29 Af 85/2015 - 80

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců JUDr. Faisala Husseiniho, Ph.D., a Mgr. Petra Pospíšila v právní věci žalobce: KORID LK, spol. s r.o., IČ: 272 67 351, se sídlem U Jezu 642/2a, 461 80 Liberec, zastoupeného Mgr. Petrem Halbrštátem, advokátem se sídlem Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. 7. 2015, č. j. ÚOHS-R317/2014/VZ-16947/2015/321/BRy, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení v záhlaví označeného rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda Úřadu“ či „předseda žalovaného“), kterým byl zamítnut rozklad žalobce a potvrzeno odporem napadené rozhodnutí žalovaného jako správního orgánu I. stupně ze dne 21. 8. 2014, č. j. ÚOHS- S468/2014/VZ-17567/2014/523/MLi.

2. Žalovaný svým rozhodnutím ve výroku I. rozhodl tak, že žalobce jako zadavatel veřejné zakázky „Modernizace odbavovacího systému Libereckého kraje“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 3. 2014 pod ev. č. 369476, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 3. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 056-093667, ve znění opravy uveřejněné dne 4. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 067-114966, nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) a zásadu transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 téhož zákona tím, že v bodu 11. zadávací dokumentace veřejné zakázky stanovil hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Technická úroveň nabízeného řešení“ a dílčího hodnotícího kritéria č. 3 „Koncept bezpečnostní politiky“ a neuvedl, jakým způsobem budou podle cit. hodnotících kritérií nabídky hodnoceny, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele žalovaný dle § 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách zrušil zadávací řízení na výše uvedenou veřejnou zakázku. Podle § 119 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, byla žalobci uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč, a to ve lhůtě dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.

II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě

3. Ve včas podané žalobě žalobce navrhl, aby soud rozhodnutí předsedy žalovaného i rozhodnutí žalovaného zrušil a věc byla vrácena žalovanému k dalšímu řízení. Žalobce nesouhlasí se závěrem žalovaného, že z popisu dílčích hodnotících kritérií v zadávací dokumentaci veřejné zakázky není zřejmé, jakým způsobem budou nabídky uchazečů hodnoceny.

4. Předně namítal, že v souladu se zákonem o veřejných zakázkách stanovil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky. Při stanovení dílčích hodnotících kritérií využil svého oprávnění stanovit subjektivní dílčí hodnotící kritéria, a to v souladu s ust. § 78 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, neboť pouze na základě objektivních hodnotících kritérií by nemohl být zajištěn výběr nejvhodnějšího řešení splňujícího i kvalitativní nároky žalobce.

5. Žalobce trvá na tom, že v zadávacích podmínkách podrobně vymezil předmět hodnocení v rámci dílčích hodnotících kritérií, když podrobně stanovil, které dokumenty bude v rámci dílčích hodnotících kritérií hodnotit a co mají tyto dokumenty obsahovat.

6. S poukazem na čl. 11.2 zadávací dokumentace žalobce namítal, že zadávací dokumentace obsahuje podrobný popis způsobu hodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného řešení“. Má za to, že z popisu hodnocení vyplývá, jak mají být nabídky zpracovány, aby byly při hodnocení úspěšné. Zdůraznil, že bylo podrobně stanoveno, jak má být zpracován Popis technické realizace, které konkrétní parametry budou v rámci tohoto dokumentu hodnoceny a jaká bude škála bodového hodnocení, z úvodní části čl. 11.2 zadávací dokumentace je zároveň jasné, že v rámci každého parametru bude Popis technické realizace hodnocen ve vztahu ke kvalitě, detailní specifikaci, komplexnosti a rozsahu. Uchazečům tak muselo být zřejmé, že aby uspěli, museli zpracovat Popis technické realizace tak, aby navrhované řešení bylo v jednotlivých parametrech dostatečně kvalitní, komplexní, rozsáhlé a obsahovalo detailní specifikaci přechodu na nový typ čipových karet. Zdůraznil, že uchazeči jsou profesionály v dané oblasti a jsou jim zřejmé technické souvislosti mezi navrhovaným způsobem řešení a kvalitou, komplexností, rozsáhlostí a detailní specifikací předmětného řešení. O tom, že potenciální dodavatelé popsanému způsobu hodnocení rozuměli, svědčí podle žalobce i skutečnost, že žádný z nich nevznesl žádost o dodatečnou informaci týkající se způsobu hodnocení, jakož i počet obdržených nabídek v zadávacím řízení, který byl s ohledem na počet dodavatelů působících na trhu nadstandardní.

7. Protože předmět veřejné zakázky je natolik komplexní záležitostí, že umožňuje více způsobů technického řešení, nebylo podle žalobce možné stanovit konkrétní a detailní preferované parametry způsobu řešení. Pokud by žalobce tyto parametry stanovil, pak by hodnocení technického řešení ztratilo význam, neboť by tyto parametry mohly být uvedeny v technické specifikaci předmětu veřejné zakázky. Tím by však nedůvodně došlo k předurčení užité technologie, což by odporovalo zákonu o veřejných zakázkách i zájmům žalobce. Pokud je žalobci vytýkáno, že např. nestanovil, které kryptografické řešení nebo vlastnosti propojitelnosti/interoperability jsou vhodnější, zdůraznil, že bez znalosti širších souvislostí uchazečem navrhovaného řešení ani nelze předem stanovit, které řešení je vhodnější, neboť samo o sobě nemá zásadní vypovídací hodnotu. Žalobce trvá na tom, že zvoleným způsobem umožnil uchazečům, aby navrhli způsob provedení veřejné zakázky prostřednictvím různých technologických přístupů k řešení, čímž mělo být přispěno k výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky.

