29 Af 7/2016 - 269

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců JUDr. Faisala Husseiniho a Mgr. Petra Pospíšila ve věci žalobce: a) Garnea a.s., IČO 26080672 sídlem č.p. 129, 373 65 Neplachov zastoupený advokátem JUDr. Janem Brodcem, LL.M., Ph.D. sídlem Rubešova 8, 120 00 Praha b) GARDEN Studio, s.r.o., IČO 60698454 sídlem U zoologické zahrady 212/2, Bystrc, 635 00 Brno zastoupený advokátem Mgr. MgA. Jaromírem Pařilem, LL.M. sídlem Karolíny Světlé 8, 110 00 Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobách proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R426,431/2014/HS-40892/2015/310/JZm, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R426,431/2014/HS-40892/2015/310/JZm, se ruší a věc se vrací k dalšímu řízení žalovanému.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci a) na náhradě nákladů řízení částku 23 570 Kč, a to k rukám jeho advokáta JUDr. Jana Brodce, LL.M., Ph.D., do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.

III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci b) na náhradě nákladů řízení částku 30 741 Kč, a to k rukám jeho advokáta Mgr. MgA. Jaromíra Pařila, LL.M., do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Žalovaný rozhodnutím ze dne 21. 11. 2014, č. j. ÚOHS-S123/2012/KD-24736/2014/852/DSv, rozhodl v řízení zahájeném dne 6. 3. 2012 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“), ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, tak, že ve výroku: I. Účastníci řízení, společnosti GARDEN Studio, s.r.o. a GARNEA a.s. (dále také jen „Soutěžitelé“ či „GARDEN Studio“ a „GARNEA“) tím, že v blíže nezjištěném období přede dnem 18. 1. 2012 slaďovali nabídky do výběrového řízení v rámci veřejné zakázky „Nákup zahradní techniky“ veřejného zadavatele Národní památkový ústav, příspěvková organizace, se sídlem Valdštejnské nám. 3, 118 01 Praha, uveřejněné v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 1. 12. 2011 na formuláři ev. č. 7000000002213, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 18. 1. 2012 podali, jednali ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu komunální techniky na území České republiky, a tím dne 18. 1. 2012 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a dopustili se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona. II. Podle § 7 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže se účastníkům řízení popsaného zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě do budoucna zakazuje. III. Dle § 22a odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže se účastníku řízení, společnosti GARDEN Studio, s.r.o. za daný správní delikt ukládá pokuta ve výši 74 000 Kč, a společnosti GARNEA a.s. se za daný správní delikt ukládá pokuta ve výši 1 518 000 Kč. Uložené pokuty jsou splatné do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí. IV. Dle § 79 odst. 5 správního řádu se ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se každému z uvedených účastníků řízení ukládá povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2 500 Kč. Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

2. Žalobou napadeným rozhodnutím předseda Úřadu rozhodnutí žalovaného ve výroku III. v části týkající se společnosti GARDEN Studio podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu změnil tak, že společnosti GARDEN Studio uložil pokutu ve výši 300 000 Kč. Žalobou napadeným rozhodnutím předseda Úřadu dále rozhodnutí žalovaného ve výroku I., II., III. v části týkající se pokuty uložené účastníku řízení GARNEA a výroku IV. potvrdil a podané rozklady účastníků řízení zamítl.

3. Proti rozhodnutí předsedy Úřadu podal žalobce a) včasnou žalobu, v níž uvedl, že v daném případě podmínky pro založení správní odpovědnosti ve smyslu § 22a odst. 1 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže a uložení pokuty dle § 22a odst. 2 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže naplněny nebyly a žádný z výroků rozhodnutí žalovaného nemá oporu v zákoně. Dle žalobce a) se rozhodnutí předsedy Úřadu i žalobce zakládají na nesprávné interpretaci a právním posouzení zjištěných skutkových okolností a důkazů, na nedostatečném skutkovém zjištění ohledně okolností rozhodných pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže, a dále že byla vydána v rozporu s povinností správního orgánu zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, přičemž došlo i k porušení práva žalobce na spravedlivý proces dle čl.

6. Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod.

4. Proti rozhodnutí předsedy Úřadu podal včasnou žalobu rovněž žalobce b). Uvedl, že rozhodnutím předsedy Úřadu i žalovaného byl zkrácen na svých právech a předseda Úřadu při přezkumu prvostupňového rozhodnutí žalovaného postupoval nesprávně a věc nesprávně právně i skutkově posoudil. Zejména má být žalobou napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obě rozhodnutí vychází z neúplně zjištěného skutkového stavu, a to v rozporu s ustanovením § 3 správního řádu. Žalovaný i předseda Úřadu celou věc v důsledku nesprávně zjištěného a vyhodnoceného skutkového stavu, a bez potřebných důkazů, nesprávně právně posoudili, když chybně dovodili na straně Soutěžitelů spáchání správního deliktu dle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Zároveň došlo k zásadnímu poručení procesních práv účastníků řízení, a to zejména porušením § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže a vybraných základních zásad činnosti správního orgánů dle správního řádu a práva na spravedlivý proces dle čl. 36 odst. 1 Listiny základních práva a svobod, a v neposlední řadě i obecných právních zásad, jako je zásada presumpce neviny, in dubio pro reo, zásady zákonnosti, individualizace a přiměřenosti správní sankce, jakož i zásady ne bis in idem.

II. Původní rozhodnutí o žalobách a další procesní postup ve věci

5. Obě žaloby považoval Krajský soud v Brně za důvodné a vyhověl jim rozsudky ze dne 23. 2. 2018, č. j. 29 Af 7/2016-107, a ze dne 28. 2. 2018, č. j. 29 Af 9/2016-103 (rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na www.nssoud.cz). Tyto rozsudky zrušil Nejvyšším správním soudem rozsudkem ze dne 27. 9. 2018, č. j. 5 As 100/2018-34, aniž by zkoumal správnost právních závěrů zdejšího soudu, a to z toho důvodu, že o shora vymezených žalobách osobu žalobců, směřujících proti témuž rozhodnutí, Krajský soud v Brně nerozhodl v jednom společném řízení. V souladu se závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu proto po vrácení věci zdejší soud usnesením ze dne 5. 11. 2018, č. j. 29 Af 7/2016-138 (č. j. 29 Af 9/2016-130) obě žaloby spojil ke společnému projednání; nadále je řízení ve věci vedeno pod sp. zn. 29 Af 7/2016.

6. Krajský soud v Brně v dalším textu rekapituluje také průběh řízení [včetně obsahu jednotlivých podání a průběhu ústního jednání, které proběhlo v původně samostatně vedeném řízení o žalobě žalobce a)] do vydání rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2018, č. j. 5 As 100/2018-34. III. Shrnutí argumentů obsažených v žalobách III.a) Žaloba žalobce a)

7. Žalobce a) se v rozporu s názorem předsedy Úřadu domnívá, že rozhodnutí žalovaného nemá oporu ve spisu, neboť nebyl shromážděn dostatek důkazů, z nichž by bylo možné usuzovat na odpovědnost žalobce a). Rozhodnutí žalovaného i předsedy Úřadu se opírají o řadu nepřímých důkazů a domněnek, které však žalobce a) vyvrátil či vysvětlil. I když je možné souhlasit s tím, že byla dána určitá podobnost nabídek Soutěžitelů, nebylo to důsledkem slaďování nabídek či koordinovaným postupem a k dané podobnosti došlo zcela bez vědomí či záměru žalobce a). V tomto ohledu nebyla dostatečně prověřena možná role společnosti Avistech s.r.o. (dále jen „Avistech“) a její případná odpovědnost za protisoutěžní jednání. Tato společnost totiž měla žalobci a) dodat stroje odpovídající zadávací dokumentaci a v zastoupení svého jednatele, pana R. G., přislíbila pomoc při zpracování nabídky pro zadávací řízení. Společnost Avistech přitom na základě průzkumu trhu byla jediná, která mohla dodat stroje vyhovující zadávací dokumentaci, a to kompletně. Podobnost nabídek soutěžitelů tak byla jednak důsledkem situace na trhu, jednak důsledkem toho, že společnost Avistech byla ve vztahu k předmětné veřejné zakázce kontaktu i osobou zúčastněnou na řízení [aniž by o tom žalobce a) předem věděl], kdy zřejmě oběma Soutěžitelům předložila totožnou nabídku dodávky a s ní související dokumentaci, ze které žalobce a) vycházel a v zásadě ji dále neupravoval. Zde je třeba zdůraznit, že společnost Avistech měla z minulosti k dispozici formální podklady k vytvoření nabídky, neboť se podílela na přípravě nabídky osoby zúčastněné na řízení pro první zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nákup zahradní techniky“ vyhlášenou dne 17. 10. 2011 (dále jen „první zadávací řízení“), kterého se žalobce a) vůbec nezúčastnil, a které bylo později zrušeno. Z žalobcem a) předložené e-mailové komunikace přitom má vyplývat, že právě společnost Avistech apelovala na účast žalobce a) v předmětném zadávacím řízení. Žalobce a) je tak toho názoru, že formální podobnost nabídek obou soutěžitelů je důsledkem činnosti společnosti Avistech, která předložila kompletní nabídku a vlastně i všechny formální podklady, přičemž při vytvoření nabídky pro žalobce a) mohla vycházet z původních podkladů osoby zúčastněné na řízení (či ji přímo okopírovala), aniž by o tom žalobce a) zpravila. Ani další podobnosti nabídek osobu Soutěžitelů tak nelze považovat za doklad protisoutěžního jednání či slaďování nabídek; i přes podněty žalobce a) přitom žalovaný nevyjasnil roli společnosti Avistech v daném zadávacím řízení (její ekonomický zájem či nedbalost při dodávání podkladů oběma Soutěžitelům) a nedostál tak požadavku na naplnění zásady materiální pravdy.

8. Za nepřímý důkaz vzájemné dohody mezi Soutěžiteli nebylo možné považovat ani blízkou časovou souvislost podání obou nabídek. Tato souvislost byla přirozená a daná tím, že oba Soutěžitelé nabídku podali v poslední den lhůty, tj. dne 18. 1. 2012, kdy lhůta byla pouze do 10 hodin dopoledne. Obdobné lze uvést o důkazech, ze kterých žalovaný dovozuje přímý kontakt mezi Soutěžiteli – těmi měly být vizitky nalezené u Soutěžitelů [vizitka Ing. S., obchodního ředitele žalobce a), připevněná na ceníku stroje Egholm 2150 a zajištěná v kanceláři pana D., jednatele osoby zúčastněné na řízení, a dále vizitka pana D. založená v souboru vizitek Ing. S.]. Tato skutečnost je dána běžnou profesní známostí a kontakty na relativně malém trhu prodejců zahradní techniky; zajištěný ceník stroje Egholm 2150 pak nijak nesouvisel s předmětným zadávacím řízením. Žalovaný tak dle žalobce a) nezajistil žádný přímý důkaz o vzájemné komunikaci Soutěžitelů a ani z žádných zajištěných důkazů nelze dovodit zakázanou spolupráci soutěžitelů formou dohody o ovlivňování nabídek (bid rigging). Nebyl prokázán ani důvod, proč by Soutěžitelé měli jednat ve vzájemné shodě.

9. Přirozeně lze vysvětlit i rozdíl ve výši nabídkových cen osobu Soutěžitelů [nabídková cena žalobce a) byla o 5 476 Kč vyšší]. Tato podobnost není dána koordinovaným jednáním Soutěžitelů, jak se domnívá, žalovaný, nýbrž tím, že oba Soutěžitelé hodlali stroje odebrat od stejného dodavatele; přitom postup pro kalkulaci nabídkové ceny žalobce a) v zásadě spočívá v tom, aby zisk tvořil u dodávaných strojů, které nakupuje přímo u výrobce 10 – 12 %, a u strojů, které kupuje u jiných dovozců, činil 5 – 6 %. Vytvoření nabídkové ceny tak bylo zcela transparentní, a kdyby nabídka žalobce a) měla být jen nabídkou „krycí“, bezpochyby by předložil nabídku s cenou mnohonásobně vyšší.

