29 Af 11/2024–55

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Mariana Kokeše a Martina Kopy, ve věci žalobce: ROBSTAV k.s., IČ: 27430774 sídlem Mezi vodami 205/29, Modřany, 143 00 Praha 4 zastoupený advokátem Mgr. Liborem Zbořilem vykonávajícím advokacii jako společník ARROWS, advokátní kancelář sídlem Praha 5, Smíchov, Plzeňská 3350/18, PSČ 150 00 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 12. 2023, č. j. ÚOHS–49969/2023/161, sp. zn. ÚOHS–R0146/2023/VZ takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se nepřiznává právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Rozhodnutím ze dne 18. 12. 2023, sp. zn. ÚOHS–R0146/2023/VZ, č. j. ÚOHS–49969/2023/161 (dále jen „napadené rozhodnutí“), předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda“) zamítl rozklad navrhovatele (žalobce) proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „žalovaný“) ze dne 3. 10. 2023, č. j. ÚOHS–37588/2023/500 (dále jen „rozhodnutí žalovaného“), vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS–S0507/2023/VZ, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Jihočeský kraj, IČO 70890650 (dále jen „zadavatel“), v zadávacím řízení vztahujícímu se k části E „okres Prachatice“ veřejné zakázky „Oprava a modernizace komunikací SFDI 2023“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávaném v nadlimitním režimu a v otevřeném řízení, zahájeném dne 5. 4. 2023 (dále jen „zadávací řízení“).

2. Žalobce byl ze zadávacího řízení vyloučen z důvodu dle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), tedy pro nesplnění zadávacích podmínek a neobjasnění, příp. nedoložení údajů a dokladů na základě žádosti podle § 46 ZZVZ.

II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě

3. Ve včas podané žalobě (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s. ř. s.“), splňující též ostatní podmínky řízení (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.), žalobce navrhuje, aby krajský soud napadené rozhodnutí předsedy žalovaného zrušil.

4. Při zastavení správního řízení v konkrétní části návrhu nebylo postupováno v souladu se zákonem. Žalobce nenamítal, že se zadavatel dopustil nerovného zacházení při posuzování splnění podmínek účasti, pouze uvedl, že pakliže zadavatel nedodržel povinnost postupovat vůči stejným vadám stejně, bude se jednat o porušení zásady rovného přístupu. Ze strany žalobce se jednalo toliko o konstatování povinnosti zadavatele. K tomuto odkazuje na závěry Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) v rozsudku ze dne 16. 9. 2022 č. j. 9 Afs 80/2022–46 a rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 6. 2016, č. j. 30 Af 66/2014–40.

5. Žalobce byl vyloučen ze zadávacího řízení neoprávněně, v rozporu se zásadou transparentnosti. Žádost o objasnění nabídky podle § 46 odst. 1 ZZVZ (dále jen „žádost o objasnění“) byla nedostatečná, nejednoznačná a absentoval v ní popis konkrétních pochybností zadavatele. Žalobce odkazuje na rozhodnutí žalovaného ze dne 11. 1. 2013 č. j. ÚOHS–S383/2012/VZ–702/2013/512/ABr. To se sice týkalo žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, ale žalobce věcné a přesvědčující zdůvodnění mohl podat pouze tehdy, pokud byly známy konkrétní pochybnosti zadavatele. Argumentaci a pochybnosti zadavatele se žalobce dozvěděl až z rozhodnutí o vyloučení, případně z rozhodnutí o odmítnutí námitek. Žalobce byl schopen učinit opatření, aby požadavky dle technické normy „Technické kvalitativní podmínky staveb pozemních komunikací“, schválenou Ministerstvem dopravy ČR, konkrétně kapitolou 7 nazvanou Hutněné asfaltové vrstvy (dále jen „TKP 7“) dodržel. Tento zástupný problém zadavatel pouze účelově využil, aby žalobce vyloučil ze zadávacího řízení. Z žádosti o objasnění neplyne, jak má být pochybnost odstraněna. Žalovaný dospěl k závěrům, které z žádosti o objasnění nevyplývají. Žádost o objasnění byla vágní, neurčitá a účelová (rezignace zadavatele požadovat další vysvětlení). V rámci ostatních částí veřejné zakázky, ve kterých žalobce uspěl a uzavřel smlouvu, zadavatel pochybnostmi o dodržení dob přepravy asfaltových směsí jaksi netrpěl.

