29 Af 42/2017 - 53

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců Mgr. Petra Pospíšila a JUDr. Faisala Husseiniho, Ph.D., ve věci žalobce: Krajská zdravotní, a. s., IČO: 254 88 627 sídlem Sociální péče 3316/12a, Ústí nad Labem proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 20. 3. 2017, ÚOHS-R0316/2016/VZ-0985/2017/321/EDy, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Žalovanému byl dne 30. 5. 2012 doručen podnět k přezkoumání postupu zadavatele, na jehož základě po prošetření zahájil dne 22. 4. 2013 z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), v rámci zadávacích řízení “Modernizace a obnova přístrojového vybavení specializovaného pracoviště – Traumatologického centra Krajské zdravotní, a. s. – Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem, o. z.“ (dále také „zadávací řízení č. 1“) a „Modernizace a obnova přístrojového vybavení specializovaného pracoviště – Onkologického centra Krajské zdravotní, a. s. – Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem, o. z.“ (dále také „zadávací řízení č. 2“).

2. Dne 31. 1. 2014 žalovaný rozhodl tak, že se žalobce dopustil v rámci zadávacího řízení č. 1 správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že nevymezil ve způsobu hodnocení jednotlivých kritérií podmínky údržbového servisu (výrok I.) a tím, že požadoval doklad prokazující zavedení systému řízení jakosti a doklad prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci (výrok II). V rámci zadávacího řízení č. 2 se žalobce dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách identickým jednáním jako v případě zadávacího řízení č. 1 (výroky III. a IV.). Ve všech případech zároveň mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a dne 19. 10. 2009 byla s vybraným uchazečem uzavřena smlouva. Za uvedené správní delikty byla žalobci uložena pokuta 600 000 Kč (výrok V.).

3. Na základě podaného rozkladu předseda žalovaného dne 21. 10. 2016 výše uvedené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení. Žalovaného zejména zavázal, aby se zabýval právní úpravou obsaženou v zákoně č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně některých souvisejících zákonů, v rozhodném znění (dále jen „zákon o zdravotnických prostředcích“), a postavil přezkoumatelně najisto, zda odkaz na tuto právní úpravu znamená vymezení předmětu veřejné zakázky v souladu se zákonem. V návaznosti na to určil žalovanému posoudit, zda ve vztahu ke stanovení dílčího hodnotícího subkritéria postupoval žalobce v souladu se zákonem. V neposlední řadě zavázal žalovaného vyložit termín „jakost“ pro předmětnou věc a určit jaké certifikáty byl v tomto ohledu žalobce oprávněn požadovat. Za tímto účelem určil zohlednit stanovisko Českého institutu pro akreditaci a případně provést další dokazování.

4. Nově žalovaný rozhodl dne 14. 12. 2016, čj. ÚOHS-S0226/2013/VZ-49280/2016/511/JNv, tak, že se žalobce dopustil v rámci zadávacího řízení č. 1 správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že nevymezil transparentně způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího subkritéria, neboť nijak nespecifikoval obsah práv a povinností dodavatele při provádění údržbového servisu (výrok I.) a tím, že požadoval doklad prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci, ačkoliv ho nebyl oprávněn požadovat (výrok III). V rámci zadávacího řízení č. 2 se žalobce dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách identickým jednáním jako v případě zadávacího řízení č. 1 (výroky II. a IV.). Ve všech případech zároveň mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a dne 19. 10. 2009 byla s vybraným uchazečem uzavřena smlouva. Dále žalovaný rozhodl o tom, že se žalobce ani v jednom zadávacím řízení nedopustil správních deliktů tím, že požadoval doklad prokazující zavedení systému řízení jakosti (výroky V. a VI.). Za spáchané správní delikty byla žalobci uložena pokuta 40 000 Kč (výrok VII.).

5. Podaný rozklad předseda žalovaného napadeným rozhodnutím zamítl a rozhodnutí vydané žalovaným v prvním stupni potvrdil.

II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě

6. Úvodem žaloby ze dne 19. 5. 2017 žalobce uvedl, že celé správní řízení bylo zatíženo přepjatým formalismem ze strany žalovaného, který vykládal odborné termíny z oboru zdravotnických přístrojů bez znalosti tohoto oboru. Dospěl tak k nesprávným právním závěrům a dospěl k nejasnosti zadávacích podmínek v otázce, která všem způsobilým subjektům zjevně žádnou výkladovou nejasnost nepřinesla.

