29 Af 78/2021–217

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Mariana Kokeše a Martina Kopy ve věci žalobce: Ministerstvo vnitra sídlem nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 zastoupený advokátkou JUDr. Barborou Karo sídlem Klimentská 2062/6, 110 00 Praha 1 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 9. 2021, č.j. ÚOHS–31475/2021/163/PBI, sp. zn. ÚOHS–R0122/2021/VZ, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 9. 2021, č.j. ÚOHS–31475/2021/163/PBI, sp. zn. ÚOHS–R0122/2021/VZ, se ruší a věc se vrací k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů řízení částku ve výši 28 570 Kč, a to k rukám žalobcovy advokátky JUDr. Barbory Karo do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku.

Odůvodnění

I. Vymezení věci a průběh správního řízení

1. Žalobce se podanou žalobou domáhá zrušení v záhlaví citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda ÚOHS“), kterým zamítl rozklad žalobce a potvrdil rozhodnutí žalovaného (dále též „Úřadu“) ze dne 12. 7. 2021, č. j. ÚOHS–23082/2021/500/Alv. Tímto rozhodnutím žalovaný ve výroku I. konstatoval, že se žalobce v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky s názvem „Samopaly a pušky včetně příslušenství a zaměřovačů“, zadávaného v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“), zahájeného na základě výzvy k podání nabídky ze dne 9. 12. 2019 dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „ZZVZ“). Ve výroku II. konstatoval, že se žalobce v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky s názvem „Samopaly a pušky H&K včetně příslušenství a zaměřovačů Zeiss“, zadávaného v JŘBU, zahájeného na základě výzvy k podání nabídky ze dne 6. 6. 2018 dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Ve výroku III. konstatoval, že se žalobce v rámci zadávacího řízení vymezené části č. 1 „Samopaly a pušky značky Heckler & Koch, včetně zaměřovačů Zeiss a příslušenství – 684 souprav“ veřejné zakázky „Obměna a doplnění výzbroje pro boj s terorismem“, zadávané v JŘBU, zahájené na základě „výzvy k podání nabídek“ ze dne 3. 5. 2017 dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Uvedeného porušení ZZVZ se dle žalovaného žalobce dopustil tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 55 ZZVZ, když předmětné veřejné zakázky zadal v JŘBU podle § 64 písm. b) ZZVZ, aniž by k tomu byly splněny podmínky pro použití tohoto druhu zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a zadal předmětné veřejné zakázky dodavateli C.I.D Praha s.r.o., IČO 65414128, se sídlem Kutnauerovo nám. 680/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „vybraný dodavatel“). Výrokem IV. žalovaný uložil žalobci za spáchané přestupky pokutu dle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ ve výši 800 000 Kč a dalším výrokem napadeného rozhodnutí uložil žalobci povinnost k úhradě nákladů správního řízení o návrhu ve výši 1 000 Kč.

II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě

2. Ve včas podané žalobě (§ 72 odst. 1 zákona 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „s. ř. s.“), splňující též ostatní podmínky řízení (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.), žalobce navrhl krajskému soudu, aby rozhodnutí předsedy ÚOHS zrušil.

3. Žalobce předně přiblížil skutkové okolnosti případu, v jejichž rámci zmínil, že v době zadávání předmětných veřejných zakázek byl bezpečností sbor Policie České republiky vybaven zbraněmi Heckler & Koch, které byly v zájmu unifikace výzbroje postupně pořizovány od 90. let minulého století. Žalobce ve vyzbrojování i v reakci na zhoršení bezpečností situace v roce 2015 pokračoval. Jelikož je vybraný dodavatel výhradním distributorem zbraní Heckler & Koch, přistoupil žalobce k zadání předmětných veřejných zakázek v JŘBU, jehož použití odůvodnil ustanovením § 64 písm. b) ZZVZ. Tento postup byl napaden před Úřadem, který spojil tři řízení o jednotlivých veřejných zakázkách a rozhodoval o nich společně. Úřad došel k závěru, že žalobce postupoval neoprávněně, neboť nebyly splněny podmínky pro použití JŘBU.