6. Zadavatel měl být veden snahou získat plnění ekonomicky nejvýhodněji a měl využít možnosti opakovaného vyzvání žalobce k objasnění jeho nabídky. Je podezřelé, že u části E – okres Prachatice, činí rozdíl mezi nejnižší nabídkovou cenou žalobce a cenou druhého účastníka téměř 30 % (cca 27,5 mil Kč bez DPH). Jednotlivé kroky zadavatele vzbuzují pochyby o pravých důvodech s odkazem na rozsudek NSS ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010–159. To měly správní orgány vzít v potaz. To vzbuzuje pochyby, zda účastníci v části E neuzavřeli zakázanou dohodu.

7. Žalobce důvod vedoucí k jeho vyloučení považuje za zástupný a vykonstruovaný problém. V rámci plnění veřejné zakázky by neexistoval, protože by byl schopen učinit opatření, aby požadavky dle TKP 7 dodržel. Pokud by žalobci byly pochybnosti zadavatele známy již při odpovědi na dotaz, byl by schopen připravit opatření a doklady, které by pochybnosti zadavatele rozptýlily.

III. Vyjádření žalovaného

8. Žalovaný navrhl, aby krajský soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. Žalobní námitky jsou v zásadě totožné jako v rámci rozkladu proti rozhodnutí žalovaného. Námitky žalobce jsou tak dostatečně vypořádány a na tato rozhodnutí žalovaný odkazuje. V žalobě zmíněné srovnávací úvahy žalobce týkající se jiných částí zadávacího řízení nebyly obsahem námitek žalobce ani návrhu, tudíž ani předmětem správního řízení.

9. Žalobce námitku vznesl, žalovaný se s ní vypořádal. Žalobce část námitek nevznesl řádně a včas vůči zadavateli, žalovanému musel správní řízení zastavit. Postup, kdy z procesní opatrnosti bylo vyhodnoceno určité tvrzení navrhovatele jako námitka, aproboval ve svém rozhodnutí Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 26. 3. 2024 č. j. 31 Af 12/2022–114.

10. Žalovaný důkladně odůvodnil a vyvrátil v zásadě stejné námitky žalobce, jež vznáší i v žalobě. Žádost dle § 46 zákona je dostatečně konkrétní, jednoznačná a postup zadavatele souladný se zásadou transparentnosti. Ohledně argumentace žalobce ve věci obsahových požadavků na žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v rozhodnutí č. j. ÚOHS–S383/2012/VZ–702/2013/512/ABr, odkazuje žalovaný na osvětlení rozdílů mezi žádostí o objasnění a žádostí o zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Obsah žádosti o objasnění byl určitý, srozumitelný a nevykazoval známky netransparentního postupu. Opakované vyzvání je možnost, ne povinnost.

11. Žalovaný nesouhlasí s tím, že napadené rozhodnutí nezohlednilo úvahy o rozdílech mezi nabídkovými cenami. Žalobce nedoložil relevantní argumenty nebo podklady. Realizace části E se lokací vymyká běžným podmínkám silniční sítě. Srovnání nabídkových cen nemohlo jakkoli ovlivnit posouzení, zda by žalobce byl či nebyl schopen splnit požadavky technické normy TKP 7. V zadavatelově postupu nebyly shledány prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným či nepřehledným.

IV. Posouzení věci soudem

12. Krajský soud, za splnění podmínek dle § 51 odst. 1 s. ř. s. bez nařízení jednání, přezkoumal v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2 s. ř. s.) napadené rozhodnutí předsedy žalovaného, jakož i rozhodnutí správního orgánu prvního stupně (žalovaného), včetně řízení předcházející jejich vydání, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná (§ 78 odst. 7 s. ř. s.).