7. Žalovaný vymezil správní delikt nezákonným způsobem, jelikož ve výroku nebylo deliktní jednání vymezeno v souladu s § 44 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, přičemž tuto vadu nijak nenapravil ani předseda žalovaného. Správní delikt bylo možné spáchat pouze nevymezením předmětu veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž konstatace tohoto jednání ve výroku rozhodnutí prvního stupně absentuje. Žalobce uvedl, že deliktní jednání v souladu s § 44 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách musí být označeno přímo ve výroku rozhodnutí.

8. Žalovaný nesprávně pominul skutečnost, že pojem „údržbový servis“ má svou zákonnou definici v zákoně o zdravotních prostředcích, proto jeho obsah musí být všem znám a zadavatel nebyl povinen jej dále specifikovat v zadávacích podmínkách.

9. Nad to rozhodnutí prvního stupně v rozporu se § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu nerespektovalo závazní právní názor předchozího rozhodnutí o rozkladu, když v tomto rozhodnutí bylo jednoznačně uvedeno, že tvrzení o tom, že údržbový servis není vymezen v žádném právním předpisu, je v přímém rozporu se zněním zákona o zdravotních prostředcích. Tuto námitku uvedenou v rozkladu ponechal žalovaný nevypořádanou. Žalovaný tedy nevyřešil základní otázku, kterou předseda žalovaného uložil vyřešit v předchozím rozhodnutí – zda definice „údržbového servisu“ dle zákona o zdravotnických prostředcích, případně odkaz na ni obsažený v odstavci 3.2 zadávací dokumentace postačí pro jednoznačnost zadávacích podmínek. Ohledně této otázky je rozhodnutí nepřezkoumatelné, nesrozumitelné a vnitřně rozporné.

10. Závěry žalovaného v této otázce navíc byly v průběhu celého správního řízení značně nesrozumitelné a zmatečné, v důsledku čehož žalobce ani ke dni podání žaloby neví, jaký postup by byl dle názoru žalovaného správný a jaký již nikoliv. Žalobce dále svoji argumentaci opřel o několik základních tezí – servis zdravotnických přístrojů je vymezen právními předpisy; servis zdravotnických přístrojů je jenom jeden (ten dle zákona o zdravotních prostředcích); zákonná definice „servisu“ dle zákona o zdravotnických prostředcích je definicí „údržbového servisu“; definice „údržbového servisu“ dle zákona o zdravotnických prostředcích zcela postačí, není třeba ji opakovat ani na ni výslovně odkazovat; hodnotící kritérium bylo vymezeno v souladu s § 44 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, jelikož jeho specifikace vyplývá z § 28 odst. 1 zákona o zdravotnických prostředcích a tuto definici musí všichni uchazeči znát; odkaz v odstavci 3.2 zadávací dokumentace (jakkoliv nadbytečný) nepochybně odkazuje na definici „údržbového servisu“. Tyto teze žalobce dále specifikoval.

11. Obsah údržbového servisu nelze specifikovat žalobcem v zadávacích podmínkách, rovněž proto, že předem nemůže vědět, jaký přístroj pořídí, a jaká tedy budou specifika budoucího údržbového servisu.

12. Nesprávná je představa žalovaného, že existuje suma úkonů, které tvoří „záruční servis“ a vedle toho jiná suma úkonů, které dohromady tvoří „údržbový servis“. Nebylo možno, aby žalobce s takovým absurdním a laickým pohledem předem počítal a v zadávacích podmínkách oba pojmy „pro jistotu“ precizně definoval. Žalovaný nijak neprokázal, že formulace zadávacích podmínek mohla u odborně kvalifikovaných osob vzbudit jakoukoliv pochybnost v této otázce. V této otázce tak nemohla vzniknout pochybnost a žalobce pojmem „nad rámec“ měl na mysli „po skončení“ záruky. Zároveň upozornil, že odstavec 3.2 zadávací dokumentace vymezuje servis „záruční“ a současně i „údržbový“, jelikož oba servisy je třeba ztotožnit. Terminologická odlišnost je dána pouze rozdílem časovým, nikoliv rozdílem v charakteru prací.

