29 Af 99/2016 - 42

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Zuzany Bystřické a soudců JUDr. Mariana Kokeše, Ph.D., a Mgr. Petra Pospíšila v právní věci žalobce: Moravské zemské muzeum, IČ: 00094862 sídlem Zelný trh 6, 659 37 Brno zastoupený advokátem JUDr. Jiřím Juříčkem sídlem Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 7. 2016, č. j. ÚOHS-R441/2015/VZ-30757/2016/310/TPa, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se nepřiznává náhrada nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci a průběh správního řízení

1. Dne 20. 1. 2014 uveřejnil žalobce (coby zadavatel) ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 479103 a dne 22. 1. 2014 v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2014/S 015-022320 zadání veřejné zakázky v otevřeném řízení s názvem „Výběr dodavatele – realizace expozice včetně přístrojového vybavení“ (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky byly dodávky vybavení muzejní expozice, přičemž byl rozdělen do čtyř částí, a to část 001 – informační technologie, část 002 – laboratorní přístroje, část 003 – modely a část 004 – užitkový nábytek a osvětlení. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že části 001 a 002 veřejné zakázky žalobce zrušil; na část 003 veřejné zakázky žalobce dne 31. 3. 2014 uzavřel se společností AŇO AGENCY, s.r.o., smlouvu s konečnou hodnotou této části zakázky ve výši 6.642.900 Kč; a na část 004 veřejné zakázky žalobce téhož dne uzavřel se společností ADI interiér, s.r.o., smlouvu s konečnou hodnotou této části zakázky ve výši 1.247.828,23 Kč.

2. Žalobce se svou žalobou domáhal zrušení v záhlaví citovaného rozhodnutí, kterým předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „předseda ÚOHS“) zamítl rozklad žalobce a potvrdil správnost napadeného rozhodnutí žalovaného ze dne 4. 12. 2015, č. j. ÚOHS- S0653/2015/VZ-42723/2015/522/JKr, ve kterém žalovaný konstatoval, že se žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) tím, že v oznámení o zakázce klasifikoval dodávky, které byly předmětem částí 003 a 004 veřejné zakázky, podle referenční klasifikace platné pro veřejné zakázky CPV kódem 92521000-9 – Služby muzeí, resp. CPV kódem 92521000, přestože taková klasifikace neodpovídala předmětu uvedených částí veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek a žalobce již uzavřel dne 31. 3. 2014 smlouvy na plnění uvedených částí veřejné zakázky (výroky I. a II.). Ve výroku III. proto byla žalobci za výše specifikovaný správní delikt uložena podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách pokuta ve výši 20.000 Kč splatná do dvou měsíců od právní moci rozhodnutí.

3. Předseda ÚOHS v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí neshledal za důvodné žalobcovy námitky v rozkladu, jimiž především zpochybňoval právní závěr žalovaného ohledně naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, spočívající v podstatném ovlivnění nebo v možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť jej považoval za nedostatečně odůvodněný. Předseda ÚOHS se naopak zcela ztotožnil se způsobem, jakým žalovaný v daném konkrétním případě posoudil otázku naplnění skutkové podstaty předmětného správního deliktu. Konkrétně tak přisvědčil právnímu závěru žalovaného, že žalobce při oznámení veřejné zakázky ve vztahu k její části 003 a 004 použil zcela nepřiléhavý CPV kód – Služby muzeí, který nevystihuje ani ta plnění, která lze výstižněji popsat jinými CPV kódy, čímž se dopustil porušení § 47 zákona o veřejných zakázkách. S odkazem na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 9. 2013, č. j. 7 Afs 98/2012-171 (judikatura správních soudů je dostupná rovněž na www.nssoud.cz), předseda ÚOHS konstatoval, že za situace, kdy se v jednotné klasifikaci nevyskytuje CPV kód, který by odpovídal naprosto přesně předmětu veřejné zakázky, byl žalobce povinen použít CPV kód, jenž vystihuje předmět veřejné zakázky co nejpřesněji, a to tak, že může zvolit obecnější kód, který bude co nejblíže vystihovat hlavní část předmětu veřejné zakázky, a k tomu vybere další pomocné CPV kódy, které poslouží k přesnějšímu dokreslení předmětu veřejné zakázky tak, aby byly indikátorem pro uchazeče při vyhledávání veřejné zakázky, jež by mohla být předmětem jejich zájmu, což ovšem žalobce neučinil. Předseda ÚOHS proto za nedůvodnou považoval námitku žalobce, v níž polemizoval se způsobem, jakým žalovaný odůvodnil naplnění jednoho ze znaků skutkové podstaty předmětného správního deliktu, tzn. ovlivnění, resp. možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zákon o veřejných zakázkách nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky; postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Tak tomu dle předsedy ÚOHS i žalovaného bylo v případě žalobce, který použil CPV kód – Služby muzeí, ačkoliv předmětem plnění částí 003 a 004 veřejné zakázky byly dodávky modelů a nábytku pro muzejní expozici, a tudíž mohl právě tímto svým postupem, spočívajícím v nepřiléhavém použití CPV kódu, jenž neodpovídal předmětu zakázky, zúžit spektrum předložených nabídek. Pokud by žalobce postupoval v souladu se zákonem a použil by vhodný CPV kód, rozšířil by se okruh potenciálních uchazečů a žalobce by mohl obdržet více nabídek, neboť by se o tomto zadávacím řízení dozvěděli i uchazeči, kteří vyhledávají relevantní veřejné zakázky právě podle CPV kódů. Žalobce tedy mohl obdržet výhodnější nabídku.

