3 Af 13/2016 - 133

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců Mgr. Ivety Postulkové a JUDr. Jana Ryby ve věci žalobce: Dolní oblast VÍTKOVICE, z.s., spolek, IČO 75125285 sídlem Vítkovice 3004, 703 00 Ostrava zastoupený advokátem Mgr. Markem Gocmanem sídlem 28. října 438/219, 709 00 Ostrava proti žalovanému: Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy sídlem Karmelitská 7, 118 12 Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 11. 2015, č. j. MSMT-23807/2013-7, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

1. Žalobou podanou u Městského soudu v Praze (dále též „městský soud“) se žalobce domáhá zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 30. 11. 2015, č. j. MSMT-23807/2013-7 nazvané OZNÁMENÍ Č. S-0185/09/06 O NEVYPLACENÍ ČÁSTI DOTACE. Tímto rozhodnutím Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy (dále též „žalovaný“ či „řídicí orgán“) sdělilo žalobci, že mu nevyplatí část dotace v celkové částce 6 391 227,80 Kč na projekt CZ.1.05/3.2.00/09.0185 nazvaný Svět techniky-Science and Technology Centrum.

2. V napadeném rozhodnutí žalovaný konstatuje, že v souladu s Rozhodnutím o poskytnutí dotace č. 0185/09/01 ze dne 29. 11. 2011 (dále též „rozhodnutí o poskytnutí dotace“) nazvaném Svět techniky- Science and Technology Centrum, i s výsledkem šetření podezření na nesrovnalost podle zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, na základě porušení podmínek u tří níže uvedených výběrových řízení, nevyplatí příjemci dotace část přiznané dotace na projekt v celkové částce 6 391 227,80 Kč, neboť: - u výběrového řízení č. 002 Novostavba budovy Světa techniky - Science and Technology Centrum (dále též „výběrové řízení č. 2“) byly porušeny Článek VI. (Způsobilost výdajů) a Článek XII. (Výběr dodavatelů) rozhodnutí o poskytnutí dotace, tím došlo k porušení § 74 odst. 7 zákona č. 137/2006 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) ve vztahu k zadávacímu řízení č. 002 Novostavba budovy Světa techniky a § 42 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla) (dále též „rozpočtová pravidla“), za což se ukládá sankce podle přílohy č. 3 rozhodnutí o poskytnutí dotace ve výši 2 % (podle čl. I. bod 11.). V odůvodnění žalovaný uvedl, že shledal porušení § 74 odst. 7 ZVZ (ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení na zadávanou veřejnou zakázku) v tom, že zadavatel (nyní žalobce pozn. soudu), v rozporu s uvedeným ustanovením jmenoval za členy hodnotící komise Ing. J. K. a Ing. F. Z., kteří kromě toho, že byli zaměstnanci zadavatele, byli v té době rovněž zaměstnanci jednoho ze členů sdružení zadavatele, a to společnosti VÍTKOVICE, a.s., jež je jediným akcionářem společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s., které byla předmětná veřejná zakázka zadána; - u výběrového řízení č. 008 Technický dozor investora, Svět techniky - Science and Technology Centrum (dále též „výběrové řízení č. 8“) byl porušen Článek XII. (Výběr dodavatelů) rozhodnutí o poskytnutí dotace, tím došlo k porušení § 6 ZVZ, za což se ukládá sankce podle přílohy č. 3 rozhodnutí o poskytnutí dotace ve výši 10 % (podle čl. II. bod 16.). V odůvodnění žalovaný uvedl, že porušení shledal v tom, že Ing. J. S. byl členem statutárního orgánu člena sdružení vybraného uchazeče společnosti VÍTKOVICE REVMONT a.s. a zároveň členem statutárního orgánu člena sdružení zadavatele společnosti VÍTKOVICE, a.s., jako předseda představenstva. Na straně vybraného uchazeče uvedená skutečnost měla být podle § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ uvedena v čestném prohlášení, což se nestalo. Namísto toho uchazeč předložením čestného prohlášení deklaroval, že žádný člen statutárních orgánů v posledních 3 letech nepracoval u zadavatele. Z uvedeného důvodu bylo shledáno porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 ZVZ. Podle závěrů auditního orgánu se jedná o nerovný přístup při zadávání veřejné zakázky, spočívající v personálním propojení zadavatele a dodavatele, což mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky; - u výběrového řízení č. 010 Koordinátor bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, Svět techniky - Science and Technology Centrum“ (dále též „výběrové řízení č. 10“) byl porušen Článek XII. (Výběr dodavatelů) rozhodnutí o poskytnutí dotace, tím došlo k porušení § 6 ZVZ, za což se ukládá sankce podle přílohy č. 3 rozhodnutí o poskytnutí dotace ve výši 10 % (podle čl. II. bod 16.). V odůvodnění žalovaný uvedl, že shledal porušení v tom, že jediným akcionářem vybraného uchazeče společnosti VÍTKOVICE HTB a.s., byl člen sdružení zadavatele společnost VÍTKOVICE, a.s. Možná provázanost těchto společností byla shledána ve vztahu místopředsedy představenstva společnosti VÍTKOVICE HTB a.s., kterým je Ing. J. S. mladší a předsedy představenstva společnosti VÍTKOVICE, a.s., jímž je Ing. J. S. starší, v daném případě se jedná o vztah otce a syna. Tím bylo shledáno možné porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení podle § 6 ZVZ. Podle závěrů auditního orgánu se jedná o nerovný přístup při zadávání veřejné zakázky, spočívající v personálním propojení zadavatele a dodavatele, což mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

3. V prvním žalobním bodu žalobce namítá, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, spočívá na nesprávném skutkovém i právním posouzení věci, nelze z něj zjistit, jakým způsobem se žalovaný vypořádal s námitkami žalobce, a v jakém rozsahu byla žalobci poskytnuta možnost vyjádřit se k úvahám žalovaného. Závěry žalovaného o tvrzeném porušení ZVZ považuje žalobce za nedůvodné, jelikož žalovaný porušil postup podle kapitoly 3.9 Metodiky finančních toků a kontroly programů spolufinancovaných ze strukturálních fondů, Fondu soudržnosti a Evropského rybářského fondu na programové období 2007-2013 (dále též „Metodika“). Podle žalobce případná porušení ZVZ měl žalovaný jako podnět předložit Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“). Poté, co žalovaný tak učinil a předmětné výběrové řízení šetřil ÚOHS, tento orgán neshledal na straně žalobce žádné pochybení, a ani důvod k zahájení řízení o porušení ZVZ. Žalovaný proto neměl dospět k odlišným skutkovým a právním zjištěním než jaká učinil ÚOHS. Postup žalovaného považuje žalobce v rozporu se zásadou legitimního očekávání.

