30 Af 22/2024 – 217

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D. a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: O2 IT Services s.r.o., sídlem Za Brumlovkou 266/2, Praha 4 proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 1926/7, Brno za účasti: Generální finanční ředitelství sídlem Lazarská 15/7, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 24. 4. 2024, č. j. ÚOHS–16822/2024/161 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků ani osoba zúčastněná na řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Žalovaný rozhodnutím ze dne 6. 3. 2024, č. j. ÚOHS–10204/2024/500 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), zamítl návrh žalobce na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Žalobce tímto návrhem brojil proti postupu zadavatele Česká republika – Generální finanční ředitelství (dále jen „zadavatel“) při zadávacím řízení, jehož účelem je uzavření rámcové dohody „ADIS – podpora, údržba a vývoj 2023 – 2027“. Následně předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 24. 4. 2024, č. j. ÚOHS–16822/2024/161 (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítl rozklad žalobce podaný proti prvostupňovému rozhodnutí a toto zároveň potvrdil.

2. Předmětem sporu je otázka, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) při posuzování splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem. Podle žalobce měl být vybraný dodavatel ze zadávacího řízení vyloučen.

II. Obsah žaloby

3. Žalobce namítá, že zadavatel rezignoval na své vlastní zadávací podmínky, neboť rozhodl o výběru vybraného dodavatele, který neprokázal splnění zadávacích podmínek veřejné zakázky. Nesplnění zadávací podmínky týkající se místa plnění a zejména místa provádění veškerých činností a úkonů, které zadavatel explicitně omezil pouze na Českou republiku 4. Žalobce namítá následující. Z bodu 4.2. zadávací dokumentace a obdobně z odst. 18.10 a 18.11 rámcové dohody a z vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 4. 2023 vyplývá, že místem plnění je primárně sídlo zadavatele, případně sídlo dalších orgánů finanční správy, a místem provádění jednotlivých úkonů a činností dle rámcové smlouvy je pouze místo na území České republiky. Tuto podmínku zadavatel nereflektoval při posouzení podmínek účasti vybraného dodavatele. Vybraný dodavatel přitom prokazoval takřka celou svou technickou kvalifikaci prostřednictvím zahraničních poddodavatelů. Zadavatel neposuzoval, zda vybraný dodavatel vzhledem k zahraničním poddodavatelům splnil podmínky kvalifikace, naopak vyjádřil přesvědčení, že každou jednotlivou činnost není nutné realizovat pouze a výlučně na území České republiky. Žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí uvedl, že z žádného dokumentu nelze dovodit, že by se část plnění rámcové dohody měla uskutečňovat mimo území České republiky. Současně žalovaný uzavřel, že upuštění od podmínky týkající se místa plnění by představovalo podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku dle § 222 ZZVZ a zadavatel by byl vystaven z toho vyplývajícím důsledkům, resp. postihu. Předseda žalovaného závěry uvedené v prvostupňovém rozhodnutí zcela popírá a v napadeném rozhodnutí uvádí, že místem plnění není místo, kde dodavatel plnění vytváří. Tím předseda žalovaného nevylučuje, aby vybraný dodavatel převážnou většinu činností souvisejících s předmětem plnění rámcové dohody realizoval v zahraničí. Takový výklad je však v rozporu se zadávací podmínkou, která omezovala okruh účastníků a její striktní dodržení ze strany žalobce podstatně ovlivnilo jeho nabídkovou cenu. Předseda žalovaného tím vytvořil podmínky pro legalizaci změny závazku z rámcové dohody, která by jinak byla nepřípustnou a rozpornou s § 222 ZZVZ. Předseda žalovaného zakotvil pouze podmínku, aby k předání výkazu práce a předávacího protokolu došlo v sídle zadavatele a aby k přesunu dat od vybraného dodavatele k zadavateli docházelo na území České republiky. Zadavatel přitom striktně a pregnantně definoval, že jednotlivé činnosti a úkony mohou být plněny kdekoli, tj. na libovolném místě, avšak výlučně na území České republiky. Pokud by zadávací podmínky skutečně umožňovaly plnění mimo Českou republiku, ovlivnilo by to nabídkovou cenu žalobce a také možnost a způsob zapojení zahraničních subdodavatelů, přičemž zadavatel mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů nebo stávající účastníci zadávacího řízení mohli podat nabídky s podstatně nižší nabídkovou cenou. V daním řízení žalovanému nepříslušelo, aby posuzoval, zda je definovaná podmínka zadávacího řízení v souladu se ZZVZ nebo zda je nezbytná z pohledu regulace v zákoně o kybernetické bezpečnosti.

5. Žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2024, č. j. 9 As 7/2022–85, ze kterého plyne, že dodavatel má prokázat reálnou míru a konkrétní způsob participace poddodavatele, nestačí si kvalifikace formálně smluvně „koupit“. Žalobce uvádí, že z poddodavatelských závazků vyplývá že vybraný dodavatel zajistí konkrétní odborný personál, který se bude přímo podílet v rozsahu až 25 % na plnění rámcové dohody. Žalovaný se nezabýval poddodavatelskými závazky a neanalyzoval, zda je možné vybrané činnosti realizovat zahraničními dodavateli v rozsahu až 25 % z libovolného místa pouze v České republice. Podrobnější přezkum poddodavatelských závazků nelze odmítnout s odkazem na presumpci poctivosti, resp. formální garanci (prohlášení) k akceptování zadávacích podmínek.

6. Žalobce v rámci řízení před žalovaným prezentoval věcně–technickou argumentaci, pro kterou není možné realizovat deklarované poddodavatelské plnění v zahraničí tak, aby byly splněny zadávací podmínky. Napadené rozhodnutí tuto věcně–technickou argumentaci, zejména s ohledem na chybný výklad dotčené zadávací podmínky, zcela přehlíží, a je i z tohoto důvodu nepřezkoumatelné a vnitřně rozporné.

