29 Af 107/2015 - 63

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců JUDr. Kateřiny Mrázové, Ph.D., a Mgr. Petra Pospíšila v právní věci žalobce: CEJIZA, s.r.o., IČ: 28353242, se sídlem Žerotínovo nám. 449/3, 602 00 Brno, zast. Mgr. Janem Tejkalem, advokátem se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem tř. kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. 9. 2015, č. j. ÚOHS-R206/2014/VZ-26671/2015/322/DRu, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. V záhlaví označeným rozhodnutím předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „předseda Úřadu“) zamítl rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí žalovaného ze dne 2. 6.2014, č. j. ÚOHS-S362/2014/VZ-11631/2014/523/MSc. Tímto rozhodnutím žalovaný přezkoumal úkony žalobce (dále též „zadavatele“) učiněné ve veřejné zakázce „Dodávka lancet, bezpečnostních lancet, testovacích proužků pro glukometr a glukometrů 2014 – 2015“ (dále též jako „veřejná zakázka“), zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 11. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2013. Žalovaný konstatoval, že žalobce jako zadavatel veřejné zakázky nedodržel postup uvedený v § 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), a zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, protože ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku vybraného uchazeče – MEDISTA spol. s r.o. (dále též jako „MEDISTA“), ačkoliv jeho nabídka obsahovala rozpor v nabídkové ceně, když součet položek neodpovídal celkové nabídkové ceně, uvedené též na krycím listu nabídky, čímž nesplnil požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny uvedený v zadávacích podmínkách, přitom tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy (výrok I. prvostupňového správního rozhodnutí).

2. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu žalobce (uvedeného ve výroku I.) žalovaný zrušil podle § 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách úkony zadavatele spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče MEDISTA, které byly zaznamenány ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č. 2 ze dne 4. 3. 2014 a všechny následné úkony v zadávacím řízení včetně úkonů spojených s hodnocením nabídek a rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 6. 3. 2014 (výrok II.).

3. Žalovaný dále stanovil zadavateli paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve výši 30.000 Kč se splatností do 2 měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí (podle § 119 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách ve spojení s § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele).

4. Předmětem veřejné zakázky dle zadávací dokumentace byly „průběžné dodávky lancet, bezpečnostních lancet a testovacích proužků pro glukometry a jednorázová dodávka glukometrů pro zdravotnická zařízení“ ve stanoveném předpokládaném množství, a to na základě objednávek jednotlivých zdravotnických zařízení. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 2 500 000,- Kč bez DPH a za základní hodnotící kritérium byla zvolena nejnižší nabídková cena v Kč bez DPH. Ve lhůtě pro podání nabídek (do 3. 12. 2013) obdržel zadavatel nabídky od pěti uchazečů. Zadavatel vyzval dne 29. 1. 2014 vybraného uchazeče – MEDISTA k objasnění nesrovnalosti v nabídce ohledně celkové výše nabídkové ceny (v tabulce pro zpracování ceny a v krycím listu nabídky uvedl celkovou nabídkovou cenu 1 670 110,37 Kč bez DPH, avšak součet dílčích cen v tabulce pro zpracování ceny plnění činil částku 1 670 341,37 Kč bez DPH). Vybraný uchazeč nejasnosti objasnil vysvětlením ze dne 4. 2. 2014, přičemž uvedl, že původně označená cena byla nesprávná z důvodu početní chyby a správná celková nabídková cena činí 1 670 341,37 Kč bez DPH. Zadavatel vysvětlení uchazeče akceptoval a dne 6. 3. 2014 rozhodl o výběru tohoto uchazeče, resp. této nejvhodnější nabídky.

5. Proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podal jiný uchazeč – ELEKTA, s.r.o. dne 20. 3. 2014 námitky, kterým zadavatel dne 31. 3. 2014 nevyhověl. Protože společnost ELEKTA, s.r.o. nepovažovala vyřízení námitek za souladné se zákonem, podala dne 9. 4. 2014 k žalovanému návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Návrh společnosti ELEKTA, s.r.o. směřoval proti rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 3. 2014 o výběru nejvhodnější nabídky, resp. proti posouzení a hodnocení nabídky vybraného uchazeče. Postup při otevírání obálek porušil zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, neboť při něm byla jako nabídková cena vybraného uchazeče čtena částka 1 670 110,37 Kč bez DPH, avšak v rámci hodnocení nabídek byla hodnocena částka 1 670 341,37 Kč bez DPH, což je částka odchylná od částky sdělené při otevírání nabídek. Tímto postupem byl popřen smysl a účel otevírání obálek, který má zamezit manipulaci s nabídkami nebo spekulacím dodavatelů. Jelikož vybraný uchazeč uvedl na krycím listu (z něhož byl údaj čten při otevírání obálek) jinou cenu, než vyplývá z jeho nabídky, měl zadavatel vybraného uchazeče vyřadit. Jelikož tak neučinil, přestože nabídka nesplňovala podmínky uvedené v zadávacích podmínkách, dopustil se nesprávného postupu, neboť nabídku nelze v průběhu zadávacího řízení jakkoliv měnit a pochybení nelze zhojit ani cestou vysvětlení.

6. Dne 2. 5. 2014 nařídil Úřad zadavateli předběžné opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

7. Z odůvodnění rozhodnutí žalovaného také vyplynulo, že ze struktury nabídkové ceny vybraného uchazeče bylo zřejmé, že celková nabídková cena neobsahuje všechny náklady související s plněním veřejné zakázky a neodpovídá tak požadavkům zadavatele dle zadávací dokumentace. Nesprávný byl i údaj o celkové nabídkové ceně na krycím listu, který byl čten při otevírání obálek s nabídkami. Smysl a účel otevírání obálek spočívá v zajištění transparentnosti zadávacího řízení, když součástí otevírání obálek je dle § 71 odst. 10 cit. zák. čtení nabídkových cen a případně dalších hodnotících kritérií, přičemž otevírání obálek se mohli účastnit uchazeči o veřejnou zakázku. Skutečnost, že předmětem hodnocení by měla být jiná cena, než byla při otevírání obálek oznámena, vzbuzuje pochybnosti, jež jsou dostatečné pro vyslovení závěru, že zadávací řízení veřejné zakázky neproběhlo v souladu se zásadou transparentnosti. Není rozhodující, zda změna nabídkové ceny byla zásadní a měla vliv na pořadí nabídek. Rozhodující je, že došlo ke změně s vlivem na nabídkovou cenu. Pochybení v nabídce vybraného uchazeče nelze zhojit ani postupem podle § 76 odst. 3 cit. zák. s ohledem na pochybnosti o transparentním průběhu zadávacího řízení. Postupem zadavatele byl zpochybněn smysl a účel otevírání nabídek a nelze vyloučit pochybnost, že po otevření obálek s nabídkami došlo k manipulaci s nabídkou vybraného uchazeče. Sama tato pochybnost postačuje k vyslovení závěru o porušení zásady transparentnosti. Nedodržení zákonného postupu zadavatele mělo vliv na výsledek zadávacího řízení, protože pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a vyřadil nabídku vybraného uchazeče, byla by vybrána jako nejvhodnější nabídka uchazeče jiného. Žalovaný proto rozhodl o zrušení úkonu zadavatele spojených s posouzením nabídky vybraného uchazeče a všech následných úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení včetně úkonů spojených s hodnocením nabídek a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 6. 3. 2014.

II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě

8. Ve včas podané žalobě žalobce namítal nezákonnost napadeného rozhodnutí předsedy Úřadu a rovněž všech tří výroků prvostupňového rozhodnutí Úřadu. Žalobce dále konstatoval, že v zadávací dokumentaci v odst. 8.1 stanovil ve formě tabulky strukturu nabídkové ceny a způsob stanovení celkové nabídkové ceny. Také uvedl, že celková nabídková cena za předpokládaný počet kusů lancet, bezpečnostních lancet a testovacích proužků pro glukometry a za požadovaný počet glukometrů bude stanovené jako součet jednotlivých cen za předpokládaný počet, resp. požadovaný počet kusů uvedených v jednotlivých řádcích. Dále žalobce uvedl v odst. 8.2, že celková nabídková cena musí být stanovena jako závazná, nejvýše přípustná a nepřekročitelná. Do celkové ceny musí uchazeč zahrnout všechny případné náklady či poplatky a další výdaje. Údaje o celkové nabídkové ceně uvede uchazeč do krycího listu nabídky.

9. Vybraný uchazeč MEDISTA uvedl jako celkovou nabídkovou cenu částku 1 670 110,37 Kč bez DPH. Tuto částku uvedl rovněž v krycím listu nabídky. Součet dílčích cen za jednotlivé položky veřejné zakázky (62 645,- Kč + 146 915,37 Kč + 1 460 550,- Kč + 231,- Kč) však činil částku 1 670 341,37 Kč bez DPH, tedy celková nabídková cena byla v nabídce vybraného uchazeče vypočtena o 231,- Kč bez DPH nižší. Částka 231,- Kč bez DPH odpovídá dílčí ceně za předpokládaný počet glukometrů.

10. Žalobce v žalobě zopakoval závěry Úřadu a předsedy Úřadu. Žalobce souhlasil s tvrzením Úřadu, resp. hodnotící komise, že povinně museli k početní chybě vybraného uchazeče přihlédnout anebo ji odstranit. Hodnotící komise chybu identifkovala a usnesla, že vybraného uchazeče vyzve k písemnému vysvětlení (§ 76 odst. 3 cit. zák.), neboť neměla postaveno najisto, jaká je výše celkové nabídkové ceny. Obdobně jako u věci souzené Krajským soudem v Brně pod sp. zn. 62 Af 50/2010, se jednalo o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že se uchazeč v části nabídky dopustil chyby, která je na první pohled lehce vysvětlitelná. Podle rozsudku v citované věci byl takový postup povinný.