II. Shrnutí argumentů obsažených v žalobě

4. Ve včas podané žalobě (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s. ř. s.“), splňující též ostatní podmínky řízení (§ 65, § 68 a § 70 s. ř. s.), žalobce navrhl soudu, aby rozhodnutí předsedy ÚOHS zrušil.

5. Žalobce, za použití obdobné argumentace jako ve svém rozkladu proti rozhodnutí žalovaného, namítá nezákonnost rozhodnutí žalovaného, které považuje za nesprávné, pokud jde o jeho právní závěr týkající se spáchání předmětného správního deliktu, zejména z hlediska naplnění znaků jeho skutkové podstaty. Jestliže pak předseda ÚOHS, bez ohledu na tyto skutečnosti, dospěl k závěru, že rozhodnutí žalovaného je věcně správné, zatížil rovněž své rozhodnutí vadou nezákonnosti, když se dostatečně nevypořádal s žalobcovými námitkami, vznesenými v jím podaném rozkladu. S poukazem na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 10. 2011, č. j. 62 Af 41/2010–72, žalobce předně namítal, že pokud nebylo v rozhodnutí o správním deliktu podle zákona o veřejných zakázkách dostatečně odůvodněno, v čem spočívá ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jako tomu bylo v případě rozhodnutí žalovaného, pak z této skutečnosti lze dovodit, že k němu nedošlo.

6. Žalobce dále konkrétně polemizoval s právním závěrem předsedy ÚOHS, jímž aproboval správnost závěru žalovaného, že žalobce při oznámení veřejné zakázky ve vztahu k její části 003 a 004 použil zcela nepřiléhavý CPV kód – Služby muzeí, ačkoliv byl povinen použít CPV kód, jenž vystihuje předmět veřejné zakázky co nejpřesněji, kupříkladu i ve formě výběru obecnějšího kódu, jenž bude co nejblíže vystihovat hlavní část předmětu veřejné zakázky, a k tomu vybere další pomocné CPV kódy. Žalobce je naopak toho názoru, že součástí veřejné zakázky bylo vedle zhotovení zcela běžných věcí i zhotovení, dodání či poskytnutí zcela specifických plnění, která nebylo možné podřadit pod žádný CPV kód (např. vyhotovení mobilního modelu šroubovice DNA či figuríny J. G. Mendela), a žalobce s ohledem na potřebu dosažení sledovaného konečného výsledku, tj. vytvoření ucelené přísně tematické muzejní expozice, proto pro název oznámení o zakázce zvolil CPV kód odpovídající podstatě veřejné zakázky, tj. vytvoření výstavní expozice v muzeu. Tato povinnost ostatně dle žalobce vyplývá i ze závěrů z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 98/2012-171. Žalobce proto při výběru CPV kódu postupoval s ohledem na klasifikaci komodit zakázky, přičemž použil CPV kód 92521000-9 – Služby muzeí s tím, že tento v sobě zahrnuje CPV kód 92521100-0 – Výstavy v muzeích, tedy kód označující právě služby a dodávky pro vytvoření muzejních expozic (výstav), jak vyžadovala žalobcem vypisovaná veřejná zakázka. Argumentace žalovaného, že šlo o dodávku věcí, tedy nemůže obstát.

7. Žalobce dále namítá, že již v rozkladu poukazoval na to, že postupoval zcela v souladu se závěry, vyplývajícími z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 25. 10. 2012, sp. zn. 62 Af 31/2011, který byl sice následně zrušen citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 98/2012-171, ovšem s ohledem na to, že rozhodnutí bylo publikováno až ve Sbírce rozhodnutí NSS č. 4/2014, nemohl se žalobce tímto rozhodnutím řídit. Žalobce v této souvislosti nesouhlasí s názorem předsedy ÚOHS, že citovaný rozsudek byl veřejnosti k dispozici na webových stránkách tohoto soudu již dne 11. 10. 2013, tedy několik měsíců před tím, než žalobce odeslal dne 10. 1. 2014 oznámení o zakázce, a měl tak příležitost se s ním seznámit. Pokud totiž tato úvaha žalovaného, že každý zadavatel veřejné zakázky by se měl před odesláním oznámení o zakázce seznámit se všemi případnými rozhodnutími vyšších soudů, platit, znamenalo by to, že každý zadavatel veřejné zakázky by před oznámením o zakázce musel projít všechna rozhodnutí do doby oznámení publikovaná na stránkách jednotlivých krajských a vyšších soudů nebo snad i pouze vydaná těmito soudy a vůbec nezveřejněná, což je požadavek, který nejenže je prakticky nesplnitelný, ale nemá ani oporu v žádném obecně závazném právním předpisu.