4. Ve druhém žalobním bodu žalobce uvádí námitky týkající se výběrového řízení č.

2. Nesouhlasí se žalovaným, že členové hodnotící komise Ing. J. K. a Ing. F. Z., zaměstnanci žalobce jako zadavatele a současně zaměstnanci společnosti VÍTKOVICE, a.s., nesplňovali podmínku nepodjatosti podle § 74 odst. 7 ZVZ. Podle žalobce z napadeného rozhodnutí nelze dovodit, k jaké formě podjatosti z jejich strany mělo dojít, či jaký měli zájem na výsledku zadávacího řízení. Jmenovaní přitom nebyli zaměstnanci vybraného uchazeče společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s., z jejích hospodářských výsledků neměli žádné výhody, ani se nepodíleli na řízení či jmenování statutárního či jiného orgánu této společnosti. Skutečnost, že jmenovaní členové hodnotící komise byli zaměstnanci zadavatele i jeho člena, který je jediným akcionářem vybraného uchazeče, nemůže bez dalšího založit jejich podjatost. Závěr žalovaného o porušení uvedeného ustanovení považuje proto žalobce za neopodstatněný.

5. Ve třetím žalobním bodu žalobce uvádí námitky týkající se výběrového řízení č.

8. Žalobce se neztotožňuje se žalovaným, že Ing. J. S. měl v čestném prohlášení uchazeče podle § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ uvést, že je předsedou představenstva vybraného uchazeče společnosti VÍTKOVICE REVMONT a. s., a že je předsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE, a.s., která je členem žalobce jako zadavatele, a proto porušil § 6 ZVZ při výběru technického dozoru investora. Podle žalobce Ing. J. S. nikdy nebyl u zadavatele zaměstnán. Jelikož žádný zaměstnanecký vztah Ing. J. S. k zadavateli doložen nebyl, není úvaha žalovaného o možném porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení ničím opodstatněna.

6. Ve čtvrtém žalobním bodu žalobce uvádí námitky týkající se výběrového řízení č.

10. Žalobce rozporuje, že vztah Ing. J. S. staršího, který je předsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE, a.s., jež je členem zadavatele, a současně Ing. J. S. mladšího, který je místopředsedou představenstva vybraného uchazeče společnosti VÍTKOVICE HTB a.s., je na překážku ve věci, a brojí proti porušení § 6 ZVZ při výběru koordinátora bezpečnosti a ochrany zdraví při práci. Podle žalobce příbuzenský poměr mezi členem statutárního orgánu člena zadavatele a členem statutárního orgánu vybraného uchazeče bez jakýchkoli dalších skutečností neopodstatňuje závěr žalovaného o narušení zásady rovného zacházení. Nebyly totiž předloženy žádné důkazy, že žalobce jako zadavatel měl v rámci zadávacího řízení postupovat vůči jiným dodavatelům netransparentně a diskriminačně.

7. Žalovaný v písemném vyjádření k žalobě ze dne 24. 3. 2016 navrhl zamítnutí žaloby pro nedůvodnost. K prvnímu žalobnímu bodu, v němž žalobce uplatnil dílčí námitku, že v napadeném rozhodnutí nebyly vypořádány žalobcovy námitky, žalovaný uvedl, že žalobce mu před vydáním napadeného rozhodnutí žádné námitky nedoručil. Pokud žalobce za námitky označil vyjádření, jež žalovanému zaslal jako přílohu e-mailové zprávy ze dne 13. 9. 2012 nazvanou „1_Svět techniky zpráva reakce DOV_final“, v návaznosti na jednání žalobce a žalovaného ze dne 4. 9. 2012, tak v této příloze žalobce uvádí argumentaci k veřejné zakázce č. 2, ale nevyjadřuje se k pochybením, které je mu žalovaným vytýkáno v napadeném rozhodnutí. Toto vyjádření nelze proto označit za námitky proti postupu žalovaného. Podle žalovaného nebylo zasaženo do majetkových práv ani do legitimního očekávání žalobce, jelikož podle čl. III písm. b) rozhodnutí o poskytnutí dotace měla být dotace poskytnuta v plné výši až na základě skutečně vynaložených, odůvodněných a řádně prokázaných výdajů, které splňují pravidla způsobilosti. V případě dodržení všech předepsaných postupů by proto nemohlo dojít k zásahu do majetkových práv žalobce. K výši nevyplacených finančních prostředků z dotace žalovaný odkázal na čl. XXIII rozhodnutí o poskytnutí dotace a na jeho přílohu č. 3 Sankce (snížené odvody) za porušení rozpočtové kázně v důsledku porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek.

8. K problematice návaznosti vydání napadeného rozhodnutí podle § 14e rozpočtových pravidel na rozhodnutí jiného správního orgánu žalovaný uvedl, že rozpočtová pravidla umožnila nevyplatit dotaci nebo její část na základě domněnky, že došlo k porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek spolufinancovaných z rozpočtu Evropské unie poskytovateli dotace. Příslušnost ÚOHS spočívá v posuzování, zda v předmětném případě došlo ke spáchání správního deliktu podle ZVZ. Žalovaný nesouhlasí s tvrzením žalobce, že ÚOHS nebyl informován, neboť o podezření na porušení ZVZ v předmětné věci žalovaný informoval ÚOHS přípisy ze dne 5. 11. 2012 a ze dne 23. 11. 2012 (žalobce tuto skutečnost nijak nesporuje).

9. Ke druhému žalobnímu bodu ve věci výběrového řízení č. 2 žalovaný konstatoval, že podle § 74 odst. 7 ZVZ členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, se zřetelem k výsledku zadávacího řízení jim nesmí vzniknout osobní výhoda nebo újma, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní, pracovní či jiný obdobný poměr. Žalobce se porušení tohoto ustanovení dopustil tím, že za členy hodnotící komise jmenoval Ing. J. K. a Ing. F. Z., zaměstnance společnosti VÍTKOVICE, a.s., která je členem sdružení žalobce. Společnost VÍTKOVICE, a.s. byla zároveň jediným akcionářem společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s., člena vítězného uchazeče „Sdružení pro výstavbu Světa techniky v Dolní oblasti Vítkovice“, tvořeného společnostmi VÍTKOVICE MECHANIKA a.s., Subterra, a.s. a Metrostav, a. s., jejíž nabídku vybral žalobce za nejvhodnější a dne 5. 4. 2012 s touto společností uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky č. 2.

