na vozidla, která jsou v ČR provozována na drahách zařazených do evropského železničního systému, což žalobkyně nezmínila. Možnost uvedená v § 43b odst. 1 zákona o drahách se vztahuje pouze na případy, kdy bude drážní vozidlo provozováno na drahách zařazených do evropského železničního systému (dílčí část celostátní dráhy). Dle odstavce 2 téhož ustanovení lze přitom drážní vozidlo, jehož způsobilost byla schválena v jiném členském státě a které nesplňuje podmínky odstavce 1, provozovat jen na základě rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla. Vzhledem k tomu, že žalobkyně požadovala, aby dodaná vozidla byla bez omezení způsobilá na všech celostátních a regionálních tratích, nebylo možné namítané ustanovení využít. Zahraniční dodavatelé tedy museli podstoupit schvalovací proces v ČR.

34. Žalovaný se neztotožnil ani s námitkou, že nedostatečně posoudil argumenty týkající se obvyklé praxe a zjednodušeného schvalování vozidel. Argumentace žalobkyně je prakticky totožná s tou, kterou uplatnila v Námitkách I a žalovaný se s ní vypořádal ve Vyřízení námitek. Žalobkyně neuvedla konkrétní dodavatele, kteří měli do zásoby vyrobeny a homologovány požadované jednotky, které by vyžadovaly jen dílčí úpravy nevyžadující schválení dle zákona o drahách. Dodavatel Stadler měl zjevně zájem se zadávacího řízení zúčastnit, ale v důsledku krátkých dodacích lhůt nabídku nepodal. Nedůvodně krátké lhůty přitom opakovaně namítal. Ani žalobkyní namítaný dodavatel tedy nebyl schopen v nastavené lhůtě jednotky dodat. Irelevantní je také odkaz žalobkyně na § 43b odst. 5 zákona o drahách, protože v něm uvedený postup se vztahuje pouze na vozidla splňující podmínku § 43b odst. 1 téhož zákona. K argumentaci žalobkyně dodavatelem Škoda Vagonka a ŽOS Vrútky a.s. a zadávacím řízením realizovaném na Slovensku, žalovaný uvedl, že skutečnost, že v jiném zadávacím řízení byl dodavatel schopen dle jiných právních předpisů dodat jiná drážní vozidla ve lhůtě 15, resp. 16 měsíců není z hlediska posouzení zákonnosti dodacích lhůt relevantní. U kupní smlouvy uzavřené s ŽOS Vrútky a.s. se jednalo o dieselové jednotky, nikoliv elektrické. Žalobkyně nedoložila, že náročnost konstrukce diesel–motorových a elektromotorových jednotek, je srovnatelná. Zásadní otázkou je, zda ŽOS Vrútky a.s. prováděla prvovýrobu, či se jednalo o dodání již schválených jednotek s jen dílčími úpravami. Škoda Vagonka sice byla na základě Rámcové smlouvy č. 87784 schopna dodat první dvě jednotky za 9,5 měsíce, to ale neznamená, že uvedená lhůta je dostatečně pro dodání vozidel a realizaci schvalovacího procesu. Uvedený dodavatel byl schopen jednotky v uvedené lhůtě dodat, protože již měl vozidla v požadované specifikaci ve svém výrobním programu a ta byla schválena pro provoz v ČR. ŽOS Vrútky a.s. pak postupovala dle právního předpisu jiného státu, přičemž schvalovací proces se na Slovensku řídí jinou právní úpravou a žalovanému není známo, jak dlouho trvá.

35. K namítané nepřiměřenosti uložené finanční opravy, žalovaný uvedl, že podmínky pro nevyplacení dotace dle § 14e odst. 1 zákona o rozpočtových pravidlech nejsou stanoveny kumulativně a stačí naplnění byť i jediné z nich. Žalobkyně porušila ZVZ, a tím i podmínky, za kterých byla dotace poskytnuta, a které byly stanoveny v Podmínkách čerpání prostředků pro realizaci programu „Pořízení a modernizace železničních kolejových vozidel“ (dále jen „ Podmínky “) v rámci OP Doprava, které byly součástí rozhodnutí o poskytnutí dotace. I v případě dodržení účelu dotace bylo porušení ZVZ a Podmínek dostatečným důvodem pro uložení finanční opravy. Odůvodnění její výše bylo uvedeno v Opatření a žalovaný se v rámci napadeného rozhodnutí vypořádal se všemi námitkami žalobkyně. Porušení ZVZ a Podmínek mělo odrazující účinek na potenciální účastníky zadávacího řízení (přinejmenším u dodavatele Stadler). Žalovaný také objasnil, proč nebylo přistoupeno ke snížení opravy, a vyjádřil se k otázce dodržení účelu dotace.

36. S námitkou nesprávného postupu v souvislosti se znaleckým posudkem se žalovaný vypořádal již ve Vyřízení námitek. Účel znaleckého posudku byl vymezen v jeho záhlaví a Znalec si byl při jeho zpracování vědom, že posuzovat právní otázky mu nepřísluší. Veškeré úkoly a otázky proto řešil výhradně z pohledu technického a odborného. Navíc pokud znalec posuzoval a hodnotil právní stránku věci, bylo by nutno odmítnout jen dotčenou část znaleckého posudku (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 3. 4. 2019, sp. zn. 24 Cdo 3404/2018). Závěr o diskriminační povaze dodací lhůty nebyl opřen pouze o závěry znaleckého posudku, ale také o závěry Stanoviska, a byl tedy odůvodněn dostatečně.

37. Stran žalobní argumentace týkajících se Zjištění č. 2 pak žalovaný konstatoval, že i tuto dostatečně vypořádal v napadeném rozhodnutí. Postup dle čl. 3.3 Tabulek sankcí je postupem výjimečným při drobných administrativních pochybeních, za něž nelze zkrácení lhůty pro podání žádosti o účast považovat. Ve Vyřízení námitek I žalovaný odkázal na rozhodnutí ÚOHS ze dne 27. 9. 2017, č.j. S0306/2017/VZ–28032/2017/542/PKN, jehož závěry (obdobné jako v rozhodnutí ÚOHS ze dne 26. 2. 2016, č.j. ÚOHS–S0062/2016/ VZ–07598/2016/533/HKu) jsou přenositelné na Zjištění č.

2. Dle praxe ÚOHS je i marginální zkrácení lhůty pro podání nabídek porušením zákona, majícím dopad do okruhu potenciálních dodavatelů a vliv na zadávací řízení. Ačkoliv ÚOHS v uvedených řízeních posuzoval zkrácení lhůty pro podání nabídek, lze je aplikovat také na zkrácení lhůty pro podání žádosti o účast. Byl zde přitom ještě minimálně jeden potenciální dodavatel, který deklaroval, že nemá na předložení nabídky, resp. žádosti o účast dostatek času (CAF). Žalovaný nadto argumentaci žalobkyně v rámci Námitek I zohlednil a finanční opravu snížil z 5 % na 2 %.

IV. Replika žalobkyně

38. Žalobkyně v podané replice setrvala na svém procesním stanovisku. Aplikace závěrů rozhodnutí S0461/2016 není možná, ale žalobkyni nelze přičítat k tíži, že se jeho závěry v některých zadávacích řízeních řídila. Tím uvedené rozhodnutí neakceptovala. V době zadávání veřejné zakázky neexistovala relevantní judikatura, která by stanovila či naznačila, že dodací lhůta v délce 15, resp. 17,5 měsíce může být diskriminační. Jednání žalobkyně nelze posuzovat z hlediska judikatury, která vznikla později.

39. Dodací lhůta nebyla stanovena jen na základě termínu pro splnění a uhrazení dotace, ale na základě posouzení konkrétního případu. Požadavky vymezené v zadávacích podmínkách byly objektivní a přiměřené. Žalobkyně opakovaně prokazovala dobrou víru, opačný názor žalovaného vychází z jeho neochoty akceptovat její postup v roce 2013, kdy musela zadávací podmínky vymezit tak, aby byly v souladu se zákony a zároveň odpovídaly jejím potřebám. Dobrá víra žalobkyně v roce 2013 vycházela z reálné možnosti profinancování 9 elektrických jednotek z OP Doprava do konce roku 2015.

40. Nastala–li pochybnost o obsahové nesprávnosti Stanoviska, byl žalovaný povinen jeho správnost ověřit a posoudit, např. jiným nezávislým orgánem, příp. u Drážního úřadu, což neučinil. To vnáší do řízení prvek netransparentnosti. Žalovaný neprovedl kritickou konfrontaci Stanoviska s oponentním názorem žalobkyně. Ani ve vyjádření k žalobě neuvedl jakýkoliv argument, kterým by zpochybnil názor žalobkyně, že opomenul, že schvalovací procedury v jiném členském státě EU mohou být kratší.