7. Žalobce namítá, že pokud by se žalovaný v souladu s jeho povinnostmi a aktuální judikaturou Nejvyššího správního soudu materiálně dostatečně zabýval předloženými poddodavatelskými závazky, musel by dospět k závěru, že není možné, aby tito poddodavatelé realizovali deklarované plnění výhradně z území České republiky a zároveň, aby data nebyla šířena mimo území české republiky. Žalovaný se poddodavatelskými závazky přes opakované návrhy žalobce nezabýval, čímž zatížil rozhodnutí vadou nepřezkoumatelnosti.

8. Žalobce namítá, že závěry napadeného rozhodnutí jsou v přímém rozporu se závěry prvostupňového rozhodnutí a nemohou obstát s ohledem na jasnou dikci zadávacích podmínek a informace poskytnuté zadavatelem v rámci ZD 4. Nesprávné posouzení dopadů korporátních změn vybraného dodavatele – neprokázání technické kvalifikace 9. Žalobce namítá, že zadavatel měl posoudit, že u vybraného dodavatele došlo v době uplynutí lhůty pro podání nabídek do doby výběru dodavatele zakázky k odštěpení části obchodního závodu do nástupnické společnosti (v rámci čehož mohlo dojít i k přechodu referencí na nástupnickou společnost). Rozdělením vybraného dodavatele se zadavatel až do podání námitek nezabýval. Žalobce dále namítá, že vybraný dodavatel v návaznosti a žádost zadavatele podle § 46 odst. 1 ZZVZ neprokázal, že i po rozdělení disponuje relevantními zdroji a komu náleží relevantní zakázky, kterými prokazuje svoji kvalifikaci (zda vybranému dodavateli nebo nástupnické společnosti). Postup žalovaného je v rozporu s jeho rozhodovací praxí a s judikaturou.

10. Žalobce namítá, že předseda žalovaného relativizuje dopad korporátních změn na posouzení prokázání kvalifikace a popírá účel stanovení technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ, tj. ověřit schopnost dodavatele realizovat veřejnou zakázku. Posouzení žalovaného je formalistické a zjednodušující, vytváří nebezpečný precedens v rozhodovací praxi a popírá přísné závěry judikatury k tzv. kupování kvalifikace (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2024, č. j. 9 As 7/2022–85). Žalobce nesouhlasí s tím, že lze situaci přirovnat optikou vztahu generální dodavatel a poddodavatel.

11. Podle žalobce je třeba potvrdit, v jakém rozsahu se na plnění dané reference podílely rozdělovaná a nástupnická společnost (obdobně jako v případě konsorcia, kdy nastupuje pravidlo v § 79 odst. 4 písm. a) ZZVZ). Vybraný dodavatel měl jednoznačně prokázat, že dotčená reference u něj zůstala a nadále disponuje nezbytným know–how, personálním a technickým zázemím. Bez toho nemohl žalovaný uzavřít, že došlo k prokázání splnění technické kvalifikace. Žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 8. 2015., č. j. 10 As 55/2015–46.

12. Namítá, že jednak zadavatele jednak žalovaného upozorňoval, že na nástupnickou společnost přešlo minimálně pět samostatných smluv uzavřených právě s ČSSZ. Minimálně v rozsahu zmíněných smluv se v důsledku právního nástupnictví podílí na plnění pro objednatele ČSSZ rovněž nástupnická společnost. Podobně jako v případě § 79 odst. 4 písm. a) ZZVZ je nezbytné prokázat skutečný rozsah, v jakém se na plnění referenční zakázky podílel samotný závod, který je nadále v dispozici vybraného dodavatele a v jakém již samostatný závod, který je nyní v dispozici nástupnické společnosti. Zadavatel měl také dotazem na ČSSZ ověřit, jaké plnění poskytuje nyní vybraný dodavatel a jaké plnění přešlo na nástupnickou společnost, resp. zda plnění poskytované nástupnickou společností není předmětem rozsahu činností, které deklaruje vybraný dodavatel ve své nabídce. To zadavatel neučinil. Vybraný dodavatel nepředložil ani zadavateli ani žalovanému žádné objektivní důkazy o tom, že daná reference nepřešla jako součást obchodního závadu na nástupnickou společnost a nadále mu svědčí (zůstala) v plném rozsahu. Z registru smluv (viz bod 59 napadeného rozhodnutí) ani z referenčního listu nelze bez dalšího dovodit, zda a v jakém rozsahu přešla či nepřešla reference na nástupnickou společnost. Nelze akceptovat formalistický přístup, že kvalifikace je trvalou „nálepkou“, kterou nelze časem nijak pozbýt. Naopak reference a kvalifikace jsou součástí jmění, a tedy mohou přecházet v rámci přeměny na nástupnickou společnost, která bude jako jediná disponovat právy a povinnostmi z toho plynoucími. Reference je vždy součástí konkrétního a pouze jednoho závodu. Nezákonnost napadeného rozhodnutí z důvodu nesprávního posouzení dalších referencí vybraného dodavatele 13. Žalobce namítá, že v řízení před žalovaným podrobně argumentoval, že reference zahraničních poddodavatelů nesplňují závazné a jednoznačné zadávací podmínky veřejné zakázky. Zadavatel stanovil v kvalifikační dokumentaci v rámci požadavků na významné služby přísnou podmínku, že významná služba typu 2 měla spočívat ve vývoji a podpoře provozu transakčního webového portálu splňující parametr počet uživatelů s tím, že hodnota této služby měla být nejméně 500 mil Kč bez DPH. Tento požadavek jednoznačně zahrnuje pouze portál bez informačního systému. Vybraný dodavatel předložil reference Coca–Cola a Mon Espace. Žalobce namítá, že u těchto referencí nelze postavit najisto dosažení finanční hodnoty ve výši 500 mil Kč bez DPH pouze pro tu část informačního systému, která je transakčním webovým portálem pro styk s klienty, resp. lze identifikovat důvodné pochybnosti, které zadavatel nerozptýlil. Žalovaný v napadeném rozhodnutí (viz bod 83) uvedenou podmínku hodnoty transakčního webového portálu pro styk s klienty 500 mil bez DPH účelově popírá svým závěrem, že stanovit finanční hodnotu plnění připadající na konkrétní funkcionalitu by bylo často obtížné a problematicky prokazatelné. Zadavatel přitom požadoval, aby věcně vymezená část referenční zakázky odpovídala stanovené hodnotě. Žalobce namítá, že významná služba 2 není o komplexním informačním systému, ale pouze a jedině o transakčním webovém portálu. Zadavatel spornou podmínku neformuloval tak, že požaduje komplexní informační systém v hodnotě 500 mil Kč bez DPH, jehož součástí je transakční webový portál. Potenciální účastníci zadávacího řízení se tak nemohli spoléhat na to, že bude postačovat prokázání komplexního informačního systému v hodnotě 500 mil Kč bez DH s tím, že webový transakční portál mohl být úplně marginální součást v hodnotě několika set tisíc Kč. Výklad žalovaného nemá oporu v jasné textaci zadávací dokumentace. Podle žalobce nelze vycházet ani z odpovědí, které měl k dispozici zadavatel od objednatelů uvedených služeb. Zadavatel vznesl dotazy pouze obecně, a ve vztahu k hodnotě pouze webového transakčního portálu pro styk s klienty fakticky až zavádějícím způsobem. K tomu žalobce podrobně argumentoval v bodech 137 až 144 rozkladu. Předseda žalovaného se k této argumentaci nevyjádřil. Napadené rozhodnutí je proto v této části nepřezkoumatelné.