10. Námitka, že z napadeného rozhodnutí nelze dovodit „formu“ podjatosti, je irelevantní. Z jazykového a logického výkladu ust. § 74 odst. 7 ZVZ je zřejmé, že zákonodárce zvolil demonstrativní výčet jednotlivých příkladů zakládajících podjatost. Za jeden z důvodů podjatosti je uvedeno spojení člena hodnotící komise s uchazečem v osobním, pracovním či „jiném obdobném poměru“. Taková formulace svědčí o úmyslu zákonodárce ponechat v aplikačním rámci možnost vykládat pojem extenzivně. Po zadavateli je proto třeba požadovat jednání, kterým bude předcházet samotné skutečnosti jmenování člena hodnotící komise, o jehož nepodjatosti by mohly vznikat pochybnosti. Na podporu uvedeného žalovaný odkázal na rozsudky Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. 3. 2015, ve věci C-358/13, Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. 2. 2001, č. j. 2 A 9/2000-48, či Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 66/2011- 91. Podle žalovaného je veřejný zadavatel povinen ověřit existenci případných střetů zájmů a přijmout vhodná opatření k jejich předcházení, odhalování a odstraňování. Podjatostí není míněn konkrétní projev vůle, nýbrž existence samotné pochybnosti o možné podjatosti. Nelze proto přijmout tvrzení žalobce, že žalovaný měl povinnost uvést konkrétní projevy podjatosti obou jmenovaných. Podle žalovaného pochybil žalobce tím, že jmenované zaměstnance společnosti VÍTKOVICE, a.s., jež byla zároveň jediným akcionářem člena sdružení vítězného uchazeče VÍTKOVICE MECHANIKA a. s., do hodnotící komise jmenoval. Tzv. „jiný obdobný poměr“ ve smyslu § 74 odst. 7 ZVZ lze dovodit i ze skutečnosti, že jmenovaní členové hodnotící komise byli zaměstnanci člena sdružení vítězného uchazeče; společnost VÍTKOVICE, a.s., byla ovládající osobou vůči společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s. podle § 66a odst. 2 a 3 písm. a) zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění účinném do 31. 12. 2013 (dále též „obchodní zákoník“), a jako ovládající osoba měla zájem na maximalizaci zisku své dceřiné společnosti. Podala-li společnost VÍTKOVICE MECHANIKA a. s., nabídku do výběrového řízení, pak zájem její mateřské společnosti na úspěchu je zřejmý. K potencionální zainteresovanosti obou jmenovaných lze vycházet rovněž ze zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále též „ZP“), neboť podle § 1 odst. 1 ve spojení s § 2 odst. 1 ZP se jedná o vztah vznikající při výkonu závislé práce, která je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně. Z tohoto důvodu nelze vyloučit zájem, byť nepřímý, na určitém průběhu zadávacího řízení a na výběru nejvhodnější nabídky.

11. Ke třetímu žalobnímu bodu ve věci výběrového řízení č. 8 žalovaný konstatoval, že žalobce porušil § 6 ZVZ tím, že vítězný uchazeč společnost VÍTKOVICE REVMONST a.s. ve výběrovém řízení předložil čestné prohlášení ve smyslu § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ ze dne 12. 3. 2012, že žádný z jeho statutárních orgánů v posledních třech letech nepracoval pro zadavatele. Popřel tím skutečnost, že Ing. J. S. byl členem statutárních orgánů společností VÍTKOVICE, a.s. i současně VÍTKOVICE REVMONST a.s., toto nepravdivé prohlášení pak mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Pochybení žalobce, a to personální propojení zadavatele a dodavatele, potvrdil i auditní orgán Ministerstva financí ve Zprávě o auditu systému, č. j. MF- 100113/2013/52.

12. Ke čtvrtému žalobnímu bodu ve věci výběrového řízení č. 10 žalovaný konstatoval, že žalobce porušil § 6 ZVZ tím, že existovala možná provázanost mezi vítězným uchazečem společností VÍTKOVICE HTB a.s. a členem sdružení zadavatele společností VÍTKOVICE, a.s., neboť místopředseda představenstva společnosti VÍTKOVICE HTB a.s. Ing. J. S. mladší je synem předsedy představenstva společnosti VÍTKOVICE, a.s. Ing. J. S. staršího. Tento blízký příbuzenský poměr zainteresovaných osob mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Pochybení žalobce spočívající v personálním propojení zadavatele a dodavatele, potvrdil i auditní orgán Ministerstva financí ve Zprávě o auditu systému, č. j. MF-100113/2013/52.

13. Městský soud v Praze o věci samé rozhodl bez nařízení jednání, neboť žalobce po řádném poučení soudem ve stanovené lhůtě dvou týdnů svůj nesouhlas s takovým projednáním věci nevyjádřil, a žalovaný, poté, co soud k jeho žádosti jednání nařídil, sdělil, že na nařízení jednání netrvá. Soud proto shledal, že ve věci může rozhodnout i bez jednání, v souladu s postupem podle § 51 s. ř. s., k tomu lze odkázat na judikaturu, např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 1. 2019, č. j. 6 As 222/2018-36.

14. Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí v rozsahu uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 věta první s. ř. s.), a vycházel přitom ze skutkového i právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.).

15. Podle správního spisu rozhodnutím o poskytnutí dotace řídicí orgán rozhodl o poskytnutí dotace na Projekt Svět techniky - Science and Technology centrum příjemci dotace, žalobci. V Článku XII. jsou uvedeny skutečnosti rozhodné pro výběr dodavatelů. V Příloze č. 3 k Dodatku č. 0185/09/02 rozhodnutí o poskytnutí dotace ze dne 11. 7. 2012 jsou vymezeny typy porušení rozpočtové kázně a sankce za ně, např. v Čl. I. pod bodem 11. za „porušení pravidel vyplývajících z čl. XII Rozhodnutí pro složení nebo jednání hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek“ je určena sankce „2-10 % částky dotace použité na financování veřejné zakázky.“.

