30 Af 23/2022 – 107

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Jana Čížka a Mgr. Karla Černína, Ph.D., ve věci žalobkyně: ZDAR autobusy s.r.o., IČO: 26253470 sídlem Jihlavská 759/4, Žďár nad Sázavou 1 zastoupená advokátem Mgr. Ing. Jaroslavem Menčíkem, LL.M. sídlem K Starým valům 442/10, Plzeň proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno za účasti osoby zúčastněné na řízení: Kraj Vysočina sídlem Žižkova 1882/57, Jihlava zastoupený advokátem Mgr. Janem Tejkalem sídlem Helfertova 2040/13, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 10. 3. 2022, č. j. ÚOHS–08023/2022/163, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 10. 3. 2022, č. j. ÚOHS–08023/2022/163, se ruší v části, v níž předseda žalovaného zamítl rozklad proti výroku III rozhodnutí žalovaného ze dne 4. 1. 2022, č. j. ÚOHS–00204/2022/500. Věc se v tomto rozsahu vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Ve zbytku se žaloba zamítá.

III. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

Vymezení věci 1. Osoba zúčastněná na řízení (dále jen „zadavatel“) zahájila dne 1. 3. 2021 zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky na „Zajištění dopravní obslužnosti veřejnou linkovou dopravou na území Kraje Vysočina od roku 2022“, která byla rozdělena na 8 částí. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle jednotlivých oznámení o zahájení zadávacího řízení „výkon veřejných služeb v přepravě cestujících za účelem zajištění dopravní obslužnosti v souladu se zákonem č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů, a § 2 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů na území Kraje Vysočina.“ 2. Žalobkyně podala dne 16. 7. 2021 námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Zadavatel však žalobkyní podané námitky odmítl, a to osmi rozhodnutími ze dne 2. 8. 2021 (ve vztahu ke každé z osmi částí veřejné zakázky). Žalobkyně proto podala dne 12. 8. 2021 návrh, kterým se domáhala přezkoumání úkonů zadavatele podle § 250 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 174/2021 Sb. (dále jen „ZZVZ“).

3. Žalovaný rozhodl o návrhu rozhodnutím ze dne 4. 1. 2022, č. j. ÚOHS–00204/2022/500 (dále jen “prvostupňové rozhodnutí“). Výrokem I podle § 257 písm. h) ZZVZ zastavil řízení v rozsahu týkajícím se části návrhu (námitek), a to z důvodu, že návrhu v této části nepředcházely řádně a včas podané námitky k zadavateli. Výrokem II žalovaný podle § 257 písm. h) ZZVZ zastavil řízení i v rozsahu týkajícím se části návrhu směřující proti neprodloužení lhůty pro podání nabídek po opakovaných změnách zadávací dokumentace (1., 8., 9. a 14. 7. 2021), neboť i v tomto případě návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. O zbytku návrhu rozhodl žalovaný výrokem III tak, že jej podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

4. Proti prvostupňovému rozhodnutí podala žalobkyně rozklad, který předseda žalovaného v záhlaví označeným rozhodnutím (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.

5. Předseda žalovaného dospěl k závěru, že výroky I a II prvostupňového rozhodnutí jsou správné, jelikož námitky ke specifikovaným částem návrhu nebyly uplatněny řádně a včas, tj. byly uplatněny až v rámci návrhu, nikoliv v námitkovém řízení. Zastavení správního řízení ve specifikovaných částech návrhu tak bylo v souladu se zákonem. V otázce aplikovatelnosti nařízení (ES) č. 1370/2007 předseda žalovaného přehodnotil předchozí stanovisko vyslovené v prvostupňovém rozhodnutí. Dle judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) se prenotifikační povinnost ve smyslu předmětného nařízení uplatní i na veřejné zakázky zadávané v režimu ZZVZ. Předseda žalovaného proto přistoupil k posouzení obsahu prenotifikace učiněné zadavatelem a ověřil, že toto předběžné oznámení obsahuje všechny údaje vyžadované nařízením, a to ve znění tehdy platném a účinném. Změna nařízení rozšiřující obsah požadovaných údajů nemůže působit retroaktivně. Ostatní rozkladové námitky neshledal předseda žalovaného důvodnými. Zadavatel v tomto případě nepřenesl na dodavatele nepřiměřená rizika tím, že požadoval zohlednit do nabídkové ceny i případné změny, jež mohou v průběhu dlouhodobého plnění nastat. Zadavatel totiž v zadávací dokumentaci sestavil rovněž systém limitů přípustných změn a následných kompenzací za tyto změny. Dle předsedy žalovaného je taktéž zřejmé, z jakého důvodu zadavatel rozdělil plnění na dvě období a že předmět plnění byl zadavatelem dostatečně specifikován tak, aby dodavatelé mohli podávat porovnatelné nabídky. Ačkoliv zadávací dokumentace byla zadavatelem několikrát měněna, nemá předseda žalovaného za to, že by tyto změny způsobily netransparentnost zadávacích podmínek.