11. K tvrzení Úřadu, že nemůže dojít k opravě početní chyby v případě, že bude změněna celková nabídková cena, která byla čtena při otevírání obálek, žalobce odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 8. 2014, sp. zn. 29 Af 74/2012, včetně potvrzujícího rozsudku NSS ze dne 14. 1. 2015, sp. zn. 10 As 202/2014, které takovou možnost připouští a konstatují, že uvedený postup není nezákonný, nebo v rozporu se základními zásadami postupu při zadávání veřejných zakázek. V rozhodnutích se skutkově jednalo o situaci, kdy uchazeč v krycím listu na místo celkové paušální ceny za poskytování služeb za 4 roky, uvedl cenu za poskytování služeb pouze za rok. Z rozsudku krajského soudu sp. zn. 29 Af 74/2012 žalobce citoval: „Zdejší soud nepovažuje popsaný postup zadavatele za nezákonný či v rozporu se základními zásadami postupu při zadávání veřejných zakázek (…). V nyní přezkoumávané věci byla situace ohledně vysvětlovaných nejasností citlivější v tom, že se jednalo o nejasnosti týkající se nabídkové ceny. Nelze však přisvědčit žalovanému, že by v rámci vysvětlení byla nabídková cena navýšena (…). Vyjasnění se nejednalo o doplnění nabídky údaji, které by šly nad rámec údajů obsažených v původně podané nabídce. Ostatně skutečnost, že v posledním sloupci se jedná o cenu za jeden rok, bylo možné zjistit součtem předchozích tří sloupců. Nemůže se za všech okolností jevit jako správný závěr žalovaného, že hodnotící komise není povinna a ani oprávněna přihlížet k jakýmkoliv opravám a doplněním nabídek podaných uchazečem. Tento závěr se uplatní pro opravy a doplňování nabídek, jimiž by nabídka byla fakticky měněna, skutkové okolnosti právě posuzované věci však ukazují, že formalistická a mechanická aplikace takového zákazu jako absolutního není vždy na místě. V případě opravy jasné chyby není důvodu na pokus o její opravu rezignovat (nedochází-li k faktické změně nabídky), a zadavatele za postup vedoucí k opravě trestat.“ NSS ve svém rozhodnutí, kterým shora uvedené závěry krajského soudu potvrdil, dále uvedl, že „Nabídková cena žalobkyně nebyla změněna. Veškeré dokumenty jsou naprosto konzistentní, operují stále se stejnou cifrou. S ohledem na konkréta věci je jednoznačné, že vysvětlením nebyla nabídka v žádném případě jakkoliv modifikována. Pochybení spočívalo pouze v tom, že nedošlo k výpočtu celkové ceny vynásobením příslušným počtem let doby plnění veřejné zakázky; šlo tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou.“

12. V posledně citovaném případě, stejně jako v nyní posuzovaném případě, nebyla chyba uchazeče odhalena při otevírání obálek, ale až při posouzení nabídek, a zadavatel tak hodnotil jinou cenu, než byla uchazečům sdělena při otevírání obálek, přičemž krajský soud i NSS v takovém případě konstatovaly neporušení zásady transparentnosti či jiných ustanovení zákona. K obdobnému závěru měl dojít žalovaný i předseda Úřadu v nyní posuzovaném případě.

13. Zákon o veřejných zakázkách dokonce předvídá situace, kdy je hodnocena jiná cena, než byla čtena na otevírání obálek (§ 101 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách). Pokud sám zákon o veřejných zakázkách předvídá možnost, že při otevírání obálek může být uchazečům sdělena jiná cena, než která je následně předmětem hodnocení, pak nelze dospět k závěru, že tato skutečnost vzbuzuje pochybnosti, které jsou dostatečné pro závěr o tom, že byla porušena zásada transparentnosti. Jinak by každé zadávací řízení, kterého by se zúčastnil dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž by bylo více než 50 % zaměstnanců osobami se zdravotním postižením, muselo být označeno za netransparentní. V souladu s § 101 odst. 6 cit. zák. je hodnocení nabídkové ceny dodavatele ve smyslu § 101 odst. 4 cit. zák. možné pouze tehdy, pokud jsou skutečnosti podle posledně citovaného ustanovení prokázány v nabídce předložením potvrzení příslušného úřadu práce. nestačí, že dodavatel podmínku objektivně naplňuje, ale uvedená skutečnost musí být prokázána v nabídce. Nelze nikdy s jistotou potvrdit, ani vyvrátit, že potřebné dokumenty byly v nabídce obsaženy již při otevírání obálek, a že s nabídkou nebylo manipulováno. Z výše uvedeného pak žalobce dovodil, že samotná skutečnost, že předmětem hodnocení by měla být jiná cena, než cena oznámená při otevírání obálek, nemůže vzbuzovat pochybnosti, které by byly dostatečné pro závěr o tom, že zadávací řízení neproběhlo v souladu se zásadou transparentnosti. V posuzované věci se tak prvostupňový i druhostupňový správní orgán dopustili nesprávného právního posouzení. Jejich závěry označil žalobce za vadné, které byly nesprávně dovozeny z rozsudku NSS ze dne 20. 6. 2012, sp. zn. 7 Afs 31/2012 (nevyloučí-li zadavatel uchazeče o veřejnou zakázku, který udělal v nabídkové ceně chybu, přestože chyba měla vliv na její výši, je postup zadavatele v rozporu se zákonem).

14. Žalobce souhlasil s výkladem pojmu transparentnosti, avšak oba správní orgány nesprávně aplikovaly závěry ze shora citovaných rozhodnutí na nyní zjištěný skutkový stav, přitom dospěly ke kategorickým závěrům bez přihlédnutí ke konkrétním skutkovým okolnostem. Naopak žalobce dostatečně podložil své závěry ohledně možnosti hodnotit jinou cenu, než byla sdělena na otevírání obálek za současného souladu se zásadou transparentnosti.

15. Žalobce souhlasí s tím, že smysl a účel otevírání obálek spočívá v zajištění transparentnosti zadávacího řízení a je prostředkem kontroly pro uchazeče. Žalovaný však chybně v institutu otevírání obálek spatřuje jediný možný způsob dodržení zásady transparentnosti, tedy že údaje sdělené na otevírání obálek považuje za závazné a nezměnitelné a bez jakýchkoliv dalších indicií spatřuje v opravě či upřesnění údajů sdělených uchazečům zakázanou manipulaci s nabídkou. K zajištění transparentnosti a zpětné kontrolovatelnosti je stanovena povinnost vyhotovovat protokoly. Z nich je průběh celého zadávacího řízení seznatelný. Nelze však na základě jednoho úkonu při otevírání obálek dospět k závěru, že zadávací řízení je netransparentní. V úvahu musí být vzata kompletní dokumentace o veřejné zakázce.

16. Žalobce nesouhlasil s tvrzením žalovaného, že nebylo možné nabídku vybraného uchazeče vysvětlit postupem podle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Ze shora citovaných rozsudků vyplývá, že žalovaný toto ustanovení nesprávně vyložil, když citované ustanovení dopadá na všechny nejasnosti. Ačkoliv důsledkem postupu podle § 76 odst. 3 cit. zák. nemůže být obecně ani změna či doplnění nabídky, podle názoru žalobce je zakázána pouze materiální změna či doplnění nabídky. V posuzované věci se však nejednalo o doplnění nabídky údaji, které by šly nad rámec údajů obsažených v původně podané nabídce.

17. Žalobce se dále vyjadřoval k tvrzení žalovaného o tom, že nelze vyloučit, že s nabídkou nebylo manipulováno. To však nemůže být dostačující pro vyslovení netransparentnosti v průběhu zadávacího řízení. V žádném zadávacím řízení nelze vyloučit manipulaci s nabídkou. Manipulace s nabídkou se totiž může týkat i jiných údajů sdělovaných uchazečům při otevírání obálek, než je nabídková cena. Otevírání obálek je jedním z mnoha nástrojů k posílení zásady transparentnosti a nelze jej nadřazovat nad nástroje ostatní, např. protokoly z jednání hodnotící komise.

18. Žalobce dále uvedl, že předseda Úřadu se řádně nevypořádal s jeho námitkou o tom, že pokud by bylo konstatováno porušení zásady transparentnosti pouze na základě možnosti domněnky porušení, pak by nebylo možné za transparentní označit žádné zadávací řízení, v němž uchazeči podávají nabídky s nabídkovou cenou skládající se z více dílčích cen. Předseda úřadu toliko uvedl, že celková cena uvedená v nabídce uvedeného uchazeče zachována nebyla a neodpovídá celkové ceně hodnocené, což odlišuje skutkový stav tohoto případu od situace nastíněné žalobcem.

19. Žalobce opětovně poukázal na absurdní důsledku závěrů správních orgánů. Manipulaci s nabídkou totiž nelze vyloučit nikdy, a proto nelze na základě nemožnosti vyvrátí manipulaci dospěl k závěru, že zadávací řízení neproběhlo transparentně. Těžko by žalobce s nabídkou manipuloval tak „nešikovně“, aby po manipulaci neodpovídal údaj o celkově nabídkové ceně s údaji sdělenými uchazečům na otevírání obálek.

20. Předseda Úřadu nedostatečně zjistil skutkový stav. Tvrdil, že jednotlivé položky, na které měli dodavatelé rozčlenit cenu plnění ve své nabídce, nebyly uvedeny v protokolu o otevírání obálek ze dne 3. 12. 2013 a ani ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č. 1 ze dne 29. 1. 2014, když byly poprvé zmíněny až ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č. 2 ze dne 4. 3. 2014. Toto tvrzení předsedy Úřadu nebylo pravdivé. Žalobce totiž jednotlivé položky uvedl již ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č. 1 ze dne 29. 1. 2014.

21. K postupu komise pro otevírání obálek žalobce uvedl, že není povinností této komise při otevírání obálek přepočítávat nabídkové ceny uchazečů. Na otevírání obálek je typicky čtena tolika uchazečem deklarovaná nabídková cena, která má být předmětem hodnocení. Ke kontrole nabídkových cen (včetně matematických pochybení) dochází až ve fázi posouzení nabídek. V tomto okamžiku také komise nejasnost objevila a tuto skutečnost uvedla do protokolu. Žalobce proto odmítá tvrzení předsedy Úřadu, že postup žalobce vyvrací dodržení plné kontrolovatelnosti jeho kroků v zadávacím řízení. Naopak v žalobci vzbuzuje pochybnosti tvrzení předsedy úřadu o absenci jednotlivých položek, na které měla být cena plnění v nabídce rozčleněna, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č. 1 ze dne 29. 1. 2014, protože se neseznámil se skutkovými okolnostmi případu a dokumentací o veřejné zakázce, když se jeho tvrzení nezakládá na pravdě.

22. K výše uvedenému žalobce doplňuje, že rozhodnutí obou správních orgánů vykazují zásadní nedostatky při poměřování zásadou materiální pravdy, zakotvenou zejména v § 3 správního řádu, podle něhož postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu nezbytném pro souladu s § 2 správního řádu. Odkazovaná zásada vyžaduje, aby skutková stránka věci byla zjištěna dostatečně ve vztahu k řádnému posouzení a uplatnění zásad legality, přiměřenosti a předvídatelnosti rozhodnutí správních orgánů (pozn. soudu: žalobce však neupřesnil, v čem konkrétně mělo v jeho případě spočívat porušení uvedené zásady a citovaných ustanovení právních předpisů).

23. Žalobce dále odmítl argumentaci předsedy Úřadu o netransparentnosti zadávacího řízení, kterou dovodil i z toho, že jeden z uchazečů netransparentní zadávací řízení právě namítal. Toto uvedl právě k tvrzení žalobce, že v průběhu otevírání obálek nedošlo k žádnému nestandardnímu postupu, který by byl namítán ze strany přítomných uchazečů. Předseda Úřadu k tomu poukazoval na to, že minimálně jeden uchazeč nebyl o standardním postupu zadavatele přesvědčen. V žalobě k tomu žalobce kontroval, že obvykle uchazeč, který se umístil jako druhý v pořadí, se snaží tento pro něj nepříznivý stav zvrátit prostřednictvím účelových námitek bez ohledu na to, zda je skutečně přesvědčen o nesprávném postupu zadavatele. Lze tak pouze spekulovat o pravých důvodech jednání tohoto uchazeče. Nelze proto přisvědčit předsedovi Úřadu o netransparentním postupu zadavatele (v důsledku jednání tohoto nespokojeného uchazeče). Zjištěný skutkový stav proto nemá oporu ani v důkazech ve spise.