13. Předmětem sporu v posuzované věci je, zda k vyloučení žalobce došlo oprávněně a zda ze strany zadavatele došlo k porušení zásady transparentnosti.

14. Soud při meritorním posouzení důvodnosti žaloby vyšel zejména z následující právní úpravy.

15. Podle § 6 odst. 1 ZZVZ musí zadavatel při postupu podle ZZVZ dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Podle odst. 2 musí ve vztahu k dodavatelům zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

16. Podle § 46 odst. 1 ZZVZ může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

17. Podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) může zadavatel vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení a) nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil, b) nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46.

18. Podle § 241 odst. 1 ZZVZ může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (…). Podle odst. 2 písm. a) námitky podle odstavce 1 se podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek; námitky však nelze podat proti postupu podle § 109 odst. 3.

19. Podle § 257 písm. h) ZZVZ Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky (…).

20. Předně soud považuje za důležité uvést, že žalobní námitky se v mnohém neliší od námitek uplatněných žalobcem v rozkladu. Jak Nejvyšší správní soud setrvale judikuje, v žalobě je třeba odlišovat uplatněné žalobní námitky a jednotlivé dílčí argumenty na jejich podporu. Správní soud má povinnost vypořádat se přezkoumatelným způsobem se všemi uplatněnými žalobními námitkami, což ale neznamená, že musí nutně reagovat na každý dílčí argument či tvrzení žalobce (viz rozsudek ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012–54). Odkáže–li soud v případě shody mezi svým názorem a odůvodněním žalobou napadeného rozhodnutí na toto odůvodnění, jde o běžnou a možnou praxi, neboť není smyslem soudního přezkumu opakovat již dříve vyřčené (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2007, č. j. 8 Afs 75/2005–130, č. 1350/2007 Sb. NSS).

21. Ze správního spisu soud zjistil, že veřejná zakázka Oprava a modernizace komunikací SFDI 2023 byla rozdělena na 7 částí: Část A – okres České Budějovice, Část B – okres Český Krumlov, Část C – okres Jindřichův Hradec, Část D – okres Písek, Část E – okres Prachatice, Část F – okres Strakonice a Část G – okres Tábor. Žalobce byl dle zadávacích podmínek oprávněn podat nabídku na jednu, několik nebo na všechny části veřejné zakázky. Ve lhůtě pro podání nabídek podal žalobce mj. nabídku do části E veřejné zakázky s nabídkovou cenou ve výši 54 648 235,79 Kč bez DPH a podle kritérií hodnocení nabídek uvedených v čl. 14 zadávací dokumentace tak podal nabídku s nejnižší nabídkovou cenou.

22. Žalobce od zadavatele obdržel žádost ze dne 14. 6. 2023, č. j. KUJCK 76525/2023 o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny a o doložení informací, resp. dokladů (žádost o objasnění), ze kterých bude jednoznačně vyplývat, že navrhovatel bude schopen dodržet předepsanou dobu dopravy asfaltových směsí z obalovny do místa stavby v souladu s technickou normou Technické kvalitativní podmínky staveb pozemních komunikací, kapitolou 7 Hutněné asfaltové vrstvy (TKP 7). Žalobce zadavateli v přípise nazvaném Písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 22. 6. 2023 (dále jen „Zdůvodnění žalobce“) doručil zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny a poskytl mu informace související s dobou dopravy asfaltových směsí. Zadavatel informace uvedené neakceptoval a pro nesplnění zadávacích podmínek a neobjasnění, resp. nedoložení údajů a dokladů na základě žádosti o objasnění žalobce vyloučil z účasti v zadávacím řízení (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Rozhodnutím ze dne 31. 7. 2023 zadavatel odmítl námitky žalobce. K námitce proti údajnému nerovnému zacházení ze strany zadavatele s účastníky zadávacího řízení 23. Žalobce nesouhlasí s právním posouzením v procesně předcházejícím rozhodnutí, na základě kterého bylo výrokem I rozhodnuto o zastavení správního řízení v konkrétní části návrhu. Argumentace žalobce nebyla námitkou, jednalo se toliko o konstatování povinnosti zadavatele. K tomuto žalobce odkazuje na rozsudky NSS ze dne 16. 9. 2022 č. j. 9 Afs 80/2022–46 a Krajského soudu v Brně ze dne 2. 6. 2016, č. j. 30 Af 66/2014–40. Žalobce netvrdil, že zadavatel porušil zásadu rovného zacházení, pouze uvedl, že pakliže zadavatel nedodržel povinnost postupovat vůči stejným vadám stejně, bude se jednat o porušení zásady rovného přístupu. Jelikož se nejedná o námitku proti údajnému nerovnému zacházení, tak pokud v této části návrhu správní řízení bylo zastaveno podle § 257 písm. h) zákona, nebylo postupováno v souladu se zákonem.