6. Žalobkyně se žalobou podle části třetí, hlavy druhé, dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s. ř. s.“) podanou dne 13. 1. 2021 domáhá zrušení napadeného rozhodnutí. Obsah žaloby 7. Ve vztahu k výroku I prvostupňového rozhodnutí žalobkyně namítá, že námitky ve vztahu, k nimž žalovaný řízení zastavil, uplatnila v jiné formě a v obecnější podobě již v námitkách podaných k zadavateli. V návrhu podaném k žalovanému pouze upřesnila a rozvedla již dříve uplatněnou argumentaci, zejména v návaznosti na rozhodnutí zadavatele o námitkách. Nejde o nové skutečnosti ve smyslu § 251 odst. 4 ZZVZ. Stejně tak ve vztahu k výroku II prvostupňového rozhodnutí žalobkyně namítá, že již v rámci námitek uváděla, že zadavatel provedl v průběhu zadávacího řízení značné množství změn, které činí zadávací dokumentaci nepřehlednou. V návrhu pak pouze poukázala na několik konkrétních změn a v této souvislosti zmínila neprodloužení lhůty pro podání nabídek.

8. Druhá, rozsáhlejší skupina žalobních námitek se vztahuje k závěrům žalovaného učiněným při přezkumu výroku III prvostupňového rozhodnutí. Žalobkyně v prvé řadě nesouhlasí se závěrem žalovaného o tom, že zadavatel splnil prenotifikační povinnost dle čl. 7 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 1370/2007, o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen „nařízení č. 1370/2007“). Předseda žalovaného se nezabýval absencí časové souvislosti mezi zadavatelem zveřejněným oznámením a zahájením zadávacího řízení, mezi nimiž uplynulo takřka sedm let. Nemůže obstát pouhé konstatování, že zadavatelem zveřejněné oznámení dosud nebylo jiným zadávacím řízením konzumováno. Zveřejněné předběžné oznámení zadavatele ze dne 17. 10. 2014 (dále jen „předběžné oznámení“) navíc neobsahuje všechny náležitosti stanovené novelizovaným zněním čl. 7 nařízení č. 1370/2007 účinným od 24. 12. 2017. Konkrétně v něm není uvedeno datum zahájení plnění smlouvy o veřejných službách a celá řada dalších údajů stanovených formulářem vypracovaným pro tento účel Evropskou komisí. Žalovaný rovněž nezohlednil, že se zadávací podmínky v podstatných ohledech odchylují od údajů uvedených v předběžném oznámení zadavatele (doba trvání smluv, rozsah dopravního výkonu). Změny jsou podstatné a vyžadovaly zveřejnění nového předběžného oznámení a nový běh notifikační lhůty. Žalobkyně v této souvislosti odkázala zejm. na závěry vyslovené v rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 20. 9. 2018, Stefan Rudigier, C–518/17. Navrhla též, aby soud v případě pochybností předložil věc SDEU s předběžnou otázkou ohledně plnění prenotifikační povinnosti.

9. Žalobkyně má dále za nesprávné vypořádání námitky týkající se rozdělení zakázky na dvě dílčí období. Nelze vyloučit, že někteří uchazeči by mohli spekulativně nabídnout pro druhé období výrazně nižší cenu, čímž uměle sníží výslednou celkovou nabídkovou cenu, která je předmětem hodnocení, a po uplynutí prvního období smlouvu vypoví. Zadávací podmínky umožňující takové spekulativní jednání jsou v rozporu se zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace. Neobstojí tvrzení žalovaného, že zadavatel může identifikovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu i v rámci části nabídkové ceny. To ovšem není povinností zadavatele.