41. Žalobkyně dále zopakovala, že konstrukce diesel–motorových a elektromotorových jednotek je srovnatelná. Opětovně odkázala na zadávací řízení proběhnuvší na Slovensku a uvedla, že prokazatelně existovala další společnost schopná srovnatelné dodací termíny plnit. Stanovené dodací termíny tedy nelze označit za nesplnitelné či skrytě diskriminační. Postup žalovaného ve vztahu ke stanovení výše finanční opravy byl nepřiměřeně tvrdý a nesprávný. I kdyby bylo shledáno, že dodací lhůta měla být delší, nelze to žalobkyni klást k tíži nyní, kdy žalovaný vychází z judikatury vzniknuvší několik let po zadání veřejné zakázky.

42. Následně zopakovala argumenty stran znaleckého posudku a Zjištění č. 2 a uvedla, že závěry žalovaným citovaných rozhodnutí ÚOHS nelze aplikovat na lhůty pro podání žádosti o účast, protože jde o rozdílný institut a jiný typ zadávacího řízení. V žádosti o účast dodavatelé prokazují pouze naplnění podmínek účasti, ale nepodávají nabídku a konkrétní řešení, což vyžaduje delší dobu. Na podání žádosti měli dodavatelé dostatek času, na čemž nic nemění ani žádost CAF, která požádala o prodloužení lhůty o nepřiměřenou dobu. Její účast by nebyla možná, ani kdyby byla lhůta o 11 hodin delší. Je porušením zásad dobré správy, transparentnosti a předvídatelnosti, že žalovaný žalobkyni na jednu stranu vytýká, že v roce 2013 postupovala v rozporu s judikaturou, která vznikla až následně a na stranu druhou omlouvá svůj postup, kdy v obdobných případech rozhoduje odlišně s odkazem na to, že lze činit jiné závěry v případě kontrol v různých letech. Žalovaný měl vyhodnotit Zjištění č. 2 jako administrativní nedopatření. V. Sdělení žalobkyně ze dne 14. 7. 2021 se zprávou o auditu 43. Dne 14. 7. 2021 zaslala žalobkyně soudu sdělení, v němž konstatovala, že 7. 7. 2021 obdržela od Ministerstva financí zprávu o auditu operace ze dne 30. 6. 2021, č.j. MF–5373/2021/5204–5 (dále jen „ Zpráva o auditu “), který se vztahoval k projektu „Obnova vozového parku pro Plzeňský kraj I“, který byl zaměřen rovněž na kontrolu veřejných zakázek realizovaných v jeho rámci, včetně Rámcové smlouvy č. 377784. Auditní orgán ve vztahu k předmětné veřejné zakázce konstatoval, že rovněž tato oblast auditu je bez zjištění, tedy nebylo idenfitikováno porušení zákona. Auditní orgán se tedy nepřipojil k postoji žalovaného a dospěl k závěru, že nedošlo k žádnému zjištění a všechny auditované výdaje jsou způsobilé. Auditní orgán tedy dospěl k závěru, že žalobkyně se při zadávání veřejné zakázky žádného porušení zákona nedopustila.

VI. Duplika žalovaného

44. Žalovaný v podané uvedl, že skutková zjištění v rozhodnutí S0461/2016 byla následně ÚOHS převzata v rámci navazujícího rozhodnutí ze dne 19. 9. 2018, sp. zn. S0288/2018, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 15. 1. 2019, sp. zn. R166/2018.

45. Za nepravdivé označil tvrzení žalobkyně, že dodací lhůtu nestanovila pouze na základě termínu pro splnění a uhrazení dotace. Uvedené tvrzení nedoložila a z předchozích zadávacích řízení jí muselo být zřejmé, že lhůta 15 měsíců není dostatečná ani pro Škodu Vagonku, která na základě zadávacího řízení z roku 2010 vozidla nedodala ani ve lhůtě 19 měsíců. V průběhu zadávacího řízení obdržela žalobkyně navíc dopis společnosti Stadler, která ji na nereálnost dodacích lhůt upozornila a žalobkyně tedy mohla v rámci zadávacího řízení zjednat nápravu.

46. Svůj tvrzený oponentní názor ke Stanovisku žalobkyně nikdy nedoložila konkrétními dokumenty. Jde o účelové a nepodložené tvrzení. Stanovisko bylo jen jedním z podkladů, závěr o nedostatečnosti dodací lhůty lze dovodit také z rozhodovací praxe ÚOHS.

47. Dopravce RegioJet CZ v roce 2016 při vyhlášení výběrového řízení stanovil lhůtu pro dodání prvního vozidla v případě elektrických jednotek na 24 měsíců a v případě jednotek dieselových na 15 měsíců s přihlédnutím k tomu, že výrobci potřebují 24 měsíců na vývoj a schválení elektrických jednotek pro provoz v ČR. U dieselových jednotek jsou lhůty kratší, protože se z hlediska technologie a pohonu v rámci Evropy neliší a nemusí se tedy vyrábět na míru.

48. Ke Zjištění č. 2 žalovaný uvedl, že dle ÚOHS se jedná o zákonem stanovenou minimální délku lhůty, jejíž zkrácení představuje zásah do práv potenciálních dodavatelů. Lhůta pro podání nabídek má zaručovat dostatečný prostor pro to, aby se dodavatelé o veřejné zakázce dozvěděli a zpracovali nabídky. Také v případě lhůty pro podání žádosti o účast je stanovena její minimální délka, která má zaručovat dostatečný časový prostor ke zpracování žádostí. Není důvod, aby měla menší význam. Nedodržení dané lhůty znamená ztrátu možnosti se zadávacího řízení účastnit. Skutečnost, že je prokazováno pouze splnění podmínek účasti, je již promítnuta do její zákonné délky. Přitěžující okolností byla žádost CAF o prodloužení uvedené lhůty, kterou žalobkyně odmítla. CAF tedy byla stanovenou délkou lhůty dotčena a od účasti v zadávacím řízení odrazena.

49. Ke Zprávě o auditu žalovaný uvedl, že auditní orgán ověřoval certifikované výdaje. Ve výkazu výdajů, které se do certifikace odesílají, jsou pouze způsobilé výdaje, tedy očištěné o finanční opravu. Na nich neshledal auditní orgán žádná zjištění a ztotožnil se tedy se závěrem žalovaného o provedení finanční opravy. Auditní orgán ve Zprávě o auditu provedenou finanční opravu konstatoval a nerozporoval, tedy ji akceptoval, což odpovídá i tabulce obsažené v bodě 2 Zprávy o auditu.

VII. Triplika žalobkyně

50. V podané triplice žalobkyně doplnila, že žalovaný svým přístupem, kdy vychází z paušálních sazeb oprav dle tabulek sankcí, nerespektuje judikaturu Nejvyššího správního soudu ve vztahu k nezbytnosti provedení testu proporcionality. Ta přitom akcentovala, že při stanovení výše odvodu je třeba vycházet ze zásady přiměřenosti, tedy rozumného vztahu mezi závažností vztahu mezi závažností porušení rozpočtové kázně a výší za ně předepsaného odvodu. Dle rozsudků téhož soudu ze dne 27. 5. 2021, č.j. 8 Afs 130/2019 – 35 a ze dne 30. 6. 2022, č.j. 2 Afs 146/2020 – 37, je přitom na aspekt přiměřenosti je v dotačních věcech kladech zvláštní důraz.

VIII. Quadruplika žalovaného

51. V podané quadruplice žalovaný toliko zopakoval svá tvrzení stran nepřiměřeně krátké dodací lhůty, přičemž tato tvrzení podpořil Kontrolním závěrem Nejvyššího kontrolního úřadu z kontrolní akce č. 17/35 – Pořízení a obnova železničních kolejových vozidel, a nemožnosti financování jednotek z OP Doprava. IX. Podání žalovaného ze dne 13. 3. 2023 52. Žalovaný v reakci na tripliku žalobkyně uvedl, že Nejvyšší správní soud se v žalobkyní namítaných rozsudích zabýval případy, v nichž existovaly polehčující okolnosti, které však žalovaný v posuzované věci neshledal a žalobkyně nebyla s to žádnou polehčující okolnost pro aktivaci možnosti moderace opravy či její neudělení prokázat. Žalovaný naopak respektoval zjištění provedené kontroly. K odrazujícímu účinku pak žalovaný uvedl, že jej konstatoval již v Protokolu a Opatření, kde také odůvodnil, proč je dané porušení závažné, jaké intenzity dosahuje a vzal potaz vliv porušení na dosažení účelu dotace. Ve vztahu k porušení ZVZ přitom dle judikatury postačí i potencialita dopadu.

53. Nad rámec již v řízení uplatnění argumentace žalovaný dodal, že od roku 2018, kdy došlo ke změnám v nastavení dodacích lhůt jednotek na 25 měsíců, se zadávacích řízení účastní větší množství potenciálních dodavatelů, a to i zahraničních. Odrazující účinek nastavené dodací lhůty byl jednoznačně prokázán přinejmenším u společnosti Stadler. Identifikované porušení právních předpisů tak nemělo jen potenciální odrazující účinek, ale mělo reálný dopad do okruhu uchazečů. Uložení finanční opravy v nižší sazbě, než v jaké měla být uložena, by mohlo vést k pozastavení financování celého operačního programu.