16. Podle kapitoly 3. 9 Zásady pro zadávání veřejných zakázek z Metodiky pro období 2007-2013 na str. 38 se uvádí: „[v] případě, že ŘO zjistí skutečnosti nasvědčující spáchání správního deliktu zadavatele či dodavatele ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, je povinen předat případ k dalšímu šetření Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to formou podnětu k zahájení řízení podle § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád. Povinností podat podnět však nejsou dotčeny povinnosti zahájit řízení a rozhodnout o tom, zda došlo k porušení rozpočtové kázně, ve lhůtách dle kap. 3.10.4.“ 17. Pro veřejnou zakázku č. 2 ze záznamu o jmenování komise pro otevírání obálek, komise pro posouzení kvalifikace a komise hodnotící, ze dne 25. 1. 2012 vyplývá, že zadavatel jmenoval do komise pro otevírání obálek a do komise pro posouzení kvalifikace Ing. F. Z., a spolu s Ing. J. K. oba jmenoval i do komise hodnotící.

18. V e-mailu zadavatele ze dne 13. 9. 2012, který byl adresován řídicímu orgánu, zadavatel sdělil, že členy sdružení jsou společnosti VÍTKOVICE, a.s., VÍTKOVICE HEAVY MACHINERY a.s., VÍTKOVICE HOLDING, a.s. Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava. Změna členů, a to vystoupení společnosti VÍTKOVICE REVMONT a. s. a přijetí nového člena VÍTKOVICE HOLDING, a.s. bylo oznámeno v rámci monitorovací zprávy č. 3 ze dne 28. 6. 2012. Ve věci výběrového řízení č. 2 zadavatel uvedl, že vítězný uchazeč splnil základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. k) a l) ZVZ účinného do 31. 12. 2011 a ze strany zadavatele nedošlo k porušení ZVZ. Podle řídicího orgánu bylo vítězným uchazečem Sdružení pro výstavbu budovy světla techniky v Dolní oblasti Vítkovice, jehož účastníky sdružení jsou Subterra a.s., Metrostav a.s. a VÍTKOVICE MECHANIKA a. s. Jediným akcionářem této společnosti je společnost VÍTKOVICE a.s. s totožným členem statutárního orgánu – předsedou představenstva Ing. J. S.

19. Součástí e-mailu zadavatele ze dne 21. 9. 2012, který byl zaslán řídicímu orgánu, je sdělení ve věci výběrového řízení č. 2, že zaměstnavatelem Ing. F. Z. a Ing. J. K. je společnost VÍTKOVICE, a.s.

20. V Kontrolním listu pro kontrolu výběrových řízení č. 2 ze dne 15. 10. 2012 je v poznámce na poslední straně uvedeno, že jediným akcionářem společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s. je společnost VÍTKOVICE, a.s., s totožným členem statutárního orgánu předsedou představenstva Ing. J. S., je zde vyslovena domněnka podjatosti hodnotící komise, neboť dva z pěti členů byli v době zasedání hodnotící komise rovněž zaměstnanci vítězného uchazeče a bylo zjištěno nepravdivé čestné prohlášení ve smyslu § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ. Jako úspěšná byla vyhodnocena nabídka společnosti Sdružení pro výstavbu budovy Světa techniky v Dolní oblasti Vítkovice.

21. Dne 17. 2. 2012 zadavatel rozhodl, že nejvhodnější nabídku předložilo Sdružení pro výstavbu budovy Světa techniky v Dolní oblasti Vítkovice.

22. Pro veřejnou zakázku č. 8 v Nabídce vypracované společností VÍTKOVICE REVMONT a.s. ze dne 15. 3. 2012 je na str. 8 čestné prohlášení podepsané Ing. J. S., předsedou představenstva této společnosti ve znění: „… prokazuji jako oprávněná osoba dodavatele splnění tohoto požadavku dodavatele níže uvedeného seznamu statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních 3 letech pracovali u zadavatele: Tímto prohlašuji, že nikdo ze statutárních orgánů nebo členů statutárního orgánu nepracoval u zadavatele.“.

23. Dne 29. 3. 2012 zadavatel vybral nabídku od společnosti VÍTKOVICE REVMONT a. s. jako nejvhodnější.

24. V příloze e-mailu zadavatele ze dne 13. 9. 2012, který byl adresován řídicímu orgánu, zadavatel ve věci výběrového řízení č. 8 uvedl, že vítězný uchazeč splnil základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. l) ZVZ účinného do 31. 3. 2012 a nedošlo ze strany zadavatele k porušení ZVZ; podle řídicího orgánu bylo vítězným uchazečem Sdružení VÍTKOVICE REVMONT-INKOS s totožným statutárním orgánem vítězného uchazeče a zadavatele, neboť předsedou představenstva je Ing. J S.

25. Podle Kontrolního listu pro kontrolu výběrového řízení č. 8 ze dne 15. 10. 2012 je v poznámce na poslední straně uvedeno, že statutární orgán vítězného uchazeče a zadavatele – předseda představenstva Ing. J. S. je totožná osoba a bylo zjištěno nepravdivé čestné prohlášení ve smyslu § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ.

26. Pro veřejnou zakázku č. 10 v příloze e-mailu zadavatele ze dne 13. 9. 2012, který byl adresován řídicímu orgánu, zadavatel ve věci výběrového řízení č. 10 uvedl, že společnost VÍTKOVICE a.s. není zadavatelem veřejné zakázky a Ing. J. S. mladší nikdy nebyl zaměstnancem ani členem statutárního či dozorčího orgánu společnosti VÍTKOVICE a.s.; podle řídicího orgánu byla vítězným uchazečem společnost VÍTKOVICE HTB, a.s., jejímž místopředsedou představenstva je Ing. J. S. mladší. Jediným akcionářem této společnosti je společnost VÍTKOVICE a.s., jejím předsedou představenstva je Ing. J. S. starší.

27. Podle Kontrolního listu pro kontrolu výběrového řízení č. 10 ze dne 15. 10. 2012 je v poznámce na poslední straně uvedeno, že jediným akcionářem společnosti VÍTKOVICE HTB a.s. je společnost VÍTKOVICE, a.s., která je účastníkem sdružení zadavatele a místopředsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE HTB a.s. je Ing. J. S. mladší.

28. Dne 28. 3. 2012 zadavatel rozhodl, že nejvhodnější nabídku předložila společnost VÍTKOVICE HTB a.s.

29. Podle e-mailové komunikace ze dne 23. 8. 2012 řídicí orgán inicioval zadavateli jednání, které se konalo dne 4. 9. 2012.

30. Podle zprávy z jednání ze dne 4. 9. 2012 předmětem jednání řídicího orgánu a zadavatele byla diskuse k výhradám řídicího orgánu k rizikům nezpůsobilosti výdajů u veřejných zakázek č. 2, č. 8 a č. 10 (např. čestné prohlášení Ing. J. S.).