24. Rozsudky citované žalobcem se týkají rovného zacházení, ovšem soud shodně se správními orgány nespatřuje v postupu zadavatele rozdílnost vůči jednotlivým uchazečům v nabídkovém řízení (k tomuto viz dále).

25. Žalovaný z procesní opatrnosti vyhodnotil tvrzení žalobce o údajném nerovném zacházení jako námitku. Tento postup je v souladu se zákonem a nezasahuje do práv žalobce. Cílem bylo předejít situaci, kdy by žalobce po neúspěchu v řízení o opravném prostředku zpětně interpretoval některá tvrzení jako samostatné námitky. Tím by mohl namítat, že rozhodnutí žalovaného je nepřezkoumatelné.

26. Soud k tomuto uvádí, že tedy takový postup, kdy je z procesní opatrnosti tvrzení vyhodnoceno jako námitka – s cílem předejít případné jeho pozdější rozdílné interpretaci a možnosti namítat nepřezkoumatelnost rozhodnutí – byl aprobován rozsudkem zdejšího soudu ze dne 26. 3. 2024 č. j. 31 Af 12/2022–114, a to včetně procesního postupu vyčlenění části návrhu a zastavení řízení v takové části. Závěry tohoto rozsudku potvrdil i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 30. 9. 2024, č. j. 9 As 131/2024–42.

27. Údajné tvrzení tedy bylo řádně vyhodnoceno jako námitka. Lze se ztotožnit s názorem předsedy, že ať už navrhovatel myslel tuto svoji námitku v obecné či konkrétní rovině, podstatné je, že tuto námitku vznesl. Žalovaný se jí tak musel v napadeném rozhodnutí zabývat. Jak předseda konstatoval ve svém rozhodnutí, dle žalobce by žalovaný měl i v případě zastavení správního řízení skutečnosti uvedené v rozkladu posoudit jako podnět k zahájení správního řízení z moci úřední. Touto úvahou tak vlastně potvrzuje, že jeho námitka týkající se povinnosti postupovat vůči stejným vadám stejně vůči všem ostatním účastníkům zadávacího řízení je relevantní a má být věcně posouzena, tedy že byla skutečně v návrhu vznesena.

28. Stran skutečnosti, o níž žalovaný zastavil řízení, lze dále uvést, že jak dle ustálené judikatury platí, podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je podmíněno předchozím podáním řádných námitek ve stejné věci; zároveň platí, že podání námitek je nutno posuzovat nikoli pouze formálně, ale především materiálně. To v praxi znamená, že pokud uchazeč určité pochybení zadavateli nevytýkal již v námitkách proti jeho úkonu či rozhodnutí, nemůže tak již relevantně a úspěšně učinit v návrhu na zahájení správního řízení. Při vědomí této obdoby koncentrační zásady platí, že obsah návrhu na zahájení řízení o přezkumu úkonů zadavatele je determinován obsahem podaných námitek a že uchazeč nemůže návrhem úspěšně brojit proti něčemu, co zadavateli v námitkách nevytkl (srov. rozsudky NSS ze dne 30. 9. 2024, č. j. 9 As 131/2024–42, ze dne 20. 5. 2014, č. j. 2 Afs 23/2013–39).