10. Žalovaný taktéž dospěl nesprávnou úvahou k závěru o uzavření zakázané dohody. Dle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je totiž třeba prokázat uzavření dohody mezi soutěžiteli, jejímž cílem nebo následkem je narušení soutěže, jednání v soutěži v souladu s touto dohodou a kauzální nexus mezi uzavřením dané dohody a jednáním v souladu s touto dohodou. Nejenže jediným důkazem, který má prokazovat styk Soutěžitelů, jsou zmíněné vizitky, ale zároveň nedošlo k narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu, neboť předmětná veřejná zakázka nebyla vůbec plněna a zadávací řízení bylo zrušeno, kdy nebyl žalovaným ani prokázán protisoutěžní cíl jednání Soutěžitelů. Žalovaný neobjasnil motivaci, cíle či ekonomické důvody, které měly vést k protisoutěžnímu jednání, ani svá tvrzení nijak nepodložil relevantními skutkovými zjištěními.

11. Dle žalobce a) bylo řízení před žalovaným a předsedou Úřadu poznamenáno také vadami, kdy se správní orgány nevypořádaly s tvrzeními žalobce a) ohledně objektivních důvodů, jejichž důsledkem byla věcná podobnost nabídek.

12. Žalovaný především neprovedl navrhované doplnění dokazování, které mělo směřovat k vymezení relevantního trhu zahradní techniky či provedení dalších důkazů ohledně technické specifikace jednotlivých strojů dle zadávací dokumentace. Navíc se žalovaný podrobněji nezabýval zmíněnou rolí společnosti Avistech v zadávacích řízení, a to zejména v souvislosti s přípravou formálních podkladů pro nabídky obou Soutěžitelů. Pokud byly na společnost Avistech vznášeny dotazy, pak jen ve vztahu k její úloze při doručování nabídek. Není také možné, jak se o to žalovaný snaží, přenést důkazní břemeno na Soutěžitele, když tito, na rozdíl od žalovaného, nemají k dispozici efektivní nástroje, kterými mohou zjistit a doložit rozhodný skutkový stav; navíc ve smyslu § 50 odst. 3 správního řádu nese důkazní břemene ohledně spáchání správního deliktu bezpodmínečně žalovaný. V této souvislosti žalovaný selhal také tehdy, pokud tvrdí, že se mu nepodařilo shromáždit dostatečné množství relevantních údajů, na jejichž základě by dospěl k závěru, že je možné proti společnosti Avistech zahájit správní řízení či prokázat její protisoutěžní jednání. I na nynější věc je nutno vztáhnout princip presumpce neviny, podobně jako v trestním řízení.

13. Konečně žalobce a) nesouhlasí ani se způsobem vyměření pokuty. Zejména se žalobce a) ohrazuje proti přičítání úmyslu jako přitěžující okolnosti. Pokud by chtěl žalovaný přičítat žalobci úmysl jako přitěžující okolnost (nad rámec společenské nebezpečnosti bid riggingové dohody), musel by takový stupeň zavinění prokázat, či alespoň prokázat spáchání samotného deliktu, což se však nestalo. V případě žalobce a) by bylo možné uvažovat nanejvýš o nedbalostním zavinění, což by se mělo také pozitivně odrazit na výši pokuty. Navíc postup žalovaného není v souladu se zásadou legitimního očekávání, kdy za ojedinělý správní delikt týkající se veřejné zakázky, jehož následkem nebylo přímé narušení hospodářské soutěže, žalovaný žalobci a) uložil pokutu ve výší 0,5 % jeho celkového obratu za poslední ukončené účetní období. III.b) Žaloba žalobce b)

14. Žalobce b) uvedl, že je nesprávný názor žalovaného opírající závěr o spáchání správního deliktu dle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže o podobnost nabídek obou Soutěžitelů. V tomto ohledu žalovaný nedostatečně zjistil skutkový stav, když nebylo postaveno najisto, zda mezi žalobcem b) a společností GARNEA došlo k dohodě týkající se předmětné veřejné zakázky. Žalovaný nezajistil dostatek důkazů, pouze se omezil na konstatování, že si jinak než dohodou neumí vysvětlit údajnou podobnost nabídek Soutěžitelů. Žalovaný vyšel pouze ze svých pocitů, nikoli z řádného dokazování, kdy ignoroval skutečnosti obsažené ve správním spise, které svědčily ve prospěch Soutěžitelů, stejně tak jako nezohlednil důkazní návrhy Soutěžitelů. Především tak dle žalobce b) nebylo možné považovat za důkaz nalezení navštívenky zástupce společnosti GARNEA v prostorách žalobce b). Takto zjištěný kontakt totiž prakticky o dva roky předcházel tvrzené dohodě mezi Soutěžiteli a bez dalšího z něj nic nevyplývá.

15. Žalovaný přitom dle žalobce b) disponoval e-mailovou komunikací mezi Soutěžiteli a společností Avistech, výhradním dovozcem strojů, které odpovídaly zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Právě společnost Avistech se podílela na konzultaci přípravy nabídky žalobce b) i společnosti GARNEA, a dokonce se podílela na přípravě nabídky žalobce b) pro první zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nákup zahradní techniky“ vyhlášené dne 17. 10. 2011 (dále jen „první zadávací řízení“), kterého se žalobce b) zúčastnil, a které bylo později zrušeno (nabídka do prvního zadávacího řízení byla východiskem pro podání nabídky do nyní řešeného zadávacího řízení, a to včetně cen, byla však upravována opětovně konzultována s dodavatelem strojů, tedy společností Avistech). Právě společnost Avistech tak mohla být motivována k manipulaci s podanými nabídkami. Je diskriminační, pokud žalovaný tvrdí, že s Avistechem nezahájil správní řízení, neboť neshromáždil dostatek relevantních údajů, na jejichž základě by bylo možné dopět k závěru o protisoutěžním jednání tohoto subjektu. Je třeba vzít v potaz, jak již bylo řečeno, že společnost Avistech se podílela na zpracování nabídek i po formální stránce a zástupci této společnosti byly oběma Soutěžiteli nabídky předány, aby je doručil zadavateli veřejné zakázky; z toho plyne také žalovaným vytýkaná skutečnost doručení nabídek zadavateli v rychlém sledu dne 18. 1. 2012. Všechny tyto skutečnosti vnáší pochybnosti do závěrů žalovaného, že k nabídkám neměly přístup jiné osoby nebo že s nimi nebylo před nebo při podání zadavatelem manipulováno.

16. Zásadní ovšem je, že žalovaný nevzal v potaz, že žalobce b) podal svou nabídku rovněž do prvního zadávacího řízení; přitom tato původní nabídka byla východiskem pro pozdější nabídku, v níž žalovaný spatřoval uskutečnění dohody se společností GARNEA. Žalobce b) návrhem důkazu touto původní nabídkou ve správním řízení směřoval na podstatně širší okruh argumentace a dokazování, než jen na možnost třetích osob manipulovat s jeho nabídkou (na což daný důkazní návrh omezil žalovaný). Žalobou napadené rozhodnutí je tak nepřezkoumatelné. Přitom nabídka žalobce b) do prvního zadávacího řízení byla přístupná zadavateli, společnosti BRNOINVEST, spol. s r.o. (dále jen BRNOINVEST“), jakožto administrátorovi obou dotčených zadávacích řízení, a zaměstnancům těchto subjektů; tato skutečnost mohla vést k podobnosti nabídek obou Soutěžitelů. Nabídka žalobce b) do prvního zadávacího řízení mohla být zneužita – tato, slovy žalovaného, spekulace žalobce b), je stejně pravděpodobná jako opačná „spekulace“ žalovaného o tom, že podobnost nabídek Soutěžitelů lze vysvětlit jen sladěním jejich jednání. K možnosti zneužití původní nabídky žalobce b) neprovedl žalovaný žádné relevantní dokazování, a to ve smyslu § 3 správního řádu.

17. Z výše uvedených důvodů považuje žalobce b) za nepodložený závěr žalovaného, že kdyby jiný subjekt zneužil nabídku žalobce b) do prvního zadávacího řízení tím, že by ji zkopíroval, nepochybně by uvedl nižší nabídkovou cenu tak, aby předmětnou veřejnou zakázku získal. Nebylo totiž dle žalobce b) prokázáno, jaká byla původní cenová nabídka – je tomu tak proto, že tato nabídka do prvního zadávacího řízení se měla ztratit, neboť ji zadavatel v rozporu s § 155 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dál jen „zákon o veřejných zakázkách“) neuchoval. Rovněž z tohoto neuchování vyplývá, že k nabídce měly přístup jiné osoby, a že tato nabídka mohla uniknout a být posléze zneužita. Žalobce b) se snažil prokázat, že první cenová nabídka byla vyšší, což by vysvětlovalo, proč v nynějším zadávacím řízení nepodala společnost GARNEA nabídku s nižší cenou. Žalovaný tak porušil zásadu presumpce neviny a in dubio pro reo.

18. Nadto pokud by byl postup Soutěžitelů sladěn, jistě by shodné nabídky podali již do prvního zadávacího řízení, žalobce b) by do pozdějšího zadávacího řízení podal nabídku s vyšší cenou, než do prvního zadávacího řízení a krycí nabídka společnosti GARNEA by také byla o to vyšší; v neposlední řadě by žalobce b), pokud by se opravdu podílel na protisoutěžním jednání, domluvil se subjektem, se kterým je více v kontaktu a měl by tak k němu „podstatně vyšší míru důvěry“.

19. Pouze na základě poptání stejných subdodavatelů oběma Soutěžiteli tak nelze dle žalobce b) dovozovat, že oba tyto subjekt jednaly ve shodě. Navíc se žalovaný ani předseda Úřadu nevypořádali s námitkou, že údajná podobnost nabídek do zadávacího řízení byla dána již samotnými požadavky zadavatele na poptávané plnění. Jiné stroje, než nabídnuté oběma Soutěžiteli, nebylo možné za standardních podmínek a s přihlédnutím k předpokládané ceně nabídky a dodacím podmínkám nabídnout. Proto musely být nabídky obsahově totožné co do skladby nabízených produktů, a tím blízké i cenově; každý uchazeč o danou veřejnou zakázku by musel podat obdobnou nabídku. Žalovaný však na dokazování v daném smyslu rezignoval, čímž porušil § 3 správního řádu.

20. Žalovaný se rovněž nezabýval otázkou, zda údajné koluzivní jednání Soutěžitelů ve formě tzv. bid-riggingu, tedy dohody, že soutěžitelé nepodají nejvýhodnější nabídku, nýbrž zvýší cenu či sníží kvalitu poptávaného zboží nebo služeb, vedlo skutečně k takovému zvýšení ceny zboží či snížení jeho kvality. Proto je žalobou napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné.

21. Jelikož žalovaný ve správním řízení účelově s ohledem na svou důkazní nouzi (vyvolanou tím, že zadavatel neuchoval nabídku do prvního zadávacího řízení) zcela opomíjel nabídku žalobce b) do prvního zadávacího řízení, ačkoli její obsah je stěžejní pro posouzení celé věci, zatížil své rozhodnutí vadou nezákonnosti, porušením § 3 správního řádu, zásahem do zásady zákonnosti, do práva na spravedlivý proces, presumpce neviny a principu in dubio pro reo. To se týká i rozhodnutí předsedy Úřadu.