4. Stěžejní argument žalobce je vystavěn na tvrzení, že se žalovaný a předseda ÚOHS dostatečně nevypořádali s tím, že jednání žalobce, v němž je spatřováno spáchání přestupků, zcela postrádá materiální stránku přestupku, tedy společenskou škodlivost. V době zahájení zadávacích řízení na předmětné veřejné zakázky zde totiž prokazatelně byly relevantní okolnosti, které umožňovaly použití JŘBU. Bylo jimi především požadavek na unifikaci výzbroje bezpečnostního sboru, zvýšené časové i finanční náklady spojené s případným přeškolením policistů na jiný typ výzbroje, dále pak technická neslučitelnost původního a případného nového plnění odlišným dodavatelem. Nejvyšší správní soud v žalobě citovaném rozsudku dospěl k závěru, že existuje–li jediný dodavatel schopný určité plnění dodat, lze upřednostnit tzv. principy 3E před otevřenou hospodářskou soutěží, tento závěr je dle žalobce uplatnitelný i v posuzované věci. Skutečnost, že žalobce z pohledu žalovaného i předsedy ÚOHS nedostatečně subsumoval daný skutkový stav pod ustanovení § 64 písm. b) ZZVZ, namísto pod ustanovení § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ, sama o sobě nemůže naplnit materiální stránku přestupku. Žalobce tak dospěl k závěru, že pouhou chybnou kvalifikací důvodů pro použití JŘBU, které zde však objektivně byly, nemohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, a tudíž nedošlo k ohrožení či omezení účelu ZZVZ – ochrany hospodářské soutěže.

5. K tvrzení předsedy ÚOHS ohledně absence doložení potřeby nákupu pouze zbraní Heckler & Koch, že v rámci své argumentace žalobce setrval pouze v rovině obecných, subjektivních tvrzení, aniž by předložil jakékoliv odborné podklady, žalobce namítá, že předseda ÚOHS ho měl v souladu s § 3 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) vyzvat k doplnění požadovaných důkazů a tyto posoudit s ohledem na naplnění důvodů JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ. Dle žalobce předseda ÚOHS v napadeném rozhodnutí totiž nevyloučil, že v projednávaném případě mohly být podmínky splněny, avšak nepovažoval je za prokázané. Takový postup však žalobce shledal jako nezákonný a odporující právním zásadám.

6. Závěrem žalobce namítl nepřiměřenost uložené sankce, neboť z jeho strany nedošlo k popření zákonem chráněného zájmu na zachování hospodářské soutěže. Žalobce namítl, že z kontextu v žalobě uvedených skutečností použil JŘBU pro zadání předmětných veřejných zakázek v dobré víře, jeho pochybení spočívající v nesprávné identifikaci důvodů pro JŘBU, bylo–li možné uvažovat o naplnění podmínek JŘBU jiných, by nemělo vést k uložení sankce v uvedené výši. Žalobce proto krajskému soudu navrhl, aby dle § 78 odst. 2 s. ř. s., od uložené sankce upustil, případně aby uloženou sankci snížil.

III. Vyjádření žalovaného k žalobě a replika žalobce

7. Ve vyjádření k žalobě žalovaný s ohledem na obsah žalobních námitek, které jsou v podstatě zcela totožné s námitkami rozkladovými, pouze opakuje svou argumentaci, vyjádřenou již v odůvodnění napadeného rozhodnutí, na něž se také v plném rozsahu odkazuje.

8. Žalovaný ve vyjádření dále upozornil na dosavadní postup žalobce, který od 90. let minulého století nakupuje zbraně značky Heckler & Koch s tím, že v té době měly tyto zbraně kvalitativní převahu nad konkurencí. Žalobce pak využívá JŘBU k dokupování zbraní pouze této značky, i když z relevantních okolností žalovanému vyplývá, že při zadávání předmětných veřejných zakázek již na trhu konkurence existovala. Žalovaný nesouhlasí s názorem žalobce, že v obecné rovině byly důvody pro použití JŘBU naplněny, a bylo tedy legitimní při zadávání předmětných veřejných zakázek upustit od původně tvrzeného odůvodnění dle § 64 písm. b) ZZVZ a tvrdit, že předmětné veřejné zakázky byly oprávněně zadány v JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ.