24. Tvrzení obou správních orgánů je rovněž založeno na nesprávném právním posouzení, pokud je žalobci vytýkáno, že nevyřadil dle § 76 odst. 1°zákona o veřejných zakázkách nabídku vybraného uchazeče, která obsahovala rozpor v nabídkové ceně, když současně nebylo zajištěno dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení dle § 6 odst. 1 cit. zák. Z pohledu § 76 cit. zák. lze posuzovat pouze to, zda nabídka vyhovuje zadávacím podmínkám, resp. zda lze nejasnosti v nabídce odstranit cestou vysvětlení nabídky, ani by došlo k její zakázané změně. Vznesením dotazu dle § 76 odst. 3 cit. zák. a následnou akceptací odpovědi se zadavatel ani uchazeč nemohli dostat do rozporu se zásadou transparentnosti, pakliže bylo vše v posuzované věci řádně zachyceno v dokumentaci o veřejné zakázce. Správní orgány tedy neměly v dané věci konstatovat, že pochybení v nabídce není možné zhojit ani postupem dle § 76 odst. 3 cit. zák. s odkazem na pochybnosti transparentním průběhu zadávacího řízení.

25. Žalobce zopakoval, že podle předsedy Úřadu nebylo v posuzovaném případě věcí právního posouzení to, zda zadavatel měl či nikoliv požádat o vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 cit. zák., nýbrž šlo zejména o to, zda může dojít k opravě početní chyby v případě, že bude změněna celková nabídková cena, jež byla čtena při otevírání obálek a jež je předmětem hodnocení. Tímto se však podle žalobce nevypořádal předseda Úřadu s námitkou žalobce, v níž namítal, že výzvou k vysvětlení nabídky a odpovědí na tuto výzvu se nelze dostat do rozporu se zásadou transparentnosti. V tomto směru se tedy předseda Úřadu dostatečně nevyjádřil k námitce žalobce.

26. Žalobce dále nesouhlasil s argumentací úřadu v tom, že byť žalobce vyzval uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky, nebyl pak povinen připustit opravu chybného údaje, nýbrž byl povinen uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení s ohledem na dodržení zásady transparentnosti tohoto řízení (odkázal na rozsudek NSS ze dne 16. 8. 2012, sp. zn. 8 Afs 50/2011). S těmito závěry však žalobce nesouhlasil. Z posledně odkazovaného rozsudku NSS totiž vyplývá, že pouhá možnost manipulace s nabídkou v situaci, kdy nic nenasvědčuje tomu, že k manipulaci s nabídkou skutečně došlo, nepostačuje k vyslovení závěru o netransparentnosti postupu zadavatele.

27. Obdobný závěr vyplývá z rozsudku NSS ze dne 20. 6. 2012, sp. zn. 7 Afs 31/2012, podle něhož sama pochybnost není určujícím kritériem k posouzení dodržení zásady transparentnosti. NSS uvedl: „že nikoliv sama možnost naplnění takové domněnky představuje porušení zásady transparentnosti, nýbrž v prvé řadě popsané skutkové okolnosti (způsob přípravy kartiček, výběr losovací nádoby)“.

28. Oba správní orgány svou argumentaci podpořily rozsudky, ze kterých vyplývá zcela opačný závěr, než ke kterému dospěly, čímž se dopustily nesprávného právního posouzení a nesprávné aplikace závěrů na zjištěný skutkový stav.

29. Za nevhodnou argumentaci předsedy Úřadu označil žalobce jeho tvrzení ohledně skutkové odlišnosti rozhodnutí Úřadu ze dne 2. 2.2010, č.j. ÚOHS-S324/2009/VZ- 131/2010/510-Hod, žalobce na toto rozhodnutí neodkazoval v souvislosti s netransparentností postupu zadavatele, nýbrž v souvislosti s obdobnými skutkovými okolnostmi spočívajícími v tom, že údaje o nabídkové ceně byly od počátku obsaženy v nabídce a postupem dle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách nemohlo dojít ke změně nabídky. Jelikož předseda Úřadu se vyjadřoval k tomu, že v odkazovaném případě byly nejasnosti u nabídkové ceny zjištěny již při čtení číselných hodnot při otevírání obálek, pak námitku žalobce nesprávně právně posoudil, protože závěry z odkazovaného rozhodnutí neaplikoval.

30. Obdobně jako shora se předseda úřadu vypořádal s odkazem žalobce na rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 7. 2013, č.j. ÚOHS-S356/2013/VZ-13648/2013/514/JNv. S tímto rozhodnutím se již v prvostupňovém rozhodnutí nevypořádal Úřad. Předseda Úřadu k citovanému rozhodnutí uvedl, že na nyní posuzovaný případ se nemůže aplikovat proto, že v odkazované věci se jednalo o nejasnost ve struktuře nabídkové ceny způsobené „zaokrouhlováním“ tabulkového editoru, přitom celková nabídková cena zůstala nezměněna, a nedošlo tak ani ke změnám cen položek výkazů výměr. V této souvislosti žalobce poukázal na to, že zaokrouhlování je matematickou operací stejně jako sčítání, které byl o předmětem nejasností v posuzovaném případě. Dle žalobce se jedná o totožnou situaci, neboť v odkazovaném případě nebyl uchazečům předložen výkaz výměr před konkrétním formátem či vzor 3, stejně jako v posuzovaném případě. Dle žalobce je irelevantní, použil-li uchazeč k výpočtu nabídkové ceny tabulkový editor, kalkulačku či jiný nástroj, a nebo bude-li počítat „z hlavy“. Podstatné je, že jde o matematické operace, které provádí uchazeč. Nelze tedy tvrdit, že použije-li uchazeč pro výpočet své nabídkové ceny tabulkový editor, jedná se o skutkově zcela odlišný případ, neboť jde toliko o prostředek výpočtu nabídkové ceny. Nabídková cena se v citovaném rozhodnutí i v nyní posuzované věci nezměnila, neboť v obou případech byla již od počátku obsažena v nabídce. Pouze vinou matematické operace byla z nějakého důvodu nejasná. Žalobce nesouhlasil s tvrzením předsedy Úřadu, že vliv na celkovou nabídkovou cenu byl v posuzované věci nepochybný. Uvedení údajů do souladu s matematickými zákony nelze považovat za změnu nabídky.

31. Jelikož v posuzované věci nebyla změněna nabídková cena, musel žalobce odmítnout závěry předsedy Úřadu, kterým se přiklonil k formálnímu výkladu zákona o k nemožnosti připuštění změny nabídkové ceny. V dané věci byl pouze uveden na pravou míru celkový součet nabídkových cen za jednotlivé položky.

32. Žalobce dále odmítl závěr předsedy Úřadu o tom, že v posuzované věci došlo ke změně nabídky, a proto nelze aplikovat rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 7. 2013, č.j. ÚOHS- S356/2013/VZ-13648/2013/514/JNv. Podle žalobce by se o změnu nabídky mohlo jednat pouze v případě, že by údaje sdělené uchazečem v rámci objasnění nabídky šly nad rámec údajů obsažených od počátku v nabídce. Proto nelze souhlasit s tvrzením předsedy Úřadu, že ke konstatování změny nabídky postačí, že došlo ke změně celkové nabídkové ceny sdělené při otevírání obálek oproti ceně hodnocené při hodnocení nabídek. V tomto směru tedy závěr předsedy Úřadu spočívá na nesprávném právním posouzení.

33. Lze souhlasit s tím, že celkové nabídkové ceny jsou klíčovými údaji nabídek. V posuzované věci se však jedná o natolik zjevnou a formální nejasnost, která byla navíc transparentně zachycena v dokumentaci výběrového řízení, že nepřipuštění žalobcem zvoleného postupu by přestavovalo přílišný formalismus, který by vedl k neefektivnímu a neúčelnému vynakládání veřejných prostředků.

34. Žalobce nemůže přijmout ničím nepodloženou argumentaci vyloučit manipulaci s nabídkou a z toho plynoucí závěr o netransparentnosti postupu žalobce. Nabídková cena vybraného uchazeče, která na otevírání obálek byla od 231,- Kč než skutečná nabídková cena z důvodu chybné matematické operace. Lze stěží tvrdit, že žalobce umožnil vybranému uchazeči „navýšit“ nabídkovou cenu a že došlo k manipulaci s nabídkou, když výsledkem tohoto postupu by byl zisk vybraného uchazeče ve výši 231,- Kč a domnělá „změna“ nabídkové ceny nemohla mít vliv na pořadí nabídek. Uvedená částka byla v nabídce od počátku. Žalobce je třeba dospět k závěru, že s nabídkou nebylo manipulováno, že nabídková cena nebyla změněna a že jednání žalobce nevyvolává pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků žalobce. Žalobce akceptoval objasnění vybraného uchazeče, že jeho nabídková cena je ve skutečnosti o 231,- Kč vyšší, než která byla sdělena uchazečům na otevírání obálek. Závěry předsedy Úřadu tak podle žalobce nemají oporu ve zjištěném skutkovém stavu.

35. Podle žalobce dále předseda Úřadu nesprávně vyložil § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, když uvedl, že žalobce ve své námitce směřující k tomu, že nebyl dán důvod pro to, aby byl vybraný uchazeč vyloučen ze zadávacího řízení, opomněl uvést podmínku, že chyba nemá vliv na celkovou nabídkovou cenu oznámenou uchazečům v rámci otevírání obálek, ačkoliv s takovou podmínkou § 76 odst. 1 cit. zák. počítá. Podle žalobce však § 76 odst. 1 cit. zák. stanoví, že hodnotící komise nepřihlíží ke zjevným početním chybám, které nemají vliv na nabídkovou cenu. Ustanovení hovoří „o celkové nabídkové ceně“, nikoliv o ceně oznámené uchazečům v rámci otevírání obálek. Nad to citované ustanovení upravuje pouze situaci, kdy hodnotící komise nepřihlíží ke zjevných početním chybám. Z toho podle žalobce vyplývá, že obsahuje-li nabídka zjevnou početní chybu, která má vliv na nabídkovou cenu, musí k ní hodnotící komise přihlédnout. Výslovně však zde není stanoveno, že nabídka takového uchazeče musí být vyřazena. V úvahu totiž přichází postup dle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Uvedené závěry vyplývají též z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 28. 8. 2014, sp. zn. 29 Af 24/2012. Podle žalobce se v tomto ohledu dopustil předseda Úřadu nesprávného právního posouzení.

36. S ohledem na výše uvedené jsou obě správní rozhodnutí nezákonná, a proto žalobce soudu navrhl, aby je zrušil. Žalovaný dospěl k nesprávnému právnímu posouzení, když konstatoval, že samotná skutečnost, že předmětem hodnocení by měla být jiná cena, než byla oznámena při otevírání obálek, vzbuzuje pochybnosti, které mohou být dostatečné pro vyslovení závěrů o tom, že zadávací řízení neproběhlo v souladu se zásadou transparentnosti. Nesprávného právního posouzení se žalovaný dále dopustil tím, že uvedl, že vysvětlením své nabídky vybraný uchazeč změnil nabídku. Přitom dle žalobce byly údaje v nabídce vybraného uchazeče obsaženy od počátku. Žalovaný se dále nevypořádal se všemi námitkami žalobce a nedostatečně zjistil skutkový stav ohledně údajů obsažených ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č. 1 ze dne 29. 1. 2014. Žalovaným tvrzená netransparentnost zadávacího řízení spatřovaná v možné manipulaci s nabídkou nemá oporu v důkazech ani ve spisech. Žalovaný se rovněž dopustil nesprávného právního posouzení v tom, pokud dovodil, že pouhá možnost manipulace s nabídkou postačí k vyslovení závěrů o netransparentnosti zadávacího řízení. Ačkoliv z citovaných rozhodnutí vyplýval opak.