8. V neposlední řadě žalobce namítá, že při zadávání veřejné zakázky postupoval s nejvyšší možnou opatrností a s maximální snahou vyhovět ne zcela jednoznačným pokynům obsaženým v podmínkách rozhodnutí o dotaci a ve všech interních materiálech řídícího orgánu Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace. Žalobce navíc poukazoval i na to, že informace o veřejné zakázce zveřejnil i na stránkách TED, přičemž vycházel z informací na webových stránkách http://ted.europa.eu, podle kterých se informace o každém dokumentu s veřejnou zakázkou uveřejňují ve 24 úředních jazycích EU. To, že tomu tak v případě této konkrétní zakázky zcela důsledně nebylo, když na webových stránkách TED nebyly podklady zaslané žalobcem jako zadavatelem přeloženy zcela, žalobce nemohl ovlivnit a ani předvídat. Pokud v důsledku toho, že informace nebyly přeloženy v celém rozsahu, mělo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, nepochybně to není žalobce, který by za to mohl nést odpovědnost. S touto námitkou se však dle žalobce předseda ÚOHS v napadeném rozhodnutí nijak nevypořádává, a to přesto, že má nepochybně dopad pro posouzení skutečnosti, zda mohlo či nemohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

III. Vyjádření předsedy ÚOHS k žalobě

9. Předseda ÚOHS ve vyjádření k žalobě předně nesouhlasí s názorem žalobce, že nebylo prokázáno splnění všech tří zákonných znaků skutkové podstaty tvrzeného správního deliktu, konkrétně, že nedošlo k nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky (tedy že nebyly použity nesprávné CPV kódy), a dále že nebyla splněna podmínka podstatného ovlivnění či možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Domnívá se naopak, že v napadeném (i v prvostupňovém) rozhodnutí jsou veškeré skutkové i právní závěry z předložených podkladů dovozeny správně a na základě logických úvah. V řízení bylo zjištěno, že žalobce klasifikoval dodávky v rámci částí 003 a 004 veřejné zakázky CPV kódem, který neodpovídá předmětům daných částí veřejné zakázky, což odporuje ustanovení § 47 zákona o veřejných zakázkách. Dále žalovaný dovodil, že tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož dodavatelé orientující se pouze podle CPV kódů, kteří by o realizaci veřejné zakázky mohli mít zájem, se kvůli jejímu označení jediným a nepřiléhavým CPV kódem nemuseli vůbec dozvědět, a tím pádem se ani zúčastnit zadávacího řízení. Uzavření smluv na uvedené části veřejné zakázky je v tomto případě nesporné. Z předložených podkladů tak vyplynuly jednoznačné skutkové i právní závěry.

10. K odkazu žalobce na citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 41/2010-72, předseda ÚOHS zdůraznil, že na tento již žalobce odkazoval v rámci řízení o rozkladu, přičemž předseda ÚOHS se s touto argumentací dostatečně vypořádal ve svém rozhodnutí, kde uvedl, že žalovaný povinnosti uvést, jakým konkrétním krokem zadavatele došlo nebo mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, dostál, neboť „jasně uvedl, že onou rozhodnou skutečností (konkrétním krokem) byla volba nesprávného CPV kódu, a to zejména s ohledem na skutečnost, že případní zahraniční uchazeči o zakázku se orientují především podle CPV kódů“.

11. K nesouhlasné námitce žalobce s údajným závěrem předsedy ÚOHS, že postačí pouhá potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a nikoli potencialita ovlivnění podstatného, předseda ÚOHS konstatoval, že tento závěr z jeho rozhodnutí nevyplývá. Naopak v odůvodnění napadeného rozhodnutí je uvedeno, že jelikož žalobce použil nepřiléhavý CPV kód, „mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. K tomu předseda ÚOHS dodal, že v napadeném rozhodnutí bylo (s odkazem na relevantní judikaturu) poukázáno také na skutečnost, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, jelikož k naplnění skutkové podstaty správního deliktu postačí jednání zadavatele, které vliv na výběr nejvhodnější nabídky mít mohlo (a tedy nikoli nutně mělo).

12. Stejně tak předseda ÚOHS odmítá názor žalobce, že nemůže obstát argumentace žalovaného, že v případě dané veřejné zakázky se jednalo o dodávku věcí, neboť setrvává na svém přesvědčení, že žalobce užil pro části 003 a 004 veřejné zakázky zcela nepřiléhavý CPV kód, neboť předmětem plnění uvedených částí veřejné zakázky byly dodávky modelů a nábytku, byť určitým způsobem specifické. Rozhodně se v tomto případě ovšem nejednalo o veřejnou zakázku na služby, natož o veřejnou zakázku na služby muzeí, čemuž nasvědčuje i specifikace veřejné zakázky, tak jak ji žalobce zanesl do oznámení o zakázce. Z něho je dle předsedy ÚOHS již na první pohled patrno, že poptávaným plněním nejsou muzejní služby, nýbrž dodávky (tento výraz navíc používá sám žalobce!) různého druhu.

13. Předseda ÚOHS rovněž nesouhlasí s argumentací žalobce, v níž opětovně poukazuje na skutečnost, že postupoval zcela v souladu se závěry, vyplývajícími z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 31/2011, a z důvodu pozdější publikace nemohl mít povědomí o tom, že byl následně zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 98/2012-171. I nadále totiž předseda ÚOHS setrvává na svém názoru, že samotná publikace rozhodnutí není rozhodná, neboť „[p]ublikace rozhodnutí v příslušné sbírce má sice nepochybně význam z hlediska jeho dopadu do praxe, neboť svědčí o tom, že je samotným soudem považováno za zásadní, nelze mít ale za to, že by rozhodnutí, která nejsou tímto způsobem publikována, a závěry v nich obsažené bylo možné ignorovat“.

14. K tvrzení žalobce, že se předseda ÚOHS nijak nevypořádal s námitkou, že v důsledku toho, že informace v TED nebyly předloženy v celém rozsahu, mělo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, předseda ÚOHS předně poukázal na to, že toto tvrzení navazuje na vyjádření žalobce již ze dne 10. 11. 2015, přičemž zdůraznil, že nepřeložení informací v celém rozsahu žalobci v rámci správního řízení vytýkáno nebylo.