31. Podle zprávy z jednání ze dne 5. 10. 2012 se jednání uskutečnilo v návaznosti na jednání, které proběhlo dne 4. 9. 2012. Příjemce byl ze strany řídicího orgánu informován o podezření na porušení ZVZ, a to podjatost členů hodnotící komise, spornost čestného prohlášení Ing. J. S. a jeho problematické postavení ve smyslu možného střetu zájmů (příbuzenský poměr). Příjemce dotace byl dále informován o povinnosti řídicího orgánu poslat v případě podezření na spáchání správního deliktu podnět na ÚOHS.

32. Dne 1. 11. 2012 řídicí orgán zaslal ÚOHS podnět, že vítězný uchazeč z výběrového řízení č. 2 mimo jiné sdružuje společnost VÍTKOVICE MECHANIKA a. s., jejímž jediným akcionářem je společnost VÍTKOVICE, a.s., která je v rámci sdružení zadavatelem veřejné zakázky. Zmínil osobní provázanost zadavatele a vítězného uchazeče prostřednictvím osoby Ing. J. S. (od roku 2008 předsedy představenstva společnosti VÍTKOVICE, a.s. a od roku 2009 také předsedy představenstva společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s., a rovněž člena dozorčí rady zadavatele), a uvedl, že tím by mohlo dojít k porušení zásady rovného zacházení podle § 6 ZVZ. Dále poukázal na skutečnost, že členy hodnotící komise byli jmenováni Ing. J. K. a Ing. F. Z., zaměstnanci zadavatele společnosti VÍTKOVICE, a.s., Ing. F. Z. byl též jmenován členem komise pro otevírání obálek a komise pro posouzení kvalifikace, v rozporu s § 74 odst. 7 ZVZ. Další pochybení řídicí orgán shledal na straně vítězného uchazeče, a to v předložení fabulujícího čestného prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ, že žádný ze statutárních orgánů či členů statutárních orgánů společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s. nepracoval v posledních třech letech u zadavatele, přitom osoba Ing. J. S. byla provázána v obou společnostech.

33. Dne 7. 2. 2013 v návaznosti na předchozí podněty řídicího orgánu (ze dnů 5. 11. 2012 k a 23. 11. 2012) ÚOHS odpověděl řídicímu orgánu, že neshledal důvod k zahájení správního řízení z moci úřední.

34. Podle výpisů z obchodního rejstříku Ing. J. S. byl od roku 2008 (do r. 2013) předsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE, a.s., později předsedou dozorčí rady této společnosti (2016-2017), od roku 2009 (do r. 2016) souběžně též předsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s., a od roku 1998 (do 4. 12. 2015) souběžně také předsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE HOLDING, a.s., od 4. 12. 2015 je předsedou představenstva této společnosti Ing. J. S. mladší a od tohoto data, tedy od 4. 12. 2015, je Ing. J. S. (starší) předsedou dozorčí rady této společnosti. Ing. J. S. (starší) je od roku 2000 předsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE REVMONT a.s. Společnost VÍTKOVICE, a.s. byla jediným akcionářem společnosti VÍTKOVICE HTB a.s., v níž je od roku 2009 Ing. J. S. mladší místopředsedou představenstva. Současně společnost VÍTKOVICE, a.s. byla jediným akcionářem společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s. Společnost VÍTKOVICE HOLDING, a.s. byla jediným akcionářem společnosti VÍTKOVICE REVMONT a.s.

35. Městský soud vycházel z této právní úpravy v rozhodném znění:

36. Podle § 6 ZVZ „Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“ 37. Podle § 74 odst. 7 ZVZ „Členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. O své nepodjatosti učiní člen hodnotící komise písemně prohlášení veřejnému zadavateli na počátku prvního jednání hodnotící komise nebo na počátku jednání, na němž je poprvé v hodnotící komisi přítomen. Pro tento účel sdělí veřejný zadavatel členovi hodnotící komise před prvním jednáním identifikační údaje uchazečů, kteří podali nabídky.“ 38. K prvnímu žalobnímu bodu, v němž žalobce namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro nedostatek důvodů, soud v obecné rovině uvádí, že z povahy věci se musel před vlastním přezkumem zabývat otázkou, zda napadené rozhodnutí žalovaného není zatíženo vadou, k níž by musel přihlédnout z úřední povinnosti. Podle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu z 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006 - 73, (publ. pod č. 1546/2008 Sb. NSS) je mezi takové vady třeba řadit i nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů. Soud je tedy povinen přihlížet k nepřezkoumatelnosti rozhodnutí správního orgánu pro nedostatek důvodů z moci úřední, tedy aniž by žalobce nepřezkoumatelnost ve své žalobě konkrétně namítal. O nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů se jedná zejména v situaci, kdy se správní orgán v rozhodnutí řádně nevypořádá se všemi námitkami účastníků řízení, případně své rozhodnutí neodůvodní vůbec nebo nedostatečně vzhledem k požadavkům zákona.

39. Městský soud tvrzenou nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí neshledal. Závěry obsažené v napadeném rozhodnutí jsou logické a vychází ze skutkových zjištění, které vyplývají ze správního spisu. K jednotlivým žalobním bodům viz níže.

40. K námitce spočívající v tvrzení, že žalobci nebyla poskytnuta možnost vyjádřit se k úvahám žalovaného, městský soud uvádí, že rozhodnutím o poskytnutí dotace byl mezi žalovaným a žalobcem založen právní vztah. Do účinnosti zákona č. 25/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů (dále též „Novela“), do dne 1. 1. 2015, zněl § 14e odst. 1 rozpočtových pravidel takto: „[p]oskytovatel nemusí vyplatit část dotace, domnívá-li se, že došlo k porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek spolufinancovaných z rozpočtu Evropské unie, a to do výše, která je stanovena v rozhodnutí o poskytnutí dotace jako nejvyšší možná výše odvodu za porušení rozpočtové kázně. Přitom přihlédne k závažnosti porušení a jeho vlivu na dodržení cíle dotace.“ Podle odst. 2 tohoto ustanovení „[v] případě, že poskytovatel provede při proplácení dotace opatření podle odstavce 1, informuje o něm písemně příjemce a příslušný finanční úřad, a to včetně jeho rozsahu a odůvodnění.“ Podle odst. 4 tohoto ustanovení „[n]a opatření podle odstavců 1 až 3 se nevztahují obecné předpisy o správním řízení a je vyloučeno jeho soudní přezkoumání.“ (přeškrtnutá část znění zákona byla shledána protiústavní nálezem Ústavního soudu ze dne 16. 6. 2015, sp. zn. Pl. ÚS 12/14-2, pozn. soudu).