X. Ústní jednání před soudem

54. Při ústním jednání konaném dne 15. 3. 2023 setrvaly obě strany na svých procesních stanoviscích. Zástupkyně obou stran následně obsáhle shrnuly obsah soudu zaslaných podání.

55. Soud při jednání provedl dokazování Zprávou o auditu. Další doplnění dokazování soud při jednání neprováděl, neboť obě strany vzaly po poučení ze strany soudu své další důkazní návrhy zpět.

XI. Posouzení věci Městským soudem v Praze

56. Soud ověřil, že žaloba byla podána včas, osobou k tomu oprávněnou a splňuje všechny formální náležitosti na ni kladené. Soud dále přezkoumal napadené rozhodnutí i řízení, které mu předcházelo, a to v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 1 a 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ s. ř. s. “).

57. Soud konstatuje, že v době vyhlášením předmětné veřejné zakázky a vydáním Opatření, potažmo napadeného rozhodnutí, došlo k změně právní úpravy, konkrétně k přijetí zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ ZoZVZ “). Soud se tedy musel zabývat otázkou, zda správní orgány neměly v řízení postupovat podle nové právní úpravy, případně zda neměly tuto úpravu zohlednit. Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací řízení, se konalo za účinnosti ZVZ a ZoZVZ v přechodných ustanoveních ZoZVZ, konkrétně v § 273 odst. 1 ZoZVZ bylo stanoveno, že „pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona k zahájení zadávání veřejných zakázek, zadávání rámcových smluv, soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí se taková zadávání, soutěže anebo řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona“, dospěl soud k závěru, že správní orgány postupovaly správně, pokud jednání žalobkyně hodnotily na základě ZVZ.

58. Při rozhodování soud vycházel zejména z následující právní úpravy:

59. Podle § 6 odst. 1 ZVZ platilo, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Podle § 39 odst. 1 ZVZ platilo, že veškeré lhůty určené veřejným zadavatelem musejí být stanoveny s ohledem na předmět veřejné zakázky. Podle § 39 odst. 2 písm. a) ZVZ platilo, že lhůta pro doručení žádostí o účast v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním nebo soutěžním dialogu a požadovaných dokladů prokazujících splnění kvalifikace nesmí být kratší než 37 dnů u nadlimitních veřejných zakázek. Podle § 43b odst. 1 zákona o drahách platilo, že drážní vozidlo, jehož technická způsobilost byla schválena v členském státě a které splňuje všechny podmínky technických specifikací propojenosti, lze provozovat v České republice bez průkazu způsobilosti na dráhách, zařazených do evropského železničního systému, které jsou propojitelné podle technických specifikací propojenosti a za podmínek v nich uvedených. Podle § 43b odst. 2 zákona o drahách platilo, že drážní vozidlo, jehož technická způsobilost byla schválena v jiném členském státě Evropské unie a které nesplňuje podmínky podle § 43 odst. 6 nebo odstavce 1, lze provozovat na dráze celostátní nebo regionální na základě rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla nebo na základě vydání průkazu způsobilosti drážního vozidla, které vydá drážní správní úřad po posouzení a ověření technické dokumentace k drážnímu vozidlu nebo typu vozidla. Podle § 14e odst. 1 rozpočtových pravidel poskytovatel nemusí vyplatit dotaci nebo její část, domnívá–li se důvodně, že její příjemce v přímé souvislosti s ní porušil povinnosti stanovené právním předpisem nebo nedodržel účel dotace nebo podmínky, za kterých byla dotace poskytnuta; je–li stanoven nižší odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 14 odst. 5, výše nevyplacené části dotace musí být stanovena v rámci částek vypočítaných podle § 14 odst.

5. Přitom v rámci procentního rozmezí přihlédne poskytovatel k závažnosti porušení a jeho vlivu na dodržení účelu dotace. Nevyplatit dotaci nebo její část nelze při nedodržení povinnosti podle § 14 odst. 4 písm. j). Podle § 14e odst. 6 rozpočtových pravidel provede–li poskytovatel opatření podle odstavce 1, může pokračovat v proplácení zbývající části dotace.

60. Po provedeném řízení dospěl soud k závěru, že žaloba není důvodná.

61. Soud se nejprve zbýval námitkou nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí obsaženou v prvním žalobním bodě. V této souvislosti soud předně konstatuje, že zrušení správního rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost je vyhrazeno těm nejzávažnějším vadám správních rozhodnutí, kdy pro absenci důvodů či pro nesrozumitelnost skutečně nelze správní rozhodnutí meritorně přezkoumat (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 2. 2008, č. j. 7 Afs 212/2006–76). Soud dospěl k závěru, že rozhodnutí správních orgánů obou stupňů sama o sobě – a tím méně ve vzájemné spojitosti – namítanou nepřezkoumatelností netrpí. Ve svých rozhodnutích odpovídajícím způsobem předestřely své úvahy a vysvětlily, proč dospěly k vyřčeným závěrům o nutnosti uložení finanční opravy. Správní orgány obou stupňů konkrétně uvedly, jaké důkazy prováděly, jaká skutková zjištění z nich vyvodily a jak je právně hodnotily a žalovaný se v napadeném rozhodnutí vypořádal se všemi podstatnými námitkami žalobkyně. Závěry správních orgánů obou stupňů jsou dle přesvědčení soudu jednoznačné a nevzbuzují jakékoli pochybnosti o tom, jakými úvahami byly správní orgány ve svém rozhodování vedeny. Soud sice přisvědčuje názoru žalobkyně, že podstatnou část napadeného rozhodnutí tvoří citace Opatření, díky čemuž je napadené rozhodnutí do jisté míry nepřehledné, tento postup jej však sám o sobě nečiní nepřezkoumatelným. Soud tedy neshledal námitku nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí důvodnou.

62. Důvodným soud neshledal ani druhý žalobní bod, v němž žalobkyně namítala, že stanovením dodacích termínů neporušila zásadu zákazu diskriminace podle § 6 odst. 1 ZVZ. Soud konstatuje, že při výkladu jednotlivých ustanovení ZVZ je třeba přihlížet zejména k základním zásadám, na nichž tento zákon stojí. Základní zásady postupu zadavatele upravuje § 6 ZVZ, přičemž se jedná o zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel je tedy povinen v zadávacím řízení postupovat takovým způsobem, aby jeho jednáním nemohlo dojít k diskriminaci žádného z dodavatelů. Za diskriminační je pak třeba považovat takové jednání zadavatele, kdy je s některým, byť i potenciálním dodavatelem nebo skupinou dodavatelů zacházeno odlišně než s jiným dodavatelem nebo skupinou dodavatelů, ačkoliv proto neexistuje rozumný důvod.

63. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č.j. 1 Afs 20/2008 – 152 (č. 1771/2009 Sb. NSS, ve věci Lumius), rozlišil zjevnou a skrytou formu nepřípustné diskriminace, přičemž za skrytou formu považoval i takový postup, „pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“ 64. Následně pak v rozsudku ze dne 30. 4. 2014, čj. 9 Afs 21/2013–41, TRIOS, Nejvyšší správní soud v bodě 26 uvedl, že ZVZ „ponechává způsob stanovení smluvních podmínek zásadně na uvážení zadavatele. Pokud zadavatel dodrží zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, případně další výslovná omezení zákona o veřejných zakázkách, je na něm, aby určil, za jakých podmínek chce smlouvu uzavřít. Je to totiž zadavatel, kdo má nejlepší povědomí o tom, co a za jakých podmínek potřebuje.“ Přestože tak má zadavatel volnost při stanovení smluvních podmínek, ty musí být v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek.

65. Pro nyní projednávanou věc jsou rovněž důležité závěry Soudního dvora EU (dále jen „ SDEU “), který v rozsudku ze dne 27. 10. 2005, věc C–234/03, ve věci Contse a další, v bodě 29 konstatoval, že „podmínka účasti (dle které uchazeči, kteří hodlají podat nabídku, mají již mít prostory otevřené pro veřejnost v provincii nebo v hlavním městě provincie, ve které má být služba poskytována – pozn. soudu) způsobuje pro podniky řadu nákladů, jejichž návratnost bude možná, pouze pokud jim zakázka bude zadána, což má za následek, že podání nabídky je jednoznačně učiněno méně zajímavým.“ V bodě 37 pak dodal, že „[a]čkoliv je podmínka účasti použitelná bez rozdílu na všechny podniky mající v úmyslu zúčastnit se dotyčného zadávacího řízení týkajícího se veřejné zakázky, vnitrostátnímu soudu přísluší, aby ověřil, zda tato podmínka může být v praxi snadněji splněna španělskými subjekty, nežli těmi, které jsou usazeny v jiném členském státu. V takovém případě toto kritérium porušuje zásadu nediskriminačního použití (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Gambelli a další, bod 71).“ 66. Soud nikterak nezpochybňuje právo žalobkyně vymezit si podmínky související s předmětem plnění veřejné zakázky dle vlastních potřeb, neboť je to právě zadavatel, který nejlépe zná své vlastní potřeby a je schopen je co nejpřesněji a věcně nejlépe definovat. Přesto však zadavatel musí mít na paměti, že je v tomto ohledu vázán pravidly obsaženými v § 6 odst. 1 ZVZ, a tedy mimo jiné i zásadou zákazu diskriminace (viz shora citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2014, č.j. 9 Afs 21/2013 – 41).