IV. Posouzení věci soudem

15. Krajský soud, za splnění podmínek dle § 51 odst. 1 s.ř.s. bez nařízení jednání, přezkoumal v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2 s.ř.s.) napadené rozhodnutí předsedy ÚOHS, včetně řízení předcházejícího jeho vydání, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná (§ 78 odst. 7 s.ř.s.).

16. Podstatu nyní projednávané věci tvoří především otázky, zda se žalobce při zadávání (oznámení) předmětné veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, a to tím, že v rozporu s § 47 zákona o veřejných zakázkách použil pro části 003 a 004 veřejné zakázky zcela nepřiléhavý CPV kód, a zda tento postup ovlivnil či mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek.

17. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že „nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ Pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách) musí tedy být prokázáno, že zadavatel porušil zákon o veřejných zakázkách, přičemž k takovému porušení ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem, který je dán tehdy, pokud nedodržení zákonem stanoveného postupu buď podstatně ovlivnilo, anebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a pokud současně již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Jestliže tedy žalovaný ve svém rozhodnutí konstatoval, že ze strany žalobce došlo ke spáchání správního deliktu podle uvedeného ustanovení, jeho povinností bylo se všemi třemi uvedenými znaky skutkové podstaty tohoto správního deliktu zabývat a jejich naplnění prokázat, přičemž své závěry srozumitelným a dostatečným způsobem odůvodnit.

18. Jak již bylo výše rekapitulováno, z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že části 001 a 002 veřejné zakázky žalobce zrušil; na část 003 veřejné zakázky žalobce dne 31. 3. 2014 uzavřel se společností AŇO AGENCY, s.r.o., smlouvu s konečnou hodnotou této části zakázky ve výši 6.642.900 Kč; a na část 004 veřejné zakázky žalobce téhož dne uzavřel se společností ADI interiér, s.r.o., smlouvu s konečnou hodnotou této části zakázky ve výši 1.247.828,23 Kč. O splnění posledního z uvedených znaků skutkové podstaty daného správního deliktu tedy není pochyb, což ostatně ani žalobce nijak nerozporuje. Nesouhlasí ovšem s názorem žalovaného, následně aprobovaného předsedou ÚOHS, že jeho postup při zadávání (oznámení) veřejné zakázky byl v rozporu s § 47 zákona o veřejných zakázkách a že tímto postupem podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tedy že došlo k naplnění zbylých dvou znaků skutkové podstaty předmětného správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.

19. Naplnění znaku skutkové podstaty daného správního deliktu v podobě nedodržení zákonem stanoveného postupu ze strany žalobce předseda ÚOHS (shodně s žalovaným) spatřoval v porušení § 47 zákona o veřejných zakázkách, dle něhož je zadavatel „povinen při vymezení předmětu veřejné zakázky v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení použít klasifikaci zboží, služeb a stavebních prací podle referenční klasifikace platné pro veřejné zakázky na základě přímo použitelného předpisu Evropské unie.“ Zmíněným předpisem Evropské unie je Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 ze dne 5. 11. 2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) (dále jen „Nařízení“), které zavedlo jednotný klasifikační systém pro veřejné zakázky v podobě společného slovníku pro veřejné zakázky. Tato klasifikace CPV se skládá z hlavního slovníku a doplňkového slovníku. Hlavní slovník sestává ze seznamu kódů zboží, činností a služeb běžně používaných ve veřejných zakázkách a doplňkový slovník byl navržen s cílem pomoci zadavateli popsat úplněji předmět zakázky. K popsání předmětu veřejné zakázky si zadavatelé mohou vybrat z kódů uvedených v hlavním slovníku CPV a přidat kódy z doplňkového slovníku, jsou-li zapotřebí další popisné informace. Každý oddíl CPV je založen na stromové struktuře.

20. K významu CPV kódů se Nejvyšší správní soud vyjádřil již v rozsudku ze dne 31. 8. 2009, č. j. 8 Afs 74/2007-140, v němž konstatoval, že cílem Nařízení, kterým byly CPV kódy zavedeny, bylo „stanovit společný slovník pro veřejné zakázky – jednotný klasifikační systém pro veřejné zakázky za účelem sjednocení údajů užívaných zadavateli k popisu předmětu smluv.“ V citovaném rozsudku č. j. 7 Afs 98/2012-171 se pak Nejvyšší správní soud blíže zabýval otázkou použitelnosti a významu CPV kódů v praxi, když dovodil, že „[v]zhledem k tomu, že předmět každé veřejné zakázky je do jisté míry specifický, lze souhlasit se závěrem krajského soudu, že pro vymezení předmětu veřejné zakázky představuje jednotná klasifikace pouze pomocný a podpůrný nástroj. Jedná se však zároveň o nástroj, jehož využití je povinné a který plní zásadní roli, protože podporuje transparentnost zadávání veřejných zakázek. Jednotná klasifikace umožňuje vytvořit informační systém pro zadávání veřejných zakázek a snížit riziko chyby při překladu oznámení. V důsledku toho usnadňuje vyhledávání podnikatelských příležitostí a zjednodušuje vypracování statistik o veřejných zakázkách. Úřad ostatně v napadeném rozhodnutí uvedl, že u zahraničních dodavatelů je jediným srozumitelným a rozlišujícím vodítkem v databázi veřejných zakázek právě tento CPV kód. Proto je nutné dbát na označení veřejné zakázky CPV kódem natolik výstižným způsobem, jak je to jen možné, tj. popsáním výstižných znaků zakázky.“ Rovněž podle Soudního dvora Evropské unie je účelem pravidel pro uveřejňování veřejných zakázek „informovat všechny potenciální uchazeče ze všech členských států o podstatných prvcích zakázky“ (viz např. rozsudek C-225/98 ze dne 26. 9 2000 ve věci Komise Evropských společenství proti Francii).