41. Novelou bylo v rozpočtových pravidlech změněno celé ustanovení § 14e, jehož odst. 2 věta druhá zní: „Příjemce může do 15 dnů ode dne, kdy tuto informaci obdržel, podat poskytovateli proti tomuto opatření námitky. O námitkách rozhoduje ten, kdo stojí v čele poskytovatele.“. Přechodná ustanovení v Čl. II Novely zní: „Právní vztahy vzniklé z rozhodnutí o poskytnutí dotace vydaných přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se posuzují podle zákona č. 218/2000 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“ Ačkoli Novela zakotvila možnost nově uplatnit námitky, pak podle přechodných ustanovení Čl. II se právní vztahy vzniklé před nabytím účinnosti Novely posuzují podle dosavadních ustanovení zákona, což v daném případě znamená, že se znění Novely na daný případ nevztahuje. Městský soud neshledal námitku důvodnou i vzhledem ke skutečnostem, které vyplývají z obsahu správního spisu. Žalovaný (s ohledem na zásadu dobré zprávy) toto právo žalobci poskytl. Součástí korespondence mezi žalobcem a žalovaným v období od 23. 8. 2012 do 10. 10. 2012 je např. „Zpráva z jednání s příjemcem“ ze dne 4. 9. 2012, zmiňovaná pod bodem 30. tohoto rozsudku, či e-maily zmiňované pod body 18., 24. a 26. tohoto rozsudku. Z nich je patrné, že při jednání dostal žalobce možnost podat vysvětlení ohledně nesrovnalostí, např. v čestném prohlášení Ing. J. S. v souvislosti s jeho tehdejší účastí ve statutárních orgánech společnosti VÍTKOVICE, a.s., jako člena zadavatele veřejné zakázky, a současně společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s., jako vítězného uchazeče o veřejnou zakázku. Žalobce se tehdy vyjádřil, že takový postup považuje souladným s ust. § 53 odst. 1 písm. l) ZVZ. Podle další „Zprávy o jednání s příjemcem“ ze dne 5. 10. 2012 (zmiňované pod bodem 31. tohoto rozsudku) žalobci byla poskytnuta možnost podat vysvětlení k případné podjatosti členů hodnotící komise paní Ing. J. K. a pana Ing. F. Z., k čestnému prohlášení Ing. J. S., a rovněž byl šetřen příbuzenský poměr mezi Ing. J. S. starším a Ing. J. S. mladším, jelikož společnost, jejímž místopředsedou představenstva je Ing. J. S. mladší, uspěla ve výběrovém řízení, ve kterém jeho otec byl členem představenstva zadavatele (uvedenými otázkami se městský soud zabývá níže při vypořádání druhého až čtvrtého žalobního bodu). Jelikož žalobce měl možnost před vydáním napadeného rozhodnutí se vyjádřit ke zjištěním žalovaného o průběhu zadávání veřejných zakázek, uvedenou dílčí námitku městský soud z tohoto důvodu neshledal úspěšnou.

42. K námitce žalobce k porušení postupu kapitoly 3.

9. Metodiky, městský soud konstatuje, že kapitola „3.9 Zásady pro zadávání veřejných zakázek“ Metodiky zní: „[v] případě, že ŘO zjistí skutečnosti nasvědčující spáchání správního deliktu zadavatele či dodavatel ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, je povinen předat případ k dalšímu šetření Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to formou podnětu k zahájení řízení podle § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád. Povinností podat podnět však nejsou dotčeny povinnosti zahájit řízení a rozhodnout o tom, zda došlo k porušení rozpočtové kázně, ve lhůtách dle kap. 3.10.4.“ Se žalobcovou argumentační námitkou se městský soud neztotožňuje, jelikož v následující kapitole „3.10 Řešení nesrovnalostí“ je uvedeno: „[ř]ešení nesrovnalostí zahrnuje evidenci, šetření a hlášení podezření na nesrovnalost a potvrzených nesrovnalostí, jejich další monitoring a ve stanovených případech také vymáhání prostředků dotčených potvrzenou nesrovnalostí, vč. případného pozastavení plateb a specifického postupu při certifikaci a provádění finančních oprav. Za řešení nesrovnalostí v rámci programu je odpovědný příslušný ŘO.“ Žalovaný tím, že vydal napadené rozhodnutí, dodržel postup předpokládaný zmiňovanou Metodikou.

43. V usnesení rozšířeného senátu ze dne 18. 4. 2017, č. j. 6 Afs 270/2015-48, Nejvyšší správní soud konstatoval, že „[d]omníval-li se poskytovatel dotace, že došlo k porušení pravidel pro zadání veřejné zakázky, aniž by současně došlo k porušení rozpočtové kázně (peněžní prostředky nebyly vyplaceny), měl dle § 14e zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, ve znění účinném do 19. 2. 2015 pravomoc rozhodnout s konečnou platností o nevyplacení dotace či její části. Takový úkon poskytovatele je rozhodnutím správního orgánu přezkoumatelným ve správním soudnictví na základě žaloby dle § 65 odst. 1 s. ř. s.“ Jelikož v právě projednávaném případě nebyly žalobci finanční prostředky vyplaceny, nebyl žalovaný povinen obrátit se na orgány finanční správy za účelem posouzení porušení rozpočtové kázně. Naopak, mohl ihned vydat rozhodnutí podle § 14e rozpočtových pravidel, jak také učinil.

44. Žalobce dále poukázal na to, že ÚOHS neshledal důvody pro zahájení řízení z moci úřední. Jak vyplývá ze správního spisu, podnět žalovaného ze dne 1. 11. 2012, č. j. 46903/2012-450 (zmíněný pod bodem 32. tohoto rozsudku), určený pro ÚOHS, se týká okolností, které byly šetřeny žalovaným pro účely vydání napadeného rozhodnutí, a to např. členství Ing. F. Z. a Ing. J. K. v hodnotící komisi či neúplné čestné prohlášení pana Ing. J. S.