22. K uvedenému žalobce b) dodává, že žalovaný vycházel pouze z jediného důkazu, nikoli řetězce nepřímých důkazů, což je v případě nepřímých důkazů trestní judikaturou standardně vyžadováno. Nyní však žalovaný vyšel pouze z jednoho nepřímého důkazu, ze kterého následně dovozuje další nepřímá tvrzení a skutečnosti, přičemž důkazy nahrazuje vlastní (nelogickou) dedukcí.

23. Za nesprávné považuje žalobce b) rovněž důvody a způsob, kterým předseda Úřadu zvýšil pokutu udělenou žalovaným v prvostupňovém rozhodnutí ze 74 000 Kč na 300 000 Kč. Předseda Úřadu své rozhodnutí odůvodnil nelogicky, protichůdně a nepřezkoumatelně. Není tak např. zřejmé, zda pokuta byla zvýšena s přihlédnutím k výši sankce udělené společnosti GARNEA, či s ohledem na potřebu represivního působení pokuty. Pakliže mají být pokuty ukládány na základě výše obratu dosaženého na dotčeném trhu, je logické, že sankce udělené různým účastníkům řízení jsou různé. Není proto disproporční, pokud společnost GARNEA dostala původně daleko vyšší pokutu, neboť její celkový obrat i obrat na relevantním trhu je vyšší než obrat žalobce b). Je proto nedůvodná mechanická aproximace uložených pokut. Pokud předseda Úřadu vychází při porovnání výše pokut z jejich poměru k celkovému obratu, nijak tím neprovádí individualizaci trestu a nepromítá konkrétní okolnosti deliktního jednání do uložené sankce, nýbrž sankci ukládá s ohledem na to, zda je daná společnost schopná ekonomicky uloženou sankci „unést“, ať je její vina či prospěch z deliktního jednání jakýkoliv.

24. Tendenční je také tvrzení předsedy Úřadu, že původně uložená pokuta ve výši 0,14 % z celkového obratu žalobce b) je natolik nízká, že postrádá odrazující charakter a vědomí citelné újmy. Předseda Úřadu totiž nijak nezohlednil výši všech pokut uložených žalobci b) za souběh (údajných) správních deliktů, ani fakt, že výše pokuty za nejzávažnější správní delikt byla dotčena využitím procedury narovnání. Společnosti GARNEA přitom byla uložena pokuta ve výši 0,5 % z celkového obratu, což považoval žalovaný v rámci své předchozí rozhodovací praxe za dostatečné pro plnění funkcí správního trestání. V případě žalobce b) však byly uloženy pokuty v celkové výši 0,99 % z jeho celkového obratu. S ohledem na to, jak předseda Úřadu své rozhodnutí odůvodnil, lze mít za to, že směřuje k tomu, aby zavedl rozhodovací praxi umožňující ukládat v případě vícečinných souběhů pokuty, které fakticky nebudou limitovány, leda snad zákonným omezením 10 % celkového čistého obratu. Proto se žalobce b) domnívá, že předseda Úřadu pochybil (účelově interpretoval právní normy a popřel základní zásady správního trestání) a pokutu zvýšil v rozporu s postupem, který sám označuje jako jediný správný.

25. Zde žalobce b) odkázal na problematiku vícečinného souběhu správních deliktů a možnost v takovém případě využití analogie a § 12 odst. 2 zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích (dále jen „zákon o přestupcích“), dle něhož platí, že za více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení se uloží sankce dle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji postižitelný. V této souvislosti poukázal žalobce b) na to, že dle předsedy Úřadu se dopustil celkem tří správních deliktů (vícečinného souběhu), přičemž ty nebyly projednány ve společném řízení (řízení sp. zn. S123/2012/KD, S 230/2012/KD a S835/2014/KD). Přitom svým [žalobcem b) popsaným] jednáním předseda Úřadu založil legitimní očekávání narovnání a v rozporu s § 2 odst. 4 správního řádu nyní využívá mj. skutečnosti, že o vícečinném souběhu nebylo vedeno společné řízení, jako záminky k účelovému a nedůvodnému zvýšení pokuty uložené žalobci b). V těchto souvislostech odkazuje žalobce b) na judikaturu Nejvyššího správního soudu týkající se zásady absorpce při ukládání správních sankcí za vícečinný souběh správních deliktů. Z toho dle žalobce b) jednoznačně plyne, že v případě vícečinného souběhu správních deliktů dle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, za něž lze uložit pokutu do výše 10 % z celkového ročního obratu soutěžitele, tj. v situaci, kdy je za delikt stanovena stejná sazba, musí žalovaný v souladu se zásadou legality a absorpce uložit trest pouze za nejzávažnější z těchto deliktů, který posoudí nikoli z hlediska výše sazby (ta je totožná), nýbrž dle objektu správních deliktů a všech okolnosti tohoto případu. S ohledem na konkrétní okolnosti celé věci se tak žalobce b) domnívá, že jediných správným trestem za (údajný) vícečinný souběh může být pouze sankce za nejzávažnější správní delikt, který byl vymezen a sankcionován pravomocným rozhodnutím ve věci sp. zn. S835/2014/KD. Je dle žalobce b) zarážející, že namísto souhrnné pokuty ve výši 536 000 Kč za všechny sbíhající se delikty bude žalobci b) uložena pokuta celkem 760 000 Kč, tedy o 226 000 Kč vyšší. Přitom z odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu plyne, že ten postupoval fakticky tak, že stanovil základní výši pokuty, jako by šlo o samostatný delikt a následně byl souběh (resp. uložení dřívějších pokut) „zohledněn“ tak, že došlo k nepatrnému snížení této pokuty. Východiskem pro vyčíslení nynější pokuty 300 000 Kč tedy nebyl nejzávažnější správní delikt spáchaný v souběhu, nýbrž každý jednotlivý delikt samostatně., pokuta za všechny delikty byla uvažována jako prostý součet tří pokut za samostatné delikty, načež byla upravena směrem dolů. Tento postup je však v rozporu postupem, který sám předseda Úřadu v napadeném rozhodnutí označuje za „správný“. Rozhodnutí předsedy Úřadu je tak v tomto směru nepřezkoumatelné, když předseda Úřadu odkazuje pouze na „nepřiměřenost“ pokuty ve výši 74 000 Kč.

26. Celková výše pokut uložených žalobci b) tak dosahuje v důsledku nesprávné aplikace zásady absorpce 1,41 % celkového čistého obratu, tedy téměř tolik, kolik by činily minimální výše pokut, pokud by byly ukládány žalovaným samostatně za jednotlivé správní delikty (tedy nikoli za souběh), tj. 1,5 % (3 × 0,5 %); navíc je nyní uložená pokuta téměř stejně vysoká jako pokuta za nejzávažnější sbíhající se správní delikt (388 000 Kč), která má být při aplikaci zásady absorpce naopak východiskem pro uložení celkové výše pokuty. Navíc předseda Úřadu založil legitimní očekávání žalobce b) svým postupem ve věci sp. zn. S230/2012/KD a pošil tak i zásadu ne bis in idem a zásadu právní jistoty žalobce b), neboť dodatečně reviduje pokutu uloženou v pravomocně skončeném řízení (sp. zn. S230/2012/KD), prostřednictvím nynějšího řízení, jejímuž znovuotevření brání překážka res iudicata. Předseda Úřadu rovněž směšuje protiprávní jednání jako objektivní stránku deliktu a zavinění ve formě úmyslu jako subjektivní stránku deliktu; s ohledem na povahu vytýkaného správního deliktu je z povahy věci vyloučeno spáchat jej nezaviněně, popř. nedbalostně. Proto nemůže být úmysl považován za přitěžující okolnost a jedná se dvojí přičítání téhož.

IV. Vyjádření žalovaného k žalobě a repliky žalobců

27. Žalovaný následně podal k žalobě vyjádření, přičemž v něm reagoval na námitky obou žalobců.

28. Ve svém vyjádření se žalovaný vyslovil nejdříve k tvrzené úloze společnosti Avistech. Přitom zdůraznil, že se zabýval celou řadou důkazů a dokazování nijak nezanedbal, natož aby vycházel v podstatě z jediného důkazu (nalezených vizitek), jakýžto dojem se snaží navodit žalobci. Žalovaný především uvedl, že podle svých skutkových zjištění oba Soutěžitelé předložili do předmětného zadávacího řízení v rychlém časovém sledu své nabídky, které vykazovaly nápadnou podobnost. Nejednalo se přitom o podobnost pouze vizuální (shodné fotografie použité shodně v obou nabídkách, a to v jedné v barevném provedení a ve druhé v černobílém provedení), ale především podobnost obsahovou. Obě nabídky se shodovaly ve struktuře textu, nabízely shodné typy strojů, fotografie strojů byly shodné stejně jako prohlášení o shodě, které vydal vždy shodný subjekt, a byly shodného data. Obě nabídky dále obsahovaly stroje od shodného subdodavatele, společnosti Avistech, a jeden nabízený stroj od společnosti ADACOM s.r.o. (dále jen „ADACOM“), a to se shodnou cenou. Nabídky Soutěžitelů se dále shodovaly v totožné textaci a členění textu (harmonogramu dodávek či záručních podmínek) i v totožných nedostatcích (chybějící nebo přebývající mezery, apod.). Shodovaly se také obálky, v nichž byly obě nabídky podány, obě obálky byly nadepsány nesprávně, navíc s totožnou chybou ve jméně ředitelky Národního památkového ústavu, Ing. arch. N. G.

29. Žalovaný se dle svých slov také dostatečně zabýval úlohou společnosti Avistech, kdy je nynější tvrzení Soutěžitelů o rozsahu činnosti, kterou v daném ohledu společnost Avistech prováděla, v rozporu s jejich dřívějšími tvrzeními a prohlášeními. Soutěžitelé totiž uváděli, že nabídky do výběrového řízení zpracovali zcela samostatně. Žalovaný si navíc byl vědom, že společnost Avistech s oběma Soutěžiteli ve věci komunikovala, nicméně nakonec nezajistil dostatečné důkazy o aktivní účasti této společnosti na kartelu – to není doklad diskriminačního jednání, nýbrž projevem zásady in dubio pro reo. Nezahájení řízení se společností Avistech tak nemá vliv na deliktní odpovědnost obou Soutěžitelů.

30. Žalovaný se rovněž dostatečně věnoval prověření možnosti, že s nabídkami obou Soutěžitelů mohla manipulovat třetí osoba. V tomto směru vznesl relevantní dotazy na společnosti GARNEA i GARDEN Studio, na jednatele společnosti Avistech, administrátora předmětné veřejné zakázky, společnost BRNOINVEST. Žádné ze zjištěných okolností nenasvědčují tomu, že by obsah nabídek mohl být zpřístupněn jiným osobám, které by je zneužily.

31. Dle žalovaného rovněž byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu dle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. V případě bid-riggingu lze za jednání ve vzájemné shodě považovat paralelní jednání podniků na trhu, jestliže pro toto jednání neexistuje jiné rozumné vysvětlení než předchozí vzájemný kontakt. Zajištěné nepřímé důkazy takovému závěru nyní plně nahrávají. Nadto zákon o ochraně hospodářské soutěže prostřednictvím svého § 3 odst. 1 chrání hospodářskou soutěž nejen před faktickým narušením, ale i před narušením potenciálním. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. Delikt dle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je tak deliktem ohrožovacím. K jeho naplnění postačuje čistě ohrožení zájmu chráněného zákonem. Potencialita narušení soutěže přitom v dané věci vznikla. V této věci nebyly podány cenové nabídky dle svobodného uvážení Soutěžitelů, a to při vědomí konkurenčního boje, nýbrž cenové nabídky takové, na kterých se předem dohodli. Zadavatel veřejné zakázky tudíž neobdržel nabídku, kterou by obdržel bez existence kartelové dohody. Roli ve věci tak nemůže hrát ani to, že předmětná veřejná zakázka nakonec byla zrušena.