21. Z výše uvedeného plyne, že by nemělo docházet k situaci, kdy předmět veřejné zakázky nelze podřadit pod žádný z CPV kódů, k čemuž napomáhá jak velký rozsah a rozmanitost CPV kódů, tak i stromová struktura CPV klasifikace, konkretizujících obecnou oblast (odvětví) veřejné zakázky na jednotlivé a dílčí podoblasti z daného odvětví. Nelze proto dovozovat, že každou veřejnou zakázku smíšeného charakteru, jako tomu bylo i v případě žalobce, je možno podřadit pouze pod některou z obecných či „sběrných“ kategorií, které jsou v CPV klasifikaci uvedené. Ačkoliv v některých případech může nastat situace, kdy je třeba vybírat z více kódů, je důležité, aby si zadavatel pro název oznámení o zakázce zvolil pouze jeden. Jak uzavřel i Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku č. j. 7 Afs 98/2012-171, „v případě, že míra přesnosti kódu je nedostatečná, musí veřejní zadavatelé uvést oddíl, skupinu, třídu nebo kategorii, která lépe vystihuje předmět jejich nákupu – obecnější kód, který lze podle členění CPV klasifikace rozpoznat. K dalšímu upřesnění pak slouží pomocné uvádění dalších CPV kódů.“ Vadný dle Nejvyššího správního soudu tak není postup, který opomíjí některý z nepodstatných prvků zakázky, naopak za diskriminační pro uchazeče je však třeba považovat takový postup, který „rezignuje na označení podstatného, zpravidla převažujícího, znaku veřejné zakázky.“ 22. Prizmatem výše uvedených závěrů krajský soud přistoupil k řešení první z naznačených sporných otázek, tj. zda žalobce při zadávání (oznámení) předmětné veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 47 zákona o veřejných zakázkách, když měl dle žalovaného použít pro části 003 a 004 veřejné zakázky zcela nepřiléhavý CPV kód. Z obsahu správního spisu (konkrétně z Oznámení o zakázce uveřejněné v TED) se podává, že žalobce veřejnou zakázku pod názvem „Výběr dodavatele – realizace expozice včetně přístrojového vybavení“ stručně popsal jako „dodávky vybavení expozice: informační technologie; laboratorní přístroje; modely a užitkový nábytek a osvětlení.“ Ke klasifikaci této zakázky pak použil CPV kód 92521000. Veřejnou zakázku pak žalobce rozdělil do jednotlivých částí, a to část 001 - informační technologie; část 002 - laboratorní přístroje; část 003 - modely a část 004 - užitkový nábytek a osvětlení, pro jejichž klasifikaci shodně použil CPV kód 92521000. Z textové části zadávací dokumentace k části 003 pak vyplývá, že hlavním předmětem této části veřejné zakázky bylo zajištění dodávek včetně instalace pro expozici „Mendelianum – atraktivní svět genetiky“, přičemž dodávky obsahují expozice 3D modely genové exprese, výstavní panely, animace, modely rostlin, Mendelovo laboratorní náčiní, modely pro interaktivní prvky výstavy, vosková figurína Mendela v životní velikosti, doplňky – historické obrazy (kopie), repase vitrín, repase prosklené knihovny, historizující vybavení Mendelovy pracovny, QR kódy, příprava a nahrávky pro audioprůvodce. Pro klasifikaci této části zakázky žalobce použil CPV kód 92521000-09 – Služby muzeí. Z textové části zadávací dokumentace k části 004 potom vyplývá, že hlavním předmětem této části veřejné zakázky bylo zajištění dodávek včetně instalace pro expozici „Mendelianum – atraktivní svět genetiky“, přičemž dodávky obsahují různý běžný nábytek, doplňky vybavení místností a speciální osvětlení. Pro klasifikaci této části zakázky žalobce rovněž použil CPV kód 92521000-09 – Služby muzeí. Z obsahu citovaných smluv, které žalobce uzavřel dne 31. 3. 2014 na části 003 a 004 veřejné zakázky se společností AŇO AGENCY, s.r.o., resp. společností ADI interiér, s.r.o., které představují smlouvy o dílo, vyplývá, že předmětem díla k části 003 veřejné zakázky je „realizace expozice včetně přístrojového vybavení (…) dle dodané dokumentace pro realizaci expozice Mendelianum (návštěvnické centrum) (…). Součástí je rovněž instalace dodávky na příslušné umístění, uvedení do funkčního stavu, dodávka příslušných certifikátů, dokumentů, manuálů a zaškolení obsluhy dle požadavků zadavatele.