13. Napadené rozhodnutí je nesrozumitelné a nezákonné také v tom ohledu, že není zřejmé, zda by postačoval pouhý odkaz na zákon o zdravotnických prostředcích, nebo nikoliv.

14. Při posuzování toho, zda požadavek na předložení dokladu prokazujícího zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci byl dokladem prokazujícím zavedení systému řízení jakosti, žalovaný odmítl aplikovat příznivější právní úpravu zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „nový zákon o veřejných zakázkách“). I pokud by zjištění bylo pravdivé, nemohlo by se jednat o správní delikt, jelikož dle § 80 odst. 1 nového zákona o veřejných zakázkách je požadavek žalobce zcela přípustný.

15. Žalobce nedostal procesní možnost polemizovat s výkladem ustanovení nového zákona o veřejných zakázkách založeném na vyjádření Českého institutu pro akreditaci, jelikož se objevil až v napadeném rozhodnutí. Ačkoliv Český institut pro akreditaci je možno považovat za autoritu ohledně rozdělení jednotlivých norem dle jejich kategorií, tak rozhodně není autoritou v rozhodování o tom, zda dostatečná ochrana informací u dodavatele zdravotnických přístrojů je součástí kvality služby spočívající v dodávce těchto přístrojů a jejich servisu, anebo nikoliv. Tento aspekt je přitom velmi významnou součástí kvality služeb, o čemž svědčí i kybernetický útok ze dne 12. 5. 2017. Zajištění bezpečnosti citlivých informací musí být prioritním zájmem žalobce jako nemocničního zařízení. Žalovaný rozhodl zcela nesprávně, když požadavek zadavatele posuzoval nikoliv na základě individuálních aspektů, ale na základě obecného vyjádření, které bylo vysloveno ve zcela jiném kontextu.

16. Vzhledem k uvedenému navrhl zrušení napadeného rozhodnutí.

III. Vyjádření žalovaného

17. Žalovaný ve svém podání ze dne 21. 7. 2017 uvedl, že žalobce měl uplatnit námitku nezákonného vymezení deliktního jednání již v řízení o rozkladu. Dále uvedl, že jednání bylo vymezeno s dostatečnou přesností. Skutek byl popsán nezaměnitelným způsobem, z obou výroků rovněž vyplývá časové určení vytýkaného jednání.

18. Aby uchazeči mohli poskytnout nějakou nabídkovou cenu, museli by vědět, co má být předmětem plnění, které žalobce požaduje. V přezkoumávané věci obdržel žalobce v obou veřejných zakázkách pouze jednu nabídku, nedošlo tedy k hodnocení nabídek. Pokud by jich však obdržel více, tak by neurčení toho, co požaduje poskytovat nad rámec bezplatného záručního servisu, mohlo vést k diametrálně odlišným nabídkám v tomto subkritériu. Toto subktirétium bylo v zadávacích podmínkách nastaveno tak, že nebylo možné dovodit, co mají dodavatelé nacenit.

19. Zároveň uvedl své přesvědčení, že jím uplatněný jazykový výklad obstojí sám o sobě, jelikož se mohlo jednat o nadstandard, který dodavatel běžně poskytuje k dodávaným přístrojům (např. častější periodické kontroly, než jsou stanoveny zákonem, resp. vyhláškou ministerstva zdravotnictví; non-stop servis apod.). Pokud byl úmyslem žalobce pozáruční servis, měl tuto skutečnost v zadávacích podmínkách explicitně uvést. Pokud zadávací dokumentace nedává jednoznačnou odpověď na otázku „jaký servis“, je nutné uzavřít, že jsou zadávací podmínky nejasné.

20. Neobstojí ani námitka ohledně neprokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Tímto znakem se žalovaný zabýval, když dospěl k závěru, že někteří potenciální uchazeči, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, mohli po seznámení se s uvedenou netransparentní zadávací podmínkou upustit od podání nabídky. Zadávací dokumentaci si vyzvedlo 15 (resp. 13 ve vztahu zadávacímu řízení č. 2) uchazečů, přičemž nabídku podal pouze jeden z nich.

21. Žalovaný se zabýval i námitkou nerespektování závazného právního názoru, přičemž dospěl k závěru, že se určenou otázkou podrobně zabýval.

