29 Af 8/2023–111

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedkyně Zuzany Bystřické a soudců Ľubomíra Majerčíka a Mariana Kokeše ve věci žalobce: statutární město Třinec sídlem Jablunkovská 160, Třinec zastoupen Mgr. Davidem Troszokem, advokátem sídlem Husova 401, Třinec proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 9. 1. 2023, č. j. ÚOHS–45750/2022/162, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Krajský soud v Brně se v tomto rozsudku zabýval zejména tím, zda byly nastaveny zadávací podmínky veřejné zakázky nejednoznačným způsobem do té míry, že se žalobce jako zadavatel dopustil přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále „ZZVZ“).

II. Skutkové okolnosti a rozhodnutí správního orgánu

2. Žalobce jako veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) ZZVZ zahájil dne 23. 6. 2021 užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Nadjezd Závodní“. Dne 24. 6. 2021 bylo uveřejněno oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. Z2021–022738 (dále „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky bylo provedení stavebních prací s předpokládanou hodnotou ve výši 67 200 000 Kč bez DPH.

3. Dne 8. 9. 2021 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále „žalovaný“) podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

4. Zadávacího řízení se zúčastnilo osm uchazečů. Dne 29. 9. 2021 uzavřel žalobce s vítězným dodavatelem (Metrostav Infrastructure a. s., IČO 242 040 005, dále „vybraný dodavatel“) smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky (dále „smlouva o dílo“). Tato smlouva byla součástí zadávací dokumentace. Klíčovým pro správní řízení se ukázal čl. I (Předmět smlouvy), bod 9: Objednatel je oprávněn, i v průběhu provádění díla, požadovat záměny materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality. Zhotovitel je povinen na tyto požadavky objednatele přistoupit. Pokud v průběhu provádění díla bude zhotovitel požadovat záměnu materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality, může je realizovat pouze po předchozím odsouhlasení ze strany objednatele (pokud tyto změny nemají vliv na cenu díla, pak postačí odsouhlasení zástupcem objednatele ve věcech technických formou změnového listu, pokud však tyto změny mají vliv na cenu díla, mohou být realizovány po jejich odsouhlasení formou dodatku k této smlouvě).

5. Žalovaný rozhodnutím ze dne 25. 10. 2022, č. j. ÚOHS–37383/2022/500, sp. zn. ÚOHS–S0377/2022/VZ (dále „prvostupňové rozhodnutí“), rozhodl mj. tak, že se žalobce uznává vinným ze spáchání přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ tím, že v rozporu s § 36 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky transparentním (jednoznačným) způsobem, resp. v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, neboť v čl. I. „Předmět smlouvy“ odst. 9 přílohy č. 3 „Návrh obchodních a smluvních podmínek“ „Podmínek a požadavků pro zpracování nabídky“ ze dne 23. 6. 2021 stanovil, že „je oprávněn, i v průběhu provádění díla, požadovat záměny materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality. Zhotovitel je povinen na tyto požadavky objednatele přistoupit.“, aniž by z citované zadávací podmínky bylo zřejmé, za jakých podmínek měly být případné jmenovaným obviněným požadované záměny materiálů realizovány, a to z hlediska jejich rozsahu a jejich vlivu na cenu díla či dobu realizace díla, kdy uvedená skutečnost mohla ovlivnit podávání nabídek z důvodu nejasností v naceňování nabídek, a tedy mohla ovlivnit jak účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, tak stanovení nabídkové ceny v podaných nabídkách (výrok I.).

6. Žalovaný správní řízení v části zastavil podle § 257 písm. f), neboť v ní neshledal důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 ZZVZ (výrok II.) Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. uložil žalovaný žalobci pokutu ve výši 70 000 Kč (výrok III.). Dále žalobci uložil uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (výrok IV.).

7. Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad, který předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále „předseda ÚOHS“) zamítl rozhodnutím označeným v záhlaví tohoto rozsudku a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. Se závěry žalovaného se přitom plně ztotožnil.

III. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě

8. Ve včas podané žalobě (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále „s. ř. s.“), splňující též ostatní podmínky řízení (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.), žalobce navrhl krajskému soudu, aby zrušil rozhodnutí předsedy ÚOHS i žalovaného.

9. Žalobce považuje obě napadená rozhodnutí za nezákonná. Nesouhlasí, že by naplnil předpoklady pro konstatované porušení ZZVZ, proto jsou obě rozhodnutí nepřiměřeně tvrdá a formalistická.