“; k části 004 veřejné zakázky pak „realizace expozice včetně přístrojového vybavení – běžný nábytek, doplňky vybavení místností a speciální osvětlení – (…) dle dodané dokumentace pro realizaci expozice Mendelianum (návštěvnické centrum) (…). Součástí je rovněž instalace dodávky na příslušné umístění, uvedení do funkčního stavu, dodávka příslušných certifikátů, dokumentů, manuálů a zaškolení obsluhy dle požadavků zadavatele.“ 23. V dané věci je tedy nezbytné - s ohledem na výše uvedené posoudit, zda žalobcem zvolené označení veřejné zakázky CPV kódem 92521000-09 – Služby muzeí představuje nepřiléhavý CPV kód, který neodpovídá charakteristice a předmětům daných částí veřejné zakázky. Zatímco žalobce setrvale namítá, že s ohledem na specifickou povahu některých částí veřejné zakázky a na potřebu dosažení sledovaného konečného výsledku, tj. vytvoření ucelené přísně tematické muzejní expozice, pro název oznámení o zakázce zvolil CPV kód odpovídající podstatě veřejné zakázky, tj. vytvoření výstavní expozice v muzeu, žalovaný i předseda ÚOHS tento názor nesdílí, neboť dospěli k závěru, že „skutečnost, že některá plnění předmětu veřejné zakázky nebo její části se mohou zadavateli jevit jako obtížněji podřaditelná pod určitý CPV kód (např. specifická vosková figurína) nemůže vést k tomu, že zadavatel uvede pouze jediný CPV kód pro zakázku či její části, který nevystihuje ani ta ostatní nezanedbatelná plnění předmětu veřejné zakázky a jejich částí, která jsou CPV kódem relativně snadno popsatelná (např. dodávky nábytku).“ S tímto hodnocením žalovaného, následně aprobovaného i předsedou ÚOHS, se krajský soud ztotožňuje, neboť je rovněž toho názoru, že žalobcem použitý „sběrný“ CPV kód 92521000-09 – Služby muzeí neodpovídá charakteru jednotlivých částí veřejné zakázky, jelikož, jak je patrné z obsahu zadávací dokumentace i jednotlivých smluv o dílo, jejich předmětem byly dodávky včetně instalace pro expozici „Mendelianum – atraktivní svět genetiky“, nikoliv služby muzea, a to ne v zanedbatelném rozsahu (koneckonců odhadovaná hodnota části 003 a 004 veřejné zakázky představovala více něž polovinu z celkové hodnoty zakázky). Krajský soud je rovněž toho názoru, že žalobcem použitý CPV kód 92521000-09 – Služby muzeí je přiléhavý k veřejným zakázkám, které zahrnují služby v podobě výstavy v muzeu, nikoliv pro veřejné zakázky týkající se dodávek, byť sloužících pro vytvoření muzejní expozice, přičemž z hlediska klasifikace prostřednictvím CPV kódů není relevantní, k jakému účelu tyto dodávky budou použity. Účelem této klasifikace je dle výše citované judikatury především „informovat všechny potenciální uchazeče o podstatných prvcích zakázky“, a to včetně uchazečů z ostatních členských států Evropské unie, pro které přiléhavě a výstižně použitý CPV kód v Oznámení o veřejné zakázce, překládané v TEDu do dalších cizojazyčných verzí, představuje „jediné srozumitelné a rozlišující vodítko v databázi veřejných zakázek.“ Pokud žalobce právě s ohledem na specifika jednotlivých poptávaných plnění (dodávek) přistoupil k rozdělení veřejné zakázky do jednotlivých dílčích částí, nic mu nebránilo v tom, aby pro označení těchto jednotlivých dílčích částí použil rovněž specifické CPV kódy, výstižněji charakterizující jejich předmět plnění, než jím použitý nepřiléhavý jednotný CPV kód, tedy kód označující právě služby muzeí, nikoliv dodávky pro vytvoření muzejních expozic (výstav). Jak poukázal žalovaný v odůvodnění svého rozhodnutí, za tyto přiléhavější CPV kódy lze pro část 003 veřejné zakázky označit např. 39150000-8 – Různý nábytek a vybavení; 39162000-5 – Vzdělávací vybavení či 39294000-9 – Přístroje a zařízení určené k demonstračním účelům; pro část 004 veřejné zakázky pak např. 31500000-1 – Elektrické zdroje a světla a svítidla; 39100000-3 – Nábytek či 39200000-4 – Zařízení interiéru. Žalobce je však nevyužil, a to kvůli nesprávnému závěru, že poptávané dodávky představují služby muzea, a proto k jejich klasifikaci použil nepřiléhavý jednotný CPV kód. V tomto ohledu proto nelze souhlasit s názorem žalobce, že „zvolil CPV kód odpovídající podstatě veřejné zakázky“, neboť předmět dané veřejné zakázky, jímž jsou převážně dodávky (a to u všech částí veřejné zakázky), chybně zaměňuje za účel, k němuž mají být tyto dodávky použity, tedy pro expozici „Mendelianum – atraktivní svět genetiky“, což nepochybně onou službou muzea je.