29. Poté, co žalovaný identifikoval jednotlivé námitky, musel posoudit, zda byly splněny podmínky pro jejich věcné projednání. Klíčovou podmínkou je, aby žalobce před podáním návrhu podal zadavateli námitky řádně a včas podle § 241 a násl. ZZVZ. Řádnost a včasnost námitek se posuzují zejména podle jejich obsahu a dodržení lhůty pro jejich podání. Pokud návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, je žalovaný povinen řízení podle § 257 písm. h) ZZVZ zastavit.

30. Poněvadž žalobce tuto námitku neuplatnil již v námitkách navrhovatele vůči zadavateli v souladu s § 241 a § 242 ZZVZ, žalovanému v této části návrhu nezbylo než v souladu se zákonem dle § 257 písm. h) ZZVZ správní řízení zastavit. Námitku žalobce tak neshledal soud důvodnou. K námitkám stran neoprávněného vyloučení a nedostatečnosti žádosti o objasnění 31. Žalobce nesouhlasí s právním posouzením, že byl vyloučen dle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ z účasti v zadávacím řízení oprávněně. Zadavatel žalobce vyloučil v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť žádost o objasnění byla nedostatečná a nejednoznačná a absentoval v ní popis konkrétních pochybností zadavatele.

32. Krajský soud má shodně se žalovaným za to, že odůvodnění je dostatečné. Jak předseda žalovaného ve svém rozhodnutí správně uvedl, zákon nekonkretizuje náležitosti žádosti podle § 46 a ani nepropojuje obsahové náležitosti žádosti o objasnění nebo doplnění s žádostí podle § 113 ZZVZ. Základním účelem ustanovení § 46 ZZVZ je poskytnout zadavateli nástroj, jenž mu umožní posoudit soulad nabídky se zadávacími podmínkami a zákonem v situaci, kdy zadavateli vznikly o nabídce určité pochybnosti. Objasnění nemůže vést k věcné změně nabídky.

33. Předseda žalovaného rovněž zdůraznil, že je možné požadovat doplnění dalších informací (např. dokladů), které mohou vysvětlit původně nejasný obsah nabídky. To je možné v případech, kdy nabídka některé zadavatelem požadované informace neobsahuje. Měla by být totiž poskytnuta možnost napravit pochybení dodavatele při přípravě nabídky v případech, kdy to nenarušuje průběh zadávacího řízení a není v rozporu se zásadami transparentnosti a rovného zacházení.

34. S ohledem na uvedené se soud ztotožňuje s názorem předsedy, že postup podle § 46 ZZVZ je formulován toliko jako oprávnění, nikoliv povinnost zadavatele a lze jej uplatnit na všechny účastníky zadávacího řízení. Postup zadavatele, který daného postupu nevyužije a účastníka zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek vyloučí, nelze proto považovat za rozporný se ZZVZ (viz § 46 v Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022). Předseda též uvedl, že v rozhodnutích žalovaného bylo již v minulosti vyloženo, že postup podle § 46 zákona nemusí být vůči všem účastníkům zadávacího řízení zcela identický, neboť tito se nemusí nacházet ve srovnatelných situacích, tudíž zásadu rovného zacházení ani při postupu dle § 46 zákona není možné aplikovat zcela mechanicky, naopak, je nezbytné vždy detailně posuzovat konkrétní skutkové okolnosti. S tímto se zdejší soud ztotožňuje. Nebylo by totiž použití takovéto žádosti vůči všem logické, pokud by nejasnost stran dopravy byla zjištěna toliko u žalobce. Právě pro takové situace slouží žádost o objasnění.

35. Z obsahu předmětné žádosti je patrné, v které části nabídky žalobce vznikly zadavateli pochybnosti, pokud požadoval doložení informací a/nebo dokladů, z nichž bude nesporně vyplývat, že žalobce bude schopen při realizaci díla dodržet předepsanou dobu dopravy asfaltových směsí z obalovny do místa stavby, a to v souladu s technickou normou TPK 7. Zadavatelem bylo upřesněno, že požaduje doložit konkrétní doklady, ne pouze obecné ujištění formou prohlášení. Ze žádosti o objasnění bylo tedy bezpochyby možné dovodit, jaké konkrétní pochybnosti zadavatel po žalobci požadoval rozptýlit, že tyto měly být rozptýleny věcně, ne pouze formálně prohlášením. Zvolený způsob doložení požadovaných informací byl na volném uvážení žalobce.