14. Na své žalobní argumentaci žalobce setrval v replice ze dne 11. 10. 2024. Doplnil, že za účelem prokázání zkušenosti s významnou službou 2 nemohl využít implementaci daňového portálu/portálu MOJE DANĚ, který pro zadavatele v uplynulých letech realizoval se svým poddodavatelem společností IBM Česká republika, neboť ani po sečtení všech služeb obou společností poskytnutých za 5 let a souvisejících s vývojem a podporou portálu požadovaného limitu 500 mil Kč bez DPH nebylo ani zdaleka dosaženo.

III. Vyjádření žalovaného

15. V písemném vyjádření k žalobě žalovaný argumentoval ke každému žalobnímu bodu a především odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí, jelikož žalobní námitky v převážné části představují tvrzení uplatněná žalobcem již v rámci rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí. Žalovaný navrhuje žalobu jako nedůvodnou zamítnout.

VI. Posouzení věci krajským soudem

16. Žaloba byla podána včas osobou k tomu oprávněnou a jedná se o žalobu přípustnou. Soud ve věci rozhodl bez nařízení jednání za splnění zákonných podmínek, a sice souhlasu účastníků. Přezkoumal napadené rozhodnutí žalovaného v mezích uplatněných žalobních bodů, jakož i z pohledu vad, k nimž je povinen přihlížet z úřední povinnosti, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.

17. Žalobce namítá nepřezkoumatelnost napadených rozhodnutí, neboť má za to, že správní orgány nedostatečně vypořádaly veškeré jeho argumenty, které uvedl ve správním řízení. K tomu krajský soud uvádí, že stejně jako reakce soudu na konkrétní žalobní námitky, tak i reakce žalovaného na konkrétní námitky, je, co do šíře odůvodnění, spjata s otázkou hledání míry. Povinnost orgánů veřejné moci svá rozhodnutí řádně odůvodnit nelze interpretovat jako požadavek na detailní odpověď na každé tvrzení. Proto zpravidla postačuje, jsou–li vypořádány alespoň základní námitky účastníka řízení (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2009, č. j. 9 Afs 70/2008 – 13), případně, za podmínek tomu přiměřeného kontextu, i s akceptací odpovědi implicitní, což připouští Ústavní soud (srov. např. usnesení ze dne 18. 11. 2011, sp. zn. II. ÚS 2774/09) i Nejvyšší správní soud (srov. např. rozsudek ze dne 21. 12. 2011, č. j. 4 Ads 58/2011–72). S ohledem na výše uvedené z pohledu přezkoumatelnosti správní rozhodnutí (jakož i závěry zadavatele) obstojí, jak ostatně plyne i z níže uvedeného.