45. V přípisu ze dne 7. 2. 2013, č. j. ÚOHS-P1161/2012/VZ-2329/2013/521/VTe (zmíněný pod bodem 33. tohoto rozsudku), ÚOHS žalovanému sděluje: „[p]o prošetření Vámi uváděných skutečností jsme v současné době neshledali důvody k zahájení správního řízení z moci úřední.“ 46. Městský soud nepovažuje shora uvedený přípis ÚOHS adresovaný žalovanému pro právě projednávanou věc relevantní. Jde toliko o sdělení správního orgánu, že nebude zahajovat správní řízení z moci úřední (z obsahu přípisu ani nijak nevyplývá, z jakého důvodu ÚOHS neshledal důvod k zahájení správního řízení z moci úřední). K tomu je třeba uvést, že řízení vedené ÚOHS a řízení vedené žalovaným jako řídicím orgánem předmětné veřejné zakázky jsou samostatná, na sebe nenavazující řízení. Zatímco žalovaný zkoumá a je oprávněn posoudit splnění či nesplnění podmínek pro vydání rozhodnutí podle § 14e rozpočtových pravidel, viz shora citované usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 4. 2017, č. j. 6 Afs 270/2015-48, ÚOHS působí zejména jako ústřední orgán státní správy pro podporu hospodářské soutěže a ochranu proti jejímu nedovolenému omezování. Předmětné sdělení ÚOHS tak nemohlo mít vliv na zkoumání splnění podmínek pro vydání napadeného rozhodnutí.

47. Lze konstatovat, že tím, že ÚOHS nezahájil proti žalobci řízení o správním deliktu podle ZVZ, nemohlo žalobci vzniknout legitimní očekávání. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 12. 4. 2018, č. j. 6 As 413/2017-39, konstatoval „[z] dosavadní judikatury nicméně nelze dovozovat, že by legitimní očekávání vyvěralo z pouhého „mlčení“ veřejné správy, resp. z její nečinnosti v oblasti postihování deliktního jednání. Správní orgán tím, že určité jednání ponechává bez postihu, byť je k jeho sankcionování vybaven potřebnými pravomocemi, takové jednání bez dalšího neaprobuje jako správné a souladné se zákonem. V tomto směru považuje Nejvyšší správní soud za velmi dobře formulované úvahy obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 62 Af 121/2016-196, na který odkázal v kasační stížnosti stěžovatel: „Je na úvaze žalovaného, zda zahájí správní řízení z moci úřední či nikoli. Podle zdejšího soudu tato úvaha vždy nutně odráží jak aktuální stav poznání skutkového stavu plynoucího z podkladu, jenž je žalovanému v tu chvíli k dispozici (nemusí jít přitom o podklad kompletní do všech podrobností), tak reálné možnosti žalovaného příslušný počet řízení kapacitně zvládat; to se může odrážet jak v prioritizaci zájmu žalovaného ve vztahu k charakteru a významu možných zadavatelských pochybení, tak v možné potřebě určitý segment zadavatelské činnosti sledovat kontinuálně a teprve po zralé úvaze zasahovat; bezvadnost zadavatelských praktik v reálném zadavatelském prostředí se nemusí vždy jevit průzračně a nezahájení řízení z moci úřední nemusí nutně znamenat neexistenci jakýchkoli pochyb žalovaného ohledně souladu postupu zadavatele se zákonem o veřejných zakázkách. Skutečnost, že žalovaný k některým podnětům v minulosti - byť by to bylo za srovnatelného skutkového stavu ohledně zadávacích podmínek - nezahájil správní řízení z moci úřední, sama o sobě nemohla založit legitimní očekávání v tom směru, že nikdy v budoucnu žalovaný správní řízení pro podezření z porušení zákona o veřejných zakázkách z moci úřední nezahájí, ani v tom směru, že případné porušení zákona o veřejných zakázkách (ať už v řízení z moci úřední nebo v řízení návrhovém) nebude dovozeno.“ V projednávaném případě lze proto shrnout, že z nečinnosti ÚOHS nemohl žalobce jakkoli dovozovat, že bude nečinným rovněž i žalovaný a rozhodnutí podle § 14e rozpočtových pravidel nevydá. Městský soud proto uvedenou žalobní námitku neshledal důvodnou.

48. K námitkám ve druhém žalobním bodu městský soud konstatuje, že mezi účastníky není sporné (a vyplývá to i z obsahu správního spisu), že v předmětné době členové hodnotící komise Ing. J. K. a Ing. F. Z. byli zaměstnanci člena sdružení žalobce společnosti VÍTKOVICE, a.s., která je jediným akcionářem vybraného uchazeče společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s. S ohledem na provázanost společností - matka (VÍTKOVICE, a.s.), a dcera (VÍTKOVICE MECHANIKA a. s.), nelze přijmout za akceptovatelný závěr žalobce, že je nutné podjatost jmenovaných jakkoliv blíže prokazovat a zkoumat její případné konkrétní projevy. Jak konstatoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012-55 „[p]orušení zásady transparentnosti postupu zadavatele podle § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nezpůsobuje pouhá možnost naplnění tvrzené, avšak neprokázané domněnky manipulace, ke které mohlo dojít při losování. Netransparentnost losování způsobují primárně skutkové okolnosti vzbuzující odůvodněnou pochybnost o férovosti jeho průběhu. Úvaha o proveditelnosti možné manipulace slouží pouze k potvrzení či vyvrácení toho, zda zjištěná netransparentnost mohla či nemohla mít, byť jen teoreticky, vliv na výsledek losování. K porušení zásady transparentnosti proto může dojít i v případě, že k žádné manipulaci ve skutečnosti nedošlo.“ Obdobně viz rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 1. 2. 2001, č. j. 2 A 9/2000-48 nebo rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 66/2011-91.

49. V posuzovaném případě je zřejmé, že společnost VÍTKOVICE, a.s. coby jediný akcionář společnosti VÍTKOVICE MECHANIKA a. s. má ekonomický zájem na větším zisku či prosperitě své dceřiné společnosti. Jmenovaní jsou zaměstnanci společnosti VÍTKOVICE, a.s., a proto jsou vůči ní ve zcela zjevně závislém postavení, v důsledku čehož by jakožto členové hodnotící komise při zadávání veřejné zakázky mohli mít důvod hájit právě hospodářský zájem svého zaměstnavatele na zadání veřejné zakázky ve prospěch dceřiné společnosti. Již takovýto stín pochybnosti bez dalšího postačí ke konstatování, že jmenovaní museli být podle § 74 odst. 7 ZVZ z hodnotící komise vyloučeni jako podjatí bez ohledu na okolnosti hodnocení nabídek uchazečů o veřejnou zakázku, neboť tím byla porušena zásada transparentnosti ve smyslu § 6 ZVZ. Nadto ani žalobce netvrdí, že jim takováto skutečnost známa nebyla. Městský soud se proto ztotožnil se závěry žalovaného, které k této otázce uvedl v napadeném rozhodnutí, na něž pro stručnost odkazuje.