22. Ohledně vyjádření Českého institutu pro akreditaci uvedl žalovaný, že tento podklad byl součástí spisu a žalobce měl možnost se s ním seznámit a vyjádřit se k němu minimálně v rámci možnosti vyjádření k podkladům pro rozhodnutí. Tutéž možnost měl i v rámci rozkladového řízení. Názor z komentářové literatury není opřený a žádnou judikaturu či rozhodovací praxi a výkladová stanoviska.

23. V podrobnostech odkázal na rozhodnutí vydaná ve správním řízení a navrhl, aby byla žaloba zamítnuta.

IV. Replika žalobce

24. Ve svém podání ze dne 1. 9. 2017 uvedl žalobce, že žalovaný až v napadeném rozhodnutí formuloval zcela novou teorii existence údržbového servisu, který je poskytován nad rámec servisu záručního. K tomuto závěru dospěl na základě jazykového výkladu konkrétního ustanovení zadávacích podmínek, aniž by jakkoliv ověřil, zda taková hypotetická forma vůbec existuje.

25. Pojem, ke kterému žalovaný gramatickým výkladem dospěl, v praxi existovat nemůže. Touto logikou by bylo možné dospět k nejednoznačnosti i u pojmu fyzické osoby, jelikož není specifikováno, zda se má jednat o fyzickou osobu živou či nemrtvou. Údržbový servis poskytovaný paralelně vedle záručního servisu a v časové shodě s ním je stejně fiktivní jako nemrtví či zombie.

26. Ve vztahu k požadavku na předložení certifikátu prokazujícího zavedení systém managementu bezpečnosti informací setrval na své argumentaci uplatněné v žalobě s poukazem na péči řádného hospodáře, kterou nelze redukovat pouze na případný smluvní postih incidentu bez aktivního předcházení takovému incidentu.

V. Posouzení věci soudem

27. Krajský soud v Brně (dále také „soud“) ve smyslu § 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“), bez nařízení ústního jednání přezkoumal v mezích žalobních bodů napadené rozhodnutí předsedy žalovaného, jakož i předcházející rozhodnutí žalovaného včetně řízení předcházející jejich vydání, a shledal, že žaloba není důvodná.

28. Předně soud uvádí, že se žalobce dle napadeného rozhodnutí dopustil výše specifikovaných správních deliktů v průběhu dvou zadávacích řízení. Odůvodnění rozsudku a uvedená argumentace se vztahuje na obě zadávací řízení souhrnně.

29. Vzhledem k tomu, že se jedná o oblast správního trestání, ve které je nutno přihlédnout k čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, zabýval se soud z úřední povinnosti tím, zda v mezidobí od spáchání správního deliktu nebyla přijata nová právní úprava, jež by byla pro žalobce příznivější (srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, čj. 5 As 104/2013-46). Pro žalobce by se jednalo o příznivější právní úpravu zejména v těch případech, kdy by pozdější právní úprava nově neobsahovala skutkovou podstatu, která by postihovala jednání, kterého se žalobce dopustil, případně pokud by stanovila příznivější podmínky z hlediska viny nebo ukládání trestu. Jinými slovy řečeno, pozdější právní úprava by byla aplikována, pokud by dané jednání žalobce nahlížené komplexně optikou pozdější právní úpravy nebylo trestné buď vůbec, nebo mírněji, resp. pro pachatele z určitých důvodů příznivěji.

30. Žalobce byl shledán vinným ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, který spočívá v nedodržení postupu stanoveného tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem. Obsahově obdobná skutková podstata zůstala zachována i v rámci pozdějších změn zákona o veřejných zakázkách a je obsažena i v aktuálně účinném zákoně o veřejných zakázkách. Sankční rozpětí se s účinností novely č. 55/2012 Sb. dokonce zpřísnilo, tudíž pozdější právní úprava v tomto ohledu není příznivější.