18. Dále krajský soud konstatuje, že žalobní námitky jsou z podstatné části opakováním argumentace předestřené žalobcem již ve správním řízení. V této souvislosti považuje soud za vhodné připomenout, že vyžadovat od soudů, aby po správních orgánech opakovaly každý závěr, považují–li jej za správný, by bylo nehospodárné a zbytečné, a proto se může soud v případech shody mezi názorem soudu a odůvodněním žalobou napadeného rozhodnutí odkazovat na toto odůvodnění (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2007, č. j. 8 Afs 75/2005–130 publikovaný pod č. 1350/2007 Sb. NSS, či rozsudky téhož soudu ze dne 2. 7. 2007, č. j. 4 As 11/2006–86, ze dne 29. 5. 2013, č. j. 2 Afs 37/2012–47, dne 7. 6. 2017, č. j. 6 As 68/2017–53). Jinak řečeno, smyslem soudního přezkumu není nalezení alternativního a za každou cenu originálního způsobu vyjádření týchž závěrů, k nimž již správně dospěl správní orgán (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 11. 2014, č. j. 6 As 54/2013–128). K namítanému nesplnění zadávací podmínky týkající se místa plnění a zejména místa provádění veškerých činností a úkonů, které zadavatel explicitně omezil pouze na Českou republiku 19. Podle bodu 3.3. zadávací dokumentace Předmět plnění veřejné zakázky: Generální finanční ředitelství (dále jen „GFŘ“) využívá při své činnosti Systém ADIS, který představuje jedinečný informační systém podporující a automatizující výkon Finanční správy České republiky, zejména pak výběr všech daní a poplatků. V případě nemožnosti nadále využívat Systém ADIS pro Finanční správu České republiky by byla ohrožena stabilita celého systému výběru daní a poplatků. Systém ADIS je součástí tzv. kritické informační infrastruktury státu, proto je nutné, aby poskytovaní služeb k Systému ADIS splňovalo všechny požadavky, vyplývající ze zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů, vyhlášky č. 82/2018 Sb., o bezpečnostních opatřeních, kybernetických bezpečnostních incidentech, reaktivních opatřeních, náležitostech podání v oblasti kybernetické bezpečnosti a likvidaci dat (vyhláška o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů a navazujících předpisů. Předmětem veřejné zakázky je poskytování služeb k Systému ADIS. Předmět plnění smlouvy se sestává z následujících činností týkajících se Systému ADIS: a. Podpora provozu Aplikace ADIS a pozáruční servis Aplikace ADIS (dále jen „Plnění A“), b. Zajišťování vývoje Aplikace ADIS (dále jen „Plnění B“), c. Služby ADIS Hotline, konzultační služby, technická podpora (dále jen „Plnění C“), d. Činnosti podpory kybernetické bezpečnosti ADIS (dále jen „Plnění D“). Plnění A, B, C a D jsou podrobně popsány v Rámcové dohodě, resp. jejích přílohách.

20. Podle bodu 4.2. zadávací dokumentace místem plnění je Česká republika – Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1 a další orgány Finanční správy České republiky. Stanovení místa plnění Zadávací dokumentace 9 / 17 nevylučuje, aby dodavatel jednotlivé činnosti a úkony prováděl na libovolném místě, pokud povaha těchto činností a úkonů nevyžaduje, aby byly prováděny v místě plnění.

21. Podle bodů 18.10. a 18. 11 návrhu Rámcové dohody místem plnění Smlouvy jsou Česká republika – Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1 a další orgány Finanční správy. Stanovení místa plnění nevylučuje, aby Zhotovitel jednotlivé činnosti a úkony dle této Smlouvy prováděl na libovolném místě, pokud povaha těchto činností a úkonů nevyžaduje, aby byly prováděny v místě plnění. Místem pro předávání případné související dokumentace je místo plnění Smlouvy dle předchozího ustanovení, nedohodnou–li se v konkrétním případě Smluvní strany jinak.

22. Ve Vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 (dále jen „vysvětlení č. 4“) je k dotazu č. 11: Podle článku 18 odst. 18.11 návrhu smlouvy není stanovením místa plnění vyloučeno, aby jednotlivé činnosti a úkony byly prováděny na libovolném místě, pokud jejich povaha nevyžaduje, aby byly prováděny ve sjednaném místě plnění. Pro vyloučení pochybností se uchazeč ptá, zda z důvodu zajištění kybernetické bezpečnosti má libovolným místem zadavatel na mysli místo na území České republiky?, uvedena odpověď č. 11: Zadavatel v návaznosti na dotaz dodavatele potvrzuje, že libovolným místem je skutečně míněno pouze místo na území České republiky, a to z důvodu, že Aplikace ADIS je informačním systémem Kritické infrastruktury státu. K dotazu č. 12: Chápe uchazeč správně, že s ohledem na skutečnost, že ADIS je informačním systémem kritické informační infrastruktury, nesmí zpracovávaná data vč. dat Aplikačního testovacího střediska opustit území České republiky, a to ani v read–only módu?, je uvedena odpověď č. 12: Zadavatel v návaznosti na dotaz dodavatele potvrzuje, že zpracovávaná data včetně dat ATS nesmí být šířena mimo území České republiky, a to ani v read–only módu, jelikož Aplikace ADIS je informačním systémem Kritické infrastruktury státu.

23. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách sdělil, že v nabídce vybraného dodavatele, v jejích objasněních, ale ani z veřejně dostupných zdrojů nedohledal žádné informace které by svědčily o tom, že je zapojení zahraničních poddodavatelů pouze formální či zcela vyloučené, nebo že by vybraný dodavatel nebo některý z jeho poddodavatelů hodlali postupovat v rozporu s požadavky uvedenými ve vysvětlení č.

4. Dále zadavatel uvedl, že vybraný dodavatel splnil požadavky stanovené v § 83 odst. 1 písm. d) a odst. 2 ZZVZ předložením písemných závazků zahraničních poddodavatelů s konkrétně vymezeným rozsahem plnění veřejné zakázky. Zadavatel dále také uvedl, že důvody zajištění kybernetické bezpečnosti se nevztahují na celý předmět veřejné zakázky, a není tedy nutné realizovat každou jednotlivou činnost pouze a výlučně na území České republiky. Zadavatel poukázal na některé činnosti, které nezakládají nutnost nakládání s primárními daty ADIS (vývojové práce, práce bezpečnostní profylaxe, testovací práce, jiné součásti dodání softwarových produktů). Vybraný dodavatel upřesnil, že jakékoli výstupy poddodavatelů se týkají výhradně dodávek konkrétních aplikačních komponent, a to v podobě testování v rámci jejich vlastních vývojových prostředí, tedy mimo Aplikační testovací středisko (ATS). Podle zadavatele námitka žalobce směřuje nikoli vůči rozhodnutí a oznámení o výběru, ale vůči plnění rámcové dohody. Nelze předjímat, zda vybraný dodavatel některé z ustanovení rámcové dohody poruší. Pokud by se tak stalo, dojde ke spuštění sankčních mechanismů stanovených v dohodě. Námitky žalobce představují pouhé spekulace, nikoli důvodné pochybnosti a zadavateli tak nevzniká povinnost učinit kroky k jejich odstranění. Zadavatel se zabýval možností zapojení zahraničních subdodavatelů i z hlediska kybernetické bezpečnosti. Vycházel přitom z Doporučení pro hodnocení důvěryhodnosti dodavatelů technologií do 5G sítí v České republice, které vydal NÚKIB společně s dalšími orgány státní správy, jelikož zmíněné doporučení bylo podle zadavatele využitelné i mimo sektor komunikací. Podle zadavatele vybraný dodavatel a jeho zahraniční poddodavatelé splňují strategická i obchodní kritéria vyplývající ze zmíněného doporučení.