8. Žalobce má za to, že dílčí hodnotící kritérium „Technická úroveň nabízeného řešení“ bylo stanoveno plně v souladu s ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona o veřejných zakázkách. Namítal, že žalovaný se v napadeném rozhodnutí výše uvedenými námitkami nezabýval, čímž porušil povinnost vypořádat se s námitkami uvedenými v rozkladu.

9. S poukazem na čl. 11.3 zadávací dokumentace žalobce namítal, že zadávací dokumentace obsahuje rovněž podrobný popis způsobu hodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria „Koncept bezpečnostní politiky“. Má za to, že i zde z popisu hodnocení vyplývá, jak mají být nabídky zpracovány, aby byly při hodnocení úspěšné. Na rozdíl od žalovaného má žalobce za to, že u pojmu „nejrealističtější“ neexistuje žádný výkladový problém, jelikož je zřejmé, že hodnoceno bude, zda analýza bezpečnostních rizik je věcně správná a odpovídá realitě (tj. objektivním okolnostem) zasazení technického návrhu řešení do prostředí žalobce. Připouští, že nelze zaručit, že všichni členové hodnotící komise budou mít na realističnost konkrétní analýzy stejný názor, toto však vyplývá již z povahy subjektivního hodnotícího kritéria a nejedná se o nezákonnost. Žalobce nesouhlasí ani se závěrem o neporovnatelnosti nabídek. Vzhledem k tomu, že předmět veřejné zakázky je vymezen dostatečně podrobně, jakákoliv neporovnatelnost nabídek podle jeho názoru nemůže nastat. Co se týče požadavku na „nejlepší poměr mezi požadovaným zatížením pracovníků žalobce a efektem vyplývajícím z požadované součinnosti žalobce“, je podle žalobce zřejmé, že preferencí žalobce v rámci tohoto parametru je, aby za co nejnižší zatížení pracovníků žalobce byl dosažen co nejsilnější efekt při zajištění bezpečnostní politiky. Žalobce má za to, že nelze uchazečům stanovit, jak konkrétně očekává, že nejlepšího poměru uchazeči dosáhnou, jelikož tímto by byla popřena možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím různých způsobů technického řešení. Tvrdí, že s ohledem na povahu předmětu plnění nemohl způsob hodnocení tohoto hodnotícího kritéria popsat konkrétněji.

10. Žalobce dále zdůraznil, že ustanovil dostatečně odborně kvalifikovanou hodnotící komisi, čímž se snažil zajistit, aby hodnocení bylo provedeno řádně dle popisu v zadávací dokumentaci. Postup žalobce tedy prokazuje jeho odpovědný přístup k průběhu zadávacího řízení.

11. Žalobce namítal, že řádnost a transparentnost procesu hodnocení vyplývá až ze skutečného provedení hodnocení a zachycení tohoto procesu ve zprávě o posouzení a hodnocení. Podle jeho názoru tak není možné dospět k závěru o netransparentnosti provedeného hodnocení předtím, než k němu fakticky dojde.

12. Žalovaný podle názoru žalobce fakticky klade na dílčí hodnotící kritéria, která mají subjektivní povahu, požadavky, které odpovídají objektivně stanoveným hodnotícím kritériím, které lze jednoduše kvantifikovat. Poukázal na to, že z povahy věci u subjektivních hodnotících kritérií není možné způsob jejich hodnocení stanovit tak, aby u jednotlivých členů hodnotící komise nedošlo k určitým rozdílům v hodnocení. K objektivizaci hodnocení dochází až zprůměrováním názorů členů hodnotící komise. Subjektivní hodnotící kritéria nelze podle žalobce ze samé podstaty stanovit 100% exaktně, protože by odpadl jakýkoliv prvek subjektivních úvah členů komise a subjektivní hodnotící kritérium by přestalo být subjektivním. Žalobce má za to, že tím, že žalovaný klade na stanovená subjektivní kritéria obdobné požadavky jako na kritéria objektivní, překračuje rámec povinností dle zákona o veřejných zakázkách, včetně zásady transparentnosti. Žalovaný podle jeho názoru nepřípustně extenzivním výkladem zásady transparentnosti ad absurdum směšuje kategorii subjektivních hodnotících kritérií s kategorií kritérií objektivních. Takový výklad je podle žalobce v rozporu s celkovým účelem zákona o veřejných zakázkách.

13. K žalobě žalobce přiložil znalecký posudek zpracovaný znalcem pro obory kybernetika – odvětví výpočetní technika, technické obory různé – specializace spolehlivostní a bezpečnostní analýzy technologických, řídících počítačových a telekomunikačních systémů, ekonomika – ekonomická odvětví různá, specializace statistické analýzy, statistické modelování, ekonomická analýza rizik, ve kterém znalec dospěl k závěru, že osoby potenciálních dodavatelů si byly schopny učinit dostatečně jasnou představu o způsobu hodnocení v rámci dílčích kritérií i o způsobu výpočtu jejich bodového hodnocení. Dle znalce jsou dílčí hodnotící kritéria formulována dostatečně jasně, srozumitelně a vystihují podstatu hodnocení komplexních parametrů kvality řešení. Znalecký posudek podle žalobce potvrzuje, že žalovaný (resp. předseda Úřadu) pochybil a rozhodl v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, jelikož z něho vyplývá, že žalobce v zadávací dokumentaci v souladu s požadavky zákona uvedl popis způsobu hodnocení v rámci dílčích hodnotících kritérií, a to jasným, srozumitelným a transparentním způsobem.