31. Žalobce byl potrestán za porušení povinnosti vyplývající z § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 zákona o veřejných zakázkách a za porušení § 56 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách. Povinnosti vyplývající z uvedených paragrafů mají svou obdobu i v pozdější právní úpravě, kterou tudíž rovněž nelze hodnotit jako příznivější. Žalobce v tomto směru argumentuje zejména zněním § 80 odst. 1 nového zákona o veřejných zakázkách, pokud zadavatel pro účely prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. e) požaduje splnění norem pro zajištění jakosti včetně norem týkajících se přístupnosti pro osoby se zdravotním postižením, odkáže na systémy zajišťování jakosti založené na příslušné řadě evropských norem, které jsou osvědčeny akreditovanými subjekty. Soud se ovšem shodně se žalovaným domnívá, že toto ustanovení hovoří stejně jako předchozí právní úprava o zajištění jakosti (kvality). Žalobcem uváděný názor uvedený v komentářové literatuře (žalobce odkázal na Podešva, V. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2016, str. 356) ostatně není s tímto konstatováním v rozporu [obdobně lze poukázat na další komentářovou literaturu Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2017. Komentář k § 80. Zde je uvedeno, že dle mínění autorů komentáře nejsou z možného použití zadavatelem vyloučeny ani požadavky na splnění více specifických norem, například ISO/IEC 20000 v případě veřejné zakázky přímo zahrnující nezbytnost kvalitního managementu (správy) IT služeb, nebo normy řady ISO/IEC 27000 v případě plnění, u nichž je nezbytná garance bezpečnosti informací (například v případě veřejných zakázek směřujících k naplnění požadavků garantovaných zákonem o kybernetické bezpečnosti)]. Pozdější právní úpravu nebylo možné ani v tomto ohledu považovat za příznivější, jelikož i nadále svazuje oprávněnost požadavku zadavatele se zajištěním jakosti (kvality), což dle soudu v daném případě absentovalo.

32. Podle § 56 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách byl žalobce oprávněn požadovat v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů certifikát systému řízení jakosti. Jeho požadavek na doklad o zavedení systému řízení managementu bezpečnosti informací v organizaci tak byl shledán jako neoprávněný, k čemuž žalovaný dospěl na základě vyjádření Českého institutu pro akreditaci. Tento subjekt je akreditačním orgánem ve smyslu § 15 odst. 1 zákona č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Žalobce poukazuje na skutečnost, že Český institut pro akreditaci naopak není autoritou, která by měla kompetenci závazně určovat, kdy je management bezpečnosti informací součástí kvality (jakosti) a kdy nikoliv. Opatřený podklad ovšem podléhá volnému hodnocení důkazů a nelze mu upřít určitou vypovídací hodnotu. Je pravdou, že názor Českého institutu pro akreditaci nehodnotil konkrétní specifika případu a svou odpověď konstruoval spíše z pohledu kategorizace norem. Rozhodnutí žalovaného (obdobné platí pro rozhodnutí předsedy žalovaného) tedy spočívá zejména na gramatickém výkladu zastřešujícího pojmu „certifikát systému řízení jakosti“ a jeho subkategorií (zda mezi ně patří „certifikát o zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci“). Přestože pozdější právní úprava již pracuje s pojmem „systémy zajišťování jakosti“, soud má za to, že ani skrz tuto optiku by na případ nebylo možné nahlížet odlišně – ačkoliv k striktně gramatickému výkladu žalovaného chová níže uvedené výhrady.

33. Soud je toho názoru, že požadavek na dodržování příslušné technické normy musí mít dle zákona úzkou souvislost s kvalitou poskytovaného plnění. Požadavek na doložení managementu bezpečnosti informací v organizaci tudíž může být v určitých případech z pozice zadavatele oprávněný, jednalo by se však zejména o ty případy, kdy správa či uchovávání informací bude samotným předmětem zakázky (služby). V posuzovaném případě šlo zejména o modernizaci a obnovu přístrojového vybavení traumatologického a onkologického centra, přičemž dle soudu z povahy věci vyplývá, že management bezpečnosti informací v organizaci (u dodavatele) v takovém případě nemá přímou souvislost s kvalitou poskytovaných zařízení. O jinou situaci by se pravděpodobně jednalo, pokud by předmětem veřejné zakázky mělo být například dodání a správa informačního systému, jehož prostřednictvím bude spravována elektronická zdravotnická dokumentace pacientů apod. Námitky žalobce ohledně oprávněnosti tohoto požadavku proto soud nepovažoval za důvodné.

34. Pro úplnost je třeba rovněž uvést, že předmětné stanovisko Českého institutu pro akreditaci bylo žalovaným opatřeno až dne 16. 11. 2016, logicky se argumentace založená na tomto stanovisku mohla objevit nejdříve v rozhodnutí žalovaného ze dne 14. 12. 2016. Žalobce rovněž měl možnost s tímto stanoviskem polemizovat, což také učinil v rámci podaného rozkladu.