24. Krajský soud proto shodně s žalovaným i předsedou ÚOHS dospěl k závěru, že žalobce při zadávání (oznámení) předmětné veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 47 zákona o veřejných zakázkách, neboť pro klasifikaci části 003 a 004 veřejné zakázky použil zcela nepřiléhavý CPV kód. V případě postupu žalobce tak došlo k naplnění dalšího znaku skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.

25. Krajský soud následně přistoupil k posouzení otázky, zda v případě žalobce došlo k naplnění posledního ze znaků skutkové podstaty předmětného správního deliktu, tzn. zda uvedeným postupem žalobce došlo či mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnějších nabídek. Žalobce ve své žalobě namítá, že žalovaný, ani předseda ÚOHS svůj závěr o jeho naplnění nedostatečným způsobem odůvodnili, přičemž, s oporou v závěrech citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 41/2010–72, má za to, že pokud nebylo v rozhodnutí o správním deliktu podle zákona o veřejných zakázkách dostatečně odůvodněno, v čem spočívá ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jako tomu bylo v případě rozhodnutí žalovaného, pak z této skutečnosti lze dovodit, že k němu nedošlo. S touto argumentací žalobce se nicméně krajský soud neztotožňuje.

26. Předně dle krajského soudu nelze žalobcem prezentovaný právní závěr z citovaného rozsudku jakkoliv dovodit, neboť krajským soudem vytýkaným nedostatkem přezkoumávaného rozhodnutí předsedy ÚOHS, který byl také důvodem pro jeho kasaci, byla v daném případě skutečnost, že předseda ÚOHS nikterak nereagoval na rozkladovou argumentaci, v níž žalobce zpochybňoval právní závěr žalovaného ohledně spáchání předmětného správního deliktu, a pouze odkázal na prvostupňové rozhodnutí a souhrnně bez odůvodnění uzavřel, že žalovaný v prvním stupni postupoval správně, když rozhodl tak, že se žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.

27. O takový případ se ovšem v nyní projednávané věci žalobce nejedná, neboť jak žalovaný, tak i předseda ÚOHS (k rozkladovým námitkám žalobce) dle krajského soudu dostatečně a srozumitelně odůvodnili, proč postupem žalobce mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnějších nabídek, když volba nesprávného CPV kódu „může omezit až vyloučit informovanost o skutečném předmětu veřejné zakázky u dodavatelů, do jejichž zájmové oblasti veřejná zakázka spadá. Právě takové pochybení se může projevit mimo jiné malým počtem uchazečů o zakázku, žádostí o poskytnutí zadávací dokumentace, žádostí o dodatečné informace atp.“ Uvedený právní názor žalovaného zcela koresponduje s právním názorem Nejvyššího správního soudu, vysloveným v citovaném rozsudku č. j. 7 Afs 98/2012-171, dle něhož „důsledkem používání CPV klasifikace nemůže být omezování veřejných zakázek výhradně na zboží a služby označené přesným kódem, ani ohrožení dobré víry zadavatele, kterému nemohou jít nedostatky CPV klasifikace k tíži. V pochybnostech tak musí být dána přednost zvolenému CPV kódu.“ Tak tomu ovšem není v posuzovaném případě, kdy žalobce zvolil zjevně nepřiléhavý CPV kód, čímž veřejnou zakázku z okruhu možných označení vydělil. Následkem takového postupu mohlo dojít k omezení možných uchazečů o veřejnou zakázku, kteří nemohli včas vyhlášení veřejné zakázky zaregistrovat a uplatnit své nabídky, včetně případných uchazečů z jiných členských států Evropské unie. Krajský soud tak souhlasí s hodnocením žalovaného, že s ohledem na specifickou povahu služeb, jako jsou služby muzeí, se okruh případných zájemců o takto (prostřednictvím CPV kódu) klasifikovanou veřejnou zakázku nutně zužuje. Proto lze mít důvodně za to, že případní dodavatelé mohli být „odrazeni“, resp., mylně vedeni tím, že předmětem veřejné zakázky jsou specifické muzejní služby, které by měli zadavateli (žalobci) nabídnout a příp. poskytnout, ačkoliv to neodpovídá skutečnému předmětu veřejné zakázky, což nutně vedlo nejen ke snížení informovanosti případných uchazečů o zakázku, ale v konečném důsledku i k omezení okruhu těchto uchazečů a tedy i reálného počtu přihlášených. Uvedený závěr lze koneckonců prokázat i na počtu uchazečů o jednotlivé části veřejné zakázky, když o část 003 veřejné zakázky se ucházeli tři uchazeči, o část 004 veřejné zakázky dokonce dva uchazeči, ačkoliv lze okruh potenciálních dodavatelů „různého běžného nábytku, doplňků vybavení místností a speciálního osvětlení“ obecně nepochybně považovat za mnohem širší, neboť se jedná o relativně běžnou, nikoliv specifickou oblast dodávek. K tomu lze nadto poukázat i na skutečnost, že žalobce byl dokonce nucen části 001 a 002 veřejné zakázky zrušit z toho důvodu, že k nim obdržel vždy jednu nabídku, což lze zejména s ohledem na relativně běžně poptávaný předmět části 001 veřejné zakázky, jímž byly dodávky informačních technologií (velkoplošné obrazovky, dataprojektory, notebooky, scanner, tiskárna, promítací plátna, audiotechnika a příslušný software), považovat přinejmenším za nestandardní jev.