10. Předesílá, že je nutno přihlédnout ke specifickému postavení žalobce jako zadavatele, který nebude mít pozici „dravého podnikatele“, vedeného snahou maximalizovat své výhody na samou hranu. Spíše bude usilovat o udržení vyváženého smluvního vztahu a spravedlivého postavení smluvních stran. Žalobce je statutárním městem a jako takové musí dbát respektování základních právních i morální zásad a svého dobrého jména.

11. Žalobce je přesvědčen, že vynaložil odpovídající úsilí a péči k tomu, aby se vítězným uchazečem stal ve všech směrech vhodný subjekt a aby vítězná nabídka byla výsledkem soutěže respektující zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Žalobce v určitém směru přisvědčuje logice argumentace žalovaného. Připomíná však zásadu smluvní volnosti a autonomie vůle, k nim pak korektivy obsažené v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, co se týče nároků na určitost právního jednání, a současně i ZZVZ, který tuto zásadu dále modifikuje ve vztahu k veřejnoprávnímu prvku. Další upřesňující mechanismus obsahuje smlouva o dílo zejména v čl. III. „Cena díla“ a jeho body 5. až 7.

12. Při hodnocení smlouvy je nutno přihlédnout k reálnému, ekonomickému chování účastníků smluvních vztahů. Při plnění veřejné zakázky vznikají situace, s nimiž zadavatel (a ani dodavatel) při zadání nepočítal a které vedou k potřebě změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Každý uchazeč musí vyhodnocovat všechna potenciální rizika, včetně změny cen vstupů, klimatických podmínek, dostupnosti materiálů a řady dalších faktorů, které mohou mít dopad jak na způsob provádění díla či délku jeho realizace, tak ve výsledku i na jeho cenu. Uchazeči jsou proto standardně zvyklí pracovat s kvalifikovaným odhadem. Kterýkoli uchazeč si mohl do kalkulací zahrnout i tuto podmínku, jež ve svém výsledku nemohla fakticky vést k dramatickým změnám v obsahu závazku jako takového. Namítaná zadávací podmínka tak nebyla způsobilá je odradit od účasti v zadávacím řízení.

13. Žalobce se proto pouze snažil předvídat a zakotvit do smlouvy mechanismy zajišťující plynulost realizace díla. Smluvní strana tedy činila, co zákon nezakazuje a soud/správní orgán ji výkladem jejího právního jednání (např. interpretací jí uzavřené smlouvy) nesmí nutit k tomu, co jí zákon výslovně neukládá, s tím, že soud či správní orgán musí identifikovat ekonomický účel právního jednání (kauzu smlouvy) a tuto hospodářskou funkci se snažit zachovat.

14. Jediným motivem zvolené formulace článku I. bodu 9. návrhu smlouvy o dílo tak bylo zajištění maximální možné plynulosti a efektivity při realizaci díla, a to nejen z pohledu objednatele, ale i zhotovitele. Zvolená formulace tak neměla dát objednateli neomezenou výhodu – či jak uvádí žalovaný – možnost požadovat jakoukoli změnu v jakékoli situaci a to vše navíc v jakémkoli rozsahu. Žalobce připomíná, že významnou roli hrál i čas realizace díla, neboť v průběhu jeho provádění byla v zásadě uzavřena významná silniční komunikace, vedoucí nejen do průmyslového areálu, kde jsou zaměstnány tisíce lidí, ale která je i významnou přístupovou trasou k nemocnici.

15. Žalobce nesouhlasí se závěrem žalovaného, že zadávací podmínka při své aktivaci nemá jasně předem stanovené limity, protože ze šetřené zadávací podmínky nejsou známy důvody záměny materiálů ani rozsah možných záměn. Smlouvu o dílo, ani její konkrétní ustanovení, nelze vykládat izolovaně, aniž by se nepřihlédlo k zásadám závazkového práva definovaných v §§ 2590 až 2594 či §§ 2620 až 2620 občanského zákoníku, ve spojení s §§ 1731 až 1745 či §§ 1765 a 1766, ale i § 1770 občanského zákoníku.

16. Další korektivy stanoví § 222 ZZVZ ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení zadávacího řízení. Toto ustanovení dále definuje podstatnou změnu závazku, kam dle odst. 7 patří zejména nové položky soupisu stavebních prací, cena materiálu, materiál nebo práce. Absence těchto korektivů ve smlouvě o dílo je žalobci vyčítána. Nicméně žalobce má za to, že je pravidlem, že se do smluv nezakotvují ujednání, která jsou výslovně upravena přímo v právních předpisech. Nemá smysl ve smlouvě citovat zákonná ustanovení, která se na smlouvou založený závazkový vztah i bez tohoto výslovného uvedení ve smlouvě uplatní. Proto je vadný závěr žalovaného, že smlouva umožňuje aktivaci požadavku na záměnu materiálů de facto v jakékoliv situaci, a to bez ohledu na důvody, prakticky v neomezeném rozsahu.