9. Žalovaný upozornil, že k použití JŘBU lze přistoupit jen ve výjimečných případech, které musí být navíc předem odůvodněny konkrétním zákonným důvodem. Žalobce původně odůvodnil použití JŘBU dle § 64 písm. b) ZZVZ, jehož použití je však vyloučeno, neboť k uzavření původní smlouvy na dodání zbraní Heckler & Koch došlo již před více jak 3 lety, překročení této doby o více jak 15 let navíc nemohlo být odůvodněno tvrzenými zvláštními okolnostmi. Žalovaný poukázal na skutečnost, že ke zhoršení bezpečnostní situace došlo dle žalobce v roce 2015, ale k realizaci předmětných veřejných zakázek došlo až v letech 2017, 2018 a 2020. Žalobce pak měl dle žalovaného v průběhu řízení o rozkladu, a především v žalobě změnit své přesvědčení, a nově odůvodnit použití JŘBU splněním podmínek dle § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ. K tomu žalovaný uvádí, že v rozhodnutí žalovaného i napadeném rozhodnutí bylo posuzováno, zda byly naplněny podmínky pro zadání předmětných veřejných zakázek dle § 64 písm. b) ZZVZ, jelikož žalobce právě ním obhajoval použití JŘBU.

10. K tomu žalovaný dále uvádí, že je v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 ZZVZ, pokud zadavatel nejprve zadá veřejnou zakázku v JŘBU a až následně se snaží identifikovat ustanovení ZZVZ, kterým by svůj postup obhájil. Konečně, žalobce neprokázal splnění ani podmínek dle § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ, neboť dle žalovaného nedostatečně doložil jednak technickou výjimečnost zbraní Heckler & Koch a jejich neslučitelnost se zbraněmi jiných značek, a jednak, že v dané situaci nebylo možné využít jiného postupu v souladu s ust. § 63 odst. 4 ZZVZ.

11. Závěrem se žalovaný vyjádřil, že pokuta udělená žalobci za zmíněné přestupky je přiměřená vzhledem k přitěžujícím i polehčujícím okolnostem, rozsahu plnění veřejných zakázek i k horní hranici zákonné sazby možné pokuty.

12. Žalobce v replice nejprve reagoval na skutečnost, že předmětné veřejné zakázky byly realizovány až v letech 2017, 2018 a 2020, kdy upozornil, že tyto nákupy byly vynucené okolnostmi, nad kterými žalobce neměl a nemohl mít kontrolu a „zpoždění“ se zadáním předmětných veřejných zakázek souviselo s nedostatkem finančních zdrojů. Na podporu žalobního tvrzení o nezbytnosti kompatibility nově dodávaných zbraní s tehdejší výzbrojí bezpečnostního sboru žalobce přiložil srovnání zbraní Heckler & Koch s jinými značkami, modelové příklady zásahů bezpečnostních sborů s různými druhy výzbroje a komparativní srovnání s mírou unifikace výzbroje v Německu a Rakousku. Žalobce současně poukázal, že vzhledem k nejasné interpretaci, zda se výjimka dle § 29 písm. s) ZZVZ pro obchod s vojenským materiálem aplikuje i pro zadávání veřejných zakázek pro Policii ČR, se dostává do situace, kdy přes veškerou snahu o dodržení zákonných požadavků a hospodárného nakládání s veřejnými prostředky nemá vyjasněno (i vzhledem k současné situaci na Ukrajině), jakým způsobem má legálně výzbroj pořídit. Podle žalobce tak jádro celého sporu spočívá v zodpovězení otázky, zda při nákupu specifické komodity – zbraní má být upřednostněn zájem na zajištění ochrany majetku, zdraví a života nebo zájem na ochranu hospodářské soutěže IV. Předchozí soudní řízení 13. Krajský soud v Brně již o věci jednou meritorně rozhodl, a to rozsudkem ze dne 29. 11. 2022, č. j. 29 Af 78/2021–176, kterým podanou žalobu zamítl jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s. ř. s.