67. Žalovaný shledal jako diskriminační žalobkyní stanovené dodací lhůty na elektrické jednotky, přičemž své závěry založil nejen na vlastních znalostech problematiky, ale také na závěrech Stanoviska a znaleckého posudku. Na základě informací Drážního úřadu uvedených ve Stanovisku dospěl žalovaný k závěru, že žalobkyní v zadávacím řízení nastavená lhůta pro dodání prvních dvou elektrických jednotek v délce 15 měsíců je nepřiměřeně krátká a ve své podstatě vylučuje možnost podání žádosti o účast v zadávacím řízení u dodavatelů, kteří doposud nedisponují jednotkami, které splňují ostatní žalobkyní požadované parametry a zároveň nejsou schváleny pro provoz v České republice. Drážní úřad ve svém Stanovisku jednoznačně konstatoval, že na provedení celého schvalovacího procesu od návrhu po uvedení vozidel do provozu je 15 měsíců dobou zcela nedostatečnou, a to s ohledem na skutečnost, že vedle doby potřebné pro vývoj je třeba provést také typové zkoušky (min. 6 měsíců) a zkušební provoz (5 měsíců). Není tedy reálné, aby mohl žadatel, který by začal vozidlo vyvíjet až po podpisu smlouvy, stanovenou lhůtu dodání dodržet. Jak totiž správně poznamenaly správní orgány, je nutno si uvědomit, že vybraný dodavatel (jednalo–li by se o novovýrobu a nikoliv pouze o provedení úpravy jednotek existujících v portfoliu daného výrobce a již schválených pro provoz v České republice) by musel v žalobkyní stanovené době vůz navrhnout, vyrobit, úspěšně podstoupit schvalovací proces před Drážním úřadem, včetně provedení veškerých zkoušek a následně jednotky žalobkyni také dodat. Uvedená skutečnost vyplývá jak ze Stanoviska, které bylo vyhotoveno v roce 2019, tak ale zároveň shodně také ze stanoviska Drážního úřadu, které bylo vydáno v roce 2016 (viz vypořádání námitek uvedených pod pátým žalobním bodem).

68. Jak vyplývá ze shora citované judikatury, za nepřípustnou diskriminaci lze považovat také takové nastavení podmínek veřejné zakázky, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti či technické náročnosti veřejné zakázky. Jednou ze základních podmínek pro účast v předmětném zadávacím řízení byla právě žalobkyní určená dodací lhůta, která, jak vyplynulo z vyjádření Drážního úřadu jako autority mající v gesci proces schvalování drážních vozidel k provozu v České republice, byla tak akorát postačující k provedení schvalovacího procesu, a to ještě pouze za situace, kdy by v jeho průběhu nenastaly žádné komplikace a nemuselo docházet k žádným úpravám schvalovaných jednotek a podobně. Drážním úřadem uváděná lhůta však nezahrnuje dobu návrhu vozidla, jeho úprav, výroby atd., týká se čistě délky schvalovacího procesu. Soud tedy dává v tomto ohledu za pravdu správním orgánům v tom, že žalobkyní nastavené dodací podmínky nepřípustně zúžily okruh potenciálních dodavatelů, když stanovily dodací lhůtu v takové délce, že nebyla splnitelná pro dodavatele, kteří neměli poptávané drážní vozidlo (elektrickou jednotku), odpovídající dalším žalobkyní požadovaným specifikacím, v době vyhlášení zadávacího řízení již schváleno pro provoz v České republice. Z tohoto pohledu tedy skutečně došlo k omezení možnosti účasti v předmětném zadávacím řízení a tedy k porušení zásady zákazu diskriminace, stanovené v § 6 ZVZ.

69. Soud tedy dopěl na základě shora uvedených skutečností k závěru, že správní orgány správně dospěly k závěru o porušení zásady zákazu diskriminace a tento svůj závěr dostatečně a přezkoumatelným způsobem odůvodnily.

70. Soud se dále zabýval žalobkyní tvrzenou nezákonností postupu žalovaného ve vztahu k rozhodnutí S0461/2016, která byla obsahem třetího žalobního bodu. K této žalobní argumentaci soud předně uvádí, že je nesporné, že rozhodnutí S0461/2160 nikdy nenabylo právní moci, protože bylo na základě rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 15. 3. 2017, č.j. ÚOHS–R0021/2017/VZ–08980/2017/322/DJa, zrušeno a předmětné správní řízení bylo zastaveno.

71. Žalovaný navíc nezaložil napadené rozhodnutí na skutečnostech vyplývajících z rozhodnutí S0461/2160, ale na výsledcích proběhnuvší veřejnosprávní kontroly týkající se zadávacího řízení na Rámcovou smlouvu č. 377784, tedy zejména na Protokolu a jeho Dodatku, přičemž přihlédl také k závěrům uvedeným ve Stanovisku a ve znaleckém posudku. Jak ostatně konstatovala sama žalobkyně, namítané rozhodnutí není v napadeném rozhodnutí ani v Opatření zmiňováno. Soud se nadto neztotožňuje s tvrzením žalobkyně, že by závěry v tomto rozhodnutí uvedené nebylo za žádných okolností možno později argumentačně využít. Jak správně konstatoval žalovaný, závěry rozhodnutí S0461/2016 byly dále užívány samotným ÚOHS, který například v rozhodnutí ze dne 19. 9. 2018, č.j. ÚOHS–S0288/2018/VZ–27473/2018/521/RŠu, v bodě 104 konstatoval, že „si je vědom, že výše uvedené rozhodnutí v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0461/2016/VZ, nenabylo právní moci, neboť zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku bylo zrušeno ze strany zadavatele, nicméně skutková zjištění z dříve provedeného šetření Úřadu lze vzhledem ke svému charakteru aplikovat i na aktuálně řešený případ.“ Z citované pasáže je tedy zřejmé, že byť bylo rozhodnutí S0461/2016 s ohledem na zrušení zadávacího řízení ze strany žalobkyně následně zrušeno a správní řízení bylo zastaveno, ÚOHS na skutkových zjištěních a z nich plynoucích závěrech uvedených v daném rozhodnutí setrval i ve své následné praxi. Soud tedy ve vztahu k této námitce konstatuje, že argumentace správních orgánů v Opatření a napadeném rozhodnutí ve vztahu k závěru o diskriminační povaze stanovené dodací lhůty nebyla vystavěna na závěrech žalobkyní namítaného rozhodnutí S0461/2016, ale na závěrech provedené veřejnosprávní kontroly, dalších podkladech a uvážení obou správních orgánů. Skutečnost, že v odůvodnění Vyřízení námitek I bylo rozhodnutí S0461/2016 užito jako podpůrná argumentace, nemohla mít i s ohledem na shora soudem konstatovanou následnou praxi ÚOHS vliv na zákonnost rozhodnutí správních orgánů obou stupňů.

72. K tvrzení žalobkyně, že v případě Opatření, resp. napadeného rozhodnutí se jednalo o správní trestání, soud považuje za potřebné konstatovat, že obdobou námitkou se Nejvyšší správní soud zabýval v rozsudku ze dne 10. 7. 2019, č.j. 2 Afs 192/2018 – 74, v němž setrval na svém již dříve v judikatuře vysloveném názoru, že „ačkoliv se v případě opatření podle § 14e rozpočtových pravidel nejedná o odvod za porušení rozpočtové kázně, lze na něj aplikovat judikaturu k tomuto institutu (viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 4. 2017, č.j. 6 Afs 270/2015 – 48). Ta pak ve vztahu k povaze odvodu za porušení rozpočtové kázně zastává názor vyslovený již v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2015, č.j. 5 As 95/2014 – 46, že se nejedná o správní delikt či jinou sankci v užším slova smyslu (tento názor respektují též následné rozsudky Nejvyššího správního soudu, např. ze dne 28. 11. 2018, č.j. 9 Afs 365/2017 – 36, ze dne 23. 11. 2017, č.j. 7 Afs 278/2017 – 43, či ze dne 30. 5. 2018, č.j. 4 Afs 120/2018 – 41). Od takového závěru se ani v nyní projednávané věci nemá Nejvyšší správní soud důvod odchýlit, neboť stěžovatel nepředestřel žádné argumenty, jimiž by odůvodnil odlišné posouzení dané otázky; věc proto nepředložil rozšířenému senátu. Jestliže stěžovatel následně tvrdí, že krácení dotace není správním trestem právě a pouze v případě, kdy příjemce dotace přímo nenaplní její účel či nedodrží některou z podmínek poskytnutí dotace úzce svázanou s jejím účelem, pak Nejvyšší správní soud uvádí, že nelze akceptovat předestřený výklad zavádějící jakousi nejasno dichotomii, kdy by porušení dotačních pravidel (resp. zákona o veřejných zakázkách) v některých případech bylo správním deliktem (za nějž by následoval správní trest), a v jiných nikoliv, přičemž nejasnou hranicí by bylo naplnění účelu poskytnuté dotace. Účelem krácení dotace totiž není potrestat jejího příjemce, nýbrž ochrana veřejných prostředků a dodržování všech předem stanovených pravidel obsažených v regulatorním rámci upravujícím poskytování dotací. Krácení dotace tedy není správním trestáním bez dalšího; relevantní pro tento závěr přitom není, zdali důvodem příslušné opravy je porušení podmínky úzce svázané s účelem poskytnuté dotace, nebo jakéhokoliv jiného pravidla obsaženého v dotačních podmínkách či zákoně.“ 73. Není tedy pravdou, že v řízení měly být užity zásady trestního práva. Ze shora citované judikatury je totiž nepochybné, že v případě rozhodnutí o uložení finanční opravy se o správním trestání nejedná. Účelem stanovení finanční opravy totiž nebylo žalobkyni jakýmkoliv způsobem potrestat za porušení zákona, ale ochránit poskytnuté dotační prostředky. Za irelevantní tedy soud v tomto směru považuje také tvrzení žalobkyně, že pokud by věc nyní posuzoval ÚOHS, byla by ze strany žalobkyně namístě námitka promlčení. Soud k této námitce opakuje, že se nejednalo o správní trestání, resp. nejednalo se ani o řízení vedené v tomto smyslu před ÚOHS.