III. Vyjádření žalovaného k žalobě

37. Ve vyjádření k žalobě žalovaný odkázal na obsah napadeného rozhodnutí a navrhl, aby žalobu zamítl jako nedůvodnou.

38. Stěžejní námitkou vlastní argumentace žalobce bylo to, že se nedopustil doplnění nabídky údajem, který by šel nad rámec údajů obsažených v původně podané nabídce a ani tuto nabídku nezměnil, přičemž uvedené údaje byly v nabídce obsaženy od počátku. Předseda Úřadu již v bodě 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že nebylo věcí právního posouzení, zda žalobce měl či neměl požádat vybraného uchazeče o písemné vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Pochybení se žalobce měl dopustil až tím, že umožnil změnu celkové nabídkové ceny, která byla předmětem hodnocení, a to oproti ceně čtené při otevírání obálek. Žalovaný tak konstatoval porušení podle § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, a to současně s nedodržením zásady transparentnosti dle § 6 cit. zák.

39. K věci projednávané u Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 62 Af 50/2010 nešlo o početní chybu, neboť hodnota nebyla výsledkem chybného počítání, nýbrž šlo o překlep a jednání tak probíhalo o skutkově odlišné věci, než je tomu v nyní posuzované věci. Na rozdíl od žalobce se předseda Úřadu domnívá, že se v nyní projednávané věci o změnu nabídkové ceny jednalo, jelikož hodnota celkové nabídkové ceny ve výši obsažené ve vysvětlení nejasnosti uchazečem, tedy v jiné výši, než byla čtena při otevírání obálek, nebyla na žádném místě původně podané nabídky uvedena.

40. Není pravdivé tvrzení žalobce, že se předseda žalovaného nevypořádal s jeho rozkladovými námitkami. Předseda žalovaného se vždy k nim dostatečně vyjádřil, přitom postupu dle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách mohl zadavatel využít, avšak neměl uchazeči na základě vysvětlení nabídky umožnit změnu nabídkové ceny, což bylo v napadených správních rozhodnutích dostatečně zdůvodněno v tom smyslu, že se jednalo o netransparentní postup.

41. K otázce transparentnosti žalobce odkazoval na rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 74/2012 a dále rozsudek NSS sp. zn. 10 As 202/2014, který rozhodnutí krajského soudu potvrdil. K tomu žalovaný potvrdil, že odkazovaná rozhodnutí se netýkala skutkově obdobného případu, neboť tamní žalobce se nedopustil ani tak chyby početní, ale chyby spočívající ve výkladu položky krycího listu nabídkové ceny. Šlo o špatné pochopení a vyplnění formulářové tabulky. Podstatou sporu v odkazované věci bylo, zda měl být vyloučen ze zadávacího řízení uchazeč, který na základě zadavatelem nejasně formulovaného znění zadávací dokumentace nepochopil zadání zrovna zadavatelem zamýšleným způsobem. Právě řešený případ se však od toho žalobce odkazovaného odlišuje tím, že šlo o početní chybu, když součet položek neodpovídal celkové nabídkové ceně, uvedené též na krycím listu nabídky. Konstatace o neporušení zásady transparentnosti v odkazovaném případě tak nelze vztáhnout i na nyní přezkoumávaný případ.

42. Neobstojí ani přirovnání žalobce k tomu, že sám zákon předvídá situaci, kdy je hodnocena jiná cena, než byla čtena při otevírání obálek, a to účastní-li se zadávacího řízení podle § 101 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Rozdíl tkví v tom, že zbylí dodavatelé si mohou postupem podle § 101 odst. 4 cit. zák. jednoduše vypočítat výši nabídkové ceny, která bude rozhodná pro hodnocení nabídek, když sníží výši nabídkové ceny čtenou při otevírání obálek o 15 %. Zadavatelem uhrazená cena za předmět plnění pak odpovídá ceně uvedené v nabídce a čtené při otevírání obálek. To však není případ právě řešené věci.

43. Žalobce dále brojil proti závěru žalovaného o porušení zásady transparentnosti. Uvedl, že za účelem jejího zajištění jsou vyhotovovány protokoly, z nichž je seznatelný průběh celého zadávacího řízení. K tomu žalovaný uvedl, že vyhotovování zmiňovaných protokolů nejsou přítomni uchazeči, kteří podali nabídku ve lhůtě stanovené žalobcem, jak tomu naopak je při otevírání obálek s nabídkami. Dokonce by ani nebyl problém postupovat netransparentně při vyhotovování protokolu z jednání hodnotící komise. Žalovaný dále odmítl tvrzení žalobce, že pro závěr o netransparentním průběhu zadávacího řízení nemůže postačovat pouhá nemožnost vyloučit manipulaci s nabídkou. I když jde podle žalovaného o hypotetickou situaci, která by nemusela nastat, účelem zavedení povinnosti přečíst údaje, které mají být předmětem hodnocení, bylo právě předcházet zmíněným situacím. Proto opakovaně žalovaný odkázal na rozsudek NSS sp. zn. 7 Afs 31/2012 a dále také na závěry uvedené v napadeném rozhodnutí. Žalovaný zastává názor, že pokud se změna týká údajů sdělovaných při otevírání obálek, jeví se nanejvýš netransparentním postup zadavatele, který takovou změnu připustí a hodnotí jinou nabídkovou cenu, než byla sdělena zadavatelem při otevírání obálek. V dalším žalovaný odkázal na řádné vypořádání této námitky v napadeném rozhodnutí. Žalovaný trvá na závěru, že zadavatel zásadu transparentnosti zadávacího řízení ve smyslu § 6 zákona o veřejných zakázkách nedodržel.

44. Není pravdivé tvrzení žalobce v tom, že předseda žalovaného měl dovozovat netransparentnost jednání žalobce ze skutečností, že jeden z uchazečů namítal netransparentnost zadávacího řízení. Tímto způsobem pouze předseda žalovaného odmítl rozkladovou námitku žalobce, v níž tvrdil, že neexistovaly ze strany uchazečů pochybnosti o postupu zadavatele.

45. Otevírání obálek proběhlo již dne 3. 12. 2013, přičemž v samotném protokolu o otevírání obálek nebyly jednotlivé hodnoty nabízené uchazeči uvedené. Žádné ustanovení zákona neukládá zadavateli, aby v protokolu o otevírání obálek zveřejňoval i dílčí (jednotkové) ceny uchazečů. Pokud zadavatel zjistil nesrovnalost u nabídkové ceny vybraného uchazeče, mohl transparentnost svého postupu posílit tím, že by své zjištění uvedl již v protokolu o otevírání obálek. Takto však učinil až nejdříve 2 měsíce ode dne konání otevírání obálek s nabídkami. Pro porušení zásady transparentnosti dochází nezávisle na tom, zda bude prokázáno porušení některé konkrétní zákonné povinnosti.

46. Žalovaný odmítl porušení § 3 správního řádu, který pro správní orgány představuje mantinely, v nichž se pohybují při zjišťování nezbytných skutečností pro vydání rozhodnutí. V této souvislosti žalovaný uvedl, že k posouzení podstaty této věci nebylo rozhodné, zda zadavatel uvedl jednotlivé položky cen ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č. 1 nebo č. 2, avšak podstatným byla skutečnost, že došlo k hodnocení odlišné nabídkové ceny od ceny přečtené při otevírání obálek a zaznamenané v protokolu o otevírání obálek ze dne 3. 12. 2013. Nedostatečné zjištění skutkového stavu však nelze spatřovat v chybném označení protokolu o posouzení nabídek.

47. Odkaz žalobce na rozsudek NSS sp. zn. 8 Afs 50/2011 označil předseda žalovaného za irelevantní. Z uvedeného rozsudku citoval i předseda žalovaného v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Odkazoval však na obecné konstatování podstaty zásady transparentnosti a zákazu změny nabídky. Žalobce naopak odkazoval na pasáže týkající se konkrétních skutkových okolností tehdejšího soudního líčení, které jsou na nyní posuzovanou věc naprosto nepřiléhavé. Spor se týkal zveřejnění nabídkové ceny a nezveřejnění číselných hodnot dalších dílčích kritérií při otevírání obálek, nikoliv však početní chyby v nabídce. Věc byla navíc posuzována podle znění zákona účinného do 31. 12.2009, který ještě nestanovil zadavateli povinnost nabídkovou cenu při čtení obálek zveřejnit. [48] k námitce žalobce, že řešená situace v případě rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 7. 2013, č.j. ÚOHS-S356/2013/VZ-13648/2013/514/JNv, je totožná s právě přezkoumávaným případem, plně předseda Úřadu odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí, jelikož žalobce nenamítal v žalobě nic nového. Žalovaný i nadále považuje omezenou možnost opravy údajů, které jsou předmětem ohodnocení, za přiměřenou zajištění požadavku transparentnosti zadávacího řízení. Žalovaný rovněž setrval na svém závěru, že rozhodnutí Úřadu ze dne 2. 2. 2010, č.j. ÚOHS- S324/2009/VZ-131/2010/510-HOd, se odlišuje od případu nyní řešeného. V odkazovaném rozhodnutí byly údaje o nabídkové ceně od počátku obsaženy v nabídce a postupem podle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách tak nemohlo dojít ke změně nabídky.

49. Žalovaný provedl věcně správné posouzení případu, které podložil relevantními právními předpisy a judikaturou, vyvaroval se procesním pochybením a postupoval v souladu se zásadami správního řízení.

IV. Replika žalobce

50. V replice ze dne 11. 2. 2016 žalobce uvedl v reakci na vyjádření žalovaného k žalobě, že nesouhlasí s tvrzením žalovaného, že hodnota celkové nabídkové ceny ve výši obsažené ve vysvětlení nebyla na žádném místě původně podané nabídky uvedena, a že tak vysvětlení vedlo k doplnění nabídky údaji, které šly nad rámec údajů uvedených v původně podané nabídce. Výsledná cena sice dle žalobce v nabídce obsažena nebyla, ale byly tam obsaženy veškeré údaje pro její stanovení. Uchazeč žádné údaje nedoplnil, pouze uvedl, že jím vypočítaný součet není správný.

51. Žalobce dále nesouhlasil s tvrzením žalovaného, že rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 74/2012 nelze vztahovat na právě přezkoumávaný případ. Důležitou otázkou ve věci bylo, zda může být hodnocena jiná cena, než byla čtena na otevírání obálek a zda je tento postup v souladu se zásadou transparentnosti. V nyní posuzované věci i v odkazovaném případě byla čtena jiná cena, než která byla hodnocena. Je irelevantní, z jakého důvodu došlo k nesprávnému určení ceny.

52. Žalovaný uváděl, že postupem podle § 101 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách nedojde k porušení zásady transparentnosti. Žalobce však právě argumentoval tím, že sám zákon předvídá možnost hodnotit jinou cenu, než byla čtena na otevírání obálek. V této souvislosti upozorňoval na to, že zbylí dodavatelé při otevírání obálek neví, zda uchazeč splnil podmínky pro aplikaci § 101 odst. 4 cit. zák. a zda nabídková cena čtená při otevírání obálek bude o 15 % snížena. Argumentoval tak proto, že ani v tomto případě nelze nikdy s jistotou potvrdit ani vyvrátit, že s nabídkou nebylo manipulováno, že tedy příslušné dokumenty byly v nabídce obsaženy již při otevírání obálek. Je tak irelevantní, že zbylí uchazeči si mohou vypočítat výši nabídkové ceny, když si nemohou ověřit, zda v době otevírání obálek byly v nabídce obsaženy dokumenty potřebné dle § 101 odst. 6 cit. zák. Samotná skutečnost, že předmětem hodnocení by měla být jiná cena, než byla oznámena při otevírání obálek, nemůže vzbuzovat pochybnosti o tom, že zadávací řízení neproběhlo v souladu se zásadou transparentnosti.