III. Vyjádření žalovaného k žalobě a replika žalobce

14. Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvedl, že žalobce v žalobě v zásadě opakuje námitky obsažené již v rozkladu, k nimž se předseda žalovaného vyčerpávajícím způsobem vyjádřil v napadeném rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že žaloba má stejný obsah jako rozklad proti prvostupňovému rozhodnutí, tato podle žalovaného nesměřuje proti napadenému rozhodnutí, ale proti rozhodnutí prvostupňovému. Tvrzení žalobce tak žalovaný nepovažuje za žalobní body ve smyslu ust. § 71 odst. 1 písm. d) s. ř. s.

15. Tvrzení žalobce ohledně možnosti použít subjektivní kritéria považuje žalovaný obecně za správné, toto tvrzení však neobsahuje žádnou konkrétní žalobní argumentaci. K tvrzenému postupu podle ust. § 78 odst. 4 zákona žalovaný uvedl, že posouzení této otázky nebylo předmětem řízení. Ani tvrzení, že bylo stanoveno, které dokumenty budou hodnoceny a co mají tyto dokumenty obsahovat, nesměřují podle žalovaného vůči tomu, co bylo předmětem rozhodování žalovaného. Žalovaný uvedl již v napadeném rozhodnutí, že vymezení předmětu hodnocení lze považovat za dostatečné, avšak pochybení spočívá v tom, že žalobce nedostatečně určil, jakým způsobem bude jednotlivé bodové hodnocení v rámci zvolených kritérií jednotlivým parametrům přiřazovat. Tvrzení žalobce, že s ohledem na komplexnost a různorodost řešení nemohl postupovat jinak, má žalovaný za vyvrácené závěrem o nezákonnosti jeho postupu. Ohledně námitky, že uchazeči jsou profesionálové, a proto věděli, co má žalobce v úmyslu hodnotit, žalovaný odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Podle žalovaného nemůže obstát ani námitka, že postup nelze považovat za netransparentní, pokud žádný z uchazečů nežádal o dodatečné informace k zadávací dokumentaci. Tato skutečnost podle něj nesvědčí o tom, zda byl postup žalobce v souladu se zákonem a se základními zásadami, přitom opět odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Co se týče argumentace žalobce, že byla ustanovena odborně kvalifikovaná hodnotící komise, žalovaný uvedl, že povinnost stanovit pro hodnocení nabídek odborně způsobilou komisi vyplývá ze zákona, skutečnost, zda nabídky hodnotila odborně způsobilá komise, nicméně nemá žádný vliv na to, že žalobce porušil zákon již ve fázi přípravy zadávací dokumentace. Žalovaný nesouhlasí ani s tvrzením žalobce, že žalovaný znemožňuje užití subjektivních kritérií, jelikož žalovaný v napadeném rozhodnutí výslovně uvedl, že použití subjektivních kritérií je možné. Pokud se týče tvrzení žalobce o nemožnosti vyslovit závěr o netransparentnosti hodnocení nabídek před vlastním hodnocením, žalobce podle žalovaného brojí proti něčemu, co nebylo předmětem posouzení. Co se týče žalobcem předloženého znaleckého posudku, žalovaný uvedl, že znalec není oprávněn posoudit otázku, zda žalobce postupoval v souladu se zákonem či nikoliv, tedy právní otázku.

16. S ohledem na výše uvedené žalovaný uzavřel, že argumenty žalobce nesvědčí pro nezákonnost napadeného rozhodnutí, a proto navrhl žalobu v celém rozsahu zamítnout.

17. V reakci na vyjádření žalovaného byla soudu doručena replika žalobce, v níž žalobce předně zdůraznil, že v žalobě reagoval na konkrétní tvrzení žalovaného v napadeném rozhodnutí a v rozhodnutí prvostupňovém. Považuje za logické, že jelikož se žalovaný nezabýval nebo nesprávně vypořádal s námitkami uvedenými v rozkladu, žalobce uvedl v žalobě mimo jiné i tato tvrzení, tato argumentace je podle jeho názoru relevantní jak ve vztahu k rozhodnutí prvostupňovému, tak k napadenému rozhodnutí. Žalobce trvá na tom, že podaná žaloba splňuje všechny požadavky, včetně vymezení žalobních bodů. Dále žalobce namítal, že žalovaný ve vyjádření k žalobě reagoval pouze na závěrečné shrnutí žaloby, aniž by zohlednil argumentaci obsaženou v žalobě, v dalších částech repliky proto žalobce objasnil svá tvrzení ve vztahu k jednotlivým vyjádřením žalovaného. V zásadě přitom setrval na argumentaci obsažené již v žalobě.

IV. Posouzení věci soudem

18. Zdejší soud, v souladu s § 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále též „s. ř. s.“) bez nařízení jednání přezkoumal v mezích žalobních bodů napadené rozhodnutí předsedy Úřadu, jakož i předcházející rozhodnutí žalovaného včetně řízení předcházejících jejich vydání, a shledal, že žaloba není důvodná.

19. Předně se soud zabýval námitkou žalovaného, že podaná žaloba nesplňuje požadavky ust. § 71 odst. 1 písm. d) s. ř. s., jelikož nesměřuje proti napadenému rozhodnutí, ale proti rozhodnutí prvostupňovému.