74. Následně se soud zabýval námitkami žalobkyně obsaženými ve čtvrtém žalobním bodě, týkajícími se nesprávného vyhodnocení oprávněné ekonomické potřeby žalobkyně. Žalobkyně v této souvislosti tvrdila, že ZVZ nereguluje obchodní podmínky a kontrolní orgány je mohou hodnotit pouze aspektem základních zásad ZVZ. Soud ve vztahu k této námitce předně konstatuje, že se s tvrzením žalobkyně, že správní orgány, tedy v posuzovaném případě poskytovatel a žalovaný, mohou hodnotit obchodní podmínky nastavené v rámci zadávacího řízení, stejně jako technické specifikace, pouze aspektem základní zásad ZVZ, zcela shoduje. Soud však konstatuje, že přesně k tomu však v posuzovaném případě zcela zjevně došlo, protože žalobkyni byla uložena finanční oprava ve výši 25 % z důvodu porušení § 6 odst. 1 ZVZ, a to konkrétně za porušení zde uvedené zásady zákazu diskriminace. Není tedy pravdou, že by žalovaný hodnotil obchodní podmínky nastavené žalobkyní v zadávacím řízení na základě jiných kritérií, než porušení základních zásad ZVZ. Závěr žalovaného o porušení zákona a nutnosti uložení finanční opravy je založen právě na porušení zákazu diskriminace jako jedné ze základních zásad ZVZ, k němuž ze strany žalobkyně došlo nastavením nepřiměřeně krátké dodací lhůty poptávané elektrické jednotky v rámci předmět veřejné zakázky. Soud se zákonností posouzení předmětné dodací podmínky jako diskriminační zabýval již ve vypořádání druhého žalobního bodu, přičemž na uvedeném posouzení provedeném správními orgány neshledal žádných vad. Pro stručnost tedy soud na vypořádání druhého žalobního bodu odkazuje a konstatuje, že jinak než optikou porušení základních zásad ZVZ správní orgány žalobkyní nastavené podmínky zadávacího řízení nehodnotily. Opačný závěr z dokumentů založených ve správním spise nijak nevyplývá a ostatně ani žalobkyně sama konkrétně nespecifikovala, které její oprávněné ekonomické potřeby a jakým způsobem správní orgány nesprávně vyhodnotily.

75. Nad rámec již shora uvedeného pak soud konstatuje, že potřeba žalobkyně získat elektrické jednotky pro regionální dopravu v takovém termínu, aby mohla využít prostředky z OP Doprava, není oprávněnou ekonomickou potřebou, která by ospravedlňovala nerespektování základních zásad stanovených v § 6 odst. 1 ZVZ.

76. Soud se neztotožnil ani s námitkami žalobkyně proti Stanovisku, uplatněnými v rámci pátého žalobního bodu. Žalobkyně namítala, že Stanovisko není relevantní vzhledem ke skutečnosti, že bylo vypracováno v roce 2019. Soud uvádí, že není podstatné, kdy bylo předmětné Stanovisko vypracováno, ale co je jeho obsahem a k jakému právnímu stavu se vztahuje. Zástupce Drážního úřadu ve Stanovisku toliko na základě praxe Drážního úřadu jako autority v oblasti schvalování provozu drážních vozidel konstatoval, jaké jsou reálné lhůty pro schválení drážního vozidla pro provoz v České republice, přičemž uvedl, že „Pokud jde ale o vlastní schvalovací proces od návrhu do uvedení vozidla od provozu (na trh), tak 15 měsíců zdaleka nestačí. Vedle doby potřebné pro vývoj jsou to typové zkoušky (min. 6 měsíců) a zkušební provoz 50 000 km (5 měsíců). Takže pokud by žadatel začal vozidlo vyvíjet až po podpisu smlouvy, tak 15 měsíců je opravdu nereálných.“ Uvedený závěr tedy podporuje názor správních orgánů, že žalobkyní stanovená lhůta byla příliš krátká a v případě nově vyvíjeného drážního vozidla nebylo s ohledem na délku schvalovacího procesu možné uvedenou lhůtu stihnout, s výjimkou případu, kdy by se jednalo o již existující vozidlo schválné k provozu v České republice.

77. Pakliže žalobkyně argumentovala tím, že Stanovisko je v rozporu se stanoviskem Drážního úřadu z roku 2016, pak soud musí dát za pravdu žalovanému, že tomu tak není. Ve stanovisku Drážního úřadu z roku 2016 je k otázce lhůt pro schválení drážních vozidel konstatováno, že „Lze předpokládat, že se jedná o novovýrobu vozidla (jednotky), která není v ČR jako typ schválena, vozidla na které se vztahují rozhodnutí, resp. nařízení EK o technických specifikacích interoperability. U takových případů můžeme skutečně předpokládat schvalovací proces v délce kolem 14 – 15–ti měsíců od vydání rozhodnutí o schválení typu při bezproblémových zkouškách a maximální připravenosti výrobce v rámci schvalovacího procesu. Teprve po nabytí právní moci tohoto rozhodnutí může žadatel pro jednotlivá vozidla (v našem případě pro jednotlivé vozy jednotky) žádat o vydání průkazu způsobilosti určených technických zařízení (PZ UTZ) a teprve po obdržení těchto průkazů může provést technickobezpečnostní zkoušku jednotky a požádat o vydání vozidlového průkazu způsobilosti (PZ DV). Až vydáním PZ DV je vozidlo možno zařadit do provozu.“ 78. Soud konstatuje, že skutečnost, že bylo Stanovisko vypracováno až v roce 2019 jeho relevanci ve vztahu k posouzení otázky, zda byly žalobkyní nastavené dodací termíny reálné, resp. zda nebyly s ohledem na svou délku diskriminační, nijak nesnižuje. Soud je na rozdíl od žalobkyně toho názoru, že závěry obsažené ve Stanovisku a ve stanovisku Drážního úřadu z roku 2016 se v podstatných otázkách shodují a v žádném případě tak nelze konstatovat, jak to činí žalobkyně, že stanovisko Drážního úřadu z roku 2016 vyznívá v její prospěch, kdežto Stanovisko již nikoliv, přičemž je vzhledem k datu vyhotovení na posuzovaný případ neaplikovatelné. Vyznění obou stanovisek je v podstatných rysech, relevantních pro posouzení věci, velmi podobné. Ve stanovisku z roku 2016 Drážní úřad uvedl, že schvalovací proces může v případě nových vozidel trvat mezi 14 a 15 měsíci od vydání rozhodnutí o schválení typu, a to při (i) bezproblémových zkouškách a (ii) maximální připravenosti výrobce v rámci schvalovacího procesu. Teprve po nabytí právní moci tohoto rozhodnutí (tedy nejdříve po cca 14 měsících) může žadatel pro jednotlivá vozidla žádat o vydání průkazu způsobilosti určených technických zařízení a teprve po jejich obdržení může provést technickobezpečnostní zkoušku jednotky a následně požádat o vydání vozidlového průkazu způsobilosti. Podle soudu tedy ze stanoviska drážního úřadu z roku 2016, stejně jako ze Stanoviska vyplývá, že dodací lhůta v délce 15 měsíců není v případě novovýroby vozidla dostačující. Obě uvedená stanoviska tedy podporují závěry žalovaného. Byť Stanovisko nebylo pro žalovaného závazné, logicky k němu přihlédl, protože se jednalo o problematiku, která je v podstatě zcela v gesci orgánu, který Stanovisko vyhotovil.