50. Ohledně námitek ve třetím žalobním bodu městský soud předně konstatuje, že strany nesporují skutková zjištění žalovaného, že Ing. J. S. byl v předmětné době předsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE, a.s., která je členem žalobce jako zadavatele a současně předsedou představenstva vybraného uchazeče společnosti VÍTKOVICE REVMONT a. s.

51. Podle § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ „[z]ákladní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, který předloží seznam statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních 3 letech pracovali u zadavatele.“ 52. Žalobce poukázal na § 68 odst. 3 písm. a) ZVZ ve znění novely zákona č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1. 4. 2012, ve znění „[s]oučástí nabídky musí být rovněž seznam statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních 3 letech od konce lhůty pro podání nabídek byli v pracovněprávním, funkčním či obdobném poměru u zadavatele.“. Městský soud k uvedenému upozorňuje na přechodná ustanovení Čl. II bod 2., podle kterého „[v] řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele, která byla zahájena po dni nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo soutěž o návrh podle bodu 1 navazují, se postupuje podle dosavadních právních předpisů.“ Z citované dikce přechodných ustanovení lze proto dovodit, že jelikož bylo rozhodnutí o poskytnutí dotace vydáno dne 29. 11. 2011, je pro daný případ relevantní pouze shora citované (původní) ustanovení § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ. Ze správního spisu vyplývá, že společnost VÍTKOVICE REVMONT a.s. svou nabídku učinila dne 15. 3. 2012. Je v ní soubor čestných prohlášení o splnění kvalifikačních předpokladů k výběrovému řízení. Např. na str. 8 je v čestném prohlášení ze dne 15. 3. 2012 uvedeno: „V souladu s § 53 odst. 1 písm. k) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“) a vyhlášenými podmínkami vyhlašovatele prokazuji jako oprávněná osoba dodavatele splnění tohoto požadavku dodavatele níže uvedeného seznamu statuárních orgánů, nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních 3 letech pracovali u zadavatele: Tímto prohlašuji, že nikdo ze statutárních orgánů nebo členů statutárního orgánu nepracoval u zadavatele.“ Uvedený dokument podepsal mimo jiné i Ing. J. S. jako předseda představenstva. Žalobce dne 29. 3. 2012 vydal „Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky pro veřejnou zakázku malého rozsahu vedenou pod názvem Technický dozor investora, Svět techniky – Science and Technology Centrum“, v něm byla za vítězného uchazeče vybrána společnost VÍTKOVICE REVMONT a. s.

53. Podle žalobce skutečnost, že Ing. J. S. u žalobce jako zadavatele veřejné zakázky nepůsobil jako zaměstnanec, nýbrž byl členem jeho statutárního orgánu, je důvod, pro který se na něho ust. § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ nevztahuje. S takovým výkladem se nelze ztotožnit. Podle městského soudu je třeba ust. § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ vykládat systematicky ve vztahu k § 6 ZVZ, podle něhož je nezbytné při zadávání veřejných zakázek respektovat zásadu transparentnosti. K jejímu zajištění je nutné, aby neexistovalo žádné personální propojení mezi zadavatelem veřejné zakázky a jednotlivými uchazeči. Žalobcovým výkladem je měněn význam ust. § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ, v němž je užit výraz „pracuje“, nikoli je „v zaměstnaneckém poměru“. Samotné působení na manažerské pozici předsedy statutárního orgánu lze považovat za rozhodování či spolurozhodování o chodu společnosti jako takové, není proto nezbytně nutné, aby žalovaný dokladoval vztah Ing. J. S. jako zaměstnanecký vztah k zadavateli. Je přitom zjevné, že Ing. J. S. - předseda představenstev obou společností nemohl mít protichůdný zájem na hospodářském výsledku vítězného uchazeče. K otázkám porušení zásady transparentnosti ve smyslu § 6 ZVZ lze vycházet rovněž z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012- 55, shora zmiňovaného. Uvedený žalobní bod městský soud neshledal důvodným.

54. K námitkám ve čtvrtém žalobním bodu městský soud konstatuje, že ani v tomto případě nejsou skutkové okolnosti mezi stranami sporné, tedy personální vazby mezi Ing. J. S. starším a Ing. J. S. mladším, když se jedná o otce a syna. Otec je předsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE, a.s. a syn je místopředsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE HTB a.s. Podle zmiňovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 6. 2012, č. j. 7 Afs 31/2012-55, i pouhá racionální úvaha o možné manipulaci v průběhu zadávání veřejné zakázky postačuje ke konstatování porušení zásady transparentnosti ve smyslu § 6 ZVZ. V případě veřejné zakázky č. 10 zvítězila společnost VÍTKOVICE HTB a.s., jejímž místopředsedou představenstva je syn Ing. J. S. mladší. Ing. J. S. starší, otec jmenovaného, byl předsedou představenstva společnosti VÍTKOVICE, a.s., která je členem žalobce coby zadavatele veřejné zakázky. S takovou pochybností žalovaného vyjádřenou v napadeném rozhodnutí se městský soud zcela ztotožnil. V posuzovaném případě existuje zcela evidentní blízká rodinná vazba, jakou je vztah otce a syna, kteří navíc podnikají ve stejném oboru v obdobných společnostech. Nelze z racionálních důvodů předpokládat, že otec nebude ve prospěch svého syna podjatý. Takováto pochybnost je o to větší, že společnost VÍTKOVICE, a.s. je jediným akcionářem společnosti VÍTKOVICE HTB a.s., a má jako „matka“ tedy prokazatelný zájem na obchodním úspěchu „dcery“.

55. Skutečnost, že z „Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky u veřejné zakázky pod označením Koordinátor bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, Svět techniky – Science and Technology Centrum“ ze dne 29. 3. 2012 vyplývá, že společnost VÍTKOVICE HTB a.s. předložila objektivně nejnižší nabídku, nemění nic na tom, že lze konstatovat, že byla porušena zásada transparentnosti podle § 6 ZVZ. Námitku čtvrtého žalobního bodu městský soud také neshledal důvodnou.

56. Na základě uvedeného městský soud dospěl k závěru, že žaloba není důvodná, proto ji podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

57. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle kterého má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Ve věci měl plný úspěch žalovaný, avšak žalovanému v řízení žádné náklady nad rámec jeho běžných činností nevznikly. Městský soud proto rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů tohoto řízení.

Poučení