14. Nejvyšší správní soud nicméně ke kasační stížnosti žalobce citovaný rozsudek krajského soudu č. j. 29 Af 78/2021–176 zrušil rozsudkem ze dne 9. 3. 2023, č. j. 4 As 31/2023–26 (rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na www.nssoud.cz), a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení. Nejvyšší správní soud vytkl krajskému soudu, že do odůvodnění citovaného rozsudku dostatečně nepromítl rozdíl mezi změnou skutkových okolností zakládajících důvod použití JŘBU a změnou jejich právní kvalifikace (při zachování totožnosti skutkových okolností). Taktéž uvedl, že krajský soud nedostatečně vyhodnotil požadavek na doložení důvodů pro použití JŘBU v zadávací dokumentaci, resp. jejich prokázání v řízení o přestupku. Žalobce totiž již v zadávací dokumentaci uvedl skutečnosti, jimiž odůvodňoval existenci technických specifik dodávek zbraní, které vylučovaly existenci hospodářské soutěže. Od skutkové roviny je pak ale třeba oddělit rovinu právní, která spočívá v subsumpci zjištěného skutkového stavu pod právní normy upravující jednotlivé důvody JŘBU, za níž je již odpovědný žalovaný. Nejvyšší správní soud dále upozornil, že zadávací řízení není určeno k tomu, aby něm byly prokazovány důvody, pro něž má být přistoupeno k zadání veřejné zakázky v JŘBU. K tomu slouží jiné procesní postupy, mezi něž patří právě řízení o přestupku, nebo i řízení soudní. Právě v těchto řízení měl žalobce prokázat existenci skutkových okolností, uvedených v zadávací dokumentaci, které naplňují důvod pro použití JŘBU, přičemž není vyloučeno, aby důkazní břemeno bylo uneseno i pomocí důkazních prostředků, které vznikly až po zahájení zadávacího řízení. Důvody, pro které krajský soud neprovedl žalobcem navržené důkazy, proto nemohou obstát. Nejvyšší správní soud zavázal krajský soud, aby se v dalším řízení zabýval tím, zda žalobce vůbec porušil pravidla pro zadávání veřejných zakázek, tedy zda je zadal v rozporu s § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ, a tedy zda vůbec naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

V. Právní posouzení věci soudem

15. Krajský soud opětovně přezkoumal, za splnění podmínek bez nařízení jednání (§ 51 s. ř. s.), v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2 s. ř. s.) a vázán závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu vysloveném v citovaném rozsudku č. j. 4 As 31/2023–26 napadené rozhodnutí předsedy ÚOHS, jakož i předcházející rozhodnutí žalovaného, včetně řízení předcházejícího jejich vydání, a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná (§ 78 odst. 1 s. ř. s.).

16. V nyní projednávané věci je předmětem sporu, zda žalobce jako zadavatel splnil zákonné podmínky pro zadání předmětných veřejných zakázek v JŘBU, příp. pokud nikoliv, zda tímto jednáním naplnil materiální znaky přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ.

17. Jednací řízení bez uveřejnění je nejjednodušším a nejméně formálním druhem zadávacího řízení, kdy zadavatel vyzývá jednoho nebo více dodavatelů k jednání. S ohledem na tuto skutečnost, která ve výsledku vede k omezení nebo dokonce vyloučení hospodářské soutěže o veřejnou zakázku, je proto použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění podmínek upravených v § 23 zákona o veřejných zakázkách. Podmínky jsou zde vymezeny taxativním způsobem a v souladu s judikaturou Soudního dvora EU (srov. např. rozsudek ze dne 14. 9. 2004 ve věci C–385/02, Komise proti Itálii), jakož i judikaturou krajského soudu (viz rozsudek ze dne 13. 1. 2015, č. j. 62 Af 95/2013–74, nebo rozsudek ze dne 17. 10. 2016, č. j. 30 Af 74/2014–535), je přitom nutno tyto podmínky vykládat restriktivně s tím, že důkazní břemeno ohledně jejich existence je na zadavateli. Důvody vedoucí zadavatele k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění by proto měly být v dokumentaci o zadání veřejné zakázky náležitým způsobem doloženy. Pro posouzení podstaty projednávané věci je proto určující, zda tomu tak skutečně bylo. Jinými slovy, je potřeba posoudit, zda tvrzení žalobce vycházejí z náležitě podložených důvodů pro volbu příslušného druhu zadávacího řízení v zadávací dokumentaci a jsou opřeny o náležitě zjištěný skutkový stav věci.