20. Z ust. § 71 odst. 1 písm. d) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“) plyne, že uvedení žalobních bodů je jednou z podstatných náležitostí žaloby. Ze žalobních bodů musí být patrno, z jakých skutkových a právních důvodů považuje žalobce napadené výroky rozhodnutí za nezákonné nebo nicotné. K otázce povinnosti uvést žalobní body existuje početná judikatura Nejvyššího správního soudu. V rozsudku ze dne 2. 8. 2007, č. j. 2 Azs 54/2007-42 (všechna zde citovaná rozhodnutí jsou dostupná na www.nssoud.cz), Nejvyšší správní soud konstatoval, že pojem „žalobní bod“ je nutno vykládat způsobem ve prospěch žalobce extenzivním. Jen tak lze naplnit ústavní požadavek řádného přístupu k soudní ochraně před rozhodnutím veřejné správy ve smyslu čl. 36 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu pak v rozsudku ze dne 24. 8. 2010, č. j. 4 As 3/2008-78, publikovaném pod č. 2162/2011 Sb. NSS, uvedl, že za žalobní bod je nutné považovat každé vyjádření žalobce, „z něhož byť i jen v nejhrubších obrysech lze dovodit, že napadené správní rozhodnutí z určitého důvodu považuje za nezákonné. Jinými slovy, náležitost žaloby dle § 71 odst. 1 písm. d) s. ř. s. je splněna, pokud jsou z tvrzení žalobce seznatelné skutkové děje a okolnosti individuálně odlišitelné od jiných ve vztahu ke konkrétnímu případu žalobce, jež žalobce považoval za relevantní k jím domnělé nezákonnosti správního rozhodnutí; právní důvody nezákonnosti (či nicotnosti) napadeného správního rozhodnutí pak musí být tvrzeny alespoň tak, aby soud při aplikaci obecného pravidla, že soud zná právo, mohl dostatečně vymezit, kterým směrem, tj. ve vztahu k jakým právním předpisům bude směřovat jeho přezkum.“ Dále lze obecně konstatovat, že žalobci nic nebrání v tom, aby v rámci žalobních bodů zopakoval své argumenty vyjádřené v průběhu řízení před správními orgány, musí však vzít v úvahu, že žalobou napadá právě rozhodnutí o odvolání, resp. o rozkladu, které jeho ve správním řízení uplatněné argumenty vypořádává (nebo nevypořádává) a žalobní body se musí vztahovat právě k obsahu napadeného rozhodnutí, případně k postupu žalovaného správního orgánu při vydání napadeného rozhodnutí (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 11. 2013, č. j. 4 As 78/2012-125).

21. V daném případě sice žaloba obsahuje v zásadě totožné argumenty, jež žalobce uváděl již v podaném rozkladu, ve světle citované judikatury nicméně takovéto vymezení žalobních bodů v daném případě postačilo k naplnění podmínky stanovené v ust. § 71 odst. 1 písm. d) s. ř. s. Z tvrzení žalobce je seznatelné, z jakých skutkových a právních důvodů považuje rozhodnutí správních orgánů za nezákonná. Přestože většina argumentů žalobce míří proti závěrům prvostupňového rozhodnutí, na některých místech žaloby žalobce výslovně reaguje na postup předsedy žalovaného v napadeném rozhodnutí (např. u námitky týkající se dílčího hodnotícího kritéria „Koncept bezpečnostní politiky“ na str. 7 žaloby žalobce výslovně odkázal na bod 42 napadeného rozhodnutí, u námitky týkající se faktického znemožnění použití subjektivního hodnotícího kritéria na str. 10 žaloby pak odkazuje na bod 31 napadeného rozhodnutí, zcela novou je pak argumentace opírající se o předložený znalecký posudek). Žalobní body tak směřují nejen proti obsahu prvostupňového rozhodnutí, ale i proti obsahu rozhodnutí o rozkladu. Soud má tedy za to, že žaloba žalobní body obsahuje a soudu nic nebrání v jejím přezkumu.

22. Předně je nutno zdůraznit, že žalobci nebylo napadeným rozhodnutím žalovaného ani prvostupňovým rozhodnutím vytýkáno, že při stanovení dílčích hodnotících kritérií použil subjektivní dílčí hodnotící kritéria, ani že by dílčí hodnotící kritéria byla žalobcem stanovena v rozporu s ust. § 78 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Soud proto neshledal důvod se k těmto argumentům obsaženým v žalobě jakkoli blíže vyjadřovat.

23. Obdobně předmětem přezkoumání správních orgánů nebyla ani otázka, zda žalobce dostatečně podrobně vymezil předmět hodnocení v rámci dílčích hodnotících kritérií, tedy které dokumenty budou v rámci těchto dílčích kritérií hodnoceny a co mají obsahovat. I tato argumentace žalobce tedy míří mimo závěry správních orgánů obou stupňů a soud se k ní nebude blíže vyjadřovat.

24. Podstatu sporu mezi žalobcem a žalovaným představuje otázka, zda žalobce v zadávací dokumentaci veřejné zakázky uvedl popis způsobu hodnocení v rámci dílčích hodnotících kritérií „Technická úroveň řešení“ a „Koncept bezpečnostní politiky“ v souladu s ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona o veřejných zakázkách a v souladu se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 téhož zákona.

25. Podle ust. § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

26. Podle ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona zadávací dokumentace musí obsahovat způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií.

27. Zásada transparentnosti ve vztahu k zadávacímu řízení byla již několikrát podrobně rozebrána v judikatuře Nejvyššího správního soudu. V rozsudku ze dne 3. 4. 2017, č. j. 5 As 173/2016-27, Nejvyšší správní soud uvedl, že „všechny části zadávací dokumentace musí uchazečům sloužit jako dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací. Zadavatel musí bez jakékoliv nesrozumitelnosti či nejednoznačnosti specifikovat zadávací dokumentaci, jejíž součástí je i způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií. Hodnotící kritéria musí stanovit hodnocení nabídek takovým způsobem, aby bylo nepochybné, co bude zadavatel, resp. hodnotící komise hodnotit; při hodnocení nabídek je třeba preferovat objektivní dílčí hodnotící kriteria a objektivní způsoby hodnocení před kriterii a způsoby hodnocení subjektivními. Opačný přístup vede k porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení (§ 6 zákona o veřejných zakázkách).“ Obdobně lze odkázat např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 3. 2010, č. j. 62 Ca 57/2008-47, dle něhož „na přesnost, srozumitelnost a jednoznačnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci je třeba klást klíčový důraz. Ze zadávací dokumentace tedy musí být zcela jednoznačně patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou nabídky „soutěžit““ (tento rozsudek je dostupný na www.uohs.cz).