32. Podle názoru žalovaného nelze přisvědčit ani námitkám týkajícím se údajných procesních pochybení. Ve vztahu k dokazování celé věci žalovaný věnoval dostatečnou pozornost, jak již bylo uvedeno, úloze společnosti Avistech. Vymezení relevantního trhu žalovaný provedl pro účely posouzení bid-riggingu dostatečně. V tomto kontextu má relevantní trh význam zejména pro vymezení obratu dotčené společnosti a na jeho základě určení výše pokuty.

33. K námitkám týkajícím se výše sankce uvedl žalovaný, že jde-li o otázku zjišťování zavinění, obecně platí, že odpovědnost právnických osob za správní delikty je konstruována jako odpovědnost objektivní; za správní delikty odpovídá právnická osoba bez ohledu na zavinění. K vyvození odpovědnosti tedy postačí fakt, že právnická osoba svým jednáním porušila nebo nesplnila povinnost stanovenou zákonem nebo uloženou na jeho základě. Znamená to, že pro vznik odpovědnosti je zavinění irelevantní, nevyžaduje se. Ve znění zákona o ochraně hospodářské soutěže účinném do 31. 8. 2009 bylo možné uložit pokutu pouze tehdy, jestliže bylo Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže prokázáno zavinění. Konstrukci § 22 odst. 2 zákona ve znění do 31. 8. 2009 bylo třeba chápat jednak jako výjimku z obecného pravidla, jednak jako kritérium pro uložení pokuty a stanovení její výše. Podle judikatury se správní orgán při ukládání pokuty musel otázkou zavinění a jeho formou zabývat, protože zjištění formy zavinění mělo význam jako polehčující nebo přitěžující okolnost.

34. V předmětné věci žalovaný postupoval v hmotně právních otázkách podle zákona účinného ve znění novely č. 188/2011 Sb., kde již byl § 22b formulován jinak. Stále však platilo, že odpovědnost za správní delikty je odpovědností objektivní, a zavinění ve formě úmyslu není zákonným znakem skutkové podstaty § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Jestliže žalovaný hodlá v rámci přitěžujících okolností přitížit za úmyslné jednání, je povinen se subjektivní stránkou jednání zabývat a příslušnou formu zavinění prokázat (aniž by šlo o dvojí přičítání téhož, jak tvrdí žalobce). Úřad se proto správně zabýval formou zavinění obou Soutěžitelů. Oba stupně Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže shledaly, že jednání Soutěžitelů bylo vědomé s úmyslem eliminovat riziko potenciálního konkurenčního boje o předmětnou zakázku. Úmysl Soutěžitelů jednoznačně vyplývá ze způsobu provedení správního deliktu, resp. ze skutečnosti, že nabídka žalobce se shodovala s nabídkou osoby zúčastněné na řízení jakožto uchazeče o veřejnou zakázku. Mimo shody v částech týkajících se technických parametrů strojů šlo zejména o shodu ve struktuře nabídky, jejího řazení, shodného řazení jednotlivých strojů, totožnou textaci, totožné členění odstavců např. harmonogramu dodávek techniky, záručních podmínek, apod. (viz výše). Tyto skutečnosti potvrzují, že Soutěžitelé se protisoutěžního jednání dopustili úmyslně, a ne ve formě zavinění z nedbalosti, jak tvrdí.

35. Pokuta ve výši 0,5 % z obratu je dle žalovaného rovněž přiměřená. Je třeba si uvědomit, že sankce uložená pachateli správního deliktu musí mj. plnit funkci represivní, to znamená, že musí být dostatečně citelná, aby soutěžitele odradila od protisoutěžního jednání do budoucna. Právě z tohoto důvodu žalovaný původně vypočtenou sankci zvýšil na 0,5 % z obratu. Tato částka přitom není pro žalobce likvidační a ani nevybočuje z procentuální výše pokut obvykle žalovaným za obdobné delikty ukládaných.

36. K námitkám žalobce b), týkajícím se výše sankce, uvedl žalovaný, že velkou část svého rozhodnutí věnoval předseda Úřadu zdůvodnění změněné výše sankce právě u žalobce b). Zde vysvětlil, z jakých důvodů zvýšil uloženou sankci, že to tedy bylo zejména proto, že žalovaným uložená sankce neplnila své základní funkce ani účel a zároveň, že mechanismus zohlednění absorpce zvolený žalovaným nepovažoval předseda Úřadu za vhodný. Nejednalo se tedy o jeden důvod, ale o všechny uvedené důvody, přičemž z napadeného rozhodnutí příslušné závěry vyplývají. Není proto zřejmé, z čeho žalobce b) vyvozuje, že se předseda Úřadu v napadeném rozhodnutí nevěnoval přiměřenosti uložené sankce a vztahu obou sankcí a že údajně nelze poznat, na základě jakého důvodu došlo ke změně sankce.

37. Dle žalovaného není pravdou, že by předseda Úřadu porovnával absolutní výši obou pokut a na základě prostého srovnání dospěl k závěru o tom, že pokuta uložená žalobci b) není přiměřená. Předseda Úřadu se naopak zabýval všemi okolnostmi věci, ty promítl do výsledné výše pokuty, přičemž přihlížel také k tomu, aby výsledná pokuta nebyla disproporční ve vztahu k druhému účastníku řízení (společnost GARNEA), protože ve věci nebyly shledány žádné okolnosti (např. organizátorství jednoho ze Soutěžitelů), které by opravňovaly uložení přísnější nebo naopak mírnější pokuty (tím není myšleno zohlednění vícečinného souběhu).

38. Předseda Úřadu změnou výše sankce reagoval mj. na nesprávně nastavený způsob aplikace absorpce zvolený žalovaným. Je přitom třeba zdůraznit, že postup žalovaného byl naprosto nový a v praxi doposud nepoužitý, a proto by případné potvrzení takového postupu předsedou Úřadu znamenalo zavedení nové správní praxe a oprávněné legitimní očekávání ze strany dalších subjektů do budoucna. Z důvodů uvedených v napadeném rozhodnutí předseda Úřadu způsob aplikace zásady absorpce v případech ukládání sankce za vícečinný souběh správních deliktů v oddělených řízeních změnil. Dále je třeba doplnit, že zásada absorpce byla doposud žalovaným aplikována zejména v případech, kdy se jednalo o jednočinný souběh deliktů, příp. kdy sice šlo o vícečinný souběh správních deliktů, ale všechny tyto delikty byly projednávány ve společném řízení. Způsob aplikace zásady absorpce přitom není nijak zákonně upraven a není ani popsán v metodice Úřadu pro ukládání pokut tzv. Zásadách.

39. Způsob zohlednění absorpce aplikovaný žalovaným nepamatoval na situace, kdy k odhalení dalšího správního deliktu ve vícečinném souběhu dojde poté, co již je pachateli jedna sankce správním rozhodnutím uložena. Při novém ukládání správní sankce by se musel žalovaný znovu zabývat otázkou, který z deliktů nacházejících se ve vícečinném souběhu je závažnější a ze kterého se tedy bude počítat základní výše sankce. Mohlo by se přitom jednat o delikty, kterých se pachatel dopustil v různých obdobích, a proto by se při výpočtu muselo vycházet z rozdílných hodnot prodejů. Nelze tedy výši pokuty ukládané za vícečinný souběh deliktů odvozovat za všech okolností z pokuty, která byla pachateli uložena nejdříve.

40. Navíc předseda Úřadu nekumuloval jednotlivé pokuty, jak tvrdí žalobce b). Poměrně velká část žalobou napadeného rozhodnutí je věnována rozboru absorpce nejen teoreticky, ale následuje také přesný popis toho, jak byla tato zásada aplikována v této konkrétní věci. Způsob aplikace zásady absorpce učiněný předsedou Úřadu proto neznamenal, jak tvrdí žalobce b), že by předseda Úřadu nezohlednil již dříve uložené sankce, tento závěr z napadeného rozhodnutí neplyne. Samotné zohlednění již dříve uložených sankcí je rozebráno v bodech 118. – 124. napadeného rozhodnutí, přičemž do konečné výše pokuty byla promítnuta skutečnost, že žalobci b) již dříve byly uloženy dvě další sankce.

41. Zároveň způsob aplikace zásady absorpce předsedou Úřadu nemá žádný vliv na proceduru narovnání, jak se snaží tvrdit žalobce b). Pokuta ukládaná v rámci procedury narovnání je standardně soutěžitelům ponižována o 20 % a tuto dlouhodobou praxi předseda Úřadu nikterak nezměnil. V předmětné věci předseda Úřadu pouze při výpočtu konečné výše sankce přihlédl k tomu, že za správní delikt byla žalobci b) ve správním řízení sp. zn. S835/2014/KD uložena pokuta, která již byla snížena právě v důsledku procedury narovnání. Jelikož se žalovaný ani předseda Úřadu k podobné problematice dosud nevyjadřovali, nebylo na místě dovolávat se legitimního očekávání.

42. Předseda Úřadu dále v napadeném rozhodnutí reagoval na nevhodnou praxi žalovaného řadit aplikaci zásady absorpce mezi tzv. přitěžující okolnosti. Žalovaný totiž při ukládání pokuty podle zmíněných Zásad může přitížit maximálně do výše 50 % základní částky pokuty. Jestliže by se aplikace zásady absorpce zahrnula mezi přitěžující okolnosti, mohlo by dojít k situaci, kdy by pachatel mnohonásobného deliktu zůstal nepotrestán, neboť by v tom bránil právě limit 50% možného přitížení. Žalobce b) zde tedy správně dochází k závěru, že při aplikaci zásady absorpce není žalovaný nijak limitován, kromě zákonného limitu, který činí 10 % z čistého obratu na relevantním trhu. Na takovém postupu přitom není nic nezákonného ani protiústavního. Uložená pokuta má zohledňovat všechny okolnosti věci a má být spravedlivá, zastropování možného přitížení na 50 % základní výše pokuty však tento smysl pokuty popíralo a „prospívalo“ vícenásobným pachatelům.

43. Žalobce b) dle žalovaného dále uvedl, že údajně nesprávná praxe žalovaného byla potvrzena předsedou Úřadu ve věci sp. zn. S230/2012/KD, který na ni nijak nereagoval. K této námitce žalovaný zdůrazňuje, že ve věci sp. zn. S230/2012/KD žalobce rozklad vůbec nepodal, nebylo tedy možné do již pravomocného výroku zasahovat. Věc byla přezkoumána toliko v intencích námitek rozkladu podaného účastníkem řízení společností KIS plus a.s.