18. Žalobce při zahájení zadávacích řízení na předmětné veřejné zakázky původně odůvodnil použití JŘBU splněním podmínky dle § 64 písm. b) ZZVZ, neboť měl za to, že předmětnými zakázkami rozšiřuje stávající rozsah výzbroje Policie ČR, který tvořily zbraně Heckler & Koch dodávané výhradně vybraným dodavatelem a jeho předchůdcem (oba byli výhradními distributory této značky do České republiky), přičemž eventuální změna dodavatele by zapříčinila neslučitelnost nových zbraní s dosavadní výzbrojí a s tím spojené technické obtíže. Technické obtíže žalobce shledává zaprvé v nutnosti výcviku policistů pro zacházení s novým typem zbraní, zadruhé ve zvýšených časových a organizačních nákladech spojených s tímto výcvikem, které by mohly zapříčinit snížení akceschopnosti bezpečnostního sboru. Třetím důvodem je pak vlastní neslučitelnost zbraní různých značek, což dále devalvuje schopnost bezpečnostního sboru provádět zásahy. Překročení časového úseku 3 let opravňující k využití JŘBU pro dodatečné dodávky žalobce odůvodňuje zvláštními okolnostmi spočívajícími v proměnlivých finančních zdrojích a také zhoršením bezpečností situace v roce 2015, které si vynutilo dokoupení dodatečné výzbroje pro protiteroristické bezpečností složky.

19. Podle § 64 písm. b) ZZVZ může zadavatel v případě veřejné zakázky na dodávky použít jednací řízení bez uveřejnění také pokud jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, které jsou určeny jako částečná náhrada předchozí dodávky nebo k rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo za následek neslučitelnost s původním plněním nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě; dodatečné dodávky podle tohoto písmene mohou být pořizovány nejdéle 3 roky od uzavření původní smlouvy, pokud delší doba není odůvodněna zvláštními okolnostmi.

20. Pojem „zvláštní okolnost“ je neurčitým právním pojmem, v zákoně nedefinovaným (viz. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 7. 2008, č. j. 4 As 45/2007–139), jeho obsah tak byl žalovaným vykládán s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti (obdobně viz ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 514.).

21. Žalovaný i předseda ÚOHS při přezkoumání zahájení předmětných veřejných zakázek dospěli k závěru, že žalobce nenaplnil podmínky pro použití JŘBU dle § 64 písm. b) ZZVZ. Zaměřili se právě na skutečnost, že žalobce zadával předmětné veřejné zakázky (jakož i předchozí) v JŘBU po dobu více jak 16 let od uzavření původní smlouvy na dodávky zbraní Heckler & Koch, tedy dle výjimky z obecného pravidla 3 let. Předseda ÚOHS v napadeném rozhodnutí uvedl, že nelze přijmout takovou interpretaci zákona, že by zadavatelé mohli pořizovat dodatečné dodávky dle § 64 písm. b) ZZVZ, aniž by byli omezeni časem. Dále podotkl, že jestliže samotné JŘBU je zákonem i judikaturou vnímáno jako omezení či přímo vyloučení hospodářské soutěže a jako takové má jeho použití být vykládáno restriktivně, o to více restriktivně by měly být vykládány zvláštní okolnosti opravňující využití výjimky z tohoto pravidla. Žalobcem tvrzené zvláštní okolnosti jej dle předsedy ÚOHS nemohly oprávnit k systematickému a dlouhodobému dokupování zbraní s vyloučením jakékoliv hospodářské soutěže v rozporu se zásadou transparentnosti dle § 6 ZZVZ. Předseda ÚOHS argumentoval i množstvím dodatečně dodávaných zbraní, které trojnásobně překračovaly počty původně dodávaných zbraní, a dále skutečností, že žalobce zbraně pořizoval ke konci jejich minimální životnosti (20 let). Žalovaný i předseda ÚOHS proto uzavřeli, že výklad podmínek pro využití JŘBU dle § 64 písm. b) ZZVZ nemůže být takový, že představuje prostředek pro zajištění unifikace výzbroje, ale pouze pro jeho udržování.