24. Žalovaný se v prvostupňovém rozhodnutí neztotožnil s tvrzením žalobce, že zapojení zahraničních poddodavatelů do plnění rámcové dohody nutně znamená nesplnění požadavku zadavatele na místo plnění rámcové dohody v České republice (příp. s tím souvisejících požadavků právních předpisů z oblasti kybernetické bezpečnosti). Podle žalovaného z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá žádná objektivní skutečnost nasvědčující tomu, že by požadavek na místo plnění v České republice, resp. s tím související požadavky na kybernetickou bezpečnost neměly být ze strany vybraného dodavatele dodrženy, neboť se vybraný dodavatel ve všech relevantních dokumentech zavazuje zadávací podmínky plnit. Právě uvedené je to, co má žalovaný v daném kontextu posuzovat. Nesplnění dotčené podmínky nelze předjímat. Žalovaný označil námitky žalobce ohledně nesplnění dotčené podmínky za nepodložené. Dále žalovaný uvedl, že ačkoli zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí argumentaci, která by mohla naznačovat, že by za jistých situací mohlo být obecně připuštěno, aby některé činnosti, resp. vstupní komponenty byly realizovány v zahraničí, neboť ani z pohledu zákona o kybernetické bezpečnosti není nutné každou jednotlivou činnost realizovat pouze a výlučně na území České republiky, pokud jsou zachována příslušná pravidla ve vztahu k zajištění dat, zadávací podmínky byly v průběhu lhůty pro podání námitek stanoveny jednoznačně a zadavatel od nich neustupuje a samotná rámcová dohoda dosud nebyla uzavřena. Změnu zadávacích podmínek ve vztahu k místu plnění rámcové dohody tak nelze z argumentace žalobce dovozovat. žalovaný dodal, že pokud by později zadavatel v průběhu plnění rámcové dohody od podmínky týkající se místa plnění rámcové dohody v České republice ustoupil, jednalo by se o podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 ZZVZ a zadavatel by byl vystaven z toho vyplývajícím důsledkům, resp. postihům.

25. Předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí vycházel při vyjasnění pojmu místo plnění z § 1954 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku. Místem plnění je místo, kdy dodavatel plnění předává a zadavatel jej přebírá. Naopak nejde o místo, kde dodavatel plnění vytváří. V daném případě bude plnění probíhat průběžně a vyžaduje nutně připojení na stávající systém ADIS. Z tohoto důvodu si zadavatel vyhradil podmínku plnění rámcové dohody na území České republiky, neboť chce zabránit přístupu k systému ADIS ze zahraničí. Za pojem plnění je třeba považovat jen takové úkony, kterými se přímo přistupuje k systému – tehdy probíhá přesun určitých dat (tedy plnění) od dodavatele k zadavateli. Předseda žalovaného tak dospěl k závěru, že za plnění veřejné zakázky je nutno považovat pouze „přesun“ dat mezi dodavatelem a zadavatelem, neboť plnění (podpora, údržba a vývoj) bude probíhat průběžně a vyžaduje nutně připojení na stávající systém ADIS. Ze zadávací dokumentace ani z podmínek rámové dohody nevyplývá, že by byl dodavatel povinen realizovat veškeré činnosti nutné k plnění rámcové smlouvy na území České republiky. Plnění rámcové dohody na území České republiky (chápáno široce jako provádění jakékoli činnosti směřující ke splnění rámcové dohody) jednak nezajišťuje žádný vyšší standard ochrany před kybernetickými hrozbami (otázky kybernetické bezpečnosti nejsou automaticky otázkou hranic státu, jsou zajištěny opatřeními vyplývajícími primárně z norem EU a navazujících norem jednotlivých států), jednak se nejeví reálně již proto, že nutně vyžaduje prvky, které nejsou vyvíjeny na území České republiky (operační systém, databázová řešení, hardware apod.). Podle předsedy žalovaného nabídka dodavatele včetně poddodavatelských závazků vyhovuje zadávací podmínce, že místem plnění veřejné zakázky je Česká republika. Nic nenasvědčuje tomu, že by místo plnění veřejné zakázky mělo být jinde než v České republice, a to i v případě, že část plnění budou provádět zahraniční poddodavatelé.

26. Krajský soud nejprve uvádí, že argumentace žalovaného v prvostupňovém rozhodnutí není v rozporu se závěry předsedy žalovaného v napadeném rozhodnutí, jak nedůvodně namítá žalobce. Předseda žalovaného argumentaci obsaženou v prvostupňovém rozhodnutí rozvíjí a doplňuje.

27. Výše shrnuté závěry správních orgánů považuje krajský soud za správné.

28. Místo plnění je třeba chápat jako právní pojem, který označuje místo, kde je splněna povinnost předat výsledek. Zákon odlišuje proces, který vede ke splnění díla (dluhu), od výsledku.