53. Žalobce v obecné rovině souhlasí se závěrem uvedeným v rozsudku NSS pod sp. zn. 7 Afs 31/2012, podle něhož může dojít k porušení zásady transparentnosti i v případě, že k žádné manipulaci s nabídkou nedošlo. Ani z tohoto obecného konstatování však nelze dovodit, že pouhá možnost manipulace postačuje k vyslovení závěru, že byla porušena zásada transparentnosti.

54. Ke změně údajů sdělovaných při otevírání obálek žalobce opakovaně poukázal na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 74/2012 a argumentaci k § 101 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách.

55. Žalobce opakoval, že existenci pochybností o transparentním postupu zadavatele nelze dovozovat ze skutečnosti, že uchazeč, který se umístil jako druhý v pořadí, podá námitky proti postupu zadavatele.

56. Pokud žalovaný opakoval, že žalobce mohl posílit transparentnost svého postupu tím, že by zjištěný problém o ceně uvedl již v protokolu o otevírání obálek, pak k tomu žalobce uvedl, že zákon takovou povinnost zadavateli neukládá, aby povinně uveřejňoval i dílčí ceny v protokolu o otevírání obálek. Nejasnosti kolem nabídkové ceny nebyly uvedeny do protokolu proto, že dílčí ceny nebyly čteny a součty cen nebyly kontrolovány. Taková povinnost komisi ze zákona neplyne a ta proto nejasnost v nabídkové ceně neodhalila. Žalobce nadále trval na tom, že pouhá nemožnost najisto vyloučit, že nedošlo k manipulaci s nabídkou, nemůže být dostačující pro závěr o netransparentnosti postupu zadavatele. Také trval na tom, že rozhodnutí, na která odkazoval v žalobě, jsou na danou situaci aplikovatelná.

V. Posouzení věci soudem

57. Soud, v souladu s § 51 odst. 1 zákona č. 150/2020 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s.ř.s“), bez nařízení jednání, přezkoumal v mezích žalobních bodů napadené rozhodnutí předsedy Úřadu, jakož i předcházející rozhodnutí žalovaného, včetně řízení předcházejících jejich vydání a shledal, že žaloba není důvodná.

58. V nyní přezkoumávané věci úřad rozhodl, že žalobce jako zadavatel veřejné zakázky (viz upřesněna v čl. I tohoto rozsudku) nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 cit. zák., když ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku vybraného uchazeče – MEDISTA, ačkoliv jeho nabídka obsahovala rozpor v nabídkové ceně, když součet jednotlivých položek neodpovídal celkové nabídkové ceně, uvedené též na krycím listu nabídky, čímž nesplnil požadavek zadavatele (žalobce) na zpracování nabídkové ceny uvedený v zadávacích podmínkách, přičemž tento postup měl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, současně nedošlo k uzavření smlouvy.

59. Z obsahu správního spisu vyplynulo, že zadavatel (žalobce) v zadávací dokumentaci požadoval rozdělení nabídkové ceny na dílčí položky – cenu za předpokládaný počet kusů lancet, bezpečnostních lancet, testovacích proužků pro glukometry a požadovaný počet glukometrů – přitom jako hodnotící kritérium stanovil zadavatel veřejné zakázky celkovou nabídkovou cenu odpovídající součtu těchto dílčích cen. Vybraný uchazeč MEDISTA uvedl ve své nabídce celkovou nabídkovou cenu ve výši 1 670 110,37 Kč. Součet dílčích cen uvedený v nabídce vybraného uchazeče za předpokládaný počet kusů lancet, bezpečnostních lancet, testovacích proužků pro glukometry a počet glukometrů však odpovídal částce 1 670 341,37 Kč. Celková nabídková cena pak byla v předmětné nabídce o 231 Kč nižší (odpovídá ceně za předpokládaný počet glukometrů), přitom vybraný uchazeč nezapočítal do celkové nabídkové ceny všechny požadované položky dílčích cen.

60. O výše uvedeném skutkovém zjištění nebylo mezi účastníky řízení sporu. Sporné nebylo ani to, že z důvodu rozporu v nabídkové ceně obsažené v nabídce vybraného uchazeče byla předmětem hodnocení jiná cena, než ta, která byla oznámena při otevírání obálek s nabídkami. Sporný je však další postup zadavatele po zjištění, že nabídka vybraného uchazeče obsahuje rozpor v nabídkové ceně, když součet jednotlivých položek neodpovídá celkové nabídkové ceně, uvedené také na krycím listu nabídky, tak aby neporušil zásadu transparentnosti (§ 6 zákona o veřejných zakázkách) a dodržel zákonný postup uvedený v § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, včetně vyřazení nabídky vybraného uchazeče.

61. Podle § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

62. Podle § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách posoudí hodnotící komise nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku (§ 22 odst. 1 písm. d) cit. zák.). Nabídky které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny.

63. Podle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách může hodnotící komise v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Podle § 76 odst. 5 věty třetí zákona o veřejných zakázkách platí, že dodatečné informace uchazeče nesmí obsahovat změnu nabídky nebo být v rozporu s výzvou k podání nabídek. Podle § 76 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena.

64. Již z rozhodnutí Úřadu vyplývá popis konkrétního závadného jednání žalobce jako zadavatele veřejné zakázky, které vedlo k porušení zásady transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Jednalo se o takový jeho postup, pro který nedodržel zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách tím, že ve fázi posouzení nabídek nevyřadil nabídku vybraného uchazeče, ačkoliv jeho nabídka obsahovala rozpor v nabídkové ceně, protože součet jednotlivých položek neodpovídal celkové nabídkové ceně, )též na krycím listu nabídky), čímž nesplnil požadavky zadavatele na zpracování nabídkové ceny uvedený v zadávacích podmínkách v této veřejné zakázce. Uvedený postup pak podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

65. Ze správního spisu bylo ověřeno, že celková nabídková cena neobsahovala všechny náklady související s plnění veřejné zakázky, což je zřejmé ze struktury nabídkové ceny, a proto neodpovídala požadavkům zadavatele dle zadávací dokumentace. Obdobně nesprávný je i údaj o celkové nabídkové ceně uvedený na krycím listu nabídky, který byl čten při otevírání obálek s nabídkami. Přitom smyslem a účelem otevírání obálek je zajištění transparentnosti zadávacího řízení, když součástí otevírání obálek je čtení nabídkových cen a případných dalších kvantifikovatelných hodnotících kritérií (§ 71 zákona o veřejných zakázkách). Otevírání obálek se navíc mohou účastnit uchazeči o veřejnou zakázku.

66. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je jednou ze základních zásad a musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení (§ 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Interpretaci zásady transparentnosti se věnoval jak žalovaný, tak předseda Úřadu ve svých rozhodnutích. Z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 50/2011, popř. z rozsudku NSS sp. zn. 7 Afs 31/2012-55 vyplývá, že úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek.

67. Zásada transparentnosti má společně s ostatními zásadami zajišťovat, ab nedocházelo k nepřípustnému omezování hospodářské soutěže za současného dodržování požadavku na efektivní vynakládání veřejných prostředků. Zásada transparentnosti směřuje k zajištění kontrolovatelnosti, čitelnosti a přehlednosti zadávacího řízení jako celku, jakož i k vyloučení jakýchkoliv pochybností o úkonech zadavatele v průběhu zadávacího řízení. porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti (srov. rozsudek NSS ze dne 15. 9. 2010, č.j. 1 Afs 45/2010-159).

68. V nyní posuzované věci měla být předmětem hodnocení hodnotící komise jiná cena, než byla oznámena účastníkům při otevírání obálek. To vzbuzuje pochybnosti, na jejichž základě lze vyslovit, že zadávací řízení u předmětné veřejné zakázky neproběhlo v souladu se shora citovanou zásadou transparentnosti. Ve shodě s výše citovanou právní úpravou nebylo pro posouzení relevantní, zda šlo o změnu nabídkové ceny zásadní a nebo zda tato změna měla vliv na pořadí nabídek. Rozhodující pouze bylo, že došlo ke změně nabídky s vlivem na nabídkovou cenu. Uvedené pochybení stran celkové ceny v nabídce vybraného uchazeče nebylo možné zhojit ani postupem podle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, tedy písemným vysvětlením nabídky vybraným uchazečem, a to právě s ohledem na pochybnosti o transparentním průběhu zadávacího řízení. vždy záleží na skutkových okolnostech případu, na základě kterých hodnotící komise může požádat uchazeče o vysvětlení nejasností nabídky. Hodnotící komise však není oprávněna přihlížet k jakýmkoli opravám a doplněním nabídek podaných uchazečem. To platí především pro opravy a doplňování nabídek, jimiž by nabídka byla fakticky měněna. V takovém případě hodnotící komise nabídku vyřadí.

69. V posuzované věci vybraný uchazeč pochybil v údaji o celkové nabídkové ceně, přitom tento byl čten i při otevírání obálek s nabídkami. Zadavatel postupem podle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách vyzval vybraného uchazeče k objasnění této nesrovnalosti a tento uchazeč uvedl, že původně uvedená cena byla nesprávná z důvodu početní chyby. Zadavatel akceptoval vysvětlení vybraného uchazeče a rozhodl o výběru jeho nabídky jako nejvhodnější. Uvedeným postupem došlo k nepřípustné změně nabídky, včetně jejího výběru jako nejvhodnější nabídky, namísto jejího vyřazení.

70. Uvedeným postupem zadavatele byl nejen zpochybněn smysl a účel otevírání nabídek, ale současně nebylo možné vyloučit pochybnost, že po otevření obálek s nabídkami nedošlo k manipulaci s nabídkou vybraného uchazeče. Sama tato pochybnost přitom postačuje k vyslovení závěru o porušení zásady transparentnosti (viz dále judikatura správních soudů. Nedodržení zákonného postupu zadavatele mělo jednoznačně vliv na výsledek zadávacího řízení, neboť v případě postupu v souladu se zákonem by došlo k vyřazení nabídky vybraného uchazeče a jako nejvhodnější by byla vybrána nabídka uchazeče jiného. Za účelem dosažení nápravy protiprávního stavu proto Úřad rozhodl o zrušení úkonů zadavatele spojených s posouzením nabídky vybraného uchazeče a všech následných úkonů zadavatele v předmětném zadávacím řízení, včetně úkonů spojených s hodnocením nabídek a rozhodnutím o výběru nabídky. Současně byla zadavateli uložena povinnost uhradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve výši 30 000,- Kč.

71. Předmětem veřejné zakázky, vymezeným v zadávací dokumentaci, byly „průběžné dodávky lancet, bezpečnostních lancet a testovacích proužků pro glukometry a jednorázová dodávka glukometrů pro zdravotnická zařízení“ ve stanoveném množství, a to na základě objednávek jednotlivých zdravotnických zařízení. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil zadavatel ve výši 2 500 000,- Kč bez DPH. Za základní hodnotící kritérium pro zadání zakázky zvolil zadavatel nejnižší nabídkovou cenu v Kč bez DPH.