22. Byť krajský soud v původním rozsudku č. j. 29 Af 78/2021–176 s výše uvedenými závěry předsedy ÚOHS a žalovaného souhlasil, vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu musel přehodnotit své závěry stran naplnění důvodů pro použití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ, podle něhož „[z]adavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť z technických důvodů neexistuje hospodářská soutěž“. Podle žalobce je totiž pouze vybraný dodavatel schopen dodat požadované plnění, protože i když v době zadání předmětných veřejných zakázek existovaly konkurenční rovnocenné značky zbraní oproti zbraním Heckler & Koch, nejsou kompatibilní s dosavadní výzbrojí, kterou žalobce disponuje, což by v konečném důsledku znamenalo i zvýšení jeho finančních a organizačních nákladů.

23. Krajský soud původně zastával názor, že v průběhu správního řízení již nelze právně překvalifikovat objektivní okolnosti vedoucí k zadání veřejné zakázky v JŘBU. Nejvyšší správní soud však v kasačním rozsudku upozornil na to, že je to sice zadavatel, kdo v řízení o přestupku musí tvrdit i prokázat skutečnosti, pro něž JŘBU použil (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 3. 2020, č. j. 10 As 372/2019–56, a ze dne 24. 2. 2021, č. j. 2 As 251/2019–52), nicméně tuto povinnost může splnit i s pomocí důkazních prostředků, které vznikly až po zadání veřejné zakázky, pokud jimi lze prokázat skutkový stav k okamžiku zahájení zadávacího řízení (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 8. 2019, č. j. 62 Af 93/2017–94). Právní kvalifikace těchto okolností, byť ji zadavatel předestře v tzv. rodných listech veřejných zakázek a písemných zprávách zadavatele, či v řízení o přestupku, však pro správní orgány závazná není. Žalobci tedy nic nebránilo právní kvalifikaci skutkových důvodů pro užití JŘBU v průběhu řízení o přestupku změnit a bylo povinností předsedy ÚOHS se touto novou argumentací zabývat.

24. Krajský soud, vázán uvedenými závěry Nejvyššího správního soudu, shledal napadené rozhodnutí nezákonným v části, kde reaguje na rozkladové námitky stran subsumpce skutkových okolností pod důvod pro užití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ. Předseda ÚOHS v bodě 70 napadeného rozhodnutí odmítl rozkladovou námitku s tím, že by takový postup byl zcela netransparentní. Nejvyšší správní soud však v bodě 35 kasačního rozsudku č. j. 4 As 31/2023–26 tento závěr výslovně odmítl, neboť tímto postupem žalobce v řízení o přestupku „se nijak nemění skutkové vymezení důvodu použití JŘBU a nejedná se ani o případ, kdy by byly důvody pro užití JŘBU hledány až ex post“.

25. Předseda ÚOHS dále nad rámec závěru o porušení zásady transparentnosti podotknul, že žalobce v rámci své argumentace zůstal pouze v rovině obecných, subjektivních tvrzení, aniž by je podložil objektivními důkazy prokazující splnění zákonných podmínek pro užití JŘBU dle § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ.

26. Krajský soud již v předchozím rozsudku č. j. 29 Af 78/2021–176 (bod 27) vyslovil obecnou úvahu, že „okolnosti a důvody, které žalobce snáší v žalobě, mohou v obecné rovině odůvodňovat použití JŘBU“. Ve světle výše uvedené změny názoru na možnost překvalifikování objektivních okolností v průběhu přestupkového řízení na tuto úvahu nyní dále navazuje, nicméně z nich dovozuje odlišné důsledky pro nyní projednávanou věc. Žalobce ke každé z veřejných zakázek vypracoval tzv. rodný list, v němž uvedl, že „změna dodavatele by nutila zadavatele pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo za následek nekompatibilitu a další nepřiměřené technické organizační obtíže při provozu a údržbě – přeškolení zbrojířů, instruktorů, (odlišný) výcvik policistů, nutnost pořídit nové výcvikové systémy, příslušenství „dlouhým“ zbraním, speciální nářadí a náhradní díly k provádění kontrol a oprav“. Tuto argumentaci pak žalobce zopakoval v podání ze dne 1. 4. 2021 s názvem „Vyjádření k obdrženému podnětu a informace o zaslání příslušné dokumentace“, i v rozkladu proti rozhodnutí žalovaného (body 35–37 a 40–45). Pokud předseda ÚOHS odmítl (nad rámec závěru o porušení zásady transparentnosti, Nejvyšším správním soudem odmítnutého) se touto argumentací zabývat s tím, že je obecná, subjektivní a nepodložená objektivními důkazy, krajský soud se tímto hodnocením neztotožňuje. Žalobce ve své argumentaci zřetelně a konkrétně uvedl technické důvody, pro které je podle něj vyloučena hospodářská soutěž. Jelikož se předseda ÚOHS s touto argumentací věcně nevypořádal, shledal krajský soud napadené rozhodnutí nezákonným i v této části. Předseda ÚOHS nově věcně posoudí, zda technické důvody, snesené žalobcem v průběhu správního řízení, mohly žalobce opravňovat pro zadání předmětných veřejných zakázek v JŘBU.