79. Neodůvodněná jsou pak v tomto směru také tvrzení žalobkyně týkající se možné aplikace § 43b odst. 1 zákona o drahách. Komentářová literatura k předmětnému ustanovení uvádí, že „toto ustanovení bylo do českého právního řádu vtěleno na základě transpozici dvou směrnic EU, a sice směrnice č. 2004/49/ES a č. 2008/57/ES. Odstavec 1 předmětného ustanovení zákona o drahách přitom stanovuje, že v případě drážních vozidel, jejichž technická způsobilost byla schválena v členském státě a která splňují všechny podmínky technických specifikací propojenosti, lze tyto v České republice provozovat bez průkazu způsobilosti. Podmínkou však je, že tato vozidla odpovídající technické specifikaci propojenosti, budou provozována pouze na tratích, které uvedené technické specifikaci rovněž odpovídají, nebo za podmínek, které technická specifikace propojenosti rovněž stanoví“ (Lojda, Jiři: Zákon o drahách. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2022). Z citované pasáže je zřejmé, že na podkladě žalobkyní namítaného § 43b odst. 1 zákona o drahách lze v České republice provozovat drážní vozidlo bez průkazu způsobilosti pouze na tratích, které odpovídají technické specifikaci propojenosti, případně pak za podmínek, které technická specifikace propojenosti stanoví. Žalovaný ve vztahu k této námitce ve vyjádření k žalobě obsáhle zdůvodnil, proč nepovažuje argumenty žalobkyně za relevantní, když uvedl, že součástí evropského železničního systému jsou v České republice jen dráhy celostátní, a to jen dílčí části z nich. Zbylé dílčí části celostátní dráhy a dráhy regionální součástí evropského železničního systému nejsou a na těchto drahách tedy vozidla schválená v jiném členském státě provozovat dle § 43b odst. 1 zákona o drahách nelze. Vzhledem k tomu, že v předmětné veřejné zakázce žalobkyně poptávala „dodávky železničních kolejových vozidel pro přepravu osob, bez omezení způsobilých k provozu na regionálních a celostátních tratích v České republice“ a veřejná zakázka se týkala dodávek kolejových vozidel pro regionální dopravu, je zjevné, že potenciální dodavatelé nemohli žalobkyní tvrzený postup dle § 43b odst. 1 zákona o drahách využít, protože ten není pro vozidla, která mají být provozována na drahách mimo evropský železniční systém využitelný. Jak tedy správně konstatoval žalovaný, zahraniční dodavatelé by ve vztahu k žalobkyní poptávaným elektrickým jednotkám museli podstoupit kompletní schvalovací proces v České republice.

80. Důvodnými soud neshledal ani námitky žalobkyně, které byly obsahem šestého žalobního bodu a v nichž žalobkyně namítala nesprávné posouzení obvyklé praxe v oblasti vývoje a výroby železničních kolejových vozidel. Podstatou předmětných námitek bylo tvrzení žalobkyně, že jí nastavené dodací termíny byly zvládnutelné při využití zrychleného schvalovacího řízení, neboť vozidla jsou homologována „do zásoby“ s využitím flexibilního modulárního systému. Soud se ve vztahu k této námitce ztotožňuje s posouzením provedeným ze strany žalovaného a ve shodě s ním konstatuje, že žalobkyně ve správním řízení, ale ani nyní v soudním řízení žádného konkrétního dodavatele, který by disponoval „do zásoby“ homologovanými vozidly, ve specifikacích odpovídajícím jednotkám poptávaných žalobkyní neuvedla.

81. Ohledně žalobkyní namítanému zadávacího řízení realizovaného na Slovensku soud uvádí, že stejně jako žalovaný shledal mezi zadávacím řízením v nyní soudem posuzované věci a zadávacím řízením označeným žalobkyní zásadní odlišnosti, a to zejména v tom, že vybraný dodavatel – společnost ŽOS Vrútky a.s. – měl dodat dieselové jednotky, kdežto žalobkyně poptávala v posuzovaném zadávacím řízení jednotky elektrické. Pakliže jsou konstrukce a podmínky pro provoz dieselových jednotek ve všech státech EU ve své podstatě totožné a dodání dieselových jednotek výrobcem do kteréhokoliv jiného členského státu nevyžaduje prakticky žádné podstatnější konstrukční změny, považuje soud tuto odlišnost ve shodě s názorem žalovaného za zcela zásadní. V případě dieselových jednotek jsou tedy z uvedených důvodů kratší dodací lhůty opodstatněné. Jak však konstatoval žalovaný (a tato skutečnost ostatně vyplývá také ze Stanoviska a znaleckého posudku), u elektrických jednotek je situace značně a odlišná, pročež doba potřebná ke schválení těchto drážních vozidel k provozu žalobkyní nastavenou dodací lhůtu dalece přesahuje. Nemluvě již o tom, že je samozřejmě nutno počítat také s podstatným časovým úsekem, který je potřebný pro výrobu předmětných vozidel případně vybraným dodavatelem.

82. Ze soudem uvedených skutečností je zcela jednoznačně patrné, že správní orgány se otázkou obvyklé praxe v oblasti výroby a vývoje železničních kolejových vozidel naopak zabývaly velice podrobně a za účelem posouzení přiměřenosti dodací lhůty si nechaly vypracovat jak Stanovisko, tak také znalecký posudek. Oba dva tyto podklady přitom hodnotily jednotlivě i v jejich vzájemné souvislosti a na jejich základě dospěly pohledem soudu k logickému a odůvodněnému závěru, že dodací lhůta v délce 15, resp. 17,5 měsíce není dostatečně dlouhá k tomu, aby dodavatelé, kteří v době vyhlášení zadávacího řízení nedisponovali drážními vozidly odpovídajícími požadavkům žalobkyně a schválenými pro provoz v České republice, byli schopni žalobkyní požadovaná vozidla ve stanovené lhůtě dodat.

83. Správní orgány přitom trefně poukázaly jednak na skutečnost, že ani v jiných proběhnuvších zadávacích řízeních, kdy byl navíc vybrán dodavatel disponující již schváleným typem drážního vozidla, často nebyly žalobkyní stanovené dodací lhůty dodrženy a následně musely být buďto prodlužovány, případně došlo k opožděné dodávce. Na druhé straně pak zdůraznily, že jiní dopravci stanovují v obdobných případech v zadávacích řízeních lhůty mnohem delší. Všechny uvedené skutečnosti jsou podle soudu ve vztahu k posuzované věc relevantní a dokládají, že žalobkyně skutečně stanovila v předmětném zadávacím řízení nepřiměřeně krátké dodací lhůty, ačkoliv jí na základě dříve realizovaných zadávacích řízení muselo být známo, že vybraní dodavatelé nebyli schopni tak krátké dodací lhůty dodržet.

84. Přisvědčit nelze ani argumentaci žalobkyně uvedené v sedmém žalobním bodě, která se týkala nepřiměřenosti finanční opravy uložené ve výši 25 %.