36. Žalobce odkazuje na rozhodnutí žalovaného (ze dne 11. 1. 2013 č. j. ÚOHS–S383/2012/VZ–702/2013/512/ABr) týkající se žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Dle žalobce se obdobný princip měl uplatnit i v jeho případě, neboť přesvědčující zdůvodnění může podat pouze, pokud mu byly známy konkrétní pochybnosti zadavatele.

37. Soud stran této námitky souhlasí s tvrzením předsedy žalovaného, že ustanovení § 46 ZZVZ má zčásti odlišný charakter, než výzva dle § 113 ZZVZ. Ta je svým charakterem specializovanou výzvou dle § 46 zákona. Dle § 113 uvedeného zákona je zadavatel povinen provést posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vždy, a pokud ji identifikuje, je povinen účastníka zadávacího řízení vyzvat k jejímu zdůvodnění. V § 113 jsou stanoveny specifické požadavky na zadavatele i na účastníky, které jsou odlišné od žádosti dle § 46. Žalovaný tak správně uvedl, že se úprava obsažená v § 113 nevztahuje na všechny výzvy učiněné dle § 46, což je patrné již ze vztahu obecnější úpravy dle § 46 a speciální úpravy dle § 113.

38. Rovněž je vhodné uvést, že žádost o objasnění podle § 46 ZZVZ je formulována obecněji. Zadavatel ji může použít, pokud je to nezbytné pro zajištění řádného průběhu zadávacího řízení. Může požadovat, aby účastník řízení objasnil nebo doplnil údaje, doklady, vzorky či modely. Zákon nestanoví žádné formální náležitosti této žádosti, zadavatel ji může opakovat a musí přitom poskytnout přiměřenou lhůtu pro reakci. Oproti tomu žádost podle § 113 ZZVZ se týká specificky mimořádně nízké nabídkové ceny. Její účel je přesněji vymezen a její použití je vázáno na konkrétní okolnosti. I tato žádost se považuje za žádost podle § 46 ZZVZ, ale její obsah a účel jsou užší.

39. Lze se ztotožnit s názorem předsedy, že zadavatelem volně ponechaná forma doložení nebo ozřejmění jakéhokoli tvrzení žalobce nemohla mít fatální následek na obsah informací uvedených v písemném zdůvodnění způsobu stanovení nabídkové ceny a na poskytnutí informací souvisejících s dobou dopravy asfaltových směsí ze dne 22. 6. 2023 žalobcem. Nejedná se ze strany zadavatele o netransparentní postup a nemůže být přeneseno neunesení důkazního břemene ze žalobce na zadavatele namítáním, že neuvedením konkrétních nejistot v žádosti o objasnění neumožnil zadavatel žalobci vyvrátit pochybnosti týkající se dodržení doby přepravy obalové směsi z obalovny do místa stavby.

40. Soud neshledal, že by postup zadavatele byl v rozporu se zásadou transparentnosti. Nelze se ani ztotožnit s námitkou žalobce, že se žalobce pochybnosti a argumentaci zadavatele dozvěděl až z rozhodnutí o vyloučení či z rozhodnutí o odmítnutí námitek. Již ze žádosti bylo jasné, v čem zadavatel spatřuje nedostatečnost nabídky žalobce. Pokud žalobce tvrdí, že vždy byl schopen učinit opatření, aby požadavky dle TKP7 dodržel, předseda k tomuto příhodně uvedl, že v takovém případě, kdy by mohlo dojít např. ke změně obalovny, mohlo by dojít k navýšení nabídkové ceny Je tak třeba zopakovat, že nabídka nemůže být po uplynutí lhůty pro podání nabídek změněna. Žalobce navíc nijak nedoložil, že by dostatečná opatření byl schopen přijmout.