17. Podle žalobce jeho jednání nedosahuje požadované míry společenské škodlivosti, resp. nejedná se o kvalifikované porušení zákona, či natolik podstatné porušení ZZVZ, aby bylo nutno v něm spatřovat spáchání přestupku. Žalovaný se vydal cestou extrémního výkladu možné aplikace daného smluvního ujednání. Žalobce dodává, že byť byla smlouva o dílo uzavřena dne 29. 9. 2021 a k realizaci díla došlo ještě před vydáním prvostupňového rozhodnutí, tak žalobce ani jednou nepoužil aplikaci diskutovaného smluvního ustanovení článku I. bodu 9 Smlouvy o dílo.

IV. Argumentace žalovaného a další podání stran

18. Žalovaný navrhuje žalobu zamítnout jako nedůvodnou. Vychází z předpokladu, že volná soutěž dodavatelů o veřejnou zakázku představuje zákonem chráněnou základní hodnotu, přičemž nezákonné nastavení zadávacích podmínek takovouto soutěž narušuje. Žalovaný nijak nerozporuje skutečnost, zda žalobce přistoupil k přípravě zadávacích podmínek svědomitě a pečlivě, nicméně pro konstatování spáchání přestupku dle prvostupňového se jedná o otázku podružnou. Zásadní zůstává, že žalobce do zadávacích podmínek zahrnul spornou zadávací podmínku, která byla žalovaným shledána jako nezákonná. Užije se principu objektivní odpovědnosti, která nepředpokládá existenci zavinění žalobce při spáchání přestupku (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 6. 2010, č. j. 9 As 71/2009–67). Nezáleží tedy na tom, zda žalobce nastavil zadávací podmínky s úmyslem ovlivnit soutěž, nebo šlo pouze o nepozornost či nedomyšlenost při přípravě zadávacích podmínek.

19. Pro žalovaného zůstává klíčové, zda sporná zadávací podmínka vyznívá před uzavřením smlouvy (tedy ve fázi probíhajícího zadávacího řízení) určitě a jednoznačně tak, že si potenciální dodavatelé mohou utvořit představu o tom, jak mají připravit své nabídky. Ze sporné zadávací podmínky nebyl vůbec znám možný rozsah případných žalobcem požadovaných záměn materiálů a jejich možný vliv na cenu díla, nemuselo být potenciálním dodavatelům zřejmé, jak mají uvedenou skutečnost promítnout ve svých nabídkách, resp. jak mají přistoupit ke kalkulaci nabídkové ceny. Mohla tak ovlivnit podávání nabídek z důvodu nejasností v naceňování nabídek, a tedy mohla ovlivnit jak účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, tak stanovení nabídkové ceny v podaných nabídkách.

20. V případě přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ není žalovaný povinen prokazovat následky přestupkového jednání v podobě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jedná se o přestupek ohrožovací a nikoli poruchový, postačuje proto závěr i o pouhém hypotetickém dopadu nezákonného jednání žalobce na okruh potenciálních dodavatelů, kteří by se přihlásili do zadávacího řízení, pokud by byla sporná zadávací podmínka formulována v souladu se zákonem (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 1. 2021, č. j. 1 Afs 437/2019–46).

21. K námitkám žalobce souvisejícím se zásadou smluvní volnosti žalovaný připomíná, že zadávací řízení představuje značně formalizovaný proces. Žalobce má obecně pravdu v tom, že právní úprava zadávání veřejných zakázek zcela nevylučuje smluvní volnost, současně se nemůže smluvní volnosti dovolávat proto, aby zastřel porušení zákona. Absolutní smluvní volnost je totiž omezena v zájmu zachování principu transparentnosti a nediskriminace při vynakládání veřejných finančních prostředků (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 11. 2018 č. j. 9 As 369/2017–46).

22. Závazek ze smlouvy nemůže být po jejím uzavření podstatným způsobem měněn. Všechno, co je podstatné pro rozhodnutí dodavatele, zda se bude o veřejnou zakázku ucházet, musí být uvedeno již v zadávacích podmínkách, a to náležitě podrobně a jednoznačně. Sporná zadávací podmínka však dává žalobci široký rozsah oprávnění, v jakém může zhotovitele k záměně materiálů donutit. Také mu poskytuje široké spektrum důvodů, pro něž může k aplikaci dané podmínky přistoupit. Rozsah a důvody takto formulované výhrady zhotovitele však ani občanský zákoník výslovně nekoriguje. V zadávacích podmínkách nejsou jednoznačně uvedeny. Vytrácí se tak i dobrovolnost postupu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, která je podstatou § 222 ZZVZ. Těžko pak mohou potenciální dodavatelé promítnout v podstatě neomezenou možnost záměny materiálu do nabídkové ceny díla.