29. Pojem „jakékoli činnosti a úkony dle této Smlouvy “ uvedený v bodě 4.2. zadávací dokumentace nebo v bodě 18.11 rámcové dohody je nutné vykládat jako smluvní úkony a smluvní činnosti, které mají být poskytnuty přímo zadavateli a zadavatel je bude moci převzít v České republice. Nejedná se o interní procesy vybraného dodavatele.

30. Zadávací podmínky nezakazují provádění veškerých činností v zahraničí, ale vymezují, kde mají být provedeny smluvní úkony vůči zadavateli. Účelem je zde ochrana zadavatele, nikoli omezení podnikání vybraného dodavatele. Cílem je zajistit, aby zadavatel obdržel plnění v České republice a aby činnosti a úkony poskytované (předávané) zadavateli probíhaly v České republice. Účelem není regulovat místo, kde dodavatel organizuje svůj tým nebo kde probíhá příprava. Zadavatel tím není dotčen, pokud je dodržena bezpečnost, jsou dodrženy smluvní povinnosti a výsledek je předán v České republice. Pokud by chtěl zadavatel omezit místo provádění veškerých prací, musel by to stanovit explicitně. Zadávací dokumentace takové omezení neobsahuje. Výklad zadávacích, resp. smluvních podmínek musí respektovat skutečný účel ujednání, nikoli dovozovat povinnosti, které v ní nejsou výslovně stanoveny. Opačný výklad předmětné zadávací podmínky jako omezení veškerých činností dodavatele a jeho poddodavatelů pouze na území České republiky se tak jeví jako nepřiměřené a neodůvodněné omezení. Ze zadávací dokumentace současně nevyplývá zákaz využít zahraniční poddodavatele.

31. Za stěžení však krajský sodu považuje závěr správních orgánů, že v dané věci nic nenasvědčuje tomu, že nabídka vybraného dodavatele nesplňuje předmětnou zadávací podmínku. Žalobce žádnými důkazy nedoložil svoji argumentaci, že zadavateli měla vzniknout důvodná pochybnost ohledně reálné možnosti, resp. schopnosti vybraného dodavatele poskytnout plnění v souladu s předmětnou zadávací podmínkou.

32. Krajský soud k tomu dodává, že podání nabídky a zapojení do veřejné zakázky je především podnikatelským rozhodnutím dodavatele. Ten si před svou účastí musí zvážit, zda je schopen splnit všechny zadavatelem požadované podmínky, případně zda je připraven nést riziko možné sankce za jejich nesplnění. Pokud se dodavatel rozhodne využít zahraničního poddodavatele, je to jeho podnikatelským rizikem, přičemž musí zajistit, aby plnění proběhlo na stanoveném místě a nedošlo k ohrožení kybernetické bezpečnosti. Nic nenasvědčuje tomu, že by zapojení zahraničního poddodavatele jakkoli ohrozilo schopnost dodavatele splnit podmínku místa plnění.

33. Prokázání reálné míry participace poddodavatelů na veřejné zakázce nebylo předmětem sporu. V dané věci je zřejmé, v jakých ohledech, v jakých částech plnění veřejné zakázky, jakým konkrétním způsobem a do jaké konkrétní míry bude uchazeč reálně disponovat faktickou participací svých poddodavatelů. Závěry ze žalobcem odkazovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2024, č. j. 9 As 7/2022–85, které se vztahují zejména k nežádoucímu „kupování“ kvalifikace, se tak v dané věci míjí s podstatou vznesených námitek. K namítanému nesprávnému posouzení dopadů korporátních změn vybraného dodavatele – neprokázání technické kvalifikace.

34. Zadavatel uvedl, že rozdělení nemůže mít žádný vliv na prokázání splnění podmínek ekonomické či technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele. Společnost, od níže se část závodu oddělí, je nadále oprávněna prokazovat kvalifikaci referenčními zakázkami realizovanými před převodem části závodu za podmínky, že tyto sama prováděla pod vlastní značkou, a prokáže, že i po převodu nadále disponuje relevantními zdroji, resp. že z dokumentů vztahujících se k převodu nevyplývá opak. Zadavatel uvedl, že přezkoumal dopad rozdělení na prokázání technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele a dospěl k závěru, že rozdělení neovlivnilo prokázání technické kvalifikace. Z projektu rozdělení nevyplývá, že by část „Tech Foundation“ byly přímo spojena se zdroji, jimiž vybraný dodavatel hodlá plnit veřejnou zakázku, resp. že by v důsledku rozdělení nebyl vybraný dodavatel schopen veřejnou zakázku plnit. To potvrdil i samotný vybraný dodavatel v reakci na zadavatelovu žádost k objasnění nabídky. Současně uvedl, že všichni členové týmu nasazení na plnění veřejné zakázky, prostřednictvím kterých vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace, jsou nadále zaměstnanci vybraného dodavatele. Zadavatel shledal nedůvodnou argumentaci žalobce, že došlo k „vyprázdnění“ vybraného dodavatele a že předložené doklady jsou nevypovídající o jeho schopnosti plnit veřejnou zakázku. žalobcem. Odkazovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 8. 2015., č. j. 10 As 55/2015–46, není podle zadavatele přiléhavý, neboť řeší situaci, kdy převodem části podniku na stěžovatelku přešla práva a povinnosti její právní předchůdkyně v rozsahu, jež se k této části podniku vztahoval. Taková situace v dané věci nenastala.