85. Proporcionalitou odvodu za porušení rozpočtové kázně se Nejvyšší správní soud zabýval již v rozsudku rozšířeného senátu ze dne 30. 10. 2018, č.j. 1 Afs 291/2017 – 33, v němž konstatoval, že „při stanovení výše odvodu za porušení rozpočtové kázně je třeba vycházet ze zásady přiměřenosti, tedy rozumného vztahu mezi závažnosti porušení rozpočtové kázně a výší za ně předepsaného odvodu“. Nahlížeje uvedeným prizmatem se pak Nejvyšší správní soud zabýval v rozsudku ze dne 10. 7. 2019, č.j. 2 Afs 192/2018 – 74, také uložením finanční opravy, přičemž konstatoval, že „dává stěžovateli, mimo jiné i v souladu s citovaným usnesením rozšířeného senátu, za pravdu v tom, že má–li se uplatnit princip proporcionality pro odvod za porušení rozpočtové kázně (a to i při porušení vztahujícím se k celému objemu poskytnuté dotace), pak je při uplatnění argumentu a maiori ad minus nezbytné zohledňovat přiměřenost též v případě provedení finanční opravy poskytnuté dotace (která navíc ani není uložena z důvodu nenaplnění účelu poskytnuté dotace).“ 86. Následně se pak Nejvyšší správní soud v posledně citovaném rozsudku zabýval také tím, zda je již existence sazebníku samotného projevem zásady proporcionality. Konstatoval přitom, že „ Již samotné sazby uvedené v sazebníku finančních oprav tedy lze považovat za naplňující požadavek nezbytné přiměřenosti mezi porušením určitého pravidla a za něj následující opravou, neboť předmětný sazebník obsahuje velmi přesně a konkrétně uvedený „popis případu“, čili možného porušení regulatorního rámce dotačních pravidel, a k nim připadající výši procentní sazby finanční opravy z částky poskytnuté podpory na dotčenou veřejnou zakázku; právě tato poměrně velká kazuističnost jednotlivých případů možného porušení zaručuje přiměřenou individualizaci sazby výše opravy vzhledem ke konkrétnímu jednání příjemce dotace. U značného množství jednotlivých případů (včetně projednávané věci) navíc existují snížené sazby (u některých pochybení dokonce několik snížených sazeb), které umožňují při určování výše finanční opravy skutečně přihlížet k závažnosti a důsledkům konkrétního porušení s ohledem na specifičnost každého jednotlivého případu. Existence takto nastaveného sazebníku navíc zajišťuje příjemci dotace ochranu před případnou svévolí poskytovatele dotace, když přiměřeně omezuje jeho prostor k úvaze. Nejvyšší správní soud nadto poukazuje na skutečnost, že sazebník finančních oprav je přílohou obecných pravidel pro žadatele a příjemce, které byly stěžovateli známy již v době podání žádosti o příslušnou dotaci, pročež se s nimi mohl seznámit; již v okamžiku obdržení příslušné dotace tedy věděl, že v případě porušení dotačních podmínek bude jemu udělená dotace krácena dle příslušného sazebníku. Taktéž je třeba akcentovat, že k určení finančních oprav prostřednictvím tohoto sazebníku dochází pouze v situacích, kdy reálnou částku odpovídající finančním důsledkům daného pochybení nelze přesně zjistit. V ideálním případě má totiž krácení dotace být rovno skutečným finančním důsledkům; sazebník tedy uplatní pouze v případech, kdy takovou částku není možné stanovit.“ 87. Nejvyšší správní soud tedy dospěl v citované judikatuře k závěru, že samotné stanovení jednotlivých výší finančních oprav předem v sazebníku (nebo jako v posuzovaném případě v Tabulce sankcí) je naplněním požadavku na proporcionalitu mezi porušením pravidla a za něj následující finanční opravou. Vzhledem k tomu, že v posuzovaném případě existovala Tabulka sankcí, která byla přílohou Pravidel, není sporu o tom, že ve vztahu k naplnění principu proporcionality byla judikatura Nejvyššího správního soudu naplněna.

88. Soud však ne zcela souhlasí s výkladem čl. 3.2 Podmínek čerpání, provedeným ze strany žalovaného. Ten v napadeném rozhodnutí konstatoval, že „pokud je v rámci ukončené veřejnosprávní kontroly u projektu spolufinancovaného z prostředků Evropské unie konstatováno porušení právních předpisů, které mohlo mít odrazující účinek na potenciální účastníky zadávacího řízení, neumožňují Podmínky čerpání stanovit sankci jinou než 25 %, příp. 100 % (o přehodnocení finanční opravy a její zvýšení na 100 % příjemce neusiluje, jak vyplývá z obsahu námitek proti Opatření), viz ust. čl. 3.2 Podmínek čerpání.“ 89. Článek 3.2 Podmínek čerpání přitom uvádí, že „Závažnost porušení pravidel uvedených v tabulkách níže týkající se nedodržení pravidel o zadávání zakázek a související finanční dopad na rozpočet Unie se posuzuje s ohledem na následující faktory: úroveň hospodářské soutěže, transparentnost a rovné zacházení. Má–li dotčené nedodržení pravidel odrazující účinek na potenciální účastníky nebo vede–li toto nedodržení k zadání zakázky jinému účastníkovi, než kterému měla být zadána, je to silný ukazatel, že jde o porušení závažné.“ Z citovaného pravidla podle soudu žádným způsobem nevyplývá, že by správní orgán v případě, že se jedná o projekt spolufinancovaný z prostředků Evropské unie, neměl postupovat podle Tabulky sankcí, ale mohl by uložit opravu pouze ve výši 25 % nebo 100 %. V Tabulce sankcí je přitom v bodě 10 „Diskriminační technické specifikace“, který správní orgány analogicky užily, v části sankce uvedeno: „25 %“ a dále „Oprava může být snížena na 10 % nebo 5 % podle závažnosti dané nesrovnalosti.“ Je tedy zjevné, že Tabulka sankcí výslovně připouští v bodě, který byl v posuzovaném případě aplikován, snížení sankce na 10 % či 5 %, a to s přihlédnutím k závažnosti zjištěné nesrovnalosti. Namítaný článek 3.2 Podmínek čerpání pak toliko stanoví, že má–li nedodržení pravidel odrazující účinek na potenciální účastníky, přičemž ke zdůvodnění této skutečnosti ze strany správních orgánů soud výhrady neměl, jedná se o silný ukazatel, že jde o porušení závažné. Skutečnost, že v posuzovaném případě existoval silný ukazatel toho, že se jednalo o závažné porušení, tudíž podle soudu nezbavoval správní orgány povinnosti zdůvodnit, proč přistoupily k uložení finanční opravy právě ve výši 25 %, a nikoliv v některé ze snížených sazeb, byť se nesporně jednalo o důležitý argument.

90. Soud se tedy zabýval tím, zda správní orgány obou stupňů ve svých rozhodnutích dostatečně zdůvodnily, proč nebyla aplikována některá ze snížených sazeb. Poskytovatel v části odůvodnění týkající se stanovení finanční opravy ve výši 25 % odkázal na Tabulku sankcí a konstatoval, že „Při posouzení rovnováhy splnění dosažení účelu projektu a výše uvedeného porušení právního předpisu vztahujícího se k veřejným zakázkám, dospěl Řídící orgán jako poskytovatel dotace, k závěru, že dosažení účelu dotace nelze stavět nad úroveň porušení právních předpisů, a respektoval závěry vycházející z výše uvedené veřejnosprávní kontroly. Výše uložené finanční opravy ve smyslu čl. 3 odst. 3.1 Přílohy č. 1 – Tabulky sankcí za porušení podmínek Rozhodnutí, jež je součástí Podmínek čerpání prostředků pro realizaci programu „Pořízení a modernizace železničních kolejových vozidel“ v rámci Operačního programu Doprava, které tvoří přílohu Registrace akce a rozhodnutí o poskytnutí dotace, identifikační č. 127D563000001, ze dne 5. 12. 2018, v návaznosti na Rozhodnutí o poskytnutí dotace (změna) ze dne 25. 3. 2019 a Schvalovací protokol, č.j. 144/2017–430–PPR/2, ze dne 7. 8. 2018 již zohledňuje závažnost porušení pravidel a zásadu přiměřenosti.“ Žalovaný pak v napadeném rozhodnutí stran stanovení výše finanční opravy doplnil, že „finanční opravy zohledňují závažnost porušení pravidel a zásadu přiměřenosti na dané typové porušení, přičemž se závažnost porušení pravidel posuzuje s ohledem na zachování úrovně hospodářské soutěže, transparentnosti a rovného zacházení. Má–li dotčené nedodržení pravidel odrazující účinek na potenciální účastníky, nebo vede–li toto nedodržení k zadání zakázky jinému účastníkovi, je na místě konstatovat, že se jedná o porušení závažné.“ Žalovaný se přitom v napadeném rozhodnutí zabýval také možností případného snížení finanční opravy, k čemuž uvedl, že „S ohledem na skutečnost, že byl v rámci provedené kontroly shledán odrazující účinek na potenciální dodavatele, tedy lze uvedené porušení hodnotit jako závažné, nebylo na místě uvažovat o kvalifikaci uvedeného porušení jako porušení se sníženou mírou závažnosti a rozhodnut tak o moderaci výše finanční opravy, neboť mám za prokázané, že stanovením nepřiměřených dodacích lhůt došlo k omezení hospodářské soutěže s vykazující potencialitou odrazujícího účinku na možné účastníky.“ 91. Citované odůvodnění považuje soud za postačující a vyhovující požadavkům shora uvedené judikatury Nejvyššího správního soudu. Správní orgány tedy dostatečně odůvodnily svůj závěr, že porušení zákona ze strany žalobkyně bylo závažné, neboť mělo odrazující, a to skutečný, nikoliv toliko potenciální, účinek, na potenciální dodavatele. I přes shora soudem konstatované pochybení žalovaného při výkladu čl. 3.2 Podmínek čerpání tak podle soudu napadené rozhodnutí jako celek obstojí, neboť správní orgány jinak výši uložené finanční opravy odůvodnily dostatečně, stejně jako srozumitelně vysvětlily, z jakých důvodů nepřistoupily k jejímu snížení (moderaci). Výše uložené finanční opravy tak podle soudu odpovídá okolnostem posuzovaného případu a správní orgány se dostatečně zabývaly veškerými kritérii pro její uložení.

92. Soud se dále zabýval námitkami žalobkyně uplatněnými v rámci osmého žalobního bodu, které se týkaly vad znaleckého posudku, přičemž ani tyto námitky soud důvodné neshledal. Žalobkyně konkrétně namítala nepřípustnost otázek uvedených pod body 6.7, 6.8 a 6.9 znaleckého posudku. Znalec byl v otázkách pod těmito body dotazován následovně. a. 6.7 – Mohou být technické požadavky zadavatele na drážní vozidlo vnímány jako příliš úzce specifikované a potenciálně diskriminační, s přihlédnutím k odůvodněným potřebám zadavatele? Jsou tato technické požadavky stanoveny tak, aby nedávaly konkurenční výhodu konkrétnímu výrobci drážních vozidel? b. 6.8. – Byly termíny dodání vozidel požadované zadavatelem, s ohledem na technické požadavky zadavatele a drážní vozidlo a dobu schvalovacího řízení pro nově vyrobené drážní vozidlo v ČR přiměřené a neomezovaly bezdůvodně hospodářskou soutěž? c. 6.9 – Jsou dle názoru znalce nějaké další skutečnosti, které je třeba vzít do úvahy za účelem hodnocení, zda byly v rámci zadávacího řízení naplněny základní zásady zadávacího řízení dle § 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a to především zásady rovného zacházení, nediskriminace a zásady přiměřenosti?

93. Soud po prostudování znaleckého posudku neshledal, že by se žalovaný v rámci jeho zadání znalce dotazoval na otázky směřující na právní posouzení, stejně jako neshledal, a to je pro posouzení věci stěžejní, že by se znalec k jakýmkoliv právním otázkám ve znaleckém posudku vyjadřoval. Ze znaleckého posudku vyplývá, že znalec si byl skutečnosti, že není oprávněn hodnotit právní otázky jednoznačně vědom, když ostatně na otázku položenou pod bodem 6.9 odpověděl následovně „Úkolem znalce je objektivně, nestraně a pravdivě popsat, resp. vyhodnotit na základě předložených (spisových) materiálů zjištěné skutečnosti a objektivně a nestranně a pravdivě zodpovědět položené otázky. Znalci nepřísluší hodnotit právní stránku věci dle Zákona č. 134/2016 Sb., Zákon o zadávání veřejných zakázek, § 6 Zásady zadávání veřejných zakázek.“ Ani v odpovědích znalce na dotazy položené pod body 6.7 a 6.8 pak soud neshledal, že by znalec jím samotným konstatované mantinely znaleckého posouzení jakkoliv překročil. V odpovědi na otázku zadanou pod bodem 6.8 znalec uvedl, že „Za předpokladu, že schvalování probíhá 7 měsíců má zadavatel prostor 10,5 měsíce od výroby přes schvalovací řízení DU až po předání první jednotky zadavateli ČD na stanoveném místě VÚŽ Velim. Za předpokladu, že schvalování probíhá 22 měsíců nemá zadavatel prostor ve stanoveném čase 17,5 od výroby přes schvalovací řízení DÚ předat první elektrickou jednotku zadavateli ČD. Lhůtu by překročil o 4,5 měsíce. Pokud by výrobce měl požadovanou elektrickou jednotku ve svém výrobním programu (např. pro jiného zákazníka), mohl by zajistit schvalovací řízení ještě před uzavřením kupní smlouvy. Přitom by musel uvažovat, že v případě, že kupní smlouva nebude uzavřena, náklady na schvalovací řízení spojené s novým vozidlem u DÚ bude mít ke své tíži. Pokud výrobce měl požadovanou elektrickou jednotku ve svém výrobním programu a byla schválena DÚ k provozu na drahách v České republice, pak mohl této své výhody využít.“ Z uvedené odpovědi znalce je zřejmé, že se v ní věnoval toliko technickým aspektům posouzení dané otázky s ohledem na lhůty, které jsou běžné pro schvalovací řízení, jak s ohledem na to, jak je stanovuje zákon, ale také s ohledem na praxi Drážního úřadu.

94. Podstatnou pro posouzení této námitky soud shledává také skutečnost, že znalecký posudek byl pouze jedním z podkladů Opatření, potažmo napadeného rozhodnutí. Dalšími podklady pak bylo Stanovisko, Protokol a jeho dodatek a mnohé další listiny. Veškeré tyto podklady se přitom shodovaly v závěru, že žalobkyní v zadávacím řízení nastavené dodací lhůty byly příliš krátké, přičemž podstatná je podle soudu zejména skutečnost, že k závěru o nedostatečné délce dodací lhůty dospěl ve svém Stanovisku také Drážní úřad, který je ve vztahu ke kolejovým vozidlům v České republice autoritou schvalující technickou způsobilost. Soud tedy konstatuje, že žalobkyní namítané vady znaleckého posudku v posuzované věci neshledal.

95. Soud se neztotožnil ani s námitkami žalobkyně, které se týkaly Zjištění č. 2, obsaženými v devátém žalobním bodě. Lhůta pro podání žádostí o účast v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním nebo soutěžním dialogu a požadovaných dokladů prokazujících splnění kvalifikace u nadlimitních veřejných zakázek je stanovena v § 39 odst. 2 písm. a) ZVZ, přičemž nesmí být kratší, než 37 dnů. Mezi stranami není v této otázce sporný skutkový stav, tedy to, že ke zkrácení zákonné lhůty došlo. Sporným tedy mezi stranami zůstalo posouzení, zda lze zkrácení předmětné lhůty o 13 hodin považovat za administrativní pochybení, které nemělo odrazující účinek, v případě čehož by dle žalobkyně neměla být finanční oprava uložena.

96. Soud předně při vypořádání uvedených námitek odkazuje na vypořádání druhého žalobního bodu, v jehož rámci v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu konstatoval, zadavatel má sice volnost při stanovení smluvních podmínek, však ty musí být v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek (viz shora citovaná judikatura Nejvyššího správního soudu).

97. Nastíněnou optikou je nutno nahlížet také na lhůty stanovené ustanovením § 39 odst. 2 písm. a) ZVZ pro podání žádosti o účast v užším řízení, přičemž soud konstatuje, že výklad žalovaného je promítnutím uvedených zásad. Jak žalovaný správně konstatoval, co se dopadů na postavení potenciálního dodavatele a zásahu do jeho práv týče, není ve své podstatě žádný rozdíl v tom, zda ze strany zadavatele dojde ke zkrácení zákonné lhůty pro podání žádosti o účast v řízení či lhůty pro podání nabídek. V obou případech je totiž dopad daného jednání do práv potenciálních dodavatelů srovnatelný, a to z toho důvodu, že není–li z jejich strany kterákoliv z těchto dvou lhůt dodržena, tj. nepodají–li žádosti o účast či nabídku ve stanovené lhůtě, znamená to pro ně, že se již dále řízení nemohou účastnit a zakázku, která je předmětem zadávacího řízení, získat. Vzhledem ke shora soudem uvedeným základním zásadám ZVZ je nutno trvat na tom, aby podmínky zadávacího řízení byly vždy nastaveny zcela transparentně a aby byla dodržována veškeré zákonná ustanovení.

98. Žalovaný tak podle názoru soudu logicky a zcela dostatečně zdůvodnil, proč nebylo možno pochybení žalobkyně, spočívající ve zkrácení lhůty pro podání žádosti o účast dle § 39 odst. 2 písm. a) ZVZ považovat za zcela marginální pochybení bez dopadu do okruhu potenciálních dodavatelů. Byť se na první pohled skutečně může zkrácení lhůty k podání žádosti o účast o 13 hodin jevit při porovnání s celkovou délkou lhůty (37 dnů) jako nepříliš významné, je nutné si uvědomit, že krom zásady zákazu diskriminace obsahuje již několikrát v tomto rozsudku soudem zmiňované ustanovení § 6 ZVZ také zásadu transparentnosti a zásadu rovného zacházení. Zásady transparentnosti a rovného zacházení přitom nacházení svůj odraz právě také v tom, předem nastavené podmínky zadávacího řízení nejsou následně ad hoc měněny, bez toho, aby k takové změně byly případně závažné důvody. Nelze totiž odhlédnout od skutečnosti, že mnozí dodavatelé precizují své žádosti často na poslední chvíli a logicky spoléhají na to, že zveřejněné podmínky nebudou, například tak jako v tomto případě, před uplynutím ohlášených lhůt bez jakéhokoliv varovaní změněny. Soud se tedy shoduje se správními orgány v závěru, že postup zadavatele byl porušením zásady transparentnosti.

99. Soud závěrem konstatuje, že napadené rozhodnutí bylo vydáno v souladu se zákonem. Žalovaný v něm objasnil, z jakého důvodu byla žalobkyni uložena finanční oprava v konkrétní výši, stejně jako se přezkoumatelným způsobem vypořádal se všemi relevantními námitkami žalobkyně. Soud pak neshledal ani žádné z vad řízení, které žalobkyně namítala, či k nimž by musel přihlédnout bez námitky z úřední povinnosti.

XII. Závěr a náklady řízení

100. Soud tedy neshledal žalobu důvodnou, a proto ji podle § 78 odst. 7 s.ř.s. prvým výrokem tohoto rozsudku zamítl.

101. Protože žalobkyně nebyla ve sporu úspěšný a žalovanému žádné účelně vynaložené náklady v řízení nevznikly, soud druhým výrokem tohoto rozsudku v souladu s § 60 odst. 1 s.ř.s rozhodl o tom, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.