35. Žalobce v rámci svého žalobního bodu směřuje rovněž k tomu, že je povinen dle zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů, v rozhodném znění (dále jen „zákon o kybernetické bezpečnosti“), vyžadovat, aby dodavatelé zdravotnické techniky doložili certifikaci potvrzující, že mají zavedený management bezpečnosti informací v organizaci. Žalobce ovšem blíže neosvětlil, v jakém směru by bylo možné považovat zdravotnickou techniku, která byla předmětem veřejné zakázky, za informační systém. Pro ilustraci soud zmiňuje například přílohu č. 1 vyhlášky č. 317/2014 Sb., o významných informačních systémech a jejich určujících kritériích, v rozhodném znění, ve které jsou uvedeny příklady významných informačních systémů, z jejichž výčtu soudu není zřejmé, v čem by měla spočívat jakákoliv podobnost se zdravotnickou technikou. Soud se proto domnívá, že argumentace žalobce je v tomto ohledu příliš extenzivní a míjí se s účelem zákona o kybernetické bezpečnosti, jelikož v dané věci se nejednalo o dodavatele informačního systému. Odkaz na tento zákon a kybernetický útok ze dne 12. 5. 2017 tak soud nepovažuje za přiléhavý.

36. Ve vztahu k správnímu deliktu, který spočíval v porušení zásady transparentnosti nedostatečnou specifikací dílčího hodnotícího subkritéria, žalobce v první řadě argumentoval tím, že správního deliktu se mohl dopustit pouze nevymezením zadávací dokumentace v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídek, přičemž tato specifikace se neobjevila ve výroku rozhodnutí.

37. Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, čj. 2 As 34/2006-73, musí výrok o správním deliktu obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popř. i jiných skutečností, které jsou nutné, aby nebyl zaměnitelný s jiným.

38. Ustanovení § 44 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách říká, že zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

39. Soud výše rekapitulovaný žalobní bod nepovažuje za důvodný, jelikož správní delikt spočíval v porušení § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 zákona o veřejných zakázkách (zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). Žalovaný se proto nedopustil pochybení tím, že jednání žalobce ve výroku specifikoval tak, že v zadávacích podmínkách nevymezil transparentně způsob hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího subkritéria „Náklady na údržbový servis za rok (nad rámec bezplatného záručního servisu)“, neboť nijak nespecifikoval obsah práva a povinností dodavatele při provádění údržbového servisu. Uvedená specifikace vystihuje podstatu správního deliktu spočívajícího v porušení citovaných ustanovení zákona o veřejných zakázkách a zároveň konkrétní jednání dostatečně individualizuje.

40. Žalobní body popisující opomenutí zákonné definice údržbového servisu v zákoně o zdravotnických prostředcích, případně nereflektování závazného právního názoru předsedy žalovaného soud odmítá, jelikož se nezakládají na pravdě. Z obsahu rozhodnutí žalovaného (příp. předsedy žalovaného) jednoznačně vyplývá, že se definicí servisu (jelikož definice „údržbového servisu“ v zákoně o zdravotnických prostředcích uvedena není) zabývali. Rovněž je z rozhodnutí žalovaného zřejmé, že respektoval závazný právní názor předsedy žalovaného a zabýval se posouzením (ne)dostatečnosti odkazu na zákon o zdravotních prostředcích, který žalobce provedl v čl. 3.2 zadávací dokumentace. Není také pravdou, že by předseda žalovaného rozkladovou námitku ohledně nerespektování právního názoru zcela pominul (viz bod 35 a následující napadeného rozhodnutí).