28. V rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, publikovaném pod č. 2189/2011 Sb. NSS, Nejvyšší správní soud dovodil, že zásada transparentnosti je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Z uvedeného rozhodnutí dále plyne, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný.“ Nejvyšší správní soud je toho názoru, že pokud jsou zadávací podmínky nejasné nebo následně umožní více výkladů pro výběr nejvýhodnější nabídky (kdy bude fakticky jen na zadavateli, aby libovolně prohlásil, který výklad je správný, a kdo bude tedy vybrán), pak je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky reálně nekontrolovatelným.

29. Požadavek jednoznačnosti a srozumitelnosti zadávací dokumentace akcentoval Nejvyšší správní soud i v rozsudku ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-222, kde zdůraznil, že „nemůže obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelná a jednoznačná, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota“.

30. Na základě shora uvedeného lze konstatovat, že v případě, že zadavatel pro zadání veřejné zakázky zvolil kritérium ekonomické výhodnosti nabídky a pokud stanovil jednotlivá dílčí kritéria a jejich váhy, pak tato kritéria a způsob jejich hodnocení musel popsat natolik konkrétně, přesně a jednoznačně, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu – a aby následně bylo zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Už při zpracování nabídky musí totiž být jednotlivým uchazečům zřejmé, podle jakých hodnotících kritérií a jakým konkrétním způsobem budou nabídky hodnoceny, a tedy jak mají být jednotlivé nabídky zpracovány, aby byly při hodnocení úspěšnými. Zadavatel je povinen způsob hodnocení v zadávací dokumentaci stanovit takovým způsobem, aby se uchazeči o veřejnou zakázku dozvěděli, nakolik důležité bude pro zadavatele splnění jednotlivých požadavků a za jaký způsob zpracování nabídky obdrží jaký počet bodů. Z uvedených důvodů pak nemůže obstát taková zadávací dokumentace, z níž zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky a následně kritéria pro jejich hodnocení nevyplývají jasně, přesně, srozumitelně a jednoznačně, tj. která v těchto ohledech objektivně připouští rozdílný výklad.

31. Na základě studia správního spisu dospěl soud stejně jako žalovaný i předseda žalovaného k závěru, že požadavek určitosti, jednoznačnosti a srozumitelnosti nebyl v případě popisu způsobu hodnocení v rámci dílčích hodnotících kritérií „Technická úroveň řešení“ a „Koncept bezpečnostní politiky“ naplněn.

32. Co se týče dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň řešení“, žalobce v bodu 11.2 uvedl, že v rámci tohoto kritéria bude hodnotit „kvalitu technického řešení, detailní specifikaci přechodu na nový typ čipových karet, komplexnost a rozsah dodávky“ a že bude hodnocen návrh vypracovaný dle bodu 6.1 této zadávací dokumentace. Současně k tomuto dílčímu hodnotícímu kritériu přiřadil „parametry kvality technického řešení“ [a) kryptografické řešení karty opuscard DESFire EV1 a jeho vazby na okolní systémy, zejména kartové centrum a odbavovací systém, b) popis propojitelnosti/interoperability nabízeného řešení s jinými dopravními kartovými systémy v ČR, c) popis dalších/potenciálních funkcionalit nabízeného řešení nad rámec současného stavu systému IDOL, d) popis způsobu řízení projektu a koordinace ostatních dodavatelů upgrade aplikací, e) popis budoucí projektové a provozní dokumentace (popis jednotlivých kapitol)], které měly být hodnoceny podle stanovené metody hodnocení tak, že jednotlivým parametrům bude přiděleno 1 – 5 bodů s odstupňováním od pěti bodů za „nabídku s vynikajícími vlastnostmi“ až po jeden bod na „nabídku s velmi málo uspokojivými vlastnostmi“.

33. Je zjevné, že žalobce hodlal přidělovat jednotlivým nabídkám body podle hodnotící stupnice 1 – 5 bodů za každý z 5 uvedených „parametrů kvality technického řešení“, celkem tedy uchazeči mohli v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria získat 5 – 25 bodů. Předmětem hodnocení přitom měl být návrh dle bodu 6.1. zadávací dokumentace – tedy „Popis technické realizace“. Ze zadávací dokumentace však není zřejmé, jakým způsobem hodlal žalobce přiřazovat jednotlivým parametrům a) – e) konkrétní bodové hodnocení.