10. Předseda žalovaného se řádně nevypořádal ani s námitkou týkající se důvodů rozdělení zakázky na dvě období. Požadavek na předložení dvou různých nabídkových cen pro obě období zvlášť není odůvodněný. Původním důvodem tohoto postupu mělo být odlišení období před zavedením tarifu VDV a po něm. Nicméně tarif byl zaveden ještě před zahájením zadávacího řízení, a tento důvod tedy odpadl. Podle žalobkyně nelze rozdělení zakázky na dvě období odůvodnit odlišnými kvalitativními požadavky zejm. na vozový park, jak uvedl žalovaný. K tomu totiž slouží jiný nástroj, a to stanovení kategorií starších a nových vozidel. Argumentace předsedy žalovaného je rozporná a nepřesvědčivá, a předseda žalovaného se navíc nezabýval ani dalšími argumenty, které vyvrací důvodnost rozdělení zakázky na dvě období.

11. Žalobkyně rovněž namítá, že z důvodu velkého množství proměnných a neznámých, které by měli uchazeči zohlednit při zpracování nabídky, byli de facto zvýhodněni větší dopravci oproti regionálním, menším a středním podnikům. S touto námitkou se předseda žalovaného nevypořádal. Stejně tak se předseda žalovaného nevypořádal s námitkou, podle níž v zadávacích podmínkách nebyl jasně stanoven konec prvního a začátek druhého období plnění veřejné zakázky.

12. Předseda žalovaného se nevypořádal řádně ani s námitkou týkající se vymezení zakázky nedostatečně přesným a určitým způsobem, pokud jde o stanovení rámcových jízdních řádů a nezávazných oběhů vozidel. Není pravdou, že žalobkyně v rozkladu neuvedla, z čeho dovozuje, že změny jízdních řádů zadavatel plánoval dopředu. Žalobkyně v podaném rozkladu odkázala na obsah návrhu, jímž bylo zahájeno prvostupňové řízení. V něm poukázala na dokumenty, z nichž jednoznačně vyplývá, že výrazné změny v linkové dopravě zadavatel plánoval již před zahájením zadávacího řízení. V důsledku této skutečnosti byli zvýhodněni stávající dopravci, jimž zadavatel plánované změny oznámil a konzultoval je s nimi. Naopak ostatní uchazeči byli znevýhodnění, neboť při kalkulaci nabídkové ceny museli zohlednit riziko zvýšení i snížení dopravního výkonu v průběhu plnění zakázky. Aby byla nabídková cena správně kalkulována, je nezbytné, aby se nákladové položky co nejvíce přiblížily jízdním řádům, což se nestalo. Žalovaný ani jeho předseda se touto námitkou vůbec nezabývali.

13. Jako poslední námitku žalobkyně uvádí, že v důsledku množství změn zadávací dokumentace byly zadávací podmínky nepřehledné, nepřesné a zmatečné. Není pravdou, jak uvedl žalovaný, že každá změna zadávacích podmínek byla barevně odlišena. Sám zadavatel ve vysvětlení dva dny před uplynutím lhůty pro podání nabídek potvrdil, že konsolidovaná dokumentace zveřejněná dne 8. 7. 2021 se pro jednotlivé části lišila od jednotlivých úprav. Zadavatel s ohledem na povahu provedených změn znemožnil potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku podání nabídek zohledňujících veškeré náležitosti a podmínky obsažené v zadávací dokumentaci. Zadávací podmínky jsou nepřehledné a nekontrolovatelné, což porušuje zásadu transparentnosti. Vyjádření žalovaného 14. Žalovaný ve vyjádření k žalobě navrhl její zamítnutí. Setrval na závěrech vyslovených již v napadeném rozhodnutí a odkázal na jeho odůvodnění. Zadavatel splnil prenotifikační povinnost a i přes novelizaci čl. 7 nařízení č. 1370/2007 v roce 2016 nebylo jeho povinností podat nové předběžné oznámení. Skutečnost, že se zadavatel v roce 2021 rozhodl předběžné oznámení aktualizovat, nepředstavuje úkon, od něhož by se měla odvíjet nová prenotifikační lhůta. Z obsahu nařízení rovněž neplyne maximální možná lhůta pro uveřejnění prenotifikace. Námitku o tom, že se údaje uvedené v předběžném oznámení odchylují od podmínek zadávacích podmínek žalobkyně uplatnila pouze v návrhu, nikoliv v rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí. Rozdíly se týkají nezávazné části oznámení, anebo jde o nevýznamné odchylky. Judikatura, na níž se žalobkyně v této souvislosti odvolává, je nepřípadná. Pokud jde o riziko podhodnocení cenové nabídky za některé časