21 C 126/2014-651

Rubrum

Obvodní soud pro Prahu 4 rozhodl samosoudkyní PaedDr. Mgr. Ivanou Jarešovou ve věci žalobkyně: [osobní údaje žalobkyně] zastoupená advokátem [údaje o zástupci] proti žalované: [osobní údaje žalované] zastoupená advokátem [údaje o zástupci] pro zaplacení 4 800 000 Kč s přísl. takto:

Výrok

I. Žaloba s tím, aby bylo uloženo žalované zaplatit žalobkyni částku 4 800 000 Kč s úrokem z prodlení ve výši 7,75 % p.a. od 9. 3. 2012 do zaplacení se zamítá.

II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradě nákladů řízení částku 433 910,49 Kč a to do tří dnů od právní moci rozsudku k rukám právního zástupce žalované.

III. Nárok žalované na separaci nákladů řízení se zamítá.

Odůvodnění

1. Žalobou podanou 10. 4. 2014 se původní žalobkyně [právnická osoba] domáhala zaplacení shora uvedené částky představující zádržné v souvislosti se smlouvou o dílo ze dne 16. 5. 2011, jejímž předmětem byla realizace samoobslužného obchodního domu [anonymizováno] s venkovními zařízeními. Dne 30. 11. 2011 se za účasti zástupců žalobkyně, žalované a společnosti [právnická osoba] (investora stavby), uskutečnilo přejímací řízení, o jehož průběhu byl sepsán zápis s výhradou vad a nedodělků. V článku 6.4 písm. d) smlouvy o dílo se původní žalobkyně a žalovaná dohodly, že žalovaná uhradí žalobkyni čtvrtou splátku ceny díla ve výši 40 000 000 Kč za splnění podmínek, tam přesně uvedených. Vzhledem k tomu, že žalobkyně naplnila všechny podmínky pro výplatu čtvrté splátky ceny díla, vystavila dne 15. 2. 2012 fakturu [číslo] na částku 40 000 000 Kč splatnou 8. 3. 2012. Žalovaná však vyfakturovanou částku ve lhůtě splatnosti neuhradila a teprve 2. 5. 2012 zaplatila z titulu čtvrté splátky ceny díla částku ve výši 24 600 000 Kč, když částku 15 400 000 Kč neuhradila s odůvodněním, že ze čtvrté splátky ceny díla zadržuje částku ve výši 9 900 000 Kč, která odpovídá trojnásobku hodnoty vad zjištěných při přejímce díla a dále částku ve výši 5 500 000 Kč, která odpovídá nárokům žalované z titulu smluvních pokut, nároku třetích osob, nárokům žalované na snížení ceny díla o hodnotu neodstranitelných vad díla. V článku 6.6 smlouvy o dílo byl dohodnut způsob výpočtu výše zádržného, které byla žalovaná oprávněna zadržet za účelem zajištění splnění povinnosti žalobkyně odstranit vady a nedodělky z přejímacího řízení a to tak, že žalovaná je oprávněna zadržet až do okamžiku jejích úplného odstranění částku ve výši 1,5 násobku předpokládaných nákladů na jejich odstranění. Předpokládané náklady na odstranění vad a nedodělků z přejímacího řízení byly stanoveny ve výši 1 200 000 Kč a 2 200 000 Kč, celkem tedy ve výši 3 200 000 Kč. Žalovaná tedy byla oprávněna za účelem zajištění splnění povinnosti žalobkyně zadržet částku maximálně ve výši 4 800 000 Kč. Žalovaná však při výpočtu zádržného použila koeficient 3, jenž byl uveden v článku 14 protokolu, nikoli ve smlouvě o dílo - tedy zadržela částku 9 600 000 Kč a ještě dalších 300 000 Kč s ohledem na článek 8 předávacího protokolu. Žalobkyně proto opakovaně vyzývala žalovanou kromě jiného k úhradě částky ve výši 5 100 000 Kč (neoprávněné zádržné) a dále po jednáních mezi účastníky dne 4. 4. 2013 (clearingové jednání) se žalovaná zavázala k úhradě částky ve výši 4 800 000 Kč do 21 dnů od konání clearingového jednání, o jehož průběhu žalobkyně pořídila zápis, který však žalovaná odmítla podepsat. Podle žalobkyně nemohlo dojít ke změně smlouvy o dílo předávacím protokolem, pokud jde o stanovení výše zádržného, neboť předávací protokol byl ze strany žalobkyně podepsán [anonymizováno] [jméno] [příjmení], stavbyvedoucím, který nemohl být a nebyl oprávněn jednat za žalobkyni v otázce změny smlouvy o dílo konkrétně způsobu určení výše zádržného.). Žalobkyně doplnila, že předání díla za žalobkyni se účastnil pan [příjmení] a Ing. [jméno] [příjmení] a k vyhotovení podpisu protokolu došlo poté, co bylo dílo dokončeno a k podepsání pak došlo přímo na stavbě. Současně s předáním díla žalované došlo rovněž k předání díla na základě smlouvy o dílo uzavřené mezi žalovanou a investorem - [právnická osoba]. Ze zápisu o předání díla mezi těmito společnostmi ve formulářovém znění připraveném společností [právnická osoba], je zřejmé, že se tohoto předání účastnili za žalovanou [příjmení] [příjmení] a Ing. [příjmení] a za [anonymizováno] Ing. [příjmení] a pan [příjmení]. Samotný předávací protokol uzavřený mezi žalobkyní a žalovanou, však dle svého znění žádnou změnu o smlouvě o dílo nepřestavuje. Žalobkyně dále tvrdila, že žalovaná nemá nárok ani na částku 4 800 000 Kč představující zádržné vypočítané podle článku 6.6 smlouvy o dílo, neboť veškeré vady a nedodělky z přejímacího řízení již byly odstraněny. Žalobkyně dále namítala, že zádržné bylo sjednáno za účelem odstranění vad po přejímce díla ve výši 1,5 násobku z odhadnuté částky nákladů na odstranění (odhad činil 1,2 milionu Kč) a nikoli z částky 2 000 000 Kč, která byla v předávacím protokolu uvedena jako zádržné za chybějící doklady, když žádné zádržné za chybějící doklady nebylo mezi stranami ujednáno. Žalobkyně dále tvrdila, že prokázání odstranění všech sepsaných vad u 77 kapitol přílohy č. 1 protokolu o přejímce je komplikované a téměř nemožné, když většina vad byla předávána po odstranění ústně bez písemného protokolu, přičemž šlo o většinou nepodstatné vady, které žalobkyně průběžně odstraňovala a nedodělky dodělávala a tyto žalované předávala, když na straně přebírajícího řešil odstraňování vad primárně investor projektu - tedy [právnická osoba], která v té době objekt již provozovala. O tom, že došlo k odstranění vad, a to již v únoru 2012, svědčí dopis žalované ze dne 20. 12. 2012, v němž žalovaná rekapituluje dopis žalobkyně ze dne 15. 2. 2012, informující o odstranění vad ve sjednaném termínu a navrhuje na základě výzvy žalobkyni jednání, na kterém by si strany potvrdily odstranění uvedených vad. [anonymizováno] Jablonec byl otevřen koncem roku 2011 a je nepochybné, že odstraňované vady přebírali právě zaměstnanci [anonymizováno], kteří objekt provozovali. Žalobkyně namítala, že žalovaná nespecifikovala vady dle předávacího protokolu ze dne 30. 11. 2011, s jejímž odstraněním měla být žalobkyně podle žalované v prodlení a rovněž nespecifikovala konkrétní vady, které žalobkyně dle žalované neodstranila vůbec. Žalobkyně dále namítala, že pro výši smluvní pokuty v případě neodstranění některých sepsaných vad v protokolu z přejímky by mělo mít význam, v jakém rozsahu tyto vady nebyly odstraněny případně, o jaké neodstraněné vady šlo, pokud skutečně existovaly.

2. Žalovaná nejprve namítala, že není ve věci pasivně legitimována, neboť došlo k postoupení smlouvy ze žalované na společnosti [právnická osoba] a toto bylo oznámeno žalobkyni dopisem ze dne 18. 10. 2013 a odkázala na řízení probíhající u Obvodního soudu pro Prahu 4 sp. zn. 18 C 227/2014, kde byla řešena platnost převedení práv a povinností ze smlouvy o dílo ze společnosti [právnická osoba] na společnosti [právnická osoba] a současně navrhla přerušení řízení do skončení tohoto řízení. V řízení sp. zn. 18 C 227/2014 následně bylo zjištěno a prokázáno, že společnost [právnická osoba] není aktivně legitimována k požadování smluvní pokuty ze smlouvy o dílo na základě převodu smlouvy o dílo ze dne 18. 10. 2013. Žalovaná měla vůči žalobkyni pohledávku ve výši 12 530 000 Kč a tato částka odpovídala smluvní pokutě ze smlouvy o dílo 40 000 Kč za každý den prodlení s odstraněním vad, nejvýše však 10% z celkové ceny díla. Vzhledem k tomu, že dílo nebylo řádně dokončeno a předáno, vznikl nárok ve smluvní pokutu v té nejvyšší výši – tedy 10%. Žalobkyně pak měla svoji pohledávku ve výši 9 800 000 Kč, oproti které žalovaná započetla část této pohledávky vyplývající ze smluvní pokuty a to právě ve výši 9 800 000 Kč, dopisy ze dne 19. 11. 2013 a 25. 11. 2013, když však zůstala nezapočtena část nároku na smluvní pokutu ve výši 2 730 000 Kč, která pak byla uplatňována v řízení sp.zn. 18 C 227/2014, nikoli však žalovanou, ale společností [právnická osoba], na kterou žalovaná svoji pohledávku postoupila. Žalovaná tento zápočet oznámila žalobkyni 4. 12. 2012 a o tomto zápočtu se musela žalobkyně dozvědět nejpozději dne 1. 7. 2014 dopisu. V řízení sp.zn. 18 C 227/2014 soud I. stupně, přesvědčený o aktivní legitimaci [právnická osoba], tuto smluvní pokutu přiznal, odvolací soud pak žalobu zamítl právě z nedostatku aktivní legitimace [právnická osoba], aniž přezkoumával nárok na smluvní pokutu. Žalovaná tvrdila, že podle předávacího protokolu ze dne 30. 11. 2011 měli být k datu 30. 6. 2012 odstraněny všechny vady zhotoveného díla. Vzhledem k tomu, že k tomuto datu nebyly všechny vady odstraněny, začal žalované plynout nárok na smluvní pokutu ve výši 40 000 Kč za každý den prodlení, tento nárok na smluvní pokutu pak žalovaná vyčíslila dopisem ze dne 4. 12. 2012, avšak tímto dopisem nedošlo k započtení nároku na smluvní pokutu oproti pohledávce žalobkyně, žalovaná pouze tímto dopisem uplatnila svůj nárok na smluvní pokutu poprvé a zápočet pak učinila až dopisem dne 1. 7. 2014. Žalovaná tvrdila, že žalobkyně vady díla řádně a včas neodstranila, když ve dnech 22. – 23. 2. 2012 se konalo setkání za účelem převzetí odstranění vad a v rámci tohoto šetření bylo zjištěno, že odstranění vad nebylo splněno, což je uvedeno i v e-mailu ze dne 24. 2. 2012. Předávací protokol o odstranění vad a nedodělků ze dne 4. 12. 2012 není ze strany objednatele, tedy žalované, podepsán, tudíž nemohlo dojít k řádnému předání díla, když i po tomto datu žalovaná opakovaně vyzývala žalobkyni k odstranění vad, např. dopisy ze dne 30. 1. 2013, 21. 2. 2013, 26. 2. 2013, 4. 3. 2013. Dne 25. 7. 2013 pak žalobkyně zaslala žalované vyjádření, že se pracuje na odstranění dvou oprávněně vytýkaných vad, z čehož vyplývá, že ani ke dni 25. 7. 2013 (390 dnů zpoždění) ještě nebyly veškeré vytčené vady odstraněny. Pokud jde o přejímací řízení, které se konalo dne 30. 11. 2011, takto bylo svoláno na základě dohody všech zástupců účastníků, tj. za společnost [právnická osoba] tam byl Ing. [příjmení] a pan [příjmení], za žalovanou [příjmení] [příjmení], Ing. [příjmení] a Ing. [příjmení] a za žalobkyni [příjmení] [jméno] [příjmení]. V protokolu o přejímce byly přesně stanoveny lhůty pro odstranění zjištěných závad, když nejpozději do 30. 6. 2012 měly být všechny vytčené vady odstraněny, VDS přejímka sprinkleru měla být kompletně předána do 30. 4. 2012, ale nebyla předána dosud, což potvrzuje dopis od [právnická osoba] ze dne 13. 5. 2016. Protokol se soupisem vad byl z vůle stran pojat, jako příloha zápisu o předání a převzetí díla, a pokud Zápis o předání a převzetí díla odkazuje na text Protokolu o příjemce stavby, je nutno dovozovat, že do textu zápisu byl pojat i odstavec [číslo] kde byly stanoveny limity pro zádržné ve výši trojnásobku pro závady konstatované dle přílohy č. 1 ve výši 1 200 000 Kč a za ještě chybějící podklady ve výši 2 000 000 Kč. Předkladatelem Zápisu o předání a převzetí díla byla žalobkyně a přejímací řízení bylo svoláno na základě dopisu vystaveného zástupcem žalobkyně, o němž žalovaná neměla pochyb, že má oprávnění za žalobkyni v rámci tohoto řízení jednak. Pokud nebyly všechny vady odstraněny ve stanovené lhůtě do 30. 6. 2012, začal vznikat žalované nárok na smluvní pokutu nejpozději od 1. 7. 2012 a tento vznikal i nadále. Vzhledem ke skutečnosti, že vady nebyly odstraněny dosud, limit smluvní pokuty (tedy částka 12 530 000 Kč) byl dosažen po 314 dnech prodlení. To, že žalobkyně věděla o uplatňování smluvní pokuty žalovanou, vyplývá i ze zápisu o prvním clearingovém jednání ze dne 4. 4. 2013, kde je obsažena i položka„ smluvní pokuty - prodlení - odstranění závad ve výši 12 530 000 Kč“. Vzhledem k tomu, že žalobkyně uplatnila vůči žalované pohledávky ve výši 5 500 000 Kč a 4 800 000 Kč dopisy ze dne 19. 11. 2013, provedla žalovaná zápočet své pohledávky ve výši 12 530 000 Kč vůči těmto pohledávkám žalobkyně a to dopisem ze dne 1. 7. 2014. Žalovaná tvrdila, že žalobkyni opakovaně vyzývala k předání odstraněných vad a nedodělků a to dopisem z 31. 1. 2012 (správně 2013). Žalovaná následně přesně označila vady, které byly zjištěny při přejímce a které měly být odstraněny do 15. 2. 2012 a do 31. 5. 2012 a dále tvrdila, že dopisem ze dne 31. 1. 2013 bylo vytčeno neodstranění všech vad, které jsou uvedeny v celkem 77 kapitolách, dopisem ze dne 21. 2. 2013 bylo urgováno odstranění vady uvedené v protokole o přejímce na straně 3 bod 9., dopisem ze dne 26. 2. 2013 byla žalobkyně vyzvána k doplnění podkladů, které měly být podle protokolu o přejímce strana 5 bod 17 předány do 14 dnů od podpisu protokolu, tedy do 15. 12. 2011, a výzvou ze 7. 8. 2013 byly navrženy termíny místního šetření k posouzení odstranění vad. Navrhovala žalobu zamítnout.

3. V průběhu řízení došlo k postoupení pohledávky ze [právnická osoba] a.s. na [právnická osoba] a.s. a to na základě smlouvy o postoupení pohledávek ze dne 5. 12. 2018 a o vstupu [právnická osoba] a.s. do řízení namísto dosavadní žalobkyně [právnická osoba], soud rozhodl usnesením ze dne 10. 1. 2019.

4. Po provedeném dokazování, soud zjistil následující:

5. Žalovaná je obchodní společností zapsanou v obchodním rejstříku s předmětem podnikání kromě jiného investorská činnost, ke dni uzevření smlouvy měla dva jednatele – Ing. [anonymizováno] aj. [anonymizováno]. Žalobkyně je obchodní společností zapsanou v obchodním rejstříku s předmětem podnikání výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách č. 1 – 3 ŽZ. (zjištěno z výpisu z OR)

6. Dne 16. 5. 2011 uzavřela [právnická osoba] s.r.o. jako objednatel se [právnická osoba] a.s., jako zhotovitelem smlouvu o dílo, jejímž předmětem bylo vybudování samoobslužného obchodního domu [anonymizováno] s venkovními zařízeními v Jablonci nad Nisou. V článku 6. byla sjednána cena za kompletní, funkční včasné a bezvadné provedení díla formou na klíč a včetně odstranění vad ve výši 125 300 000 Kč plus DPH, přičemž šlo o pevně stanovenou cenu. Bylo ujednáno, že cena bude splácena ve splátkách (článek 6.), přičemž čtvrtá splátka ve výši 40 000 000 Kč + DPH, musí být uhrazena po předání nákupního areálu [anonymizováno] podle bodu 5.1 písm. b) smlouvy a po splnění dalších podmínek v článku 6. d) uvedených - po předložení originálu faktury vystavené zhotovitelem, předložení bankovních záruk dle článku 19, a vydání a předložení originálu neomezených kolaudačních souhlasů. Pátá splátka ve výši 6 000 000 Kč + DPH musí být uhrazena po vydání a předložení časově neomezených kolaudačních souhlasů a prokázání úplného odstranění všech vad díla, jakož i předmětu díla, uvedených v protokolu o předání nákupního areálu [anonymizováno] (bod 5.6 této smlouvy) s výjimkou vad sprinklerů zhotovitelem. Byly ujednány i podmínky pro 6. splátku ve výši 11 000 000 Kč (bod f) a pro 7. splátku (bod 6. g) ve výši 2 300 000 Kč + DPH, která musí být uhrazena předložení protokolu o provedení přezkoušení sprinklerů, prokázání úplného odstranění všech vad sprinklerů zejména vad uvedených v protokolu o předání nákupního areálu zhotovitelem a předložení písemného potvrzení [právnická osoba] o úplném odstranění všech vad sprinklerů uvedených v protokolu o přezkoušení sprinklerů. V článku 20.7, 20.8, 20.9, 20.11 je obsaženo ujednání o smluvní pokutě z důvodu nedodržení termínu předání nákupního areálu (dle článku 5.1 písm. c) do 27. 11. 2011 je povinen zhotovitel hradit smluvní pokutu ve výši 149 500 Kč za každý den prodlení). Dále bylo dohodnuto, že překročí-li zhotovitel jiný termín stanovený v bodě 5.1 smlouvy z důvodu, za který odpovídá, je povinen zaplatit smluvní pokutu ve výši 40 000 Kč za každý den prodlení. Dále bylo jednáno, že nezahájí-li zhotovitel v případě uvedeném v bodě 18.5 odstraňování vad ve stanovené lhůtě nebo neodstraní-li vady ve stanovené lhůtě, je povinen zaplatit objednateli za každý den prodlení smluvní pokutu ve výši 40 000 Kč, přičemž celková výše smluvních pokut činí kumulovaně maximálně 10% ceny za dílo. Nedílnou součástí smlouvy byly přílohy [číslo]. V článku 6. se účastníci smlouvy dohodli, že vyskytnou-li se při předání vady, je objednatel oprávněn zadržet až do okamžiku jejích úplných odstranění částku ve výši 1,5 násobku předpokládaných nákladů na jejich odstranění. Smlouvu podepsali za [právnická osoba] členové představenstva Ing. [příjmení] a Bc. [příjmení], za [právnická osoba] jednatel [příjmení] (zjištěno ze smlouvy).

7. Dne 30. 11. 2011 byl sepsán„ Zápis o předání a převzetí dokončeného díla“. Za objednatele se předání a převzetí zúčastnil [právnická osoba] zastoupený Ing. [anonymizováno] a Ing. [jméno] [příjmení], za zhotovitele [právnická osoba] [jméno] [příjmení] a Ing. [jméno] [příjmení] jako hlavní stavbyvedoucí.„ Zápis“ podepsaly jen 3 osoby (jak vyplývá ze strany 3„ Zápisu). Součástí tohoto„ Zápisu“ byl„ Protokol o přejímce stavby [anonymizováno] x [anonymizováno] + přílohy“ a v „ Zápisu“ byl uváděn i odkaz na„ Protokol o přejímce stavby“ pokud jde o zjištěné vady, termíny pro odstranění vad, a stanoviska a případné výhrady účastníků. Tento Zápis podepsali Ing. [příjmení], Ing. [anonymizováno] a [anonymizováno] (zjištěno ze Zápisu)

8. Dne 30. 11. 2011 byl sepsán Protokol o přejímce stavby. Jde o předem připravený dvojjazyčný formulář (německo-český) označený logem [anonymizováno], v němž je jako objednatel uvedena společnost [právnická osoba] zastoupená Ing. [příjmení] a p. [příjmení] a jako dodavatel [právnická osoba] zastoupená Ing. [anonymizováno] a ing. [příjmení]. Jsou rovněž uvedeni další účastníci inspekce a to: p. [příjmení] za [anonymizováno] (dozor kvality), p. [příjmení] za [právnická osoba] (vedoucí projektu) a ing. [příjmení] za [právnická osoba] jako dodavatele stavby. Protokol v čl. 6 stanoví lhůty pro odstranění závada a odkazuje na Přílohu [číslo] která je seznamem závad (lhůty pro odstranění zjištěných vad v čl. 6 a 8: v oblasti venkovních poloh nejpozději do 31. 5. 2012 v závislosti na klimatických podmínkách a závady nezávislé na klimatických podmínkách do 31. 1. 2012, odstranění závad ve vnitřních prostorách nejpozději do 15. 2. 2012, pro vzduchotechniku se konečná přejímka provedena po úspěšném provozu v letním období 30. 6. 2012, v zimním období 15. 2. 2012, s tím, že byla dohodnuta pozastávka ve výši 300 000 Kč za vzduchotechniku). Tato ujednání jsou na straně 2 Protokolu o přejímce, která obsahuje celkem 6 paraf. V čl. 9 je konstatováno, že nebyly k dispozici všechny podklady a jsou stanoveny lhůty pro jejich dodání (VdS přejímka sprinkleru do 30. 4. 2012, doklad o úrovni hluku do 30. 6. 2012, revizní podklady, prohlášení o shodě do 15. 12. 2011). Dále bylo uvedeno, že nejsou k dispozici následující podklady a budou dodatečně dodány do: VDS přejímka ke sprinklerům do 30. 4. 2012, doklad o úrovni hluku dle platných předpisů do 30. 6. 2012. Revizní podklady s protokoly o zaškolení, prohlášení o shodě, návody k použití do 15. 12. 2011 a revizní podklad, úprava topení do 15. 12. 2011. Současně bude třeba předat do 31. 3. 2012 opravené revizní podklady v elektronické i papírové podobě [anonymizováno] k rukám pana [příjmení]. V článku 14 je formulována výhrada požadavku konečného vyúčtování pro závady konstatované dle přílohy ve výši 1 200 000 Kč vynásobené třemi, tedy 3 600 000 Kč, a ještě výhrada požadavku konečného vyúčtování za ještě chybějí podklady, odborné kontroly ve výši 2 000 000 Kč vynásobené třemi, tedy 6 000 000 Kč, což oboje představuje retenční právo objednatele, přičemž k výplatě zádržného dojde, jakmile bude společně konstatováno, že došlo k odstranění závad a dodatečné dodávce podkladů. Protokol o přejímce obsahuje 3 podpisy za objednatele a 2 podpisy za dodavatele, když evidentně došlo k omylu při provádění podpisů do jiné kolonky (zástupci objednatele [právnická osoba] pan [příjmení] a pan [příjmení] se podepsali do kolonky„ zástupce dodavatele“ a naopak, zástupci dodavatele Ing. [příjmení] a Ing. [anonymizováno] se podepsali do kolonky„ zástupci objednatele“ a spolu s nimi se tam podepsal i [jméno] [příjmení] (zjištěno z Protokolu o přejímce stavby a příloh se seznamem vad) 9. [právnická osoba] jako dodavatel vystavila dne 15. 2. 2012 fakturu na čtvrtou splátku ve výši 40 000 000 Kč + 20% DPH se splatností 7. 3. 2012. Součástí faktury byl soupis provedených prací v období 05 až 11/ 2011 (zjištěno z faktury a příloh).

10. Zástupce [právnická osoba] s.r.o. Ing. [jméno] [příjmení] zaslal [právnická osoba] a.s. dne 20. 2. 2012 dopis jako odpověď na dopis ze dne 15. 2. 2012, v němž je konstatováno odstranění vad z přejímacího řízení (předání revizních podkladů, protokolu o zaškolení, odstranění závad v oblasti venkovních ploch nezávisle na klimatických podmínkách a závady ve vnitřních prostorách, které jsou odstraněny s výjimkou těch, které jsou neodstranitelné) a Ing. [příjmení] navrhl termín kontroly 20.- 23. 2. 2012 (zjištěno z dopisu).

11. E-mailem ze dne 24. 2. 2012 sdělil Ing. [příjmení] [jméno] [příjmení] a dalším zástupcům Skanska a QINN Invest, že k tomuto dni nejsou odstraněny vady, které byly zjištěny při přejímacím řízení, když se ve dnech 22. – 23.

2. účastnil osobně kontroly stavby [anonymizováno] [obec] a vyjmenovává konkrétní nesplnění odstranění vad (zjištěno z e-mailu ze dne 24. 2. 2012).

12. Dopisem ze dne 15. 3. 2012 [právnická osoba] urgovala u žalované úhradu splátky ve výši 40 000 000 Kč a tuto urgenci zopakovala dopisem ze dne 5. 4. 2012 a dopisem ze dne 19. 4. 2012 (zjištěno z urgencí k úhradě).

13. Dne 2. 5. 2012 na účet [právnická osoba] a.s. byla připsána částka 24 600 000 Kč, plátcem [právnická osoba] (zjištěno z výpisu z účtu [právnická osoba]).

14. Dopisem ze dne 9. 5. 2012 vyzvala žalovaná [právnická osoba] a.s. k předání kompletní dokumentace skutečného provedení stavby předložení dokladové složky k provedenému dílu včetně záznamu ze stavebních deníků a všech protokolu o shodě revizních podkladech a protokolech o provedení zkušebního provozu ke specifikaci neodstranitelných vad a navržení slevy z ceny díla s tím, že z uplatněné splátky 40 000 000 Kč bylo pozastaveno 9,9 milionů Kč, jako trojnásobek hodnoty zjištěných vad při přejímce díla a dalších 5,5 milionů Kč k zajištění nároků objednatele a hodnoty neodstranitelných vad (zjištěno z dopisu ze dne 9. 5. 2012).

15. Na tuto částečnou platbu ze strany žalované reagovala [právnická osoba] a.s. dopisem ze dne 14. 5. 2012, když souhlasila pouze se zadržením oprávněné částky 4 800 000 Kč a nikoli se zadržením částky 9 900 000 Kč a to s ohledem na článek 6.6 smlouvy, v níž byla sjednána pozastávka ve výši 1,5 násobku předpokládaných nákladů na odstranění vad díla při přejímce, když předpokládané náklady na odstranění vad byly 3 200 000 Kč, jak vyplývá ze zápisu o předání a převzetí dokončeného díla ze dne 30. 11. 2011 a [anonymizováno] v dopise rovněž uvedla, že dne 30. 3. 2012 v souladu s požadavkem zápisu o předání předala dokumentaci skutečného provedení díla a dokladovou část zástupci [právnická osoba] – [právnická osoba] a stejnou dokumentaci je připravena předat i žalované a to od 18. 4. 2012, jak vyplývá z e-mailu, avšak žalovaná si dokumentaci nepřevzala. V dopise současně [právnická osoba] uváděla, že zjištěné vady byly postupně odstraňovány a budou odstraněny nejpozději do 31. 5. 2012 (zjištěno z dopisu ze dne 14. 5. 2012).

16. Žalovaná dopisem ze dne 21. 7. 2012 (v dopise uvedeno chybné datum 21. 7. 2009) [právnická osoba] sdělila, že na zádržném ve výši trojnásobku se účastníci přejímacího jednání dohodli, když byl podepsán dvoustranný protokol mezi [anonymizována dvě slova] a [anonymizováno], přičemž za [anonymizováno] tento protokol podepsali oprávnění stavbyvedoucí a navýšení zádržného bylo akceptováno všemi stranami, když zástupce [anonymizováno] požadoval ještě vyšší částku zádržného, proto žalovaná považuje částku 9 900 000 Kč, kterou zadržela za oprávněnou (zjištěno z dopisu ze dne 21. 7. 2012).

17. Dopisem ze dne 9. 8. 2012 sděluje [právnická osoba] [právnická osoba] a.s., že dosud nebyly odstraněny všechny vady z přijímacího protokolu, neboť nebyla předložena část dokladové složky a to [anonymizováno] [číslo] 2011 a současně žalovaná vyzvala [právnická osoba], aby předložila seznam vad neodstranitelných s jejím oceněním (zjištěno z dopisu ze dne 9. 8. 2012).

18. V následujícím období probíhala mezi [právnická osoba] a [anonymizována dvě slova] jednání ohledně možného uzavření dohody o narovnání, avšak tato jednání byla neúspěšná (zjištěno z tvrzení účastníků z dopisu ze dne 3. 10. 2012 od [anonymizováno] žalované ze dne 21. 11. 2012, 25. 7. 2013, z dopisu ze dne 7. 12. 2015, z e-mailové komunikace z listopadu a prosince 2015).

19. Dopisem ze dne 11. 10. 2012 reagovala žalovaná na návrh [právnická osoba] na dohodu o narovnání, která neobsahuje dohodu o odpočtu hodnoty neodstranitelných vad a byl dán termín 22. 10. 2012 na jednání Ing. [příjmení] se zástupcem [právnická osoba] panem [příjmení], kterého se chce zúčastnit i žalovaná) (zjištěno z dopisu ze dne 11. 10. 2012).

20. Zástupce [právnická osoba] [jméno] [příjmení] potvrdil e-mailem ze dne 20. 11. 2012, že k tomuto dni byly odstraněny veškeré závady z přijímacího řízení na filiálce [anonymizováno] Jablonec nad Nisou. Toto sdělení zaslal e-mailem panu [jméno] [příjmení], [jméno] [příjmení], ale na adresu [email] a následně toto potvrzení o odstranění závad [příjmení] [příjmení] zaslal [jméno] [příjmení], [jméno] [příjmení] stejný den 20. 11. 2012 (zjištěno z e-mailů ze dne 20. 11. 2012).

21. Dne 4. 12. 2012 byl sepsán protokol o odstranění vad a nedodělků z přejímacího řízení ze dne 30. 11. 2011. Protokol obsahuje podpisy zástupců zhotovitele [právnická osoba] a zástupců [právnická osoba], neobsahuje podpisy objednatele [anonymizována dvě slova] (zjištěno z protokolu ze dne 4. 12. 2012). 22. [jméno] [příjmení] za [právnická osoba] sdělil [právnická osoba] a.s. dopisem ze dne 30. 11. 2012 podmínky pro výplatu požadované částky 34 700 000 Kč, když nebyly dodrženy všechny lhůty pro výplatu ze strany [právnická osoba], která je prodlení s odstraňováním vad díla (zjištěno z dopisu).

23. E-mailem ze dne 14. 12. 2012 sdělil [jméno] [příjmení] za [anonymizována dvě slova] e-mailem [jméno] [příjmení], že došlo k odstranění závad na obchodním domě [anonymizováno] Jablonec [anonymizováno], když přílohou byl soubor v pdf., který však soudu není znám (zjištěno z e-mailu).

24. Žalovaná vůči [právnická osoba] a.s. uplatnila smluvní pokutu za neodstranění vytčených vad ve sjednaném termínu a to dopisem ze dne 4. 12. 2012, smluvní pokutu vyčíslila ke dni 30. 11. 2012 na částku 6 120 000 Kč a vyzvala žalobkyni k úhradě do 14 dnů. (zjištěno z výzvy k úhradě smluvní pokuty ze dne 30. 11. 2012 a kopie dodejky s datem převzetí 4. 12. 2012).

25. E-mailem ze dne 14. 12. 2012 zaslal zástupce [příjmení] [jméno] [příjmení] potvrzení o odstranění vad [jméno] [příjmení] a [jméno] [příjmení] (zjištěno z e-mailu).

26. Mezi [anonymizováno] a žalovanou proběhlo jednání clearingového místa, přičemž došlo k uzavření určité dohody o úhradě 4,8 milionu Kč žalovanou a k dalším dohodám ohledně úhrad, avšak nakonec tuto dohodu [právnická osoba] nepodepsala (zjištěno z e-mailu ze dne 27. 7. 2013 a 25. 6. 2013, svolání clearingového místa ze dne 4. 3. 2013 na 4. 4. 2013, dopis ze dne 25. 7. 2013 výzva [právnická osoba] k plnění dle smlouvy o dílo a dle ujednání z 1. clearingu a tvrzení žalobkyně).

27. Dopisem ze dne 19. 11. 2013 vyzvala [právnická osoba] žalovanou k úhradě částky 4 800 000 Kč, kterou neoprávněně zadržuje (zjištěno z výzvy).

28. V průběhu odstraňování vad vznikly ještě vícepráce na základě požadavku [anonymizováno] ze 14. 6. 2012 a 27. 6. 2012 Tyto vícepráce byly provedeny, vyúčtovány a také přebrány 22. 10. 2012 s tím, že byly popsány neodstranitelné vady (zjištěno z vícepráce Jablonec nad Nisou ze dne 22. 10. 2012).

29. Pokusy o smírné vyřešení sporu mezi účastníky probíhaly i poté, co [právnická osoba] a.s. postoupila svoji pohledávku na [právnická osoba] a.s., avšak ani tato jednání nebyla úspěšná (zjištěno z tvrzení účastníků, z dopisu ze dne 20. 10. 2019, 5. 8. 2019, 24. 10. 2019, respektive e-mailů).

30. Žalovaná oproti nároku žalobkyně započetla v souladu s ust. § 358 a následujících obchodního zákonu ve spojení s § 580 občanského zákoníku svoji pohledávku ve výši 12 530 000 Kč s tím, že již první zápočet byl učiněn 1. 7. 2014, neboť splatnost smluvní pokuty nastala v části dne 18. 12. 2012 a ve zbytku 5. 4. 2013 a pokud žalobkyně uplatnila dopisem ze dne 19. 11. 2013 pohledávku ve v 4 800 000 Kč a 5 500 000 Kč z titulu údajně neoprávněné zadržené části ceny díla, když splatnost těchto pohledávek nastala 6. 12. 2013, pak se tyto pohledávky setkaly ke dni 6. 12. 2013 (zjištěno z dopisu ze dne 25. 7. 2018, doručenky do DS a dále dodejky s datem převzetí 3. 7. 2014).

31. Žalovaná vyzývala [právnická osoba] a.s. k prokázání a předání odstraněných vad a nedodělků ještě v roce 2013 a navrhovala termíny místního šetření v srpnu 2013 s tím, že nárok na propuštění zádržného ve výši 9, 6 000 000 Kč vznikne až úplným odstraněním a předáním odstraněných vad a nedodělků, k čemuž dosud nedošlo (zjištěno z dopisu ze dne 7. 8. 2013).

32. Dopisy ze dne 21. 2. 2013, 26. 2. 2013 vyzývala žalovaná [právnická osoba] k odstranění vad – předložení protokolu o provedené zkoušce VDS zařízení a doplnění a předložení dalších dokladů – zkouška vodotěsnosti geodetické zaměření a testy použitých materiálů, protokol o provedené tlakové zkoušce, prohlášení o shodě atd. (zjištěno z dopisů ze dne 21. 2. 2013 a 26. 2. 2013).

33. Dopisem ze dne 31. 1. 2013 vyzývala žalovaná [právnická osoba] k prokázání odstranění veškerých vad a nedodělků a předložení chybějících protokolů a navrhovala termíny místního šetření v březnu 2013 (zjištěno z dopisu ze dne 31. 1. 2012 (správně 2013).

34. Dopisem ze dne 13. 5. 2016 vyzývala [právnická osoba] žalovanou k přeložení protokolu prokazujícího úplné odstranění všech vad sprinklerů do 13. 6. 2016 (zjištěno z dopisu ze dne 13. 5. 2016).

35. V řízení vedeném u Obvodního soudu pro Prahu 4 sp. zn. 18 C 227/2014 uplatňovala svůj nárok na smluvní pokutu vůči [právnická osoba] a.s. společnost [právnická osoba] na kterou měla být postoupena ze společnosti [právnická osoba] Odvolací soud dospěl k závěru, že [právnická osoba] není aktivně legitimována v tomto sporu, neboť k uzavření smlouvy o postoupení práv a povinností ze smlouvy mezi ní a právním předchůdcem došlo za situace, kdy [právnická osoba] ještě neexistovala, pak jde o smlouvu neplatnou pro rozpor se zákonem a na [právnická osoba] žádná pohledávka převedena být nemohla (zjištěno z rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 4 č. j. 18C 227/2014-210 a rozsudku Městského soudu v Praze č. j. 51 Co 3/2017-261 s právní mocí 3. 7. 2017). 36. [jméno] [příjmení] jako svědek vypověděl, že pracoval pro [právnická osoba] a.s. jako ředitel závodu jižní Čechy, ke dni 1. 1. 2012 odešel ze [anonymizováno] a některé stavby (i [anonymizováno] v Jablonci n. Nisou) po něm převzal pan [příjmení]. Na kontrolní dny při výstavbě doházeli jak zástupci investora ([anonymizováno]), tak zástupci [právnická osoba] [anonymizováno] se otevíral 1. 12. 2011, tudíž stavba byla dokončena bez vad, které by bránily provozu a užívání díla. Vady byl sepsány a postupně odstraňovány ve stanovených lhůtách, když po převzetí díla [anonymizováno] se ty vady a jejich odstranění projednávalo přímo s [anonymizováno]. Nevzpomněl si, že by se při předání díla dne 30. 11. 2011 jednalo o zádržném ve výši trojnásobku. Uvedl, že na straně 2 a 4„ Protokolu o přejímce“ není jeho parafa, obsah této strany mu nic neříká. Vícepráce jsou nad rámce smlouvy. 37. [jméno] [příjmení] jako svědek vypověděl, že na stavbě působil jako zástupce investora, jako vedoucí projektu [anonymizováno], účastnil se kontrolních dnů, evidence vad a dodržování harmonogramu. Při předání díla se k předávacímu protokolu dělal soupis vad a nedodělků a byly tam i termíny pro odstranění vad. Rok po převzetí díla se kontrolovalo odstranění všech sepsaných 30. 11. 2011 a následně se podepisoval protokol o odstranění vad (4. 12.2012). Všechny tehdy zjištěné vady byly podle něj k tomu datu odstraněny – protokol podepsal on a jeho nadřízený pan [příjmení] za [anonymizováno], a pan [příjmení] za [právnická osoba] [právnická osoba] tam nikdo nebyl, což je běžná praxe, že se odstraněné vady předávají jen za účasti investora ([anonymizováno]) a subdodavatele developera ([název původní účastnice] E-mail ze dne 14. 12. 2012 psal on, a součástí nejspíš bylo„ Potvrzení o odstranění závad“ ze dne 4. 12. 2012. 38. [jméno] [příjmení] jako svědek vypověděl, že pracoval pro [právnická osoba] a stavbu přebíral na přelomu listopadu a prosince 2011 po panu [příjmení]. Stavba vykazovala hodně vad (odstranitelných), které se postupně odstraňovaly a vad ve finále zbylo [číslo] (něco na fasádě, na střeše, louže na parkovišti…), které nebyly uznány jako odstraněné, a byl zájem s [právnická osoba] a investorem ([anonymizováno]) udělat nějakou dohodu, což se ale nepodařilo. Komunikoval s panem [příjmení] jako zástupcem investora, který odstranění vad kontroloval a uznával. Jednalo se ohledně odstraňování vad s technickým dozorem investora, což byla za [anonymizováno] pan [příjmení], [právnická osoba] toho účasten nebyl, když potvrzení od [anonymizováno], že jsou vady odstraněny, by mělo být pro developera podkladem na uvolnění pozastávek. E-mail ze dne 21. 11. 2012 lze chápat tak, že k 20. 11. 2012 byly odstraněny všechny vady.

39. Provedené důkazy soud hodnotil ve smyslu ust. § 132 o.s.ř. a po právní stránce věc posoudil vzhledem k tomu že smlouva byla uzavřena v r. 2011 podle zák. č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, dále jen obch. zák.) a zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, (dále jen obč. zák.)

40. K nároku žalobkyně na vydání částky 4 800 000 Kč. Bylo prokázáno, že ve smlouvě uzavřené dne 16. 5. 2011 podle ust. § 536 a násl. obch. zák. mezi [právnická osoba] jako zhotovitelem a [právnická osoba] jako objednatelem (vlastně developerem) bylo v čl. 6 ujednání o zádržném a o jeho výši, když bylo přesně definováno, v jaké výši je zádržné – 1,5 násobek odhadnutých nákladů na odstranění vad. Smlouvu za účastníky uzavřely a podepsaly oprávněné osoby – za [právnická osoba] členové představenstva [anonymizováno]. [příjmení] a Ing. [anonymizováno]. [příjmení], za [právnická osoba] jednatel [příjmení] [jméno]. [anonymizováno]. Bylo prokázáno, že k převzetí díla mezi developerem [právnická osoba] a zhotovitelem [právnická osoba] došlo dne 30. 11. 2011 na základě„ Zápisu o předání a převzetí dokončeného díla“ (dále jen„ Zápis“), když za [právnická osoba] se účastnili (jak vyplývá ze strany 1„ Zápisu“) [jméno] [příjmení] a [anonymizováno] [jméno] [příjmení] jako hlavní stavbyvedoucí a za [právnická osoba] [anonymizována dvě slova] a Ing. [anonymizováno]. [příjmení], když„ Zápis“ podepsaly jen 3 osoby (jak vyplývá ze strany 3„ Zápisu“). Bylo prokázáno, že součástí tohoto„ Zápisu“ byl„ Protokol o přejímce stavby [anonymizováno] x [anonymizováno] + přílohy“ (dále jen„ Protokol“) Bylo prokázáno, že k převzetí díla mezi investorem [anonymizováno] a developerem [právnická osoba] došlo na základě„ Protokolu“ dne 30. 11. 2011 a že byly při přejímce zjištěny vady a nedodělky. Toto zjišťování vad, ocenění nákladů na jejich odstranění, stanovení lhůt pro jejich odstranění, proběhlo (jak vyplývá ze záznamu na„ Protokolu“) za účasti investora ([právnická osoba]), zhotovitele ([právnická osoba]) a objednatele ([právnická osoba]) a bylo zaznamenáno v „ Protokolu“. Náklady na odstranění vad byly v Protokolu o přejímce stanoveny na 1 200 000 Kč a dále byla v tomtéž„ Protokolu“ sjednána výhrada 2 000 000 Kč za chybějící doklady a odborné kontroly, přičemž výše zádržného byla v čl. 14 sjednána na trojnásobek odhadnutých nákladů na odstranění vad, přičemž zádržné tímto výpočtem činilo (1 200 000 Kč + 2 000 000 Kč) x 3 = 9 900 000 Kč. Bylo prokázáno, že [právnická osoba] a.s. po předání a převzetí díla ze dne 30. 11. 2021 vystavila pro žalovanou podle čl. 6 smlouvy fakturu na úhradu částky 40 000 000 Kč se splatností 7. 3. 2012. Rovněž bylo prokázáno, že žalovaná na základě„ Protokolu“ zadržela z platby této faktury právě částku 9 900 000 Kč.

41. Soud se proto zabýval tím, zda zadržení jiné (vyšší) částky bylo ze strany žalované důvodné, tedy zda žalovaná postupovala podle platných ujednání mezi účastníky, když vyšší částku zádržného zadržela s odkazem na„ Protokol“ z 30. 11. 2011, který obsahuje odlišné ujednání o výši zádržného od ujednání v [číslo] smlouvy o dílo. Předně je třeba odlišit smluvní strany„ Zápisu“ a„ Protokolu“, oba ze dne 30. 11. 2011, když každý z nich je dvoustranným ujednáním –„ Zápis“ je ujednání mezi developerem [právnická osoba] (zastoupen zastoupen Ing. [anonymizováno] a Ing. [příjmení]) a zhotovitelem [právnická osoba] (zastoupen [jméno] [příjmení] a [jméno] [příjmení]).„ Protokol“ je ujednáním mezi investorem [právnická osoba] (zastoupen Ing. [příjmení] a panem [příjmení]), a developerem [právnická osoba] (zastoupen Ing. [anonymizováno] a Ing. [příjmení]). Tyto osoby také protokol na straně 6 podepsaly). Z„ Protokolu“ rovněž vyplývá, že inspekce byly přítomny i další osoby a to: p. [příjmení] za [anonymizováno] (dozor kvality), p. [příjmení] za [právnická osoba] (vedoucí projektu) a ing. [příjmení] za [právnická osoba] a na první straně„ Protokolu“ se nachází celkem 6 paraf, které se opakují i na straně 2, která se týká termínů pro odstraňování vad, ale již se nevyskytují na straně 4„ Protokolu“, kde došlo k ujednání o výši zádržného. Na straně 5 a 6„ Protokolu“ se pak vyskytují stejné parafy jako na straně 2. Svědek [příjmení] [příjmení] popřel, že by uvedený“ Protokol“ podepsal, pouze se tam nacházejí na některých stranách jeho parafy, když se přejímky také účastnil, což nepopřel. Soud proto neprovedl důkazy výslechem Ing. [anonymizováno] a Ing. [příjmení], jak navrhovala žalovaná, neboť takové důkazy považoval za nadbytečné, když z„ Protokolu“ jednoznačně vyplývá, kdo byl smluvní stranou této přejímky (když [právnická osoba] tam jako strana přejímky uvedena nebyla), [právnická osoba] neměla s investorem [anonymizováno] uzavřenu žádnou přímou smlouvu, avšak [právnická osoba] měl uzavřenu smlouvu s investorem [anonymizováno]. Pokud došlo ke stanovení výše zádržného v „ Protokolu“, tak jedině a pouze ve vztahu mezi [právnická osoba] a [právnická osoba], tudíž tímto jejich ujednáním („ Protokolem“) nemohlo dojít ke změně smlouvy o dílo ze dne 16. 5. 2011 mezi [právnická osoba] a [právnická osoba], v níž byla sjednána výše zádržného.„ Protokolem“ nedošlo a ani nemohlo dojít k nějakým změnám, neboť smluvní strany jsou odlišné. Nelze tady ani uvažovat o relativní neplatnosti smluvního ujednání, kterou zmiňovala žalovaná, neboť mezi předchůdkyní žalobkyně ([právnická osoba]) a žalovanou bylo ujednání o výši zádržného obsaženo pouze a jedině v platně uzavřené smlouvě o dílo, když žádná další (pozdější) ujednání (platná či neplatná) mezi stejnými účastníky ohledně výše zádržného nebyla prokázána, když ujednání ohledně zádržného ve výši trojnásobku platně učinily vzájemně pouze [právnická osoba] a [právnická osoba] a toto jejich ujednání nemůže zavazovat třetí osobu ([právnická osoba]), která nebyla účastníkem tohoto vztahu a pouhá parafa (nebo i podpis) zástupce [právnická osoba] na„ Protokolu“ nemůže způsobit změnu smlouvy. Parafováním (případně podpisem) tohoto„ Protokolu“ [jméno] [příjmení] rozhodně nemohlo dojít ke změně smlouvy o dílo ohledně sjednané výše zádržného, když ten podle soudu pouze potvrdil svoji přítomnost na inspekci při předání díla, avšak nebyl v „ Protokolu“ smluvní stranou, ani smluvní stranu nezastupoval ([právnická osoba] tam jako smluvní strana nebyla uvedena). Neobstojí ani argumentace žalované, že by pak v konečném důsledku nemohlo platně dojít ani k dohodě o termínu odstranění vad díla, jež byly v rámci předávání vytčeny, když nelze po účastnících chtít, aby již ve smlouvě o dílo ad hoc stanovovali termíny odstranění jednotlivých vad díla. Právně výše zádržného ve vztahu mezi [právnická osoba] a žalovanou byla jasně a přesně dohodnuta ve smlouvě, naopak termíny pro odstranění vad nemohou být ve smlouvě ujednány, když nemůže být zřejmé, jaké vady se vyskytnou. Bylo prokázáno, že na„ Protokol“ byly v „ Zápisu“ odkazy právě pokud jde o zjištěné vady a termíny jejich odstranění a odsouhlasení termínů pro odstranění vad při přejímce bylo nepochybně v kompetenci [příjmení] [příjmení]. V jeho kompetenci však rozhodně nebylo měnit platně smluvně sjednanou výši zádržného (což podle soudu ani neučinil). Ve smlouvě (čl. 6 smlouvy) bylo přesně uvedeno, kolik činí zádržné - 1,5 násobek odhadovaných nákladů na odstranění vad a to je podle soudu jediné platné ujednání mezi [právnická osoba] a [právnická osoba] ohledně výše zádržného. Pokud žalovaná zadržela trojnásobek, pak shledal nárok žalobkyně na vydání částky 4 800 000 Kč, která je žalovanou neoprávněně zadržována, důvodným.

42. K nároku žalované na smluvní pokutu: Podle ust. § 544 obč. zák. sjednají-li strany pro případ porušení smluvní povinnosti smluvní pokutu, je účastník, který tuto povinnost poruší, zavázán pokutu zaplatit, i když oprávněnému účastníku porušením povinnosti nevznikne škoda. (2) Smluvní pokutu lze sjednat jen písemně a v ujednání musí být určena výše pokuty nebo stanoven způsob jejího určení. Podle ust. § 301 obch. zák. nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu může soud snížit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti, a to až do výše škody vzniklé do doby soudního rozhodnutí porušením smluvní povinnosti, na kterou se vztahuje smluvní pokuta.

43. Bylo prokázáno, že smluvní pokuta byla sjednána platně (čl 20.8, 20.9, 20.11 smlouvy), přičemž výše byla přesně stanovena (40 000 Kč denně, maximálně 10 % z ceny díla). Soud neshledal žádné důvody ke snížení smluvní pokuty, neboť částka 40 000 Kč denně odpovídá významu zajišťované povinnosti s ohledem na cenu díla, a to, zda dosáhne maximální stanovené výše, bylo zcela v přístupu předchůdkyně žalobkyně s odstraňováním vad. Provedeným dokazováním bylo dále zjištěno, že při převzetí díla dne 30. 11. 2011 byly všechny vady sepsány a byly stanoveny termíny pro jejich odstranění, přičemž poslední vada měla být odstraněna do 30. 6. 2012.

44. Dále bylo prokázáno, že tyto vady byly zhotovitelem (předchůdcem žalobkyně – [právnická osoba] a.s.) postupně odstraňovány, když po převzetí díla investorem [právnická osoba] bylo odstraňování vad projednáváno již přímo s investorem (jak vyplynulo i z výpovědi svědků [příjmení], [příjmení]) a to bez účasti žalované. Z e-mailu ze dne 20. 11. 2011 vyplývá, že [právnická osoba] konstatuje, že všechny vady již byly odstraněny, a vyzývá investora ke kontrole. Tomu odpovídá následné potvrzení investora [anonymizováno] o odstranění vad ze dne 4. 12. 2012, když toto potvrzení bylo sice vystaveno od investora pro zhotovitele a žalovaná jako developer se tohoto neúčastnila, z výpovědi svědků (a to i zástupce investora) vyplynulo, že toto bývá běžnou praxí, že po předání díla se vše už řeší bez účasti developera. Developer se však o odstranění vad nepochybně dozvěděl a to nejpozději z e-mailu ze dne 14. 12. 2012.

45. Pokud byly při převzetí díla stanoveny termíny pro odstranění zjištěných vad, když všechny vady měly odstraněny nejpozději do 30. 6. 2012, pak byla [právnická osoba] a.s. přinejmenším 156 dnů v prodlení s odstraněním vad, pokud se bude vycházet z potvrzení investora ze dne 4. 12. 2012 o odstranění vad. Pokud byla sjednána smluvní pokuta 40 000 Kč denně, pak za 156 dnů prodlení smluvní pokuta činí 6 240 000 Kč. Žalobkyni se ani po opakovaném poučení soudem nepodařilo prokázat, že prodlení s odstraňováním vad nenastalo, případně že trvalo kratší dobu. Navíc z dalších provedených důkazů (dopis [anonymizováno] z 13. 6. 2016) vyplývá, že některé vady (chybějící dokumentace, sprinklery) nebyly odstraněny ještě ani v roce 2016.

46. K započtení nároku žalované oproti nároku žalobkyně: Obchodní zákoník obsahuje některá zvláštní pravidla o započtení v § 358 až 364 obch. zák., jinak platí i pro oblast obchodního práva obecná úprava započtení obsažená v občanském zákoníku. Podle ust. § 358 obch. zák. k započtení jsou způsobilé pohledávky, které lze uplatnit u soudu. Započtení však nebrání, jestliže pohledávka je promlčena, avšak promlčení nastalo teprve po době, kdy se pohledávky staly způsobilými k započtení. Podle ust. § 580 obč. zák. mají-li věřitel a dlužník vzájemné pohledávky, jejichž plnění je stejného druhu, zaniknou započtením, pokud se vzájemně kryjí, jestliže některý z účastníků učiní vůči druhému projev směřující k započtení. Zánik nastane okamžikem, kdy se setkaly pohledávky způsobilé k započtení.

46. Bylo prokázáno, že žalovaná uplatnila svůj nárok na smluvní pokutu dopisem ze dne 4. 12. 2012 ve výši 6 120 000 Kč, která podle žalované existovala k tomuto datu. Bylo rovněž prokázáno, že nárok žalované na smluvní pokutu v maximální výši 12 530 000 Kč se objevil i v rámci clearingového jednání v dubnu 2013. Žalovaná pak oproti nároku žalobkyně na úhradu částky 9 900 000 Kč započetla svoji pohledávku - nárok na smluvní pokutu vyčíslený na 12 530 000 Kč a to dopisem ze dne 1. 7. 2014. V tomto řízení pak původní žalobkyně neučinila předmětem tohoto řízení celou částku zádržného 9 900 000 Kč, ale pouze 4 800 000 Kč, když částku 5 100 000 Kč neuplatňovala, přičemž žalovaná svoji pohledávku započetla jako procesní obranu v tomto řízení. Bylo prokázáno, že byly splněny zákonné předpoklady pro to, aby došlo k započtení pohledávek, neboť jde o vzájemné pohledávky stejného druhu a započtení je přípustné. Ke dni provedení zápočtu 1. 7. 2014 byly obě pohledávky splatné – splatnost pohledávky žalobkyně nastala dne 8. 3. 2012 (splatnost faktury na částku 40 000 000 Kč, z níž žalovaná částku 4 800 000 Kč neoprávněně zadržela), splatnost pohledávky žalované na úhradu smluvní pokuty v části 6 120 000 Kč (když soud dospěl k závěru, že k datu 4. 12. 2012 měla žalovaná nárok na smluvní pokutu dokonce vyšší - ve výši 6 240 000 Kč) nastala dne 18. 12. 2012 a ve zbytku pak dne 5. 4. 2013. Zánik obou pohledávek nastal okamžikem, kdy se tyto setkaly - tedy kdy nastala splatnost později splatné pohledávky, tedy 18. 12. 2012. Pohledávky žalobkyně tak na základě tohoto zápočtu zcela zanikly ke dni 18. 12. 2012 (viz rozsudek Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 33 Cdo 284/2010)

47. V důsledku zániku započítávaných pohledávek došlo také k zániku jejich příslušenství ve formě úroku z prodlení, tedy příslušenství, které se odvozuje od hlavní pohledávky (vzniká a roste ve vazbě na hlavní pohledávku). Vzhledem k tomu, že pohledávka žalobkyně zanikla se zpětnou účinností, zaniklo zpětně také její příslušenství a to právě s ohledem na prokázanou výši pohledávky žalované, která převyšuje nárok žalobkyně minimálně o 1 440 000 Kč, přičemž příslušenství pohledávky žalobkyně za dobu do jejího zániku započtením činilo: 291 484,93 Kč za 286 dnů prodlení od 9. 3. 2012 do 18. 12. 2012. Soud proto ze všech shora uvedených důvodů žalobu zamítl.

48. O nákladech řízení soud rozhodl podle ust. § 142 odst. 1 o.s.ř., když plně úspěšné žalované přiznal na náhradě částku 433 910,49 Kč sestávající se - z odměny advokáta za zastupování ve výši 343 750 Kč za 12,5 úkonů právní služby uvedených v § 11 odst. 1,2 vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátní tarif v platném znění, (dále jen a.t.): převzetí zastoupení 16.4.2014, vyjádření k žalobě ze dne 2.5.2014, polovina úkonu za vyjádření 16.6.2014, 9 účastí u jednání (dne 25.6.2018, 2 úkony dne 3.9.2018 (jednání trvalo déle než 2 hodiny), dne 3.12.2018, dne 16.10.2019, dne 28.2.2020, 2 úkony dne 17.6.2020 (jednání trvalo déle než 2 hodiny), dne 9.11.2022), závěrečný návrh 9.12.2022, každý úkon po 27 500 Kč podle § 6 odst. 1 a § 7 a.t. z tarifní hodnoty ve výši 4 800 000 Kč, - z částky 3 900 Kč za 13 paušálních náhrady výdajů po 300 Kč podle § 13 odst. 3 a.t. - z částky 5 688,80 Kč jako náhrady za 4 cesty z Chomutova do Prahy a zpět při použití osobního motorového vozidla tovární značky Ford Mondeo [registrační značka] při průměrné spotřebě 10,2 litru benzínu Natural 95 na 100 km za 200 km tam a zpět (4 x 1422,20 Kč), když žalobkyně se účastnila jednání dne 15.6.2018, 25.6.2018, 3.9.2018 a 3.12.2018, a to dle vyhl. č.463/2017 Sb. a zák.č. 262/2006 Sb. - z částky 1 495,24 Kč jako náhrady cestu z Chomutova do Prahy a zpět při použití osobního motorového vozidla tovární značky Ford Mondeo [registrační značka] při průměrné spotřebě 10,2 litru benzínu Natural 95 na 100 km za 200 km tam a zpět, když žalobkyně se účastnila jednání dne 16.10.2019, a to dle vyhl. č.333/2018 Sb. a zák.č. 262/2006 Sb. - z částky 2 204,78 Kč jako náhrady za 2 cesty z Chomutova do Prahy a zpět při použití osobního motorového vozidla tovární značky Starlord, reg.zn. STARL0RD, při průměrné spotřebě 4.1 litru benzínu Natural 95 na 100 km za 200 km tam a zpět (2 x 1102,39 Kč), když žalobkyně se účastnila jednání dne 28.2.2020 a 17.6.2020, a to dle vyhl. č.358/2019 Sb. a zák.č. 262/2006 Sb. - z částky 1 564,89 Kč jako náhrady cestu z Chomutova do Prahy a zpět při použití osobního motorového vozidla tovární značky Starlord, reg.zn. STARL0RD, při průměrné spotřebě 4.1 litru benzínu Natural 95 na 100 km za 200 km tam a zpět, když žalobkyně se účastnila jednání dne 9.11.2022, a to dle vyhl. č.511/2021 Sb. ve znění vyhl. č. 116/2022 Sb., a zák.č. 262/2006 Sb. - z částky 75 306,78 Kč představující 21 % DPH z částky 358 603,71 Kč podle ust. § 137 odst. 3 o.s.ř. a §§ 37 a 47 zák. č. 235/2004 Sb. o DPH.

49. O povinnosti žalobkyně zaplatit náhradu nákladů řízení k rukám advokáta žalované soud rozhodl v souladu s ust. § 149 o.s.ř. Lhůtu k plnění určil dle ust. § 160 odst. 1 o.s.ř.

50. Soud nepřiznal žalované odměnu za následující úkony: vyjádření k odvolání žalobkyně ze dne 21.5.2014 (nebyla k vyjádření vyzývána), za doplnění vyjádření ze dne 22.7.2018, 10.9.2018, 7.11.2018 (toto vše mohla učinit v prvním vyjádření, když tato doplnění byla činěna až poté, co bylo první jednání ve věci, když do té doby byla vyjádření žalované vágní, úkony nekoncentrované), podání dne 9.12.2019 - sdělení výsledku jednání (toto měla sdělit žalobkyně), vyjádření dne 14.6.2020 (nepřineslo nic nového a bylo možno učinit při jednání). Dále soud nepřiznal odměnu za úkon dne 30. 1. 2019, když na tento den bylo nařízeno jednání, k němuž se nedostavil žádný z účastníků, proto bylo řízení přerušeno (usnesení č.j. 21 C 126/2014-232) a pokud zástupce žalované se k jednání nedostavil proto, že čekal v jiném patře, jde to k jeho tíži, kdy den i místo jednání bylo účastníkům známo.

51. Právní zástupce žalované dále požadoval separaci nákladů, s odůvodněním, že žalobkyně žádala z důvodu virového onemocnění zástupce o odročení jednání nařízeného na 31. 7. 2019 ve 13.00 hod a žádost o odročení zaslala soudu dne 30. 7. 2019 a žalovaná se o odročení jednání nedozvěděla, neboť soud informoval právního zástupce žalované o zrušení jednání pouze datovou zprávou, jenž byla odesílána až v 16:30 hod. dne 30. 7. 2019, tedy po pracovní době. Žalobkyně tím, že žalovanou (jejího právního zástupce) včas neinformovala o odročení jednání e-mailem nebo telefonicky, způsobila, že se zástupce žalované k jednání, které se nekonalo, dostavil. Žalovaná proto požadovala náklady sestávající se z cestovného a promeškaného času, které byly vynaloženy jejím právním zástupcem zcela zbytečně a bývaly by nevznikly, pokud by žalobkyně zatelefonovala či napsala e-mail žalované ještě 31. 7. 2019 do 10:00 hod. dopoledne.

52. Podle ust. § 147 odst. 1 o.s.ř. účastníku nebo jeho zástupci může soud uložit, aby hradili náklady řízení, které by jinak nebyly vznikly, jestliže je způsobili svým zaviněním nebo jestliže tyto náklady vznikly náhodou, která se jim přihodila. O návrhu lze rozhodnou i v konečném rozhodnutí (viz komentář Mgr. Ingrid Kovářová Kochová, Ph. D. Systém ASPI k § 147 o.s.ř.)

53. Jak vyplývá z rozhodnutí KS Ústí nad Labem sp.zn. 12 Co 541/2000, případně I. ÚS 27 52/11, jde o situace, kdy tyto osoby zmaří konání jednání, tedy výlučně z těchto důvodů nebylo možno provést důkaz výslechem účastníka za podmínek § 131, výslech svědka, výslech znalce, nebyla soudu podána příslušná zpráva či odborné vyjádření, a jednání tak muselo být výlučně z tohoto důvodu odročeno a došlo tak vlastně k neodůvodněnému prodloužení soudního řízení.

53. Ze spisu vyplývá, že žádost o odročení jednání žalobkynbě soudu zaslala do DS dne 30. 7. 2019 ve 13:00 hod. a poté soud zaslal právnímu zástupci žalované vyrozumění o odročení jednání rovněž do DS dne 30. 7. 2019 v 16.30 hod., avšak právní zástupce žalované si tuto zprávu v datové schránce otevřel až 5. 8. 2019 v 10:48 hod.. Pokud sama žalovaná argumentuje tím, že pokud by ji žalobkyně vyrozuměla do 10.00 hod. dopoledne dne 31. 7. 2019, pak by se k jednání nemusela dostavovat a náklady by nevznikly, tak soud uvádí, že pokud by si právní zástupce žalované otevřel datovou schránku v dopoledních hodinách 31. 7. 2019, pak by zjistil, že jednání je odročeno a k jednání by se nemusel dostavit. Vzhledem k tomu, že podle soudu nejsou důvody k přiznání separace nákladů, neboť soud informoval zástupce žalované o odročení jednání řádnou cestou v krátké době poté, co žádost žalobkyně o odročení jednání obdržel a žalovaná měla možnost si vyrozumění o odročení jednání vyzvednout z datové schránky ještě předtím, než zahájí cestu k jednání, které se konalo následující den až v odpoledních hodinách, návrh právního zástupce žalované zamítl.

Poučení