34. Podle názoru žalobce je popis hodnocení nabídek jednoznačný, jelikož s ohledem na úvodní část bodu 11.2 je jasné, že uchazeč, aby uspěl, musí zpracovat Popis technické realizace tak, aby navrhované řešení bylo v jednotlivých parametrech dostatečně kvalitní, komplexní, rozsáhlé a obsahovalo detailní specifikaci přechodu na nový typ čipových karet, s touto argumentací se však soud neztotožnil. V úvodní části bodu 11.2 zadávací dokumentace je sice uvedeno, že technickou úrovní nabízeného řešení se rozumí především kvalita technického řešení, detailní specifikace přechodu na nový typ čipových karet, komplexnost a rozsah dodávky, jedná se však jednak o značně neurčitá subkritéria, jednak z tohoto popisu nevyplývá, že by se tato subkritéria vztahovala k posuzovaným parametrům a) – e), jak tvrdí žalobce. Body mají být přidělovány návrhům v rámci pěti parametrů „kvality technického řešení“, přičemž „kvalita technického řešení“ má být podle žalobce současně jedním ze čtyř kritérií, podle kterých mají být jednotlivé parametry hodnoceny, jedná se tak o jakousi argumentaci kruhem. Argumentace žalobce je nelogická i z toho důvodu, že pokud by se každý parametr a) – e) hodnotil ve vztahu ke čtyřem subkritériím uvedeným v úvodní části bodu 11.2 zadávací dokumentace, není zřejmé, jakou váhu by jednotlivá subkritéria měla mít (pokud by například některá nabídka obsahovala detailní specifikaci přechodu na nový typ čipových karet, ale měla by zanedbatelný rozsah dodávky), v důsledku čehož by hodnocení nabídek bylo zcela nepředvídatelné.

35. Podle názoru soudu lze popis dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň řešení“ v úvodu bodu 11.2 zadávací dokumentace, dle něhož se technickou úrovní nabízeného řešení rozumí především kvalita technického řešení, detailní specifikace přechodu na nový typ čipových karet, komplexnost a rozsah dodávky, spíše vnímat jako jakési obecně žádoucí požadavky na navrhované řešení jako celek, vzhledem ke stanovené metodě hodnocení pěti konkrétních parametrů a) – e) však není jasné, jak by se tato subkritéria měla konkrétně projevit při přidělování bodů za jednotlivé parametry.

36. Odpověď na otázku, jaké konkrétní bodové hodnocení bude přiřazeno jednotlivým parametrům a) – e) nedává ani ta část zadávací dokumentace, která vymezuje požadavky na Popis technické realizace, který bude předmětem hodnocení předmětného dílčího hodnotícího kritéria. Jedním z hodnocených parametrů mělo být například „kryptografické řešení karty a jeho vazby na okolní systémy“, ze stanoveného způsobu hodnocení však nijak nevyplývá, jaké kryptografické řešení karty by bylo považováno za vhodnější a méně vhodné, zda například kryptografické řešení, které bude mít větší rozsah zavedení dalších bezpečnostních prvků s využitím prostředků, které jsou na vnitřních bezpečnostních prvcích nezávislé, bude hodnoceno lépe než takové řešení, které bude mít tento rozsah menší, případně které části kryptografického řešení (popis vlastností datové struktury, způsob zabezpečení datového obsahu karty proti neoprávněnému čtení, rozsah zavedení dalších bezpečnostních prvků apod.) vůbec bude zadavatel z hlediska hodnocení tohoto parametru považovat za rozhodující. Stejně tak z popisu hodnocení dalšího parametru „popis propojitelnosti/interoperability nabízeného řešení s jinými dopravními kartovými systémy“ není zřejmé, zda tento parametr bude hodnocen z hlediska potenciálního rozsahu (a lépe by tedy byl hodnocen ten návrh, který by nabídl největší rozsah propojitelnosti řešení), nebo zda rozhoduje rovněž způsob či podmínky propojitelnosti nabízeného řešení s jinými dopravními systémy. Jak žalovaný správně konstatoval, zcela nejasný je pak požadavek na „popis dalších/potenciálních funkcionalit nabízeného řešení nad rámec současného stavu systému IDOL“, neboť předložené další funkcionality mohou být natolik různé, že budou navzájem zcela neporovnatelné.

37. V důsledku takto nekonkrétně a nejednoznačně stanoveného způsobu hodnocení nebylo možné si předem vytvořit konkrétní představu o tom, jak mají být nabídky zpracovány, aby byly úspěšné, popř. o tom, jaký počet bodů bude za tu kterou nabídku v rámci jednotlivých hodnocených parametrů přidělen. Takový způsob hodnocení nabídek nesplňuje požadavky ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona o veřejných zakázkách a neodpovídá zásadě transparentnosti zadávací dokumentace.

38. Na tomto závěru nemůže nic změnit ani tvrzení žalobce, že uchazeči jsou profesionálové v oboru, kterým jsou technické souvislosti zřejmé, nebo skutečnost, že žádný z uchazečů nevznesl žádost o dodatečnou informaci týkající se způsobu hodnocení. V daném případě bylo rozhodující pouze to, že žalobce při zadávání veřejné zakázky postupoval rozporu se zákonem, což bylo prokázáno. Skutečnost, že někteří uchazeči nabídky přesto podali, ani skutečnost, že žádný z uchazečů nepodal žádost o dodatečnou informaci, na vysloveném závěru nemůže nic změnit, neboť nejasnost zadávací dokumentace mohla řadu dalších potenciálních uchazečů od podání nabídky odradit.