35. Žalovaný se v prvostupňovém rozhodnutí neztotožnil s tvrzením žalobce že referenci nelze a priori přičítat vybranému dodavateli, neboť se na jejím plnění podílela rozdělovaná společnost. vybraný dodavatel prokazoval splnění podmínek technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) ZZVZ. Nositelem předmětné reference je rozdělovaná společnost, potažmo vybraný dodavatel, který byl v přímém smluvním vztahu s objednatelem referenčního plnění, jemuž byl zároveň odpovědný za řádné a odborné provedení předmětu reference. Žalobcem odkazovaný rozsudek NSS ze dne 20. 8. 2015, č. j. 10 As 55/2015–46, a odkazované rozhodnutí ze dne 7. 10. 2021 ÚOHS–33784/2021/500/Alv, se týkaly jiné situace. Ve zmíněných případech prokazoval kvalifikaci dodavatel, na kterého teprve v rámci právního nástupnictví přešla práva související s referencemi. Šlo o využití reference novou, odlišnou osobou od původního zhotovitele. Avšak v dané věci byl vybraný dodavatel faktickým zhotovitelem služby a je nositelem reference. Ani v případech, kdy k převodu části závodu nedochází, se u referenčních zakázek neprokazuje skutečnost, zda dodavatel disponuje totožným realizačním zázemím, jako v době plnění referenční zakázky. I kdyby v průběhu času došlo k obměně personálních a technických kapacit užitých pro plnění referenční zakázky, tak to obecně nezpůsobuje nekvalifikovanost dodavatele. V průběhu času v obchodním závodu dochází k přirozené obměně personálních, materiálních a jiných zdrojů. To nemůže jít k tíži dodavatele, který již jednou prokázal, že získal dostatečnou zkušenost s poskytováním referenčního plnění. Odštěpení části jmění vybraného dodavatele ze své podstaty nemohlo vést ke změně technické kvalifikace vybraného dodavatele ve vztahu k předložené referenci. Zadavatel přesto nad rámec svých povinností zkoumal, jaký vliv mělo rozdělení na materiální a personální zdroje vybraného dodavatele. Na základě získaných podkladů a sdělení vybraného dodavatele měl zadavatel dostatečně potvrzeno, že předmětná reference svědčí vybranému dodavateli, kdy právě o ověření schopnosti dodavatele poskytovat konkrétní objem služeb o určitých parametrech v daném čase primárně zadavateli šlo. Dotčenou referenci žalobce zpochybnil pouze v obecné rovině, aniž by uvedl konkrétní relevantní skutečnosti.

36. Předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí uvedl, že reference není právem, je to svého druhu know–how, „nálepka realizace veřejné zakázky“, která formálně trvale svědčí o minulé schopnosti jejího realizátora splnit veřejnou zakázku určitých parametrů. Zákon nevyžaduje, aby dodavatele u své vlastní reference prokazoval, že stále disponuje stejným a veškerým personálem a vybavením jako v době plnění referenční zakázky s výjimkou změny kvalifikace po předložení dokladů v probíhajícím zadávacím řízení ve smyslu § 88 ZZVZ. Generálnímu dodavateli dokonce svědčí reference i činnosti, které neplnil sám, nýbrž využil poddodavatele. Chápání reference je v tomto ohledu formální a není nutně vázáno na konkrétní zaměstnance či vybavení použité pro realizaci referenčního plnění. Reference je způsob prokázání zkušeností a schopností a nelze ji v pravém slova smyslu vlastnit. Reference svědčí primárně subjektu, který referenční zakázku realizoval, a je–li přechod tohoto specifického know–how prokázán, i subjektu, který v nějakém smyslu nabyl know–how (lidské zdroje, specifické vybavení), které se k referenci váže (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 8. 2015, č. j. 10 As 55/2015–46). Skutečnost, že se připouští správní nástupnictví a sním spojený „přechod“ reference je důsledkem praxe zadavatelů, žalovaného a soudů, nikoli výkladem přímého ustanovení zákona. Možnost uplatnění reference je třeba vnímat jako výjimku, kterou musí prokázat ten, kdo se jí dovolává.

37. V dané věci nejde o případ, kdy by uplatňovala reference společnost, na kterou měla reference přejít. Má tedy platit základní pravidlo, že reference svědčí tomu subjektu, který ji uskutečnil. Reference neprokazuje aktuální schopnost dodavatele veřejnou zakázku splnit. Dokládá, že dodavatel byl v minulosti schopen realizovat řádně konkrétní plnění či byl manažersky schopen zajistit jeho realizaci. Proto je vhodné kombinovat požadavek na referenci s požadavkem na kvalifikaci a zkušenosti členů realizačního týmu, což zadavatel v dané věci učinil. Nad rámec toho se zadavatel i žalovaný zabývaly pochybnostmi, které žalobce vznesl v souvislosti s korporátní změnou u vybraného dodavatele. Dospěl k závěru, že nedošlo k „vyprázdnění“ vybraného dodavatele. Pokud žalobce v návaznosti na sdělení vybraného dodavatele, že realizace reference nebyla předmětem žádné ze smluv, které přešly na nástupnickou společnost, namítal, že nebyla dostatečně ověřena skutečnost, zda reference nepřešla na novou nástupnickou společnost, pak podle předsedy žalovaného tato skutečnost je pro posouzení splnění kvalifikace nerozhodná. Nad rámec předseda žalovaného sdělil, nástupnická společnost nefiguruje v žádné ze smluv uzavřených s ČSSZ od 1. 1. 2023 do vydání napadeného rozhodnutí. To svědčí o tom, že vybraný dodavatel pokračuje i po korporátní změně v realizaci referenčního plnění.