41. Soud k tomuto uzavírá, že obsah žádosti o objasnění byl určitý a srozumitelný, přičemž nevykazoval známky netransparentního postupu či jednání zadavatele. Nelze se ztotožnit s námitkou žalobce, že by mu nebylo umožněno vyvrátit pochybnosti týkající se dodržení doby přepravy obalové směsi z obalovny do místa stavby v souladu s TKP 7. Žalobce měl již při zpracování nabídky zcela uvažovat v kontextu požadavků TKP 7, tedy již při zpracování nabídky měl posoudit, zda zajištění a dopravy asfaltových směsí naplní požadavky TKP 7. Toto posouzení muselo mít dopad do výše nabídkové ceny, a to s ohledem na teplotu vzduchu ve specifické lokalitě. Rovněž je jasné, jakým způsobem má být pochybnost zadavatele objasněna. Soud souhlasí s tvrzením vyplývajícím z napadeného rozhodnutí, že gramatickým výkladem textu žádosti lze pochopit požadavek zadavatele zaměřený na dodržení předepsané doby dopravy asfaltových směsí z obalovny do místa stavby v souladu s technickou normou TPK 7. Povinnost provedení díla v souladu s právními předpisy a obecně závaznými normami plyne již ze zadávací dokumentace. Není relevantní požadovat po zadavateli, aby opakovaně žalobce, jakožto odborníka, upozorňoval žádostí o objasnění či jakkoli navrhovateli technickou normu TPK 7 interpretoval nebo objasňoval. K dalším námitkám žalobce 42. Stran námitky opakovaného vyzvání žalobce k objasnění nabídky soud uvádí, že k opakovanému vyzvání zadavatel přistoupit může, ale není to jeho povinností. Soud neshledal v postupu zadavatele pochybení ve smyslu žalobcem namítaného rozsudku NSS ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010–159. Námitka je tak nedůvodná.

43. Žalobce dále srovnává jednotlivé dílčí zakázky A – G s tím, že jednotlivé kroky v části E vzbuzují silné pochyby o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Dále uvádí, že rozdíly vzbuzují pochyby, zda účastníci zadávacího řízení v rámci části E neuzavřeli zakázanou dohodu.

44. Jak příhodně uvedl předseda ve svém rozhodnutí, vzhledem ke znalosti místní oblasti, tj. topografie, terénu, počasí a běžné dopravní situace v předpokládané době v místě plnění části E veřejné zakázky, lze chápat případné pochybnosti zadavatele i jeho využití žádosti dle § 46 ZZVZ směrem k žalobci. Správní orgány vzaly v úvahu, že realizace části E veřejné zakázky se svou lokací vymyká běžným podmínkám silniční sítě (nadmořská výška, špatná dostupnost, chladné klima). K tomu soud uvádí, že tak jde o lokalitu oproti ostatním lokalitám v zadávacím řízení specifickou a je tak logické, že při specifických podmínkách mohlo dojít i k vyšší nabídkové ceně u ostatních účastníků řízení. Jak uvedl žalovaný ve svém vyjádření k žalobě, že v žalobě zmíněné srovnávací úvahy žalobce týkající se jiných částí zadávacího řízení nebyly obsahem námitek žalobce ani návrhu, tudíž ani předmětem správního řízení. Soud však neshledal v postupu zadavatele účelovost ani netransparentnost. Rovněž postup zadavatele nevzbuzuje pochybnosti o jeho pravých důvodech. Žádost o objasnění nebyla neurčitá a vágní a důvod k vyloučení neshledal soud zástupným a vykonstruovaným.

45. Krajský soud uzavírá, že předseda i žalovaný postupovali v souladu se zákonem, přičemž soud neshledal, že by správní orgány vybočily od své obvyklé rozhodovací praxe a že by své závěry řádně neodůvodnily.

V. Závěr a náklady řízení

46. Na základě výše uvedeného soud žalobu dle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl, neboť není důvodná.

47. O náhradě nákladů řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví–li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce ve věci úspěch neměl (žaloba byla jako nedůvodná zamítnuta), a nemá proto právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu, kterému by jinak jakožto úspěšnému účastníku řízení právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, náklady řízení nad rámec jeho běžné administrativní činnosti nevznikly, pročež mu soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.