39. Pokud žalobce namítal, že s ohledem na komplexní charakter předmětu veřejné zakázky nebylo možné stanovit preferované parametry způsobu řešení detailněji, tyto námitky jsou založeny na mylném vnímání dané problematiky a požadavků kladených zákonem na zadavatele. Po žalobci jako zadavateli veřejné zakázky nebylo požadováno, aby v zadávací dokumentaci stanovil konkrétní a detailní parametry způsobu řešení, ale aby způsob hodnocení nabídek popsal natolik transparentně, aby následně byla možná kontrola tohoto hodnocení a přidělování bodů ze strany jednotlivých členů hodnotící komise dle předem a transparentně nastavených kritérií. Neobstojí argumentace, že bližší charakteristiku například kryptografického řešení karty nebylo možné stanovit bez znalosti širších souvislostí a že samo o sobě nemá vypovídací hodnotu, neboť z nastaveného způsobu hodnocení vyplývá, že předkládané návrhy nebudou posuzovány jako celek, ale v rámci pěti parametrů a) – e), přičemž za každý z těchto pěti parametrů bude zvlášť přidělováno 1 – 5 bodů. Vzhledem k tomu, že žalobce jako jeden z pěti hodnocených parametrů zvolil „kryptografické řešení karty“ a v rámci tohoto parametru bylo možné získat 1 – 5 bodů (bez ohledu na ostatní parametry), bylo namístě, aby bylo objasněno, z jakého hlediska bude kryptografické řešení posuzováno, resp. na jaká hlediska kryptografického řešení bude kladen důraz, aby bylo předem známo, jaký způsob kryptografického řešení bude hodnocen lépe než jiný. Pokud žalobce tvrdí, že předem nebylo možné stanovit preferovaný způsob kryptografického řešení, pak je otázka, z jakého důvodu byl zvolen právě tento parametr kvality technického řešení. Žalobce tímto tvrzením de facto potvrdil, že způsob hodnocení nabídek předem v podstatě nebyl stanoven. Jestliže totiž ani žalobce předem nevěděl, co bude v rámci parametru „kryptografické řešení karty“ hodnotit, tím spíš tato skutečnost nemohla být známa potenciálním uchazečům.

40. Pokud žalobce namítal, že žalovaný se s předmětnými námitkami nevypořádal, ačkoli byly uvedeny již v rozkladu, tato námitka je natolik obecná, že není možné se k ní relevantním způsobem vyjádřit.

41. K dílčímu hodnotícímu kritériu „Koncept bezpečnostní politiky“, žalobce v zadávací dokumentaci uvedl, že v jeho rámci bude hodnocen koncept bezpečnostní politiky s tím, že hodnocen bude návrh podle bodu 6.2, a to stejným způsobem jako v případě dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného řešení“, tedy přiřazováním 1 – 5 bodů v rámci parametrů a) – d). Žalobce uvedl, že z hlediska tohoto dílčího hodnotícího kritéria bude jako vhodnější hodnocena nabídka, která bude obsahovat a) nejdetailnější a nerealističtější analýzu možných bezpečnostních rizik, b) nepropracovanější koncept bezpečnostní dokumentace z pohledu procesu přechodu na nový typ čipových karet, z pohledu řešení rolí všech možných subjektů zapojených do procesu přechodu na nový typ čipové karty, z pohledu její srozumitelnosti, použitelnosti a vhodnosti v podmínkách fungování organizace zadavatele a efektivnosti navržených řešení, c) nejpodrobnější rozpracování bezpečnostní politiky, d) nejlepší poměr mezi požadovaným zatížením pracovníků zadavatele a efektem vyplývajícím z požadované součinnosti zadavatele. Lze konstatovat, že na rozdíl od dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného řešení“ žalobce v rámci tohoto dílčího hodnotícího kritéria uvedl, kterou nabídku bude z hlediska naplnění subkritérií považovat za vhodnější než jinou, ani v tomto případě však nelze považovat postup žalobce za souladný se zákonem.

42. Pokud žalobce jako jeden z hodnocených parametrů označil nabídku, která bude obsahovat „nejdetailnější a nejrealističtější“ analýzu možných bezpečnostních rizik, z takto stanoveného subkritéria není zcela zřejmé, jakým způsobem má žalobce v úmyslu toto subkritérium hodnotit. Na rozdíl od žalovaného má soud za to, že spojení „nejrealističtější analýza bezpečnostních rizik“ lze považovat za dostatečně určité, neboť je zřejmé, že v rámci tohoto kritéria by bylo hodnoceno, nakolik analýza bezpečnostních rizik odpovídá konkrétnímu prostředí žalobce. Nejasnost a neurčitost subkritéria a) je však podle názoru soudu dána tím, že podle tohoto subkritéria má být hodnocena jednak detailnost, jednak realističnost analýzy bezpečnostních rizik, tedy dvě různé charakteristiky analýzy bezpečnostních rizik, z popisu hodnocení však není zřejmé, v jakém poměru bude kladen důraz na detailnost a v jakém na realističnost. Způsob hodnocení tohoto subkritéria tedy nebyl stanoven dostatečně jasně, aby mezi uchazeči nevznikla interpretační nejistota.

43. Za naprosto neurčité soud stejně jako žalovaný považuje subkritérium d), v rámci něhož měl žalobce v úmyslu hodnotit „nejlepší poměr mezi požadovaným zatížením pracovníků zadavatele a efektem vyplývajícím z požadované součinnosti zadavatele“. Z tohoto subkritéria sice lze dovodit, že zatížení pracovníků zadavatele má být co nejmenší a naopak efekt co největší, nijak z něj však nevyplývá, jaký konkrétní efekt je zadavatelem očekáván. Případným uchazečům tak nemohlo být známo, co konkrétně měl žalobce v rámci tohoto subkritéria v úmyslu hodnotit.

44. Z uvedených důvodů dospěl soud k závěru, že i v případě dílčího hodnotícího kritéria „Koncept bezpečnostní politiky“ byl způsob hodnocení nabídek stanoven nečitelně a netransparentně, čímž žalobce porušil ust. § 44 odst. 3 písm. h) zákona o veřejných zakázkách a nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti zadávací dokumentace.