72. Dne 29. 1. 2014 vyzval zadavatel vybraného uchazeče – MEDISTA k objasnění nesrovnalosti v nabídce, týkající se celkové výše nabídkové ceny, neboť v tabulce pro zpracování ceny plnění (příloha č. 9 zadávací dokumentace) a v krycím listu nabídku uvedl celkovou nabídkovou cenu 1 670 110,37 Kč bez DPH, avšak byl v ní součet jednotlivých dílčích cen v tabulce pro zpracování ceny plnění činil částku 1 670 341,37 Kč bez DPH. Vybraný uchazeč nejasnost objasnil vysvětlením ze dne 4. 2. 2014, v němž uvedl, že správná výše celkové nabídkové ceny činí 1 670 341,37 Kč bez DPH, přičemž původně uvedená cena byla nesprávná z důvodu početní chyby. Zadavatel vysvětlení vybraného uchazeče akceptoval a dne 6. 3. 2014 rozhodl o výběru nabídky tohoto uchazeče jako nejvhodnější.

73. Žalobce v porušení zásady transparentnosti především namítal, že žádná část namítacího řízení neproběhla nečitelně, že veškerý postup zadavatele byl zaznamenán do příslušných protokolů a je tedy plně kontrolovatelný a že nabídková cena, která byla hodnocena byla od počátku obsažena v nabídce vybraného uchazeče.

74. V této souvislosti pokládá krajský soud za podstatné uvést, že jednotkové ceny za předpokládané počty kusů lancet, bezpečnostních lancet a testovacích proužků pro glukometry, včetně požadovaných počtů glukometrů, tj. jednotlivé položky, na které měli dodavatelé cenu plnění ve své nabídce rozčlenit, nebyly uvedeny v protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3. 12. 2013 a ani ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č. 1 ze dne 29. 1. 2014. Tyto jednotkové ceny zadavatel poprvé zmiňuje až ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č. 2 ze dne 4. 3. 2014. Uvedené skutečně nesvědčí o plné kontrolovatelnosti kroků zadavatele v zadávacím řízení, jak je namítal žalobce nejen v žalobě, ale i v rozkladu.

75. V uvedené souvislosti je také třeba připomenout parametry zadávacích podmínek. Zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci v části 8.1 „Požadavky na způsob zpracování ceny plnění“ formu tabulky pro strukturu nabídkové ceny a způsob stanovení celkové nabídkové ceny. Zadavatel uvedl, že „Celková nabídková cena za předpokládaný počet kusů lancet, bezpečnostních lancet a bezpečnostních proužků pro glukometry a za požadovaný počet glukometrů bude stanovena jako součet jednotlivých cen za předpokládaný počet, resp. požadovaný počet kusů uvedených v jednotlivých řádcích“. Dle bodu 8.2 musí být celková nabídková cena „stanovena jako závazná, nejvýše přípustná a nepřekročitelná. Uchazeč je povinen do celkové nabídkové ceny zahrnout všechny případné náklady či poplatky a další výdaje …“. V bodu 8.4 zadavatel stanovil, že „údaje o celkové nabídkové ceně uvede uchazeč do krycího listu nabídky“. Vybraný uchazeč uvedl ve své nabídce nabídkovou cenu, jejíž strukturu předvedl žalovaný v tabulce přijaté do odůvodnění rozhodnutí žalovaného úřadu. Shodnou výši celkové nabídkové ceny 1 670 110,37 Kč bez DPH uvedl daný uchazeč i na krycím listu nabídky. Struktura nabídkové ceny vybraného uchazeče byla stanovena tak, že ke každé položce výrobků byl uveden jednak počet dodávaných kusů, dále cena za jeden kus a cena za dodávaný počet kusů předmětného výrobku (položky); nakonec byla uvedena celková nabídková cena za veškeré výrobky.

76. Z citované struktury nabídkové ceny je zřejmé, že nabídková cena neodpovídala požadavkům zadavatele dle zadávací dokumentace, neboť celková nabídková cena neobsahovala všechny náklady související s plněním veřejné zakázky. Stejně tak nesprávný byl údaj o celkové nabídkové ceně uvedený i na krycím listu nabídky, který byl čten při otevírání obálek.

77. Ačkoliv je zřejmé, že šlo o početní chybu, která vysoce pravděpodobně vznikla opomenutím jedné položky při výpočtu celkové nabídkové ceny, nelze pochybovat o tom, že tato chyba měla vliv na nabídkovou cenu. Hodnotící komise musí v každém případě k takovéto početní chybě přihlédnout (§ 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách).

78. Žalobce popíral, že by v případě předmětné veřejné zakázky došlo u vybraného uchazeče ke změně v nabídkové ceně. Tvrdil, že celková nabídková cena byla v nabídce uvedena od počátku. Sám zadavatel však v průběhu zadávacího řízení zjistil pochybení v uvedené nabídkové ceně, pročež vybraného uchazeče žádal o vysvětlení, které posléze akceptoval a nabídku tohoto uchazeče dokonce vybral jako nejvhodnější. V této souvislosti tak bylo třeba posoudit, zda může dojít k opravě početní chyby v případě, bude-li změněna celková nabídková cena, která byla čtena při otevírání obálek a jež je předmětem hodnocení, a nebo zda by takovýto postup byl v rozporu se zásadou transparentnosti.

79. Zásada transparentnosti, vyložená ve výkladu výše, musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Porušením této zásady je pak jakékoliv jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Transparentností zadávacího řízení se mimo jiné zabýval i NSS ve svém rozsudku sp. zn. 7 Afs 31/2012, jehož závěry jsou obecně platné a použitelné i na nyní projednávaný případ. NSS v odkazovaném rozsudku uvedl, že odpovědnost za transparentní průběh zadávacího řízení nese za všech okolností zadavatel. Je to právě zadavatel, kdo nese negativní následky jednání uchazečů o veřejnou zakázku, pokud neobstojí v testu transparentnosti zadávacího řízení. Udělá-li uchazeč o veřejnou zakázku chybu v nabídkové ceně s vlivem na výši této ceny a zadavatel jej přesto nevyřadí, jde o postup zadavatele v rozporu se zákonem. Ovšem k porušení zásady transparentnosti může dojít i v případě, že k žádné manipulaci s nabídkou nedošlo. Ve výše citovaném rozsudku má oporu i závěr, že porušení zásady transparentnosti může nastat nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Nejde však o nepodloženou pochybnost, nýbrž o pochybnost vycházející z celkového zjištěného skutkového stavu. Skutkové okolnosti zjištěné v daném správním řízení svědčily o nedodržení zásady transparentnosti.

80. Žalobci lze přisvědčit v tom (a rovněž žalovanému), že žádné ustanovení zákona neukládá zadavateli, resp. hodnotící komisi, aby při hodnocení nabídek podle celkové výše nabídkové ceny zveřejňovali i dílčí ceny uchazečů v protokolu o otevírání obálek. Avšak jak bylo odkazováno výše, nastává porušení zásady transparentnosti nezávisle na tom, zda bude prokázáno porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Pokud tedy zadavatel zjistil nesrovnalosti u nabídkové ceny, mohl transparentnost svého postupu posílit tím, že by toto své zjištění uvedl již v protokolu o otevírání obálek tak, jak to učinil ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek č.

2. To však nic nemění na posouzení rozhodné okolnosti, a to že byla zadavatelem hodnocena jiná nabídková cena vybraného uchazeče, než byla oznámena ostatním uchazečům při otevírání obálek.

81. Skutečnost, že se však mohli ostatní uchazeči dozvědět o nejasnosti v nabídkové ceně vybraného uchazeče až ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek č. 2 až několik měsíců po termínu otevírání obálek, způsobila, že nelze zcela vyloučit event. manipulaci s nabídkou vybraného uchazeče v mezidobí od otevírání obálek do vypracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídky č.

2. Uvedená okolnost totiž vzbuzuje pochybnosti o férovosti celého průběhu zadávacího řízení.

82. Účelem změny ust. § 71 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách bylo posílení transparentního průběhu zadávacího řízení a předejití jakékoliv manipulaci s údaji v nabídkách ze strany zadavatele i uchazečů. Z citovaného ustanovení totiž vyplývá pro zadavatele, resp. hodnotící komisi, povinnost sdělit při otevírání obálek přítomným uchazečům informace týkající se nabídkové ceny a údajů z nabídek. Z toho lze pro posuzovaný případ dovodit, že uchazeči přítomní u otevírání obálek byli seznámeni s celkovými nabídkovými cenami, které byly předmětem hodnocení nabídek, přičemž na tomto základě si udělali představu o pořadí nabídek. Pokud by pak následně bez vědomí ostatních uchazečů došlo ke změně celkové nabídkové ceny oproti ceně sdělené při otevírání obálek, mohli by se ostatní uchazeči domnívat, že došlo k neoprávněné manipulaci s nabídkami.

83. V nyní posuzované věci byli totiž uchazeči přítomni u otvírání obálek s nabídkami seznámeni s tím, že hodnota hodnotícího kritéria (celková nabídková cena zakázky) dosahuje u vybraného uchazeče výše 1 670 110,37 Kč bez DPH. Pokud posléze přijme zadavatel vysvětlení vybraného uchazeče ohledně nejasností v jeho nabídce a hodnotí celkovou nabídkovou cenu ve výši 1 670 341,37 Kč bez DPH, vzniká rozpor mezi údajem, o kterém zadavatel informoval uchazeče při otvírání obálek v souladu s § 71 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách, a mezi údajem, který hodnotil v rámci hodnotícího kritéria. Takový postup nesvědčí o transparentním průběhu zadávacího řízení.

84. V přezkoumávaném případě právě došlo k tomu, že vybraný uchazeč zaslal hodnotící komisi (zadavateli) na základě žádosti o vysvětlení nabídky ve vysvětlení, v němž informoval o tom, že výše celkové nabídkové ceny činí 1 670 341,37 Kč bez DPH a nikoliv původně uvedenou cenu (1 670 110,37 bez DPH), která byla přečtena při otvírání obálek, avšak byla nesprávná z důvodu početní chyby. Hodnotící komise poskytnuté vysvětlení vybraného uchazeče akceptovala a v rozporu s právní úpravou (na základě učiněných skutkových zjištění) jej nevyloučila z účasti v zadávacím řízení.

85. Obecně nelze připustit, aby v zadávacím řízení mohly být hodnoceny jiné hodnoty než ty, které byly čteny při otvírání obálek s nabídkami. Shora citovaným postupem zadavatel v dané věci umožnil změnu těchto hodnot, čímž byl do jisté míry zpochybněn účel institutu otvírání obálek. Smysl a účel otvírání obálek spočívá v zajištění transparentnosti zadávacího řízení, neboť součástí otvírání obálek je ve smyslu ust. § 71 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách čtení nabídkových cen a případných dalších hodnotících kritérií, přičemž otvírání obálek se mohou účastnit uchazeči o veřejnou zakázku (§ 71 odst. 8 cit. zák.). Tímto způsobem, zajišťujícím transparentnosti postupu a možnou kontrolu ze strany uchazečů, je omezena možnost manipulace s nabídkovou cenou, popř. dalšími hodnotícími kritérii po podání nabídek. Proto není možné připustit, jak bylo výše uvedeno, aby byly v zadávacím řízení hodnoceny jiné hodnoty, než ty, které byly účastníkům zadávacího řízení sděleny při otvírání obálek s nabídkami. Jelikož se v nyní posuzovaném případě toto stalo, byl zpochybněn institut otvírání obálek a především následný postup v zadávacím řízení, který nebyl v souladu se zásadou transparentnosti, protože mohl vyvolávat pochybnosti o manipulaci s nabídkou. Akceptací změny nabídkové ceny vybraného uchazeče až po otevření obálek s nabídkami vyvolává u ostatních uchazečů pochybnosti, pro které nelze s určitostí vyloučit možnost, že po otevření obálek s nabídkami došlo k manipulaci s nabídkou vybraného uchazeče. Taková situace rozhodně nesvědčí o dodržení transparentního postupu v souladu se zákonem.