44. Žalobci b) tedy byla uložena pokuta ve výši 300 000 Kč, která představuje 0,5 % z celkového čistého obratu za rok 2013. Za všechny tři správní delikty, kterých se žalobce b) dopustil ve vícečinném souběhu, mu byla uložena pokuta v souhrnu (388 000 Kč, 74 000 Kč a 300 000 Kč) činící 1,35 % celkového čistého obratu za rok 2013. Zákonný limit 10 % celkového čistého obratu tedy překročen nebyl. Stejně tak nelze říci, že by uložená pokuta byla pro žalobce b) likvidační, touto otázkou se předseda Úřadu v napadeném rozhodnutí zabýval 45. Žalobce a) k vyjádření žalovaného podal repliku. V ní předně uvedl, že společnost Avistech měla na účasti žalobce v soutěži o danou veřejnou zakázku ekonomický zájem. Právě jednatel této společnosti, Ing. G., žalobci a) nabídl, že mu dodá kompletní nabídku požadovaných strojů, jež odpovídaly požadavkům zadávací dokumentace. Na základě dohody tak společnost Avistech zpracovala podstatné formální části nabídky a tyto podklady poté žalobci a) dodala. Výlučně přitom žalobce a) zpracoval zejména nabídkovou cenu. Způsob jejího vyčíslení byl standardní a žalobce a) jej již dostatečně popsal. Vyjádření žalobce a) ke zpracování nabídky také neobsahuje rozpory, jak se snaží účelově interpretovat žalovaný; žalobce a) v době správního řízení nepovažoval za nutné sdělovat, že nabídka byla částečně zpracována externím subjektem, neboť způsob přípravy nabídek, i vzhledem k jejich počtu za rok, je součástí jeho interních mechanismů a know-how. Finální podobu nabídky tak skutečně zpracovalo výlučně obchodní oddělení žalobce a), a to tak, že převzalo formální podklady, včetně obálek, od společnosti Avistech.

46. Rolí společnosti Avistech se však žalovaný zabýval nedostatečně. Nebylo v silách žalobce a) zjistit, že společnost Avistech pravděpodobně zpracovala a dodala tytéž podklady rovněž pro společnost GARDEN Studio. V tomto směru žalovaný na společnost Avistech nevznesl relevantní dotazy, které by odhalily její skutečnou úlohu v celé záležitosti.

47. Žalobce a) rovněž v průběhu správního řízení nikdy neuvedl, jak nyní tvrdí žalovaný, že by jeho nabídku zadavateli doručila třetí osoba. Taktéž formální podoba nabídek o ničem zásadním nesvědčí, kdy žalovaný měl vzít v potaz důvody, které k dané skutečnosti žalobce a) uvedl. Toto vysvětlení měl žalovaný, v rámci opětovného přesunu důkazního břemene, popřít. K tomu však, i v důsledku pochybení při dokazování, nedošlo.

48. Žalobce a) opětovně zdůraznil, že zakázanou dohodu formou bid-riggingu neuzavřel. Proto nemohlo ani dojít k ohrožení hospodářské soutěže. Zakázanou dohodu přitom nelze presumovat na základě pouhého nalezení vizitek obou Soutěžitelů v jejich obchodních prostorách. Vědomost žalobce a) o zakázané dohodě žalovaný nijak neprokázal. Nabídková cena žalobce a) se také nijak nelišila od tržní nabídky; pokud by měli Soutěžitelé zájem uzavřít bid-riggingovou dohodu, nepochybně by se pokusili o maximalizaci svého případného zisku a pravděpodobně by sjednali i nepřiměřeně vysoké nabídkové ceny. Žalovaný v rámci správního řízení rovněž nijak neprokázal motivaci, cíle nebo důvody, které Soutěžitelé pro své jednání měli mít.

49. Jak již bylo řečeno, žalovaný se dopustil vad dokazování, kdy nedostatečně zjistil roli společnosti Avistech a zároveň se nedostatečně věnoval vymezení relevantního trhu zahradní techniky a zjištění specifik jednotlivých strojů.

50. Žalobce a) opakuje, že i uloženou pokutu považuje za neadekvátní. V kontextu konkrétního případu, kdy bylo zadávací řízení zrušeno a k realizaci veřejné zakázky vůbec nedošlo, je pokuta ve výši 0,5 % z obratu nepřiměřená. Tato pokuta neodpovídá ani obecné trestněprávní zásadě individualizace sankce, jejímž smyslem je, aby sankce co nejvíce odpovídala okolnostem konkrétního případu a byla spravedlivá. Tvrzené jednání Soutěžitelů nemělo žádné negativní dopady, ceny byly v souladu s cenami soutěžními, tedy takovými, které by se vytvořily za efektivního fungování hospodářské soutěže. I sám žalovaný dospěl k velmi malému podílu obou Soutěžitelů na relevantním trhu, což by měl zohlednit stejně tak, jako skutečnost, že v daném případě zakázané jednání odpovídalo tzv. bagatelnímu kartelu. Výše pokuty není adekvátní ani ve vtahu k výši předmětné veřejné zakázky; hodnota veřejné zakázky by měla být kvalifikována jako polehčující okolnost.

51. Taktéž žalobce b) k vyjádření žalovaného podal repliku. V ní na prvním místě připomenul a zdůraznil možnou úlohu společnosti Avistech v celé věci; žalobcem b) uváděné samostatné zpracování nabídky do výběrového řízení ve smyslu kompilace podkladů získaných od společnosti Avistech nijak nevyvrací žalobcem b) i společností GARNEA ve správním řízení opakovaně zmiňovanou skutečnost, že nabídky byly konzultovány právě s uvedenou společností Avistech. Tato společnost také znala nabídku žalobce b) z prvního zadávacího řízení. V této souvislosti žalovaný neprovedl dostatečné dokazování, zda s nabídkou nemohly manipulovat třetí osoby, neboť pouze vycházel z jejich vyjádření, která mohla být motivována snahou vyhnout se odpovědnosti právě za únik nabídky žalobce b) do prvního zadávacího řízení.

52. Spekulativní a nepřezkoumatelný je také závěr žalovaného, že v případě zneužití nabídky žalobce b) do prvního zadávacího řízení by případný jiný subjekt stanovil nabídkovou cenu nižší, než jak to učinil žalobce b). Nabídková cena v prvním zadávacím řízení totiž mohla být vyšší a tuto skutečnost a z toho vyplývající souvislosti by prokázalo řádné dokazování právě touto první nabídkou. Bez provedení takového důkazu nemůže žalovaný prokázat jakoukoli cenovou manipulaci.

53. Žalobce b) se opětovně vrátil také k otázce výše sankce, kdy postup předsedy Úřadu považuje za jsoucí v rozporu s § 2 odst. 4 správního řádu a též zásadou individualizace trestní sankce. V těchto souvislostech žalobce b) odkázal na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 8. 2. 2016, č. j. R381,382,388,389,390,393,395/2015-04749/2016/310/JZm, v němž předseda Úřadu vycházel z tzv. Zásad, základní částku pokuty vypočetl z nejzávažnějšího deliktu a za každý další skutek jednoho z účastníků řízení přitížil o 10 % základní částky pokuty navýšené o přitěžující okolnosti; za další delikt spáchaný u dalšího účastníka řízení ve vícečinném souběhu pak přitížil o 20 % základní částky pokuty navýšené o přitěžující okolnosti.

54. Z uvedeného dle žalobce b) plyne, že se žalovaný v nynější věci dopustil excesu při uložení sankce, neboť kdyby postupoval tak, jak v odkazovaném případě, byla by uložená pokuta výrazně nižší. V nynější věci totiž předseda Úřadu pokutu za nejzávažnější skutek de facto bez řádného odůvodnění zdvojnásobil. Navíc žalobce b) poukazuje na to, že v jeho případě byla základní částka pokuty stanovena ve výši 3 % z obratu na dotčeném relevantním trhu, v případě pachatelů vícečinného souběhu v odkazovaném případě byla stanovena v nižší výši, a to i s přihlédnutím k nízké nabídkové ceně dotčené veřejné zakázky. Postup předsedy Úřadu tak žalobce b) považuje za účelový a nezákonný. Odůvodnění napadeného rozhodnutí je v daných souvislostech nelogické, protichůdné a nepřezkoumatelné.

55. Žalobce b) podal k věci ještě jednu repliku, v níž odkázal na odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 16. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R3, 5/2015/HS-39442/2015/310/HBt. Toto rozhodnutí bylo vydáno jen několik dní před nyní napadeným rozhodnutím předsedy Úřadu a účastníku řízení, společnosti HOSPIMED, byla za každý správní delikt Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zvýšena pokuta o 20 %; tento postup předseda Úřadu v zájmu zachování právní jistoty tohoto účastníka posvětil. Ve věci žalobce b) však předseda Úřadu postupoval zcela jinak a pokutu uloženou žalobci b) několikanásobně zvýšil a nepřihlédl k argumentu o vzniku legitimního očekávání žalobce b). Dle žalobce b) tak byla správní praxe předsedy Úřadu v době vydání nyní napadeného rozhodnutí odlišná a svůj odlišný postup předseda Úřadu řádně neodůvodnil, nevzal v potaz legitimní očekávání žalobce b) a v podstatě jej oproti jiným subjektům diskriminoval. V. Ústní jednání dne 23. 2. 2018 ve věci sp. zn. 29 Af 7/2016 56. Při ústním jednání dne 23. 2. 2018 žalobce a) odkázal zejména na obsah žaloby, kdy zdůraznil, že jeho vina nebyla ve správním řízení prokázána. Pro konstatování vzájemného slaďování jednání Soutěžitelů nebylo ve smyslu rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2017, č. j. 30 Af 29/2016-262, dostatek důkazů. Pro posouzení celé věci je důležité správně vyhodnotit součinnost se společností Avistech, kdy podobnost nabídek Soutěžitelů (formální i obsahová) mohla být dána tím, že společnost Avistech již dříve spolupracovala se společností GARDEN Studio, pro kterou v minulosti zpracovávala nabídku do prvního zadávacího řízení; o této spolupráci neměl žalobce a) žádnou povědomost. Společnost Avistech přitom žalobce a) oslovil, neboť to byl v rozhodnou dobu jediný způsobilý dodavatel, který by byl schopen splnit zadávací podmínky. Jinak kontakty mezi žalobcem a) a osobou zúčastněnou na řízení nebyly dány a prokázány – ty jsou dovozovány jen z nalezených vizitek, což je s ohledem na specifika a velikost trhu s komunální technikou pochybné, neboť soutěžitelé na tomto trhu o sobě mají povědomost, spolupracují či soutěží spolu a samotná přítomnost vizitek nemá žádnou vypovídací hodnotu. V tomto směru Soutěžitelé navrhovali doplnění dokazování, tomu však nebylo vyhověno. Pouze z důvodu právní jistoty pak žalobce a) vznesl svou argumentaci rovněž proti výši uložené sankce, kterou považuje za nepřiměřenou.

57. Žalovaný k věci uvedl, že podobnostmi obou nabídek byly dostatečně prokázány jeho závěry. I v částech dokumentace, kterou si zpracovávali Soutěžitelé sami, byly dány shody; tyto podobnosti či tato shoda nemohla být způsobena spoluprací se společností Avistech. Žalobce a) přitom v řízení před soudem účelově mění svou argumentaci (dříve uváděl, že nabídku zpracoval sám), což jen potvrzuje, že jeho nabídka nebyla vážná, ale pouze krycí; je to dáno tím, že zpracování nabídky v podstatě měl nechat na třetím subjektu a o její podobu se reálně nezajímal. Tato nová argumentace, která akcentuje spolupráci se společností Avistech, je tedy účelová.

58. K názoru žalovaného žalobce a) uvedl, že jeho argumentace zůstává totožná, pouze v minulosti nebyly zdůrazněny některé aspekty praktického zpracování nabídek. Cenové aspekty nabídky zpracovával sám, formální podklady však připravovala společnost Avistech. Krycí nabídky se přitom v praxi podávají za nějakým ekonomickým prospěchem, zejména proto, aby soutěžitelé mohli navýšit ceny; zde však ceny zůstaly tržní, účelově nenavýšené (standardně na daném trhu lze uvažovat o tom, že se jedná o navýšení cen o 5 – 6 % oproti cenám dodavatele, přitom takovým způsobem žalobce a) postupoval a postupoval tak zřejmě i společnost GARDEN Studio), přičemž se v daném případě jednalo o otevřené řízení, do kterého se mohl přihlásit prakticky kdokoli. Formální podobnost nabídek byla zřejmě dána tím, že společnost Avistech zpracovávala nabídku pro společnost GARDEN Studio již pro první zadávací řízení a následně tyto podklady použila i pro posuzované zadávací řízení pro žalobce.