38. Krajský soud souhlasí se závěry správních orgánů. Reference dokládá historické zkušenosti dodavatele, nikoli aktuální strukturu. Má prokazovat, že dodavatel v minulosti úspěšně realizoval obdobné plnění. Tato zkušenost vznikla dodavateli a nemůže být „odebrána“ jen proto, že došlo k pozdější organizační změně. Zákon nepožaduje, aby dodavatel měl identickou strukturu jako v době realizace zakázky. Reference není majetkem ani závazkem, který by se automaticky převáděl při přeměně společnosti. Opačné závěry nelze dovodit ani z žalobcem odkazovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 8. 2015., č. j. 10 As 55/2015–46. Nic nenasvědčuje tomu, že by odštěpení snížilo schopnost vybraného dodavatele plnit obdobné zakázky, ovlivnilo jeho kvalifikaci nebo učinilo referenci nevěrohodnou. Odštěpení tak v daném případě nemá vliv na to, že vybraný dodavatel zakázku skutečně realizoval a má s ní zkušenost. Krajský soud považuje za vhodné zdůraznit, že zadavatel nespoléhal pouze na referenci (historickou zkušenost s realizací referenční zakázky), ale k zajištění aktuální schopnosti vybraného dodavatele stanovil požadavky na kvalifikaci a zkušenosti členů realizačního týmu. K namítané nezákonnosti napadeného rozhodnutí z důvodu nesprávního posouzení dalších referencí vybraného dodavatele 39. Podle čl. 4. kvalifikační dokumentace (příloha č. 1 zadávací dokumentace) zadavatel požadoval předložení seznamu 3 významných služeb realizovaných za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny, doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele, jejichž předmětem byl: 1. vývoj/rozvoj a podpora provozu rozsáhlého a komplexního informačního systému s minimálním počtem aktivních uživatelů 10 000 (dále jen „služba typu 1“), 2. vývoj/rozvoj a podpora provozu transakčního webového portálu pro styk s klienty s minimálním počtem aktivních uživatelů (klientů) 150 000 a současně s minimálním počtem paralelně aktivních uživatelů (klientů) 10 000 (dále jen „služba typu 2“), 3. vývoj/rozvoj a podpora provozu informačního systému obsahujícího osobní údaje o více než 300 000 osobách (dále jen „služba typu 3“), přičemž hodnota každé takto předložené významné služby musí dosahovat minimální výše finančního plnění v hodnotě 500 mil Kč bez DPH.

40. V napadeném rozhodnutí předseda žalovaného uvedl, že zadávací podmínka nestojí tak, že by výlučným předmětem služby o hodnotě 500 mil Kč měl být provoz transakčního portálu. Postačuje, že je jejím předmětem a že splňuje parametry na počet uživatelů. To vyplývá i z logiky věci, kdy informační systémy bývají komplexními řešeními, která obsahují řadu funkcionalit a stanovit finanční hodnotu připadající na konkrétní funkcionalitu by bylo často obtížné a problematicky prokazatelné. Tento výklad zadávací podmínky odpovídá jejímu textu. Úzký výklad zadávací podmínky zastávaný žalobcem by vedl k nepřiměřenému zúžení okruhu možných dodavatelů, aniž by přinesl konkrétní benefit pro zadavatele, který trvá především na tom, aby portál snesl konkrétní uživatelskou zátěž.

41. Krajský soud ve shodě s předsedou žalovaného uvádí, že znění zadávací podmínky je jednoznačné. Služba typu 2 musí zahrnovat transakční webový portál pro styk s klienty a služba typu 2 musí být v hodnotě více než 500 mil Kč bez DPH. Z textu zadávací dokumentace nevyplývá, že by hodnota 500 mil Kč měla být vztažena pouze k portálu, ani že by portál měl představovat samostatné plnění, jehož cena má být posuzována izolovaně. Je proto zcela nadbytečné zabývat se hypotetickými úvahami, že by webový transakční portál mohl tvořit pouze marginální součást služby typu 2. Rozsah transakčního webového portálu není vymezen jeho cenou, ale minimálním počtem aktivních uživatelů, tj. kritériem, které se vztahuje k technické a provozní náročnosti. Portál je tedy definován funkčně, nikoli cenově. Opačný výklad nemá oporu v textu předmětné zadávací podmínky. Nelze současně dovodit, že účelem předmětné zadávací podmínky bylo prokázat hodnotu jedné komponenty významné služby. Skutečnost, že žalobce zastával jiný výklad předmětné zadávací podmínky nemůže jít k tíži zadavatele.

42. Dotazy vznesené zadavatelem na jednotlivé objednatele služby typu 2 považuje krajský soud za jednoznačné a z odpovědí objednatelů nevyplývá, že by došlo k jakýmkoli nejasnostem při potvrzování poskytnutí významné služby 2.

43. Krajský soud konstatuje, že předseda žalovaného uvedl takový názor, z něhož nutně vyplývá, že argumentace žalobce obsažená v bodech 137 až 144 rozkladu nemohla obstát, neboť mířila k tomu, že zadavatel měl v dotazu jasně uvést, že se dotazuje právě a pouze na hodnotu části komplexního informačního systému spočívajícího v transakčním portálu, tedy nikoliv na hodnotu vývoje a podpory k celému informačnímu systému, kterou uvádí vybraný dodavatel a nelze jednoznačně konstatovat, zda objednatel potvrzuje finanční hodnotu k celému informačnímu systému či pouze k transakčnímu portálu.

V. Závěr a náklady řízení

44. Krajský soud tak na základě výše uvedených skutečností neshledal žalobu důvodnou, a proto ji podle ustanovení § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

45. Výrok o náhradě nákladů řízení vychází z ust. § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví–li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce ve věci úspěch neměl (žaloba byla jako nedůvodná zamítnuta), a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu, kterému by jinak jakožto úspěšnému účastníkovi řízení právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, náklady řízení nad rámec jeho běžné administrativní činnosti nevznikly.

46. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení, neboť jí soudem nebyla uložena žádná povinnost, v souvislosti s níž by jí náklady vznikly (§ 60 odst. 5 s. ř. s. a contrario).

Poučení

I. Vymezení věci II. Obsah žaloby III. Vyjádření žalovaného VI. Posouzení věci krajským soudem V. Závěr a náklady řízení