23. V replice žalobce připomenul, každá zadávací podmínka má či může mít vliv na sestavování nabídek a na úvahy potenciálních uchazečů v tom směru, zda se zadávacího řízení zúčastní či nikoli. Dle žalobce však byla předmětná zadávací podmínka (v podobě smluvního ujednání) nastavena pro všechny potenciální uchazeče stejně, byla dostatečně srozumitelná a tedy transparentní. Ve svém výsledku vedla k úspěšně provedenému zadávacímu řízení, ale i k úspěšnému výběru vítězného uchazeče a následné úspěšné realizaci předmětu veřejné zakázky.

24. Protože byla dle smlouvy o dílo sjednaná cena díla jako cena dle rozpočtu, vyžadovala jakákoli následná změna ceny díla shodu vůle obou stran, navíc ve formě písemného dodatku. Ač smlouva o dílo nestanovila komplexní výčet limitů, které pro něj jakožto objednatele z předmětného ustanovení smlouvy vyplývají, výslovně, tak lze tyto limity dovodit např. z článku III. či z článku XIII. bodu 5 této smlouvy, dále pak z právní úpravy smlouvy o dílo vyplývající z příslušných ustanovení občanského zákoníku, stejně jako z § 222 odst. 7 ZZVZ. Občanský zákoník přímo v části čtvrté, hlavě II., dílu 8. upravuje otázku jak změny ceny díla, tak i změny jeho rozsahu. Všechna tato omezení a korektivy byly či minimálně mohly a měly být známy všem skutečným i potenciálním uchazečům a všichni tak měli stejné podmínky účasti v zadávacím řízení. Když byla celá řada účastníků schopna zpracovat a předložit své nabídky, aniž by vznesli dotazy či připomínky v tomto ohledu, pak by měl a mohl být schopen svou nabídku předložit i kterýkoli jiný potenciální uchazeč. Měl–li by snad pochybnosti o významu daného ustanovení, mohl vznést dotaz či připomínku.

25. Žalobce kvituje, že žalovaný zohlednil míru závažnosti tvrzeného protiprávního jednání jako poměrně nízkou při stanovení výše uložené pokuty. Problém však může nastat z důvodu, že předmět veřejné zakázky byl financován s pomocí příspěvku z rozpočtu Státního fondu dopravní infrastruktury. Proto v situaci, kdy je ze strany žalovaného pravomocně rozhodnuto o tom, že se žalobce dopustil protiprávního jednání, pak může být ze strany finančního úřadu zahájena finanční kontrola a následně případně rozhodnuto o porušení rozpočtové kázně. Žalobce je tak vystaven riziku toho, že mu bude vyměřen odvod za toto porušení. Výše tohoto odvodu pak v praxi může výrazně převyšovat pokutu uloženou žalovaným. Za porušení rozpočtové kázně v podobě netransparentního omezení počtu zájemců/uchazečů lze uložit odvod ve výši 5 % či dokonce 25 % z částky použité na financování veřejné zakázky, což je v tomto případě částka v řádech mnoha milionů korun. Proto se žalobce nemůže bez dalšího spokojit se závěrem, že uložená pokuta je adekvátní a přijatelně nízká, což nepopírá. I s ohledem na uvedené riziko je žalobce v kontextu možných důsledku napadeného rozhodnutí nucen se bránit soudní cestou. V. Ústní jednání konané dne 2. 12. 2025 26. Ve věci proběhlo dne 2. 12. 2025 na žádost žalobce ústní jednání podle § 49 s. ř. s. Žádná ze stran nepožadovala provádění důkazních prostředků.

27. Žalobce uvedl, že účelem transparentnosti zadávání veřejných zakázek je mj. zajištění dostatečné a transparentní kontroly postupu zadavatele, tomu bylo učiněno zadost. Formulace příslušné části smlouvy odpovídá ujednáním standardních soukromoprávních smluv. Žalobce si je vědom veřejnoprávního prvku, ten ale taková ujednání zásadním způsobem nedeformuje, neposouvá směrem, který prezentuje žalovaný. Žalovaný ve svém průzkumu oslovil subjekty, které se přihlásily, a jejich odpovědi byly rozdílné. Žalovaný se však přiklonil pouze k negativním odpovědím. Opomněl tak odpovědi, které vypovídaly ve prospěch žalobce. Žalobci je přitom blízký náhled dodavatele M–Silnice. Závěrem žalobce připomenul, že samotná uložená sankce je mírná, ale závažnější riziko představuje možné vyměření odvodu do státního rozpočtu v případě konstatování porušení rozpočtové kázně.

28. Žalovaný rovněž setrval na svém stanovisku. Zdůraznil, že předmětná zadávací podmínka je nezákonná. Zasahuje jednak do okruhu dodavatelů, jednak do porovnatelnosti jejich nabídek, neboť postrádá jakékoli limity (času použití, vztahu k ceně, rozsahu atd.). O nejednoznačnosti této podmínky ostatně svědčí i různorodé varianty jejího výkladu, které vyplynuly z průzkumu žalovaného mezi dodavateli. Zmíněná zadávací podmínka může mít vliv na cenu plnění i na termín plnění, což jsou základní faktory formující rozhodnutí o tom, zda bude nabídka podána a v jaké podobě. Korektivy soukromého práva jsou v této oblasti použitelné jen omezeně, což se promítá do problematického vyjednávání dodavatele o obsahu smlouvy, do problematické možnosti odstoupit dodavatele od smlouvy i problematického výkladu smlouvy. Obtížné je kvalifikovat uvedenou podmínku i podle ZZVZ.

VI. Hodnocení věci soudem

29. Krajský soud přezkoumal v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2 s. ř. s.) napadené rozhodnutí žalovaného a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná (§ 78 odst. 7 s. ř. s.).

30. Mezi účastníky řízení nejsou sporné skutkové okolnosti. Těžištěm hodnocení je proto naplnění požadavku, které zadavateli předepisuje § 36 odst. 3 ZZVZ, tedy stanovení zadávacích podmínek v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. VI. 1 Právní rámec 31. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, stanovil ve znění účinném do 31. 8. 2022: § 6 Zásady zadávání veřejných zakázek (1) Zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. § 28 Vymezení některých dalších pojmů (1) Pro účely tohoto zákona se rozumí a) zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené 1. podmínky průběhu zadávacího řízení, 2. podmínky účasti v zadávacím řízení, 3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, 4. pravidla pro hodnocení nabídek, 5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104, § 36 Zadávací podmínky (3) Zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. § 268 Přestupky zadavatele (1) Zadavatel se dopustí přestupku tím, že a) nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou, b) stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou, … (2) Za přestupek podle odstavce 1, nepoužije–li se postup podle odstavce 3, se uloží pokuta do a) 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze–li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde–li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c), … VI. 2 Obecná východiska 32. Krajský soud předesílá, že účelem zadávacího řízení je zabezpečit transparentní a regulérní hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů, a tím také dosáhnout hospodárného nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku, aby si počínali jako v každém jiném obchodněprávním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/2008–81, či ze dne 25. 7. 2013, č. j. 9 Afs 78/2012–28).

33. Řízení před správním orgánem prvního a druhého stupně (stejně jako rozhodnutí orgánu prvního a druhého stupně) tvoří jeden celek. Odvolací správní orgán se proto v rozhodnutí nemusí zabývat těmi otázkami, které již zodpověděl orgán prvního stupně. Pokud se s jejich posouzením ztotožňuje, může na konkrétní pasáže rozhodnutí pouze odkázat (rozsudek NSS ze dne 31. 3. 2021, č. j. 3 As 36/2019–45, bod 42 a 49). VI.

3. Stanovení zadávacích podmínek 34. Právní úprava zadávání veřejných zakázek umožňuje zadavatelům určitou volnost při stanovení podmínek účasti na veřejné zakázce. Celá řada ustanovení, včetně výše citovaných, však tomuto oprávnění zadavatelů stanoví určité limity. Toho si je ostatně žalobce vědom, když upozorňuje, že nikdy nebude ze své pozice „dravým podnikatelem“. Jelikož každá zadávací podmínka může vést k určitému omezení hospodářské soutěže, je potřeba, aby toto omezení odpovídalo odůvodněné potřebě zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 ZZVZ, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za splnění základních zásad veřejného zadávání, a to mimo jiné zejména zásad transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení.

35. Správní soudy již měly příležitost vyjádřit se přímo k dodržení zadávacích podmínek, jak jsou vymezeny v § 36 odst. 3 ZZVZ. Zadavatel je s ohledem na znění § 6 odst. 1 ve spojení s § 36 odst. 3 ZZVZ povinen při tvorbě zadávacích podmínek „vyložit karty na stůl“, tj. poskytnout potenciálním dodavatelům veškeré relevantní informace o veřejné zakázce, jimiž disponuje, formou dostatečně podrobných zadávacích podmínek, které bez dalšího umožní těmto dodavatelům předložit zadavateli porovnatelné nabídky. Této povinnosti není zadavatel zbaven ani v případě, kdy předmětem veřejné zakázky je dodávka služeb, prací či zboží, jejichž konkrétní potřeba či rozsah budou známy teprve v budoucnu (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 7. 2022, č. j. 29 Af 49/2019–77, bod 17.) U tohoto typu veřejné zakázky je pak zvláště důležité, aby zadavatel dodržel zákonné pravidlo zakazující přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Porušením tohoto pravidla je totiž nepochybně i vymezení zadávacích podmínek v natolik obecné rovině, že by se dodavatel při plnění veřejné zakázky vystavil nejistotě přesahující míru běžného podnikatelského rizika. „Zadavatel se této své obecné odpovědnosti nemůže zprostit a jakékoli formulace v zadávací dokumentaci mající za cíl přenesení odpovědnosti na dodavatele nevyvolávají právní následky. (…) [A]ni odborně zdatný dodavatel nemůže při zpracování nabídky vycházet z nedostatečných podkladů, resp. nabídka zpracovaná na základě neúplných či příliš obecných podkladů bude spíše než odbornou reakcí na požadavky zadavatele spekulací dodavatele.“ (Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 253). Tímto prizmatem se soud zabýval jednotlivými spornými otázkami i v nyní projednávané věci.

36. Po posouzení žalobcem nastavených zadávacích podmínek v čl. I bodu 9 návrhu smlouvy o dílo dospěl soud k závěru, že žalovaný řádně vyhodnotil porušení § 36 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 ZZVZ ze strany žalobce. Toto smluvní ujednání skutečně neposkytuje dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele. Zhotovitel je podle nich povinen přistoupit na požadavky objednatele k záměně materiálů při zachování stejné kvality. Jak správně žalovaný upozorňuje, takovýto požadavek je koncipován široce, de facto v jakékoli situaci, bez ohledu na důvody a v neomezeném rozsahu. Rozsah možných změn je natolik otevřený, že potenciálním dodavatelům nedává jasné vodítko pro odpovídající nacenění nabídky. Tím se tato zadávací podmínka dostává do rozporu s požadavkem na nezbytnou podrobnost, stanoveným v § 36 odst. 3 ZZVZ. Současně dodavatelům komplikuje ujasnění si představy, jak může probíhat zadávací řízení i následné plnění. Tím se zároveň stává zadání veřejné zakázky nedostatečně čitelným a transparentním, tedy rozporným s hlavní zásadou zadávání veřejných zakázek, zakotvenou v § 6 odst. 1 ZZVZ (blíže např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011–72). Jak bylo předesláno výše, je to především transparentní a regulérní hospodářská soutěž, která umožňuje hospodárné nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů.

37. Žalobce na ústním jednání zúžil zásadu transparentnosti na otázku zveřejnění nabídek a umožnění kontroly postupu zadavatele. Zásada transparentnosti a míry podrobnosti se však promítá i do porovnatelnosti nabídek. Tento účel výslovně zmiňuje i důvodová zpráva k ZZVZ (sněmovní tisk č. 637, 7. volební období, 2013–2017, str. 330). Transparentní způsob zadávání veřejných zakázek uvádí jako zásadu také čl. 18 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. Porovnatelnost nabídek však svou otevřeností komplikovalo dotčené smluvní ujednání. To se ukázalo i v praktické rovině, když ho dodavatelé oslovení žalovaným vykládali protichůdným způsobem. Pro některé představovalo překážku v účasti na veřejné zakázce, neboť vyznívalo nejednoznačně a bránilo vyčíslit nabídku. Jiní dodavatelé v něm spatřovali cestu k drobným, nepodstatným záměnám, jež neznemožňuje zpracování nabídky.

38. Soud tímto konstatováním nijak nebagatelizuje úsilí žalobce vynaložené na formulaci nabídky a výběr vhodného uchazeče. Příprava zadávacích podmínek je náročnou disciplínou, svázanou mnoha pravidly, limitujícími do značené míry smluvní volnost, jíž se žalobce dovolává. Pro správní orgán bylo každopádně rozhodné, že ve fázi probíhajícího zadávacího řízení bylo takto formulované smluvní ujednání učiněno součástí zadávacích podmínek. VI. 4 Spáchání přestupku 39. Žalobce dále namítá, že jeho jednání nedosahovalo požadované míry společenské škodlivosti. V této souvislosti soud připomíná, že správní orgány při projednávání přestupku zjišťují, zda došlo k naplnění formální a materiální stránky přestupku (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 12. 2009, č. j. 5 As 104/2008–45). Formální stránka je naplněná v případě, že jednání vykazuje znaky stanovené zákonem a je v něm za přestupek výslovně označené. Materiální stránka přestupku spočívá v tom, že jednání porušuje nebo ohrožuje zájem společnosti chráněný právními předpisy (rozsudky NSS ze dne 30. 3. 2011, č. j. 1 Afs 14/2011–62, bod 13; ze dne 9. 8. 2012, č. j. 9 As 34/2012–28; ze dne 4. 7. 2018, č. j. 10 As 330/2017–75, body 24 a 25). Obecně však platí, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za přestupek, zpravidla naplňuje i materiální znak přestupku, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti (rozsudky NSS ze dne 27. 9. 2012, č. j. 1 As 118/2012–23, bod 14; a ze dne 27. 9. 2016, č. j. 6 As 187/2016–23, bod 18).

40. Okolnosti vylučující naplnění materiální stránky přestupku, jejichž nezohlednění by vedlo k výsledku rozpornému s účelem a funkcí správního trestání, se objevují pouze ve výjimečných případech. V takovém případě se k okolnostem jednání, které naplňuje formální znaky přestupku, připojí další okolnosti, které vylučují, aby byl takovým jednáním chráněný zájem ohrožený nebo porušený. Pro existenci takových okolností je však jen značně omezený prostor (rozsudky NSS ze dne 14. 12. 2009, č. j. 5 As 104/2008–45; ze dne 6. 1. 2012, č. j. 5 As 106/2011–77; ze dne 27. 9. 2012, č. j. 1 As 118/2012–23, body 14–16). Od takových okolností je třeba odlišovat okolnosti, které „jen“ snižují závažnost správního deliktu (zejména způsob jeho spáchání či následky) a jsou relativně častým jevem. Ty mají vliv na určení výše sankce (rozsudek NSS ze dne 22. 11. 2018, č. j. 1 As 240/2018–43, bod 27).

41. Soud takovéto výjimečné okolnosti v projednávané věci neshledal. Už skutečnost, že byla tímto způsobem zakázka vypsaná, mohla potenciálně odradit některé zájemce, např. z řady těch, kteří si nemohou dovolit předem kalkulovat s možnými požadavky zadavatele ohledně záměny materiálů v průběhu plnění zakázky. S tím souvisí i námitka žalobce, že pro všechny potenciální uchazeče byla zadávací podmínka vlastně stejná, dostatečně srozumitelná a tedy transparentní. K tomu odkazuje krajský soud na ustálenou judikaturu správních soudů ohledně ohrožovacích přestupků. U nich je materiální stránka spočívající ve společenské škodlivosti naplněná již samotným vytvořením potenciálně nebezpečné situace, aniž by muselo dojít ke konkrétním škodlivým důsledkům. Součástí skutkové podstaty ohrožovacích přestupků totiž není, na rozdíl od přestupků porušujících, následek v podobě zasažení do zákonem chráněných zájmů, nýbrž jejich ohrožení (rozsudky NSS ze dne 17. 2. 2016, č. j. 1 As 237/2015–31, bod 25; nebo ze dne 24. 3. 2021, č. j. 1 As 170/2019–29, bod 17).

42. Z formulace § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ vyplývá, že se jedná o ohrožovací přestupek; chráněnou hodnotou je volná hospodářská soutěž. To ostatně Nejvyšší správní soud potvrdil i v rozsudku ze dne 20. 9. 2022, č. j. 5 As 65/2021–73, ve kterém k povaze tohoto přestupku uvedl, že z něj: „neplyne potřeba v řízení před žalovaným prokazovat konkrétní důsledky jednání zadavatele – tedy následek přestupkového jednání např. v podobě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky; tento ani jiný následek stran dopadu na hospodářskou soutěž skutková podstata přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) ZZVZ skutečně nevyžaduje. Přestupkem podle tohoto ustanovení je jednoduše každé nezákonné nastavení zadávacích podmínek, za předpokladu zadání veřejné zakázky. (…) V daném případě nejde o delikt poruchový, nýbrž ohrožovací – indikuje nebezpečí dopadu na hospodářskou soutěž, který ovšem nemusí nutně nastat.“ 43. Žalobce uvádí, že uchazeči musí předem ekonomicky zvažovat řadu faktorů a rizik, které mohou mít dopad na provádění díla. To správní orgán ani soud nijak nezpochybňuje. Jedná se o každodenní realitu stavebních zakázek. Příslušné smluvní ujednání však tuto komplexitu ještě dále navyšuje. Žalobce se v této souvislosti dovolává smluvní volnosti, do níž napadené rozhodnutí zasahuje. Na druhou stranu však sám odkazuje na omezení vyplývající ze závazkového práva, obsažených v občanském zákoníku. Na tuto argumentaci adekvátně reagoval předseda ÚOHS v napadeném rozhodnutí, když poukázal na specifičnost kontraktace v případě zadávání veřejných zakázek. Smlouva na veřejnou zakázku má být uzavřená v zásadě v podobě navržené v nabídce zadavatele a zhotovitel od ní nemůže odstoupit tak snadno jako v případě běžného soukromoprávního vztahu. Stejně tak napadené rozhodnutí dostatečným způsobem reagovalo na argument žalobce o § 222 ZZVZ. Žalobce se právě dotčeným smluvním ujednáním snaží potlačit dobrovolnost změny závazku. Žalobce rovněž argumentoval bodem III. a XIII. smlouvy o dílo, tyto úvahy však nevznesl v rozkladu, proto na ně předseda ÚOHS nemohl reagovat. Žalobce přitom nevysvětlil, jak tato ustanovení negují povinnost zhotovitele přistoupit na požadavky objednatele.