28. Pokud žalobce namítá, že se při svém postupu řídil závěry, vyplývajícími z citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 31/2011, který byl sice následně zrušen citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 98/2012-171, s nímž se ovšem žalobce nemohl kvůli jeho pozdější publikaci ve Sbírce rozhodnutí NSS seznámit, krajský soud tuto námitku shledává za nepřípadnou až účelovou. Předně je třeba zdůraznit, že samotná publikace rozsudku Nejvyššího správního soudu ve Sbírce NSS nemá na jeho právní relevanci vliv, nezvyšuje se jím jeho právní význam či povaha, a proto nelze na publikaci ve Sbírce NSS nahlížet jako na rozhodný okamžik, od kdy má být takto publikované rozhodnutí teprve bráno v praxi v potaz. Ostatně zdaleka ne všechna rozhodnutí jsou takto publikována, a proto za onen rozhodný okamžik je třeba brát jeho vydání. Nadto je třeba přisvědčit názoru předsedy ÚOHS, že nejen citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu, ale všechny rozsudky jsou publikovány na internetu (www.nssoud.cz) a tedy dostupné širší veřejnosti. K nutnosti brát v úvahu rozhodovací praxi soudů se vyjádřil také Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 12. 2008, č. j. 8 As 31/2008-72, na který poukazuje i předseda ÚOHS ve svém vyjádření k žalobě, kde Nejvyšší správní soud uvedl že: „rozhodnutí vrcholných soudů, jakkoliv nemají precedenční účinky, je třeba respektovat v případech, kdy soud posuzuje skutkově i právně analogickou věc.“ V této souvislosti má krajský soud za to, že žalobce do značné míry přeceňuje „precedenční“ význam citovaného rozsudku krajského soudu, byť i v něm byly formulovány některé právní závěry, které i nadále korespondují s judikaturními závěry Nejvyššího správního soudu, nicméně v kasačním rozsudku č. j. 7 Afs 98/2012-171 Nejvyšší správní soud shledal nedostatky krajského soudu při jejich aplikaci na danou konkrétní věc, která se nadto z hlediska skutkového odlišuje od nyní projednávané věci žalobce, nejednalo se tedy ani o analogickou věc, jak tvrdí žalobce.

29. Za nepřípadnou krajský soud rovněž považuje námitku žalobce, že se předseda ÚOHS nevypořádal s v rozkladu uplatněnou námitkou ohledně toho, že informace v TED nebyly předloženy v celém rozsahu, a proto mělo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jak již zmiňoval i předseda ÚOHS ve svém vyjádření k žalobě, tato skutečnost nebyla žalobci v rámci správního řízení vytýkána a z obsahu rozhodnutí žalovaného ani nijak nevyplývá, že by tuto skutečnost učinil jako součást skutkových okolností, na jejichž základě dospěl k závěru o naplnění skutkové podstaty předmětného správního deliktu. Žalovaný na tuto skutečnost pouze poukázal v souvislosti s tím, že v daném případě byl CPV kód a jeho slovní popis přeložený do ostatních úředních jazyků EU v cizojazyčných verzích dokumentů v podstatě jedinou informací o předmětu veřejné zakázky, což ostatně stvrzuje důležitost CPV kódů a jejich správného použití při oznámení veřejné zakázky.

30. Vzhledem ke skutečnosti, že žalobce byl uznán vinným ze spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, za což mu byla podle § 120 odst. 2 písm. a) téhož zákona uložena pokuta ve výši 20.000 Kč, přistoupil krajský soud (nad rámec žalobních námitek) jednak k posouzení otázky, zda nebyla v mezidobí přijata nová právní úprava, jež by byla pro žalobce příznivější (ve smyslu závěrů přijatých v usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, č. j. 5 As 104/2013-46, č. 3528/2017 Sb. NSS), jednak k hodnocení přiměřenosti uložené pokuty. Ve vztahu k první otázce krajský soud, po prostudování změn v relevantní právní úpravě, dospěl k závěru, že v mezidobí nedošlo k přijetí příznivější právní úpravy pro žalobce, byť s účinností od 1. 10. 2016 byla přijata nová právní úprava veřejných zakázek (zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek). Ekvivalent ke skutkové podstatě správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách představuje v nové úpravě zákona o zadávání veřejných zakázek přestupek dle § 268 odst. 1 písm. a), dle něhož se „zadavatel dopustí přestupku tím, že a) nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou“. Z jeho obsahu vyplývá, že v podstatě zpřísňuje podmínky k naplnění skutkové podstaty, neboť k jeho spáchání postačí, aby nedodržením pravidel došlo již k pouhému „ovlivnění či potenciálnímu ovlivnění výběru dodavatele či výběru návrhu“, není již vyžadováno, aby se jednalo o ovlivnění „podstatné“, jako tomu je v § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, aplikovaného na případ žalobce. Pokud jde o srovnání výše pokut, které dle daných právních úprav potenciálnímu pachateli předmětného správního deliktu (přestupku) hrozí, lze konstatovat, že se jedná v podstatě o totožný způsob stanovení její výše, kdy dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, resp. § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadávání veřejných zakázek lze uložit pokutu ve výši „10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit“.

31. Pokud jde o druhou otázku, tj. posouzení přiměřenosti výše pokuty, kterou žalovaný žalobci uložil dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, za situace, kdy mu uložil pokutu ve výši 20.000 Kč, krajský soud ve shodě s žalovaným konstatuje, že se jedná o přiměřenou výši pokuty, a to s ohledem na maximální výši sjednané ceny relevantních částí 003 a 004 předmětné veřejné zakázky, která dosahuje téměř osmi milionů Kč, přičemž tak žalovaný s ohledem na specifické procesní okolnosti daného řízení postupoval v souladu s analogicky použitelnými zásadami ukládání souhrnného trestu a absorpce trestu.

V. Závěr a náklady řízení

32. Krajský soud na základě výše uvedeného proto žalobu dle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl, neboť není důvodná.

33. O náhradě nákladů řízení krajský soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce ve věci úspěch neměl (žaloba byla jako nedůvodná zamítnuta), a nemá proto právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu, kterému by jinak jakožto úspěšnému účastníku řízení právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, náklady řízení nad rámec jeho běžné administrativní činnosti nevznikly, pročež mu soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.

Poučení