86. Krajský soud se tedy ztotožnil se závěry správních orgánů v obou stupních, a sice v tom, že byla-li předmětem hodnocení jiná cena, než byla oznámena uchazečům při otvírání obálek, vzbuzuje toto jednání pochybnosti, které jsou dostatečné pro vyslovení závěru, že zadávací řízení u této veřejné zakázky neproběhlo v souladu se zásadou transparentnosti. Nelze v této souvislosti přisvědčit ani tvrzení žalobce, že v průběhu zadávacího řízení, konkrétně při otvírání obálek i po tomto úkonu, nedošlo k žádnému nestandardnímu postupu, v němž by mohla být spatřována netransparentnost. Ve shodě s předsedou Úřadu je třeba uvést, že minimálně jeden z uchazečů o veřejnou zakázku rozporoval správnost postupu zadavatele spojeného s otvíráním obálek a následným hodnocením jiné hodnoty nabídkové ceny (uchazeč ELEKTA, s.r.o. uplatnil dne 21. 3. 2014 u zadavatele námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky), z čehož vyplývá, že nebyl o standardním postupu zadavatele přesvědčen. Na tom nic nemění ani tvrzení žalobce, že se jednalo o neúspěšného uchazeče, tedy uchazeče druhého v pořadí, kteří z tohoto důvodu obvykle zpochybňují výsledky zadávacího řízení. Je zřejmé, že pokud by byl žalobce vyřazen ze zadávacího řízení, pak by v něm mohl zvítězit uchazeč, který byl druhý v pořadí.

87. V posuzovaném případě nebyla zachována celková cena uvedená v nabídce vybraného uchazeče a předmětem následného hodnocení byla jiná cena, než ta, která byla oznámena při otvírání obálek. To vzbuzuje pochybnosti, že šetřené zadávací řízení neproběhlo v souladu se zásadou transparentnosti. Přitom k porušení zásady transparentnosti může dojít i v případě, že k žádné manipulaci s nabídkou nedošlo (rozsudek NSS sp. zn. 7 Afs 31/2012). V posuzovaném případě bylo třeba vycházet ze zjištěného skutkového stavu, přitom shora citované skutkové okolnosti svědčily pro nedodržení zásady transparentnosti. Závěr správních orgánů o porušení zásady transparentnosti zadavatelem považuje soud za správný a v souladu se zákonem. Přitom nebylo relevantní, zda změna nabídkové ceny byla zásadní, nebo zda měla vliv na pořadí nabídek. Rozhodujícím bylo to, že došlo ke změně s vlivem na nabídkovou cenu. Vůbec nebylo podstatné, zda byla nabídková cena upravena jen v řádu několika stovek korun (zvýšením nebo snížením) oproti ceně hodnocené.

88. Nyní posuzovaný případ nelze považovat ve smyslu ust. § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách za zjevnou početní chybu, která by neměla vliv na nabídkovou cenu. Vybraným uchazečem provedená početní chyba v posuzované věci má vliv na celkovou výši nabídkové ceny. Chyba se vyskytla již při samotném stanovení celkové ceny ze strany vybraného uchazeče a hodnotící komise ji nemohla opravit nebo k ní nepřihlédnout ve smyslu posledně citovaného ustanovení zákona.

89. Žalobce nesouhlasil s tím, že měl být vybraný uchazeč vyřazen ze zadávacího řízení. Podle žalobce bylo možné nejasnosti v nabídce odstranit cestou vysvětlení ve smyslu ust. § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách a transparentnosti nemohla být porušena, neboť vše je řádně zachyceno v dokumentaci o veřejné zakázce.

90. K námitkám žalobce je třeba uvést, že zjištěné pochybení v nabídce vybraného uchazeče nebylo možné zhojit ani postupem podle ust. § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách.

91. K námitkám žalobce je třeba uvést, že zjištěné pochybení v nabídce vybraného uchazeče nebylo možné zhojit ani postupem podle ust. § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Není rozhodné posouzení, zda zadavatel měl či neměl požádat vybraného uchazeče o toto vysvětlení, nýbrž rozhodným bylo posouzení, zda může dojít k opravě početní chyby v případě, že bude změněna celková nabídková cena, která byla čtena při otvírání obálek, a která by měla být předmětem hodnocení.

92. V posuzované věci si zadavatel od vybraného uchazeče vyžádal podle ust. § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách vysvětlení nabídky, avšak z vysvětlení vyplynulo, že chyba při výpočtu nabídkové ceny měla vliv na celkovou nabídkovou cenu a nemůže tak být opravena postupem ve smyslu ust. § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, jehož důsledkem nemůže být změna ani doplnění nabídky. Zadavatel nebyl povinen po vysvětlení nabídky připustit opravu chybného údaje, avšak po zhodnocení konkrétních skutkových okolností měl vybraného uchazeče vyloučit ze zadávacího řízení za účelem dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení. V předmětné věci obsahovala nabídka vybraného uchazeče rozpor v nabídkové ceně, resp. nesplňovala požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny uvedený v zadávacích podmínkách, přičemž šlo o rozpor, který již nebylo možné napravit, a proto měl zadavatel vyřadit nabídku vybraného uchazeče dle § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.

93. V této souvislosti soud poukazuje na rozsudek NSS ze dne 16. 8. 2012, č. j. 8 Afs 50/2011 – 138, z něhož mj. vyplývá: „Pokud by hodnotící komise umožnila některému z uchazečů upravovat nebo měnit nabídku a ten by po zveřejnění nabídkové ceny po otevření obálek změnil svou nabídku s ohledem na zveřejněnou nabídkovou cenu, mohlo by se jednat o zásadní vadu výběrového řízení.“ I v této souvislosti lze správním orgánům přisvědčit v tom, že za daných skutkových okolností nebylo možné celkovou nabídkovou cenu po jejím zveřejnění při otvírání obálek dále upravovat.

94. Krajský soud považuje názor žalovaného i předsedy žalovaného, vyjádřený v napadených rozhodnutích, za správný, neboť nabídka nevyhověla zadávacím podmínkám a nejasnosti v nabídce nebylo možné odstranit cestou vysvětlení nabídky, přitom akceptací tohoto vysvětlení se zadavatel dostal do rozporu se zásadou transparentnosti.

95. K posílení prvku transparentnosti nemohlo dojít tím, že by zadavatel tři měsíce po termínu otvírání obálek uvedl v dokumentech přístupných uchazečům o veřejnou zakázku podrobnosti svého postupu. Při otvírání obálek totiž byl v přítomnosti ostatních uchazečů přečten určitý údaj, přičemž již nebylo možné vyloučením pochybností o řádném průběhu řízení prokázat, zda byla změna údaje oprávněna či nikoliv.

96. Zadávací řízení je záměrně konstruováno jako vysoce formalizovaný proces, kde i jen formální pochybení zadavatele nebo některého uchazeče vyvolává pro něj negativní následky (viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 50/2010).

97. Na základě výše uvedeného soud konstatuje, že v posuzované věci zadavatel nedodržel postup uvedený v ust. § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 cit. zák. tím, že vychází k posouzení nabídek nevyřadil nabídku vybraného uchazeče, ačkoliv uvedená nabídka obsahuje rozpor v nabídkové ceně a tím nesplňuje požadavek zadavatele na zpracování nabídkové ceny uvedený v zadávacích podmínkách.

98. Vliv chyby při výpočtu nabídkové ceny na celkovou nabídkovou cenu byl Krajským soudem v Brně rovněž posuzován v jeho rozsudku ze dne 29. 8. 2017, č. j. 29 Af 54/2015 – 431. V tomto rozsudku bylo mj. uvedeno: „Žalobce se tudíž dopustil chyby v počtech spočívající v jiném způsobu zaokrouhlení, přičemž tato chyba objektivně měla vliv na nabídkovou cenu ve smyslu § 76 odst. 1 zákona, neboť žalobce zaslal dodavateli vysvětlení, v jehož rámci „opravil“ celkovou nabídkovou cenu veřejné zakázky (původní částku 22 678 127 Kč bez DPH obsaženou v nabídce a přečtenou při otvírání obálek upravil na částku 22 677 269 Kč bez DPH). Ve věci je přitom podstatné, že hodnotící komise mohla až na základě údajů poskytnutých žalobcem v rámci písemných vysvětlení být schopna určit skutečnou celkovou nabídkovou cenu. Žalobce tak svou nabídku doplnil o údaje, jež její původní verze neobsahovala a bez nichž byla nejednoznačná. Soud se tak ztotožnil se závěrem předsedy Úřadu, že pokud zadavatel bez doplnění dalších informací uchazečem nemůže jen z provedené nabídky vědět, kterou z nabídkových cen nabídka skutečně obsahuje, musí být taková nabídka vyřazena. Po otevření obálek s nabídkami již totiž nikdy nelze s jistotou říct, že uchazečem doplněnou cenu nabídku skutečně obsahovala. Jak k tomu ostatně uvedl NSS v rozsudku ze dne 17. 8. 2017, č. j. 9 As 189/2016 – 32, připuštění možnosti provádět početní opravy v položkových rozpočtech s vlivem na celkovou nabídkovou cenu by znamenalo připustit možnost i záměrně dělat chyby v položkových rozpočtech, kdy podle vývoje zadávacího řízení by uchazeč zvolil to vysvětlení, které by mu v danou chvíli bylo ku prospěchu. Takový postup by nebyl v souladu se zásadou transparentnosti.“

99. V posledně citovaném rozsudku krajský soud dále uvedl: „Na uvedeném ničeho nemění ani tvrzení žalobce, že jím uplatněné nabídkové ceny by i přes vady musely být hodnoceny jako nejvýhodnější. Je-li nabídková cena nejednoznačná nebo je-li posléze nepřípustně měněna, jedná se o nabídku netransparentní, jež musí být dle § 76 zákona o veřejných zakázkách vyřazena.“