45. Na závěr o postupu žalobce v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách nemůže mít žádný vliv ani tvrzení žalobce, že ustanovil dostatečně odborně kvalifikovanou hodnotící komisi, čímž se snažil zajistit, aby hodnocení bylo provedeno řádně. Povinnost stanovit odborně způsobilou hodnotící komisi vyplývá zadavateli ze zákona, tato skutečnost však nic nemění na tom, že žalobce svým postupem porušil zákon již ve fázi přípravy zadávací dokumentace.

46. Pokud žalobce namítal, že k závěru o netransparentnosti hodnocení nelze dospět dříve, než dojde k samotnému hodnocení nabídek, soud konstatuje, že předmětem řízení nebylo posouzení transparentnosti hodnocení nabídek, ale posouzení zákonnosti postupu žalobce při stanovení způsobu hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií v zadávací dokumentaci. Pokud žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí uvedl, že způsob hodnocení nelze považovat za transparentní, neboť by nebylo možné zpětně ověřit, zda žalobce postupoval v souladu se zadávacími podmínkami, tímto se nijak nevyjadřoval k transparentnosti vlastního hodnocení nabídek, ale pouze k tomu, že postup žalobce by v důsledku netransparentnosti způsobu hodnocení v zadávací dokumentaci nebylo možné zpětně ověřit.

47. Dále se soud zabýval námitkou, že žalovaný svým výkladem žalobci fakticky znemožnil použití subjektivních hodnotících kritérií. Ačkoli žalobce tvrdí, že žalovaný klade na dílčí hodnotící kritéria takové požadavky, které odpovídají objektivně stanoveným hodnotícím kritériím, které lze jednoduše kvantifikovat, takový závěr nemá oporu ve spisu. Z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by žalovaný po žalobci požadoval, aby dílčí hodnotící kritéria byla stanovena 100% exaktně, žalobci bylo pouze vytýkáno, že žalobcem zvolený způsob hodnocení nabídek nesplňoval požadavky určitosti a srozumitelnosti, v důsledku čehož uchazeči nemohli mít konkrétní představu o tom, jaký počet bodů bude jejich nabídkám přidělen na jednotlivé parametry. Požadavky žalovaného, s nimiž se soud ze shora uvedených důvodů ztotožnil, nelze považovat za extenzivní, tyto naopak plně korespondují s výše citovanou konstantní judikaturou správních soudů. Soud stejně jako žalovaný nezpochybňuje možnost použití subjektivních dílčích hodnotících kritérií, takto stanovená kritéria však je nutno natolik dostatečně upřesnit, aby nebyl připuštěn rozdílný výklad a nevznikala mezi uchazeči interpretační nejistota. Soud připouští, že subjektivní kritéria nikdy nebudou hodnocena všemi členy hodnotící komise jednotně, vždy však musí být zřejmé, co a jakým způsobem bude zadavatel, resp. hodnotící komise hodnotit. Tak tomu v daném případě nebylo, jelikož v případě dílčího hodnotícího kritéria „Technická úroveň nabízeného řešení“ vůbec nebylo uvedeno, z jakých hledisek budou parametry a) – e) hodnoceny, v případě dílčího hodnotícího kritéria „Koncept bezpečnostní politiky“ pak nebylo dostatečně zřejmé, co žalobce považuje za „efekt vyplývající ze součinnosti zadavatele“ a rovněž nebylo jasně určeno, jak pro to, aby nabídka byla hodnocena jako úspěšná, bude hodnocen poměr detailnosti analýzy bezpečnostních rizik a její realističnosti.

48. Pokud žalobce jako důkaz k prokázání jeho názoru, že způsob hodnocení v zadávací dokumentaci popsal v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, k žalobě přiložil znalecký posudek vypracovaný doc. RNDr. M. K., soud má ve shodě se žalovaným za to, že tento posudek nelze použít jako relevantní důkaz, jelikož závěry, ke kterým znalec ve vypracovaném posudku dospěl, byly učiněny zjevně nad rámec jeho oprávnění. Posouzení otázky, zda uchazeči mohli nebo nemohli vědět, jakým způsobem budou jejich nabídky hodnoceny, spadá do pravomoci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, resp. soudu v rámci soudního přezkumu, nikoli však soudnímu znalci z oboru kybernetika, technické obory různé a ekonomika. Obsahem znaleckého posudku je toliko vlastní názor znalce, který má stejnou důkazní sílu jako tvrzení žalobce uvedené v podané žalobě, soud proto z důvodu nadbytečnosti neshledal důvod tento posudek provádět v soudním řízení jako důkaz. Pro úplnost soud dodává, že o věci rozhodl bez jednání, byť žalobce v žalobě navrhl zmíněný důkaz znaleckým posudkem. Kormě toho, že daným posudkem v řízení dokazováno nebylo, soud v této souvislosti odkazuje na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 2. 2016, č. j. 7 As 93/2014-48, publikované pod č. 3380/2016 Sb. NSS, dle něhož „[n]avrhne-li účastník v řízení o žalobě provedení důkazů před správním soudem dle § 71 odst. 1 písm. e) s. ř. s., nelze takový návrh považovat za nesouhlas s rozhodnutím bez jednání ve smyslu § 51 odst. 1 s. ř. s.“; nadto žalobce v replice k vyjádření žalovaného uvedl, že „souhlasí s rozhodnutím ve věci bez nařízení jednání“.

V. Závěr a náklady řízení

49. Na základě výše uvedeného soud žalobu dle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl, neboť není důvodná.

50. O náhradě nákladů řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví- li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce ve věci úspěch neměl (žaloba byla jako nedůvodná zamítnuta) a nemá proto právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu, kterému by jinak jakožto úspěšnému účastníku řízení právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, náklady řízení nad rámec jeho běžné administrativní činnosti nevznikly, pročež mu soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.