59. Žalovaný v reakci na to zmínil některé podobnosti, a to jak formální (označení jednotlivých částí nabídky – kvalifikační předpoklady, uvedení příslušného ustanovení zákona o veřejných zakázkách, shoda chyb textu, zároveň však určité posuny v textu mezi nabídkami, které se nedají vysvětlit činností společností Avistech), tak obsahové. Žalobce a) k tomu poznamenal, že podoba nabídky byla dána podobou požadavků zadavatele, kdy pořadí, v jakém mají být uvedeny kvalifikační předpoklady, pořadí strojů apod. je logicky dáno podklady a požadavky zadavatele veřejné zakázky. Uchazeč nebude měnit požadované řazení strojů a formální podobu, jak ji požaduje zadavatel. Pokud žalovaný poukazuje například na shodné mezery mezi znakem „§“ a jeho číselným označením v obou nabídkách, je to dle žalobce dáno opět tím, že tyto „chyby“, resp. přítomnost a nepřítomnost dané mezery mezi znakem „§“ a jeho číselným označením, jsou důsledkem převzetí téže podoby zápisu ze zadávací dokumentace.

60. Žalobce b), tou dobou v postavení osoby zúčastněné na řízení ve věci sp. zn. 29 Af 7/2016, se k věci vyjádřil tak, že vše důležité již zaznělo, podoba nabídek byla žalobcem a) vysvětlena. Tato podoba vycházela ze zákona i ze zadávací dokumentace. V těchto souvislostech žalobce b) odkázal na první zadávací řízení, kdy navrhoval v řízení před žalovaným provedení důkazu touto nabídkou; takový důkaz však žalovaný neprovedl, neboť zadavatel nabídku neuchoval.

61. Soud při jednání provedl důkaz žalobcem a) předloženou e-mailovou komunikací mezi jednatelem společnosti Avistech, panem G., a obchodním ředitelem žalobce a), panem S. Ti ve dnech 2. a 10. 1. 2012 spolu komunikovali o nyní rozebíraném zadávacím řízení, kdy se domlouvají na dořešení spolupráce ve vztahu k němu a předání podkladů.

62. Především však soud při jednání provedl důkaz výslechem svědka navrženého žalobcem a), pana R. G., jednatele společnosti Avistech. Ten uvedl, že si vzhledem k časovému odstupu věci již vše nepamatuje. Vypověděl ovšem, že společnost Avistech byla dovozcem některých značek komunální techniky do České republiky. Soutěže o veřejnou zakázku se nezúčastnila, protože v rozhodnou dobu nebyla schopna doložit kvalifikační kritéria. Zadavateli neměl svědek předat žádnou z nabídek (obálek) do zadávacího řízení, od Soutěžitelů obálky nepřebíral. Do jisté míry pro oba Soutěžitele však zpracovával nabídky, kdy posuzovanému zadávacímu řízení předcházelo první zadávací řízení, kterého se společnost Avistech zúčastnila; tehdy byla schopná kvalifikační kritéria doložit, proto měla nabídku zpracovanou. Pro Soutěžitele společnost Avistech zpracovávala „kostru“ nabídek, ceny si „načerpali“ Soutěžitelé z ceníků společnosti Avistech. To, co bylo předmětem zakázky (stroje atd.), již svědek zpracované měl dříve, neboť se zadávací řízení opakovalo. Poskytl technická data oběma Soutěžitelům – technickou část nabídky. Soutěžitelé nad tento rámec zpracovávali dodací, servisní a cenové podmínky. Už si nepamatuje, jakým způsobem Soutěžitelům podklady předal, již uběhlo hodně času. Soutěžitele neinformoval o tom, že zpracovával nabídku pro druhého. Soutěžitelé se jistě, vzhledem k tomu, že trh komunální techniky je v České republice poměrně malý, znali, avšak o tom, že by Soutěžitelé věděli, že oba komunikují se svědkem ve věci dané zakázky, nedokáže říci. Zřejmě byl s to dodat kompletní nabídku strojů do zadávacího řízení. Po již uběhlé době nedokáže uvést, od koho vzešla iniciativa, aby se Soutěžitelé zúčastnili zadávacího řízení, zda do něj, nebo právě od Soutěžitelů. Nepamatuje si, zda zpracovával i obálky pro podané nabídky, už si přesně není jistý, co vše předával. Součástí však již byla i příslušná prohlášení o shodě, jakožto součásti technické specifikace. Obecně přitom platí, že pokud se může společnost Avistech zúčastnit sama výběrových řízení, činí tak přímo, pokud „prostřednictvím“ obchodního partnera, pak si tuto nabídku zpracována tento partner sám; zde byla výjimečná situace daná tím, že nabídku již společnost Avistech měla zpracovanou pro první zadávací řízení, kdy do pozdějšího zadávacího řízení již nebyla schopna dodat kvalifikační kritéria. Společnost Avistech je přitom obchodní společností, dovozcem, nikoli výrobcem. Vzhledem k některým značkám je v podstatě „výhradním dovozcem“, tedy má plnou moc zastupovat zájmy vybraných společností na území České republiky. Na českém trhu pak tou dobou také nebyl subjekt, který by byl s to dodat stroje do zadávacího řízení. Společnost ADACOM, dovozce do České republiky, zná a v rozhodnou dobu znal; v posuzovaném zadávacím řízení jeden stroj se zřejmě odebíral z ADACOMu, nepamatuje si však, zda tuto společnost v danou dobu kontaktoval sám.

VI. Podání účastníků řízení po rozhodnutí Nejvyššího správního soudu

63. Jak již bylo řečeno, na základě takto zjištěného skutkového a právního stavu Krajský soud v Brně svými rozsudky původně žalobám vyhověl. Jelikož Nejvyšší správní soud tyto rozsudky zrušil rozsudkem ze dne 27. 9. 2018, č. j. 5 As 100/2018-34, a věc vrátil zdejšímu soudu k dalšímu řízení, měli žalobci a žalovaný opětovně možnost se k věci vyjádřit.

64. Žalovaný tak učinil podáním ze dne 23. 10. 2018. S odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 8. 2005, č. j. 2 Afs 13/2005-60, publikovaný pod č. 718/2005 Sb. NSS, uvedl, že ve věci je dán ucelený řetězec nepřímých důkazů, které ve svém souhrnu není možné interpretovat jinak, než že při příprav nabídek do zadávacího řízení skutečně muselo dojít ke koordinaci. Za tyto nepřímé důkazy v jednotlivých bodech, které následně rozvedl, označil následující skutečnosti: a) Oba žalobci měli možnost spolu komunikovat (jednatel společnosti GARDEN Studio měl u sebe vizitku obchodního ředitele společnosti Garnea přiloženou u stroje Egholm 2150, v roce 2010 spolu udržovali obchodní kontakt b) Nabídky obou společností byly samotnému zadavateli nápadné svojí podobností c) Oba žalobci měli jako subdodavatele společnost Avistech d) Nabídky obsahují shodnou část „Fotografie a prohlášení o shodě k jednotlivým strojům,“ přičemž nabídka společnosti GARDEN Studio je vyvedena barevně, nabídka společnosti Garnea je její černobílou kopií e) Součástí shodné části „Fotografie a prohlášení o shodě k jednotlivým strojům“ je položka č. 12 „Sběrač větví a listí“ zn. Parkland, který subdodávala společnost ADACOM, a to výlučně společnosti GARDEN Studio, nikoli společnosti Garnea f) Stroj od společnosti ADACOM „Sběrač větví a listí“ byl nabídnut společností GARDEN Studio za zvýhodněnou cenu 500 000 Kč, neboť se jednalo o předváděcí stroj. Společnost Garnea nabídla shodný stroj za shodnou cenu. g) Nabídky společností GARDEN Studio i Garnea byly shodně řazeny a strukturovány h) Obě nabídky obsahovaly následující prohlášení: harmonogram dodávek techniky, záruční podmínky a prohlášení o samostatném vypracování nabídek s naprosto shodným textem, aniž by shodný text obsahovaly zadávací podmínky předané zadavatelem i) Nabídky obsahují shodné grafické chyby – absence mezery mezi znakem § a jeho číslem, chyba na titulní straně nabídek obou soutěžitelů, kde oba uchazeči shodně uvedli příjmení generální ředitelky NPÚ Ing. arch. N. G. v chybné podobě „G.“ j) Obálky, v nichž byly nabídky uloženy, obsahovaly shodné chybné označení „Zahradní technika – nabídka, NEOTVÍRAT“, zatímco správné označení bylo „Nákup zahradní techniky – nabídka, NEOTVÍRAT“ k) Rozdíl mezi nabídkovými cenami činil 5 476 Kč (celková hodnota přesahovala 6 milionů Kč) l) Podkladem pro vypracování nabídky společnosti GARDEN studio měla být předchozí nabídka podaná do předchozího zadávacího řízení zrušeného zadavatelem NPÚ.

65. K tomu žalovaný dodal, že odpovědnost za porušení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je objektivní (jde tedy o odpovědnost za výsledek, nikoli za zavinění). Taková odpovědnost zahrnuje i to, aby soutěžitelé při podávání nabídek nepostupovali tak, že by si nechali celou nabídku zpracovat subdodavatelem, jehož spolehlivost a zákonnost jeho postupu by si nijak neověřili, a takto zpracovanou nabídku podepsali, prohlásili za vlastní a podali ji do zadávacího řízení. Závěry žalovaného má podporovat i výslech jednatele společnosti Avistech při soudním jednání dne 23. 2. 2018, kdy společnost Avistech měl vypracovat jen část nabídek a tato činnost nemohla vysvětlit některé další jejich shody; pokud by snad rozsah aktivit společnosti Avistech byl širší, zakládalo by to ji zmíněnou objektivní odpovědnost Soutěžitelů.

66. Návrhem ze dne 9. 1. 2019 se žalobce b) domáhal vydání rozhodnutí, jímž by žalobě byl přiznán odkladný účinek. Tento návrh soud zamítl usnesením ze dne 4. 2. 2019, č. j. 29 Af 7/2016-259. Ve zmíněném návrhu se žalobce b) vyjádřil i ke stanovisku žalovaného, zejména pak rozporoval „údajný“ řetězec nepřímých důkazů.

67. Žalobce b) tak uvedl, že žalovaným prezentovaný řetězec nevykazuje kvality požadované odkazovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 8. 2005, č. j. 2 Afs 13/2005-60. Zejména tak nemají být dány skutečnosti, které jsou v takovém příčinném vztahu k dokazované skutečnosti, že je z nich možno vyvodit jen jediný závěr a současně vyloučit možnost jiného závěru. Konkrétně tak neobstojí fakt, že se žalobci spolu znali na základě žalovaným nalezených vizitek. Výpověď jednatele společnosti Avistech pak potvrzuje účast této společnosti na pomoci s přípravou podkladů k nabídkám každého z žalobců, přičemž Soutěžitelé o sobě v tomto smyslu nevěděli. Tím je vyloučen jeden ze základních znaků kartelového jednání, jímž je vzájemná komunikace.