100. Posledně citovaný rozsudek krajského soudu mj. odkazoval na rozsudek NSS ze dne 14. 1. 2015, č. j. 10 As 202/2014 – 42. I z tohoto rozsudku NSS vyplývá, že hodnotící komise není povinna ani oprávněna přihlížet k jakýmkoliv opravám a doplněním nabídek podaných uchazečem. Tento závěr se především uplatní pro opravy a doplňování nabídek, jimiž by nabídka byla fakticky měněna. Ačkoliv NSS v odkazované věci závěrem dovodil, že nabídková cena nebyla změněna, vyjádřil se i ke správnosti či úplnosti zadávacích podmínek, které mohou ovlivnit postup uchazeče. V této souvislosti uvedl: „Pokud uchazeč v tomto smyslu plně odpovídá za svou nabídku, zadavatel stejnou mírou odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek. V krycím listu nabídky byly v jednotlivých sloupcích uvedeny dílčí částky za jednotlivé druhy služeb, a to vždy za časové období jednoho roku. Není tak s podivem, že se někteří uchazeči, tak jako v tomto případě žalobkyně, mohli domnívat, že poslední sloupek bude představovat součet všech těchto dílčích položek kalkulovaných za rok. Za daných skutkových okolností proto nelze než přisvědčit krajskému soudu, že zadávací podmínky mohly být vyloženy několika způsoby, aniž by vzbuzovaly pochybnosti o správnosti té které z nich. Z předložených spisů též vyplývá, že i jiný uchazeč vyplnil krycí list způsobem sledujícím stejnou logiku, jakou vnímala znění sloupců žalobkyně v řádku „Celkem paušální ceny bez DPH/4 roky“ uvedl celkovou cenu za jeden rok. Na rozdíl od žalobkyně, do zcela jiného řádku než zamýšlel zadavatel, uvedl též celkovou cenu za 4 roky. I tato skutečnost dokazuje, že formální označení názvů, sloupců krycího listu, který je součástí zadávacích podmínek, nebylo jednoznačné. Takové pochybení zadavatele však nelze přičítat k tíži uchazečů.“

101. Posledně odkazovaný rozsudek NSS rozhodl o připuštění úpravy cenové nabídky na základě nejednoznačných zadávacích podmínek, když dovodil, že takové pochybení zadavatele nelze přičítat k tíži uchazečů (o takový případ se v nyní posuzované věci nejednalo). V závěru rozsudku ještě NSS konstatoval: „nabídková cena žalobkyně nebyla změněna, veškeré dokumenty jsou naprosto konzistentní, operují stále se stejnou cifrou. S ohledem na konkréta věci je jednoznačné, že vysvětlením nebyla nabídka v žádném případě jakkoliv modifikována. Pochybení žalobkyně spočívalo pouze v tom, že nedošlo k výpočtu celkové ceny vynásobením příslušným počtem let doby plnění veřejné zakázky.“ Z uvedeného závěru NSS vyplývá důraz na to, aby nabídková cena nebyla jakkoliv vysvětlením měněna či modifikována. To se však v nyní posuzované věci stalo a po provedeném vysvětlení vybraným uchazečem hodnotila hodnotící komise jinou cenu, než která byla oznámena uchazečům při otevírání nabídek. Taková změna nabídky, zvláště jde-li o hlavní kritérium celkové ceny, je i v kontextu posledně citovaného rozsudku NSS nepřijatelná.

102. Rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, č.j. 62 Af 50/2010-104, vyplývá, že „hodnotící komise není povinna a ani oprávněna přihlížet k jakýmkoliv opravám a doplněním nabídek podaným uchazečem z jeho vlastní iniciativy po lhůtě pro podání nabídek. Tento závěr se sice uplatní zásadně a platí bezezbytku pro opravy a doplňování nabídek, jimiž by nabídka byla fakticky měněna, skutkové okolnosti právě posuzované věci však ukazují, že formalistická a mechanická aplikace takového zákazu jako absolutního není vždy na místě. Ve věci právě projednávané nejde o žádnou početní chybu (danou kombinací několika hodnot), neboť uvedená hodnota není výsledkem chybného počítání, nýbrž jde o překlep …“ Z posledně citovaného rozhodnutí krajského soudu vyplývá, že změna nabídky ve smyslu opravy početní chyby je nepřípustná. Vždy ovšem závisí na zjištěných skutkových okolnostech. Ve věci nešlo o početní chybu, protože řešená hodnota nebyla výsledkem chybného počítání, nýbrž šlo o překlep, jak zdůraznil soud, a řízení v uvedené věci probíhalo o skutkově odlišné věci, než jak je tomu v nyní projednávané věci.

103. V této souvislosti soud zdůrazňuje, že naopak v nyní posuzované věci se o změnu nabídkové ceny jednalo, protože hodnota celkové nabídkové ceny ve výši obsažené v podaném vysvětlení uchazečem, byla v jiné hodnotě, než jaká byla čtena při otevírání obálek, přičemž nebyla v původně podané nabídce nikde uvedena.

104. Postup podle § 76 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách mohla hodnotící komise v dané věci využít, avšak následně nemělo dojít k akceptaci změny nabídkové ceny, protože takový postup nebyl transparentní a neodpovídal zákonu o veřejných zakázkách.

105. Nyní posuzovaná věc se liší od žalobcem odkazovaných soudních rozhodnutí právě tím, že šlo o početní chybu, když součet položek neodpovídal celkové nabídkové ceně, uvedené také na krycím listu nabídky. Jak již bylo shora uvedeno, rozhodnutí Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 29 Af 74/2012 anebo rozhodnutí NSS pod sp. zn. 10 As 202/2014, konstatovala neporušení zásady transparentnosti. Odkazovaná rozhodnutí však řešila skutkově odlišný případ, kdy žalobce se nedopustil chyby početní, ale chyby při výkladu položky krycího listu nabídkové ceny. Vzhledem k nejednoznačným zadávacím podmínkám došlo k nepochopení a špatnému vyplnění formulářové tabulky. Zadání totiž mohlo být chápáno jako cena za 4 roky, ale i jako cena za 1 rok. Uchazeč tedy nemohl být ze zadávacího řízení vyloučen, když důvodem mělo být nejasně formulované znění zadávací dokumentace.

106. Bezúčelné byly rovněž odkazy žalobce na dodržování správní praxe a některá rozhodnutí Úřadu. Jednalo se o skutkově odlišné případy. Předseda Úřadu se již s těmito námitkami žalobce řádně vypořádal v napadeném rozhodnutí. Učinil tak přezkoumatelným způsobem, a proto lze na tyto pasáže jeho odůvodnění odkázat. Věc řešená rozhodnutím Úřadu ze dne 2. 2. 2010, č.j ÚOHS-S 324/2009/VZ-131/2010/510/HOd, se odlišovala tím, že v ní došlo k jinému vyplnění příslušných oken krycího listu a k uvedení jedné položky bez a jiné včetně DPH, přičemž výše nabízených cen byla nesporně zjistitelná z nájemní smlouvy. Nedošlo ale chybnému uvedení celkové nabídkové ceny (jak tomu bylo v nyní přezkoumávaném zadávacím řízení) a k přečtení jiné celkové nabídkové ceny při otevírání obálek. Podstatným rozdílem bylo i to, že nejasnost u nabídkové ceny zde byla zjištěna již při čtení číselných hodnot při otevírání obálek a zjištěné nejasnosti byly uvedeny v protokolu o otevírání obálek s nabídkami. To přispělo k zachování transparentnosti zadávacího řízení.

107. Odlišný byl rovněž případ řešený Úřadem v rozhodnutí ze dne 19. 7. 2013, č.j. ÚOHS- S356/2013/VZ-13648/2013/514/JNv. Žalobce v žalobním řízení nenamítal ničeho nového oproti námitkám uplatněným ve správním řízení, s nimiž se Úřad i jeho předseda ve svých rozhodnutích řádně vypořádali. Pro stručnost lze na odůvodnění napadeného rozhodnutí v tomto směru odkázat. Předseda Úřadu v souvislosti s touto námitkou ve svém rozhodnutí konstatoval, že prvostupňové a druhostupňové správní řízení tvoří jeden celek, a proto v souladu se zásadou hospodárnosti vypořádal předmětnou námitku, s níž se nevypořádal Úřad. Správnosti takového postupu musí krajský soud přisvědčit. Mimo uvedené pak lze doplnit, že odkazované závěry správního řízení opět nelze na nyní přezkoumávaný případ aplikovat. Jednalo se totiž o nejasnosti ve struktuře nabídkové ceny, která byla způsobena zaokrouhlováním tabulkového editoru. Celková nabídková cena byla nezměněna a nedošlo ani ke změnám cen položek výkazů výměr. Naproti tomu v nyní posuzované věci nesplňovala nabídka vybraného uchazeče požadavek zadavatele uvedený v zadávacích podmínkách na stanovení celkové nabídkové ceny jako součtu jednotlivých cen za předpokládaný počet kusů lancet, bezpečnostních lancet, testovacích proužků pro glukometry a za požadovaný počet glukometrů. Zadavatel byl proto povinen dle § 76 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách vybraného uchazeče vyřadit. Vliv chyby v nabídku na nabídkovou cenu byl nepochybný a následné kroky zadavatele měly vliv na nedodržení zásady transparentnosti.

108. Přirovnání žalobce k tomu, že sám zákon předvídá situaci, kdy je hodnocena jiná cena, než byla čtena při otevírání obálek (zadávací řízení podle § 101 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách) nemůže obstát, neboť v citovaném ustanovení jde o legitimní úpravu, kterou předpokládá sám zákon. Uvedenou situaci ani nelze přirovnávat k nyní posuzované věci. Rozdíl spočívá v tom, že zbylí dodavatelé si mohou postupem podle citovaného ustanovení jednoduše vypočítat výši nabídkové ceny, která bude u dodavatelů rozhodná pro hodnocení nabídek, když sníží výši nabídkové ceny čtenou při otevírání obálek o 15%. Zadavatelem uhrazená cena za předmět plnění pak odpovídá ceně uvedené v nabídce a čtené při otevírání obálek.

109. Pokud jde o žalobcem odkazované protokoly, z nichž by měl být seznatelný průběh celého zadávacího řízení, pak k tomu soud uvádí, že vyhotovování takových protokolů nejsou přítomni uchazeči o veřejnou zakázku, kteří jsou jinak přítomni otevírání obálek s nabídkami. Naproti tomu účelem zavedení povinnosti přečíst údaje při otevírání obálek, které mají být předmětem hodnocení, bylo manipulativním či netransparentním situacím předcházet. Pokud jde o obsah protokolu o otevírání obálek, pak v nich nebyly uvedeny jednotlivé hodnoty nabízené uchazeči. Žádné zákonné ustanovení totiž neukládá hodnotící komisi, aby při hodnocení nabídek podle celkové výše nabídkové ceny uveřejňovala i dílčí nebo jednotkové ceny uchazečů v protokolu o otevírání obálek.

110. V nyní posuzované věci hodnotící komise zjistila pochybení u nabídkové ceny vybraného uchazeče až po otvírání obálek, proto ani zjištěné nesrovnalosti nebyly v původním protokolu o otvírání obálek uvedeny.

111. Soud závěrem konstatuje, že předseda Úřadu se vyjádřil ke všem rozhodným okolnostem a námitkám žalobce, které také přezkoumatelným způsobem vypořádal. Ve věci nebyl porušen § 2 a § 3 správního řádu. Byla učiněna úplná skutková zjištění a správné právní posouzení věci.

VI. Závěr a náklady řízení

112. Soud tedy shledal námitky žalobce neopodstatněnými, jelikož v řízení nevyšly najevo ani žádné vady, k nimž musí soud přihlížet z úřední povinnosti, zamítl žalobu jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s.ř.s.

113. O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle § 60 odst. 1 s.ř.s., a to podle úspěchu ve věci. Žalobce ve věci úspěch neměl (žaloba byla jako nedůvodná zamítnuta), a nemá proto právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu, kterému by jinak jakožto úspěšnému účastníku řízení právo na náhradu nákladů řízení příslušeno, náklady řízení nad rámec jeho běžné administrativní činnosti nevznikly.

Poučení