41. Formálně vzato předseda žalovaného ve svém odůvodnění předchozího zrušujícího rozhodnutí skutečně uvedl, že tvrzení o tom, že údržbový servis není vymezen v žádném právním předpisu, je v přímém rozporu se zněním zákona o zdravotnických prostředcích. Žalovaný se při novém projednání nyní šetřenou věcí bude zabývat z hlediska zákona o zdravotnických prostředcích, protože není vyloučeno, že tím, že zadavatel odkázal co do vymezení předmětu plnění na zákon o zdravotnických prostředcích, de facto stanovil minimálně rámcově specifika údržbového servisu. Údržbový servis totiž s ohledem na znění § 28 zákona o zdravotnických prostředcích zahrnuje provádění kontroly, ošetřování, seřizování, oprav a zkoušek, přičemž jednotliví výrobci zdravotnických prostředků stanoví konkrétní pokyny k provádění této údržby. Z kontextu celého rozhodnutí předsedy žalovaného ovšem vyplývá, že důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí v tomto ohledu bylo celkové opomenutí právní úpravy zákona o zdravotnických prostředcích žalovaným (celkové opomenutí právní úpravy je zřejmé zejména z bodu 39 původního zrušeného rozhodnutí prvního stupně). Závaznost právního názoru předsedy žalovaného je proto třeba chápat ve vztahu k nutnosti zohlednit právní úpravu a význam případného odkazu na ní v zadávacích podmínkách – naopak z odůvodnění nevyplývá, že by předseda žalovaného měl v úmyslu podat závazný výklad pojmu „údržbový servis“. Proto žalovaný argumentací vedoucí k jednoznačnému a přezkoumatelnému závěru, že zákon o zdravotnických prostředcích pojem „údržbový servis“ nedefinuje, nijak nevybočil ze závazných mezí, které stanovil předseda žalovaného v předchozím zrušujícím rozhodnutí. Na rozdíl od žalobce soud uzavírá, že stanovená „kruciální otázka“ byla žalovaným v navazujícím rozhodnutí vyřešena a rozhodnutí v tomto směru netrpí vadou nepřezkoumatelnosti.

42. Vnitřní rozpornost napadeného rozhodnutí dovozuje žalobce na základě několika formulací izolovaných z celkového kontextu. Správní orgány se zabývaly tím, zda v posuzované věci došlo k transparentnímu a určitému vymezení dílčího hodnotícího subkritéria – resp. tím, zda je zřejmé, co žalobce myslel „údržbovým servisem nad rámec bezplatného záručního servisu“. Bod 34 napadeného rozhodnutí reaguje na tvrzení žalobce a vysvětluje, že žalovaný neignoroval definici zákona o zdravotnických prostředcích z důvodu, že se odkaz na ni neobjevil na místě, které by si sám představoval (což tvrdil žalobce). Odkaz se totiž nemusel objevit v nějaké konkrétní části, pro žalovaného byla podstatná celková srozumitelnost výše uvedeného spojení. Ve stejném duchu se nese i bod 40 napadeného rozhodnutí, když uvádí, že odkaz na zákon o zdravotnických prostředcích by bylo možné použít, pokud by postačoval pro určitost hodnocení předmětného kritéria. Soudu tak není zřejmé, v čem má spočívat vzájemná vnitřní rozpornost. Žalobce situaci příliš zjednodušuje, když požaduje odpověď na otázku, zda by postačoval odkaz na zákon ve „správném“ odstavci. Opomíjí celkovou konstrukci odůvodnění, která je založena na souhře více faktorů – absentující definice v zákoně o zdravotnických prostředcích (zejména bod 79 rozhodnutí prvního stupně) a nemožnost dovodit obsah pojmu z odkazu v čl. 3.2 zadávací dokumentace (zejména body 76 a 77 rozhodnutí prvního stupně). Z pohledu srozumitelnosti a určitosti hodnocení předmětného kritéria tak není jedinou podstatnou okolností, v jakém odstavci by se měl odkaz na zákon o zdravotnických prostředcích objevit.

43. V posuzovaném případě tedy šlo o zkoumání toho, zda je z pojmu údržbový servis užitého zadavatelem zřejmé, co je jeho obsahem, a zda jsou tedy dodavatelé schopni ze zadávací dokumentace seznat, co mají nacenit pro potřeby dílčího hodnotícího subkritéria „Náklady na údržbový servis za rok (nad rámec bezplatného záručního servisu)“. Srozumitelnosti pojmu by mohlo být dosaženo více způsoby – zejména se nabízí jeho výslovná definice přímo v zadávací dokumentaci; případně by mohl být ozřejměn na základě jednoznačné systematické interpretace zadávací dokumentace; rovněž si lze představit jednoznačný odkaz na definici uvedenou v jiném dostupném a známém dokumentu. Žalovaný ověřil různé varianty a dospěl k závěru, že použitý pojem není srozumitelný a to ani s poukazem na zákon o zdravotnických prostředcích ani s poukazem na odkaz na tento zákon, který žalobce uvedl v bodě 3.2 zadávací dokumentace.