68. Za nesprávnou považuje žalobce b) také úvahu žalovaného, že podobnost nabídek nemůže být dána pouze úlohou společnosti Avistech, která napomáhala oběma žalobcům s přípravou nabídek. Většinu poptávaných strojů nemohl podat nikdo jiný než společnost Avistech v případě těchto strojů se jednalo o typové (shodné) podklady k nim, včetně fotodokumentace. Shodná struktura a řazení nabídek z hlediska jednotlivých částí sleduje strukturu zadávací dokumentace a takovou strukturu by nepochybně zvolil každý jiný uchazeč. To se týká i shodné chyby (mezery mezi znaky) obsažené v nabídkách, které lze vysvětlit překopírovaním zadávací dokumentace, která obsahovala identickou chybu. Běžnou výši marže lze s ohledem na poptávaný typ strojů, které měly téhož dodavatele, vysvětlit podobnou nabídkovou cenu. Navíc dle žalobce b) žalovaný účelově opomíjel nabídku, kterou žalobce b) podal do původního zadávacího řízení, které bylo následně zrušeno. Společnost Avistech již v rámci tohoto zadávacího řízení asistovala žalobci b) v rámci totožné poptávky, přičemž o tom, zda či komu tato společnost jako výhradní dovozce poptávaných strojů pomáhá s přípravou nabídky či zde je něčím dodavatelem, neměl žádný ze Soutěžitelů povědomí. K tíži žalobců nemůže jít důkazní nouze ve vztahu k obsahu první nabídky, která byla ve správním řízení navržena jako důkaz.

69. Závěrem svého vyjádření žalobce b) odmítl úvahy žalovaného o objektivní odpovědnosti Soutěžitelů v situaci, kdy nezávisle na sobě pověřili výhradního dodavatele přinejmenším části poptávané techniky součinností při zpracování nabídky.

70. K tomuto doplnění argumentace zaujal své stanovisko i žalovaný, který zdůraznil shodu některých částí nabídek (např. totožné znění záručních podmínek), skutečnost, že pouze část z rozsáhlých nabídek obou Soutěžitelů zpracovávala společnost Avistech (tudíž nelze shody v nabídkách vysvětlit činností této společnosti, popř. skutečnosti týkající se přístroje značky Parkland, který dodávala společnost ADACOM, přičemž tato fakta mají podporovat závěry žalovaného.

VII. Posouzení věci soudem

71. Zdejší soud přezkoumal v mezích žalobních bodů napadené rozhodnutí předsedy Úřadu, jakož i předcházející rozhodnutí žalovaného včetně řízení předcházejících jejich vydání, a shledal, že žaloba je důvodná.

72. Dle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže „[d]ohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen "dohody"), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané.“ Přitom dle § 22a odst. 1 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže platilo, že „[p]rávnická nebo podnikající fyzická osoba se jako soutěžitel dopustí správního deliktu tím, že […] uzavře dohodu v rozporu s § 3 odst. 1“, kdy dle § 22a odst. 2 téhož zákona „za správní delikt podle odstavce 1 písm. a) se uloží pokuta do 300 000 Kč nebo 1 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období a za správní delikt podle odstavce 1 písm. b), c), d), e) nebo f) pokuta do 10 000 000 Kč nebo 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období“.

73. S ohledem na výše podaný obsah rozhodnutí žalovaného a předsedy Úřadu tak bylo třeba v nynějším řízení posoudit, zda se žalobci dopustili předmětného deliktu, resp. zda bylo spáchání tohoto deliktu dostatečně prokázáno.

74. Na základě obsahu správního spisu přisvědčuje soud žalovanému, že Soutěžitelé podali do předmětného zadávacího řízení ve stejný den v odstupu 20 minut své nabídky, které vykazovaly značnou podobnost. Podobnost byla jak vizuální (stejné fotografie použité shodně v obou nabídkách, a to v jedné v barevném provedení a ve druhé v černobílém provedení), tak podobnost obsahová. Obě nabídky se shodovaly ve struktuře textu, nabízely shodné typy strojů, fotografie strojů byly shodné stejně jako prohlášení o shodě, které vydal vždy tentýž subjekt, a byly téhož data. Obě nabídky dále obsahovaly stroje od stejného subdodavatele, společnosti Avistech, a jeden nabízený stroj od společnosti ADACOM, se shodnou cenou. Nabídky Soutěžitelů se dále shodovaly v totožné textaci a členění textu (jen nepatrné rozdíly v harmonogramu dodávek či obdobné záruční podmínky) i v totožném „písařském provedení“ (chybějící nebo přebývající mezery v textu, apod.). Shodovaly se také obálky, v nichž byly obě nabídky podány, obě obálky byly nadepsány nesprávně, tedy ne zcela v souladu s podmínkami uvedenými v zadávací dokumentaci, navíc s totožnou chybou ve jméně ředitelky Národního památkového ústavu, Ing. arch. N. G.

75. Soud také bere v potaz, že u žalobce byla nalezena vizitka pana D., jednatele žalobce b), založená v souboru vizitek Ing. S., obchodního ředitele žalobce a); naopak v prostorách žalobce b), u pana D., byla nalezena vizitka Ing. S.

76. Soud přisvědčuje úvaze žalovaného, resp. předsedy Úřadu, vyjádřené v jeho rozhodnutí (body 58. a 59.), že prokazování kartelových dohod, resp. jednání ve shodě je v některých případech velmi obtížné jak v národní, tak v komunitární praxi. Předseda Úřadu případně odkázal na to, že ve věci Aalborg Portland a další v. Komise, spojené věci C- 204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C- 213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, body 55 až 57, Soudní dvůr uvedl, že je běžné, že činnosti, se kterými jsou spojeny protisoutěžní jednání a dohody, se odehrávají tajně, schůzky se konají tajně a související dokumentace je omezena na minimum. Z toho vyplývá, že i když Komise objeví písemnosti výslovně prokazující protiprávní kontakty mezi hospodářskými subjekty, jsou tyto obvykle útržkovité a rozptýlené, takže se často ukazuje jako nezbytné rekonstruovat některé podrobnosti dedukcí. Proto ve většině případů musí být existence protisoutěžního jednání nebo dohody vyvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které ve svém celku mohou představovat, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení, důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže (viz též věci Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise, C-403/04 P a C-405/04 P; k tomu srov. také rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 1. 2015, č. j. 8 Afs 25/2012-351). Jak tedy uvedl předseda Úřadu „Evropský soudní dvůr dále ve věci Ahlström Osakeyhtiö a další v. Komise, C-89/85, dovodil, že paralelní jednání podniků na trhu lze považovat za jednání ve vzájemné shodě tehdy, neexistuje-li pro jejich jednání jiné rozumné vysvětlení než předchozí vzájemný kontakt. Je tedy možné, podle okolností daného případu, presumovat předcházející kontakty vedoucí následně k protisoutěžnímu jednání, jestliže z povahy a projevů tohoto (následného) jednání plyne, že jinak, tj. bez existence kontaktu, by k němu v takové podobě mezi soutěžiteli nemohlo dojít.“ Těmto závěrům odpovídají i úvahy uvedené v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 8. 2005, č. j. 2 Afs 13/2005-60, týkající se řetězce nepřímých důkazů.

77. V tomto smyslu je třeba také posuzovat indicii spočívající ve zmíněných vizitkách nalezených u Soutěžitelů. Tento nepřímý důkaz by nebyl s to sám o sobě doložit koordinované jednání mezi Soutěžiteli; zdejší soud mu nicméně přiznává jistou relevanci v mozaice jiných důkazů, které byly ve věci zajištěny, potažmo jeho význam nepovažuje, na rozdíl od žalobce, za zcela nulový. Jako součást řetězce nepřímých důkazů však může skutečně obstát jen v situaci, kdy pro jednání Soutěžitelů neexistuje „jiné rozumné vysvětlení než předchozí vzájemný kontakt“.

78. Krajský soud v Brně se ovšem na základě provedeného dokazování, které proběhlo při ústním jednání dne 23. 2. 2018, domnívá, že zmíněné „jiné rozumné vysvětlení“ nelze vyloučit.

79. Jak je uvedeno v § 3 správního řádu, „[n]evyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2“ správního řádu. Podle § 50 odst. 3 správního řádu pak „[s]právní orgán je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu. V řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.“ 80. Zmíněné „jiné rozumné vysvětlení“ podali v kontextu potřeby zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, žalobci tím, že poukázali na možnou úlohu společnosti Avistech a jejího jednatele, pana R. G. Výslech tohoto svědka, potažmo potřebu vést dokazování k roli jmenované společnosti a pana G., žalobce a) zmínil např. ve svém rozkladu či návrhu na doplnění dokazování ze dne 23. 9. 2014 (ve správním spisu č. l. 660). Žalovaný však společnost Avistech, resp. pana G. oslovil pouze s dotazem, zda dováží stroje značky Parkland (viz např. č. l. 403), resp. s dotazem (žádost ze dne 7. 8. 2012), jakou roli hráli zaměstnanci společnosti Avistech při doručování nabídek do prvního zadávacího řízení a do zadávacího řízení, které je nyní posuzováno, jakož i na to, jak bylo nakládáno s obálkami těchto nabídek.

81. Ze svědecké výpovědi pana G. před soudem přitom vyplývá, že pro oba Soutěžitele zpracovával nabídku po „formální stránce“, kdy Soutěžitelé v rámci jím dodávaných materiálů samostatně vypracovávali pouze některé specifické aspekty nabídek, jako jsou dodací podmínky a zejména pak podmínky cenové. Přestože jsou v této výpovědi rozpory s některými již dříve ve správním řízení zajištěnými a provedenými důkazy (např.: tvrzení pana G., že se společnost Avistech zúčastnila prvního zadávacího řízení, což je v rozporu se sdělením jejího administrátora, společnosti BRNOINVEST, doručeným žalovanému dne 13. 9. 2012 – č. l. 469; tvrzení svědka, že žádnou z nabídek zadavateli nedoručoval je v rozporu s jeho sdělením na č. l. 464, v němž uvádí, že zadavateli předal obálku s nabídkou společnosti GARDEN Studio), nijak nepopírá žalobcem nabídnutou verzi či vysvětlení, že společnost Avistech zpracovávala nabídky jak pro něj, tak pro společnost GARDEN Studio, aniž by o tom tyto subjekty měly povědomost. Dle názoru soudu svědkova výpověď rovněž může vysvětlovat formální a obsahovou shodu nabídek, kdy tento měl zajišťovat např. totožná prohlášení o shodě, dodávat podklady ke strojům, zajišťovat kontakt na společnost ADACOM ve vztahu k dodání jediného stroje, který nebyl v rámci nabídek Soutěžitelů dodáván Avistechem apod. To platí, přestože svědek nebyl schopen poskytnout relevantní odpovědi k otázkám podoby obálek, jejich popisu, jakož i chybám ve jméně ředitelky zadavatele.

82. Soud rovněž nemůže zcela přisvědčit tvrzení žalovaného, že akcentace role společnosti Avistech je až důsledkem změny procesní taktiky žalobce a) v řízení před soudem oproti taktice a sdělením ve správním řízení. Již ve zmíněném rozkladu či návrhu na doplnění dokazování žalobce a) zmiňoval úlohu společnosti Avistech a jejího jednatele; vysvětlení, které tento žalobce poskytl v řízení před soudem, že některá jeho vyjádření ve správním řízení jen nezdůraznila některá hlediska či stránky praktického zpracování nabídek, kdy vždy tvrdil především to, že samostatně zpracovával zejména cenové aspekty nabídky, lze akceptovat. Soud tedy tuto argumentaci bez dalšího nepovažuje, na rozdíl od žalovaného, za zcela účelovou, kdy bude třeba se této otázce věnovat v rámci dalšího případného dokazování.