44. Soud pouze na okraj připomíná, že povinnost zjistit, zda byla naplněná jak materiální, tak formální stránka přestupku neznamená, že správní orgán musí v odůvodnění rozhodnutí takovou úvahu výslovně uvést. Takový požadavek by byl přehnaným a bezúčelným formalismem (rozsudky NSS ze dne 17. 2. 2016, č. j. 1 As 237/2015–31, bod 25, nebo ze dne 24. 3. 2021, č. j. 1 As 170/2019–29, bod 17). Odůvodnění rozhodnutí tak musí obsahovat posouzení intenzity konkrétní společenské škodlivosti v případě, že správní orgán přistoupí ke korekci přes materiální stránku, tj. pokud shledá, že materiální stránka přestupku nebyla naplněná, jelikož existují skutečnosti, které její naplnění vylučují (rozsudky NSS ze dne 14. 12. 2009, čj. 5 As 104/2008–45, ze dne 6. 1. 2012, čj. 5 As 106/2011–77, a ze dne 27. 9. 2012, čj. 1 As 118/2012–23, body 14–16).

45. Správní orgán v projednávané věci o naplnění materiální stránky pochybnosti neměl a žalobce je ani v rozkladu adekvátně nevznesl. Správní orgán vyšel už v úvodních poznámkách k právnímu hodnocení z premisy, že řádné stanovení zadávacích podmínek je vůbec jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení. Tato úvaha se pak na více místech obou rozhodnutí opakuje a je podstatou uznání viny žalobce.

46. Závěrem žalobce nebrojí proti výšce uložené pokuty jako takové, pouze upozorňuje na možný dopad konstatování protiprávního jednání na případnou finanční kontrolu a možné rozhodování o porušení rozpočtové kázně. Soud opět upozorňuje, že tento argument žalobce nevznesl v rozkladu, proto neměl předseda ÚOHS příležitost na něj reagovat. Navíc takovýto scénář zůstává v hypotetické rovině, k němuž se proto nemůže správní soud vyjadřovat a který ani nelze zohledňovat při rozhodování o odpovědnosti za přestupek.

47. Soud nad rámec věci dodává, že si je vědom toho, že žalobce může rozhodnutí správních orgánů vnímat úkorně. Zcela rozumí úvaze žalobce o nutnosti zajistit plynulost realizace díla a zohlednit ekonomické chování účastníků smluvních vztahů. Tomu však napadené rozhodnutí nebrání. Jeho podstatou je nejasná formulace zadávacích podmínek, příčící se zákonné konstrukci odpovědnosti dle ZZVZ.

VII. Závěr a náklady řízení

48. Soud shledal žalobcovy námitky neopodstatněnými. Jelikož v řízení nevyšly najevo ani žádné vady, k nimž musí soud přihlížet z úřední povinnosti, zamítl žalobu jako nedůvodnou podle § 78 odst. 7 s. ř. s.

49. O náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví–li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce ve věci úspěch neměl, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovaný správní orgán náhradu nákladů řízení nepožadoval.

Poučení

I. Vymezení věci II. Skutkové okolnosti a rozhodnutí správního orgánu III. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě IV. Argumentace žalovaného a další podání stran V. Ústní jednání konané dne 2. 12. 2025 VI. Hodnocení věci soudem VI. 1 Právní rámec VI. 2 Obecná východiska VI.

3. Stanovení zadávacích podmínek VI. 4 Spáchání přestupku VII. Závěr a náklady řízení