44. Soud se s tímto zjištěním zcela ztotožňuje a konstatuje, že závěry správních orgánů jsou naprosto srozumitelné a jednoznačné. Z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2014, čj. 62 Af 43/2013-106, vyplývá, že zadávací dokumentací se rozumí souhrn všech konkrétní požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky (tedy plnění, které zadavatel požaduje a ve vztahu k němuž mají být podávány nabídky) i způsobu jeho naceňování (je-li hodnotícím kritériem cena plnění), jenž musí být dodavateli při podávání nabídek dodržen, to vše provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky na nediskriminačním principu, její následné transparentní hodnocení zadavatelem, a to především za dodržení pravidla o porovnatelnosti nabídek, a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým podle zadávací dokumentace měl, a zda takové hodnocení neporuší některou ze zásad podle § 6 zákona o veřejných zakázkách.

45. Užitá formulace je i dle soudu způsobilá vyvolat dojem existence údržbového servisu „nad rámec“ (resp. paralelně k němu) běžného záručního servisu, přičemž soud nesdílí stanovisko žalobce, že by se mělo jednat o tak neuvěřitelnou a fiktivní záležitost připodobitelnou například oživlým mrtvolám (zombie). Zároveň soud nepovažuje tento závěr o nejednoznačnosti za důsledek absurdního a laického pohledu. Žalobce vystavěl svůj argument na tom, že odborně znalým osobám, které se v dané oblasti pohybují, nemůže ve vztahu k pojmu „údržbový servis“ vzniknout žádná pochybnost. K tomu je třeba nicméně říct, že zákon o zdravotnických prostředcích v § 28 odst. 1 obsahuje pouze legislativní zkratku v podobě „servis“. Soud tedy nemá za to, že by se mělo jednat o významnou notorietu známou mezi dodavateli zdravotnické techniky. Jinou relevanci by měla argumentace žalobce, pokud by se skutečně jednalo o specifickou sektorovou definici upravenou tímto zákonem (srov. § 3 zákona o zdravotnických prostředcích – nežádoucí příhoda, klinické údaje apod.).

46. Žalobci nebylo kladeno za vinu, že nestanovil všechna zcela konkrétní specifika údržbového servisu pro zcela konkrétní zdravotnickou techniku, o které v danou dobu ještě nevěděl, že bude dodána. Soud souhlasí, že takové předvídání by z pozice žalobce nebylo možné a reálné, nicméně má rovněž za to, že tato otázka ani nebyla předmětem sporu. Tento žalobní bod tak nebyl relevantní.

47. Vzhledem ke konstrukci předmětného správního deliktu nebylo ani nutné prokázat skutečný vliv a „zmatení“ konkrétních dodavatelů, v tomto ohledu tedy nelze spatřovat vadu rozhodnutí žalovaného (resp. předsedy žalovaného). Soud ovšem zdůrazňuje, že závažnost výskytu posuzované nejednoznačnosti v zadávacích podmínkách považuje za velmi nízkou, což alespoň reflektuje uložená pokuta.

48. Závěrem soud pouze shrnuje, že po provedeném přezkumu nemá pochyb o tom, že správní orgány postupovaly v souladu se zákonem a přezkoumatelně vyjádřily své závěry. Jelikož žalobce v rámci žaloby konstruoval několik stupňů argumentace, soud si dovoluje odkázat na judikaturu Ústavního soudu, ze které vyplývá, že není porušením práva na spravedlivý proces, jestliže obecné soudy nebudují vlastní závěry na podrobné oponentuře (a vyvracení) jednotlivě vznesených námitek, pakliže proti nim staví vlastní ucelený argumentační systém, který logicky a v právu rozumně vyloží tak, že podpora správnosti jejich závěrů je sama o sobě dostatečná (srov. nález Ústavního soudu ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08).

VI. Závěr a náklady řízení

49. Při přezkumu napadeného rozhodnutí ve smyslu § 75 odst. 2 věta první soudního řádu správního soud neshledal podanou žalobu jako důvodnou. Proto ji v souladu s § 78 odst. 7 soudního řádu správního zamítl.

50. O náhradě nákladů soudního řízení bylo rozhodnuto v souladu s § 60 odst. 1 soudního řádu správního, podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl.

51. Žalobce neměl ve věci úspěch. Žalovanému nevznikly náklady přesahující jeho běžnou administrativní činnost.

Poučení