83. Pokud žalovaný či předseda Úřadu „vytýkají“ žalobcům podobnou strukturu jejich nabídek, je třeba tyto skutečnosti rovněž pojímat v celkovém kontextu věci a v konfrontaci s výchozím materiálem pro podané nabídky, se zadávací dokumentací. Zde soud přisvědčuje argumentaci žalobce a), že uchazeč o veřejnou zakázku nemá důvod měnit strukturu své nabídky tak, aby byla odlišná od požadavků zadavatele – to se v konkrétním případě týká např. celkové struktury nabídky, která se odvíjí od „obsahu nabídky veřejné zakázky“ na č. l. 10 a násl. správního spisu, kdy v části F (Technické parametry) je dáno i pořadí poptávaných zařízení a strojů (viz také návrh kupní smlouvy na čl. 14 a násl. správního spisu). Jak při ústním jednání před soudem poukázal zástupce žalobce a), v obou nabídkách zrcadlí (ne)přítomnost mezery mezi znakem „§“ a jeho číselným označením právě podobu zadávací dokumentace, a to v částech B – E „obsahu nabídky veřejné zakázky“ (č. l. 10).

84. Zároveň soud souhlasí s žalobní námitkou, že se žalovaný dostatečně nezabýval otázkou, zda společnost Avistech byla skutečně jediným subjektem na trhu komunální techniky, který byl s to dodat stroje odpovídající technickým parametrům a požadavkům zadávací dokumentace. Předseda Úřadu se sice dané problematice věnoval v bodě 52. svého rozhodnutí, avšak jen obecným konstatováním, které nebylo opřeno o dokazování (za toto dokazování nelze považovat, pokud žalovaný zjišťoval od jiných zadavatelů veřejných zakázek, jakým způsobem pořizují stroje a zařízení pro své potřeby a oslovují vhodné subjekty); právě v tomto smyslu je třeba vykládat žalobcovu námitku, že se žalovaný dostatečně nezabýval prozkoumáním a zhodnocením relevantního trhu (přitom racionalitu nepostrádají námitky, dle nichž bylo výhodné odebrat od společnosti Avistech i stroje a zařízení, které nebyly nijak zvlášť specifické, a to s ohledem na jediného dodavatele, s nímž bylo možné dohodnout množstevní slevy či jiné výhodné podmínky; i tuto argumentaci však bude třeba posoudit v rámci doplněného dokazování).

85. Ve světle výše uvedeného tedy nepovažuje soud za splněný, pro konstatování o spáchání správního deliktu žalobci, požadavek zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti; žalobcům tak s ohledem na povahu věci svědčila zásada in dubio pro reo. Žalovaný se v dalším řízení, pokud bude chtít trvat na svých dosavadních závěrech týkajících se viny žalobců, bude proto muset v dalším dokazování zabývat zejména úlohou společnosti Avistech a pana R. G. při zpracování nabídek pro oba Soutěžitele a v závislosti na těchto zjištěních zhodnotit s tím související skutečnosti týkající se podoby obálek a „chyb“, které tyto obálky obsahující nabídky vykazují (zde jsou tedy na základě skutkových zjištění udržitelná s tím spojená skutková tvrzení žalobců). Zároveň soud v návaznosti na závěry žalovaného a předsedy Úřadu dodává, že v případě, že se zjistí, že společnost Avistech skutečně pro Soutěžitele zpracovávala podklady, ještě to samo o sobě neznamená podíl na nějakém protisoutěžním jednání, které by bez dalšího odůvodňovalo zahájení řízení s touto společností (viz bod 80. rozhodnutí předsedy Úřadu, resp. bod 13. prvotního vyjádření k žalobě, kde je konstatováno, že žalovaný nezjistil aktivní účast dané společnosti na kartelu, pročež nezahájení správního řízení s tímto subjektem není dokladem diskriminačního jednání, nýbrž aplikací zásady in dubio pro reo). Přitom v situaci, kdy by chyběl jakýkoli prvek koordinace jednání mezi Soutěžiteli, nelze dle názoru soudu dovozovat jejich objektivní odpovědnost, opřený o myšlenku, že Soutěžitelé – žalobci delegovali na společnost Avistech příliš velký rozsah zpracování nabídek.

86. V kontextu získaných skutkových zjištění bude také třeba se znovu zabývat argumentací žalobce a), že cenotvorba mohla, na základě odběru zboží od stejného dodavatele, u obou Soutěžitelů vést k obdobné výši nabídek. Samo o sobě také nelze přeceňovat zjištění, že nabídky byly zadavateli doručeny v jeden den, v odstupu 20 minut, kdy nelze bez dalšího ignorovat tvrzení, že je běžná praxe, že jsou nabídky zájemci doručovány zadavatelům v poslední možný den; zároveň je třeba vzít v potaz, do kdy přesně bylo možné nabídky podat v poslední den lhůty pro jejich podání a zda tedy obdobná doba doručení prostě nespočívá v tom, že Soutěžitelé daný úkon „nechávali na poslední chvíli“.

87. Krajský soud dodává, že souhlasí s žalovaným v tom směru, že v případě administrátora veřejné zakázky, společnosti BRNOINVEST, nebyly zjištěny žádné skutečnosti, které by zakládaly reálnou úvahu o tom, že od tohoto subjektu nabídka žalobce b) do prvního zadávacího řízení unikla, v důsledku čehož měla být zneužita třetí osobou. Co se týká takového „úniku“ v souvislostí se společností Avistech, věnoval se této otázce soud výše. Soud však považuje za vhodné, aby žalovaný opětovně prověřil, jak bylo s nabídkou do prvního zadávacího řízení naloženo u zadavatele, který ji zřejmě v rozporu s § 155 zákona o veřejných zakázkách neuchoval. Pokud by byly zjištěny další nestandardní způsoby nakládání s daným dokumentem, bylo by třeba tuto otázku opětovně zvážit v kontextu příslušných námitek žalobce b).

88. S ohledem na výše uvedené závěry nepovažuje soud za nutné vyjadřovat se k problematice výše uložených sankcí, neboť danou otázku bude muset žalovaný případně řešit v dalším řízení, a to i v kontextu argumentů, které padly v rámci řízení před soudem [zde soud ovšem poznamenává, že z obecného hlediska souhlasí se žalovaným a předsedou Úřadu, dle kterých uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je deliktem ohrožovacím, pročež otázky spočívající například ve zrušení zadávacího řízení apod., čímž argumentoval žalobce a), nemají vliv na závěr o vině, nýbrž případně na výši uložené sankce].

VIII. Závěr a náklady řízení

89. Krajský soud v Brně tak z výše uvedených důvodů rozhodnutí předsedy Úřadu „proto, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, je v rozporu se spisy nebo v nich nemá oporu anebo vyžaduje rozsáhlé nebo zásadní doplnění“ podle § 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s. ruší a věc vrací žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.); v dalším řízení je žalovaný (předseda Úřadu) právním názorem soudu vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.). V dalším řízení se tak bude třeba podrobně zabývat zejména otázkou úlohy společnosti Avistech a jejího jednatele, pana R. G. (včetně vyhodnocení toho, zda se skutečně jednalo o jediný subjekt, který byl v danou dobu schopen „subdodavatelsky“ vystupovat vůči Soutěžitelům ve vztahu k plnění předmětu veřejné zakázky) při vypracování podkladů pro oba Soutěžitele, a zda takovým jednáním lze vysvětlit shody v podaných nabídkách a doprovodných dokumentech (obálky).

90. O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Zároveň Krajský soud v Brně rozhodl dle § 110 odst. 3 s. ř. s. rovněž o náhradě nákladů řízení o kasační stížnosti.

91. Žalobci dosáhli v řízení o žalobě plného úspěchu, a proto mají právo na náhradu nákladů řízení vůči žalovanému. Odměna advokátů žalobců a náhrada hotových výdajů byla stanovena podle § 35 odst. 2 s. ř. s. a vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů. V daném případě se jednalo v případě žalobce a) o pět úkonů právní služby (převzetí a příprava zastoupení, žaloba, další písemné podání ve věci samé, účast na jednání a vyjádření ke kasační stížnosti) a pět režijních paušálů, a to ve výši 5 × 3 100 Kč a 5 × 300 Kč [§ 7 bod 5., § 9 odst. 4 písm. d), § 11 odst. 1 písm. a), d), g), § 13 odst. 3 advokátního tarifu], tedy celkem 17 000 Kč. Protože advokát žalobce a) je plátcem daně z přidané hodnoty, zvyšují se náklady řízení o částku 3 570 Kč, odpovídající dani (21 %), kterou je povinen z odměny za zastupování a z náhrad hotových výdajů odvést podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty (§ 57 odst. 2 s. ř. s.). Žalobci a) dále přísluší náhrada za zaplacený soudní poplatek za žalobu ve výši 3 000 Kč. Celkem tedy byla žalobci a) vůči žalovanému přiznána náhrada nákladů ve výši 23 570 Kč. K jejímu zaplacení soud určil přiměřenou lhůtu.

92. V případě žalobce b) se jednalo o šest a půl úkonů právní služby (převzetí a příprava zastoupení, žaloba, dvě další písemná podání ve věci samé v prvotním řízení před krajským soudem, vyjádření ke kasační stížnosti a vyjádření ke stanovisku žalovaného ze dne 23. 10. 2018 spojené s návrhem na přiznání odkladného účinku žalobě, kdy za tento posledně jmenovaný úkon náleží mimosmluvní odměna ve výši jedné poloviny sazby – viz § 11 odst. 2 písm. a) ve spojení s § 11 odst. 3 advokátního tarifu) včetně režijních paušálů, kdy za jeden úkon je třeba kalkulovat s částkou 3 400 Kč [§ 7 bod 5., § 9 odst. 4 písm. d), § 11 odst. 1 písm. a) a d), § 13 odst. 3 advokátního tarifu], tedy celkem 22 100 Kč. Protože advokát žalobce je plátcem daně z přidané hodnoty, zvyšují se náklady řízení o částku 4 641 Kč, odpovídající dani (21 %), kterou je povinen z odměny za zastupování a z náhrad hotových výdajů odvést podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty (§ 57 odst. 2 s. ř. s.). Žalobci b) dále přísluší náhrada za zaplacený soudní poplatek za žalobu ve výši 3 000 Kč. Soud žalobci b) přiznal rovněž náhradu za návrh na přiznání odkladného účinku žalobě ve výši 1 000 Kč (viz usnesení zdejšího soudu 4. 2. 2019, č. j. 29 Af 7/2016-259, jímž byl návrh na přiznání odkladného účinku žalobě zamítnut). Zdejší soud se totiž ztotožnil s názorem vysloveným Krajským soudem v Praze v rozsudku ze dne 29. 1. 2014, č. j. 45 A 11/2012-61, že neúspěšné podání návrhu na přiznání odkladného účinku žalobě či na vydání předběžného opatření bez dalšího neznamená, že náklady vynaložené v souvislosti s tímto úkonem jsou náklady nedůvodnými ve smyslu § 60 odst. 1 věty prvé s. ř. s. Využití možnosti podat návrh na přiznání odkladného účinku žaloby (resp. na vydání předběžného opatření) jako institutu výslovně upraveného v s. ř. s., aniž by šlo o zjevné zneužívání tohoto institutu (např. co do počtu opakovaných návrhů), nákladem nedůvodně vynaloženým k ochraně práv ve shora uvedeném smyslu není. Nic na tom nemění ani ta skutečnost, že takový návrh nebyl úspěšný, a tedy nevedl k přiznání odkladného účinku žaloby či vydání předběžného opatření. Rozhodný je pouze úspěch účastníka ve věci samé. Otázka úspěchu při dílčích rozhodnutích předběžné povahy učiněných soudem v průběhu řízení je v tomto ohledu naopak nepodstatná. Celkem tedy byla žalobci b) vůči žalovanému přiznána náhrada nákladů ve výši 30 741 Kč. K jejímu zaplacení soud určil přiměřenou lhůtu.