27. Žalobce navrhl důkazy pro prokázání vzájemné kompatibility zbraní Heckler & Koch a jejich příslušenství. Právě nemožnost využití dosavadních zbraní s příslušenstvím od jiných značek výrobců totiž podle něj představovala technické důvody vylučující hospodářskou soutěž. Krajský soud neprovedl navržené listinné důkazy (Kurz před přidělením jiného druhu zbraně – kvalifikační příprava; Kalkulace nákladů na náboje pro vycvičení policistů Police ČR na „nový“ samopal; srovnání technických samopalů různých výrobců) i důkaz videozáznamy, neboť důvodem zrušení napadeného rozhodnutí byl jednak nesprávný právní názor žalovaného ohledně změny právní kvalifikace skutkových důvodů pro užití JŘBU v průběhu řízení o přestupku, a dále nedostatečná argumentace žalovaného vzhledem k rozkladové námitce ohledně existence technických důvodů ve smyslu § 63 odst. 3 písm. b) ZZVZ, kterou je třeba nejprve doplnit.

VI. Závěr a náklady řízení

28. Krajský soud tak z výše uvedených důvodů napadené rozhodnutí předsedy ÚOHS pro nezákonnost zrušil (§ 78 odst. 1 s. ř. s.) a věc mu vrátil k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.). V dalším řízení je správní orgán vázán právním názorem soudu (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

29. Žalobce dosáhl v řízení o žalobě plného úspěchu, a proto má právo na náhradu nákladů řízení vůči žalovanému. Odměna žalobcova zástupce (advokátky) a náhrada hotových výdajů byla stanovena podle § 35 odst. 2 s. ř. s. a vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů. Žalobce předložil krajskému soudu vyúčtování, v němž žádal náhradu nákladů řízení, které mu vznikly v tomto řízení. Konkrétně požadoval náhradu odměny svého zástupce za 11 úkonů právní služby. O jaké konkrétní právní úkony jde, však žalobce neuvedl. Krajský soud proto určil počet úkonů tak, jak jsou zaznamenány ve spisu. V daném případě se jednalo o pět úkonů právní služby (převzetí a příprava zastoupení, žaloba, další podání ve věci samé – replika, převzetí a příprava zastoupení v řízení o kasační stížnosti, kasační stížnost) a pět režijních paušálů, a to ve výši 5 × 3 100 Kč a 5 × 300 Kč [§ 7 bod 5, § 9 odst. 4 písm. d), § 11 odst. 1 písm. a), d) a g), § 13 odst. 3 advokátního tarifu], tedy celkem 17 000 Kč. Protože zástupce žalobce je plátcem daně z přidané hodnoty, zvyšují se náklady řízení ve smyslu § 57 odst. 2 s. ř. s. o částku 3 570 Kč odpovídající dani (21 %), kterou je povinen z odměny za zastupování a z náhrad hotových výdajů odvést. Žalobci dále přísluší náhrada za zaplacený soudní poplatek za žalobu ve výši 3 000 Kč a za kasační stížnost ve výši 5 000 Kč.

30. Celkem tedy byla žalobci vůči žalovanému přiznána náhrada nákladů ve výši 28 570 Kč. K jejímu zaplacení soud určil přiměřenou lhůtu.

Poučení

I. Vymezení věci a průběh správního řízení II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě III. Vyjádření žalovaného k žalobě a replika žalobce IV. Předchozí soudní řízení V. Právní posouzení věci soudem VI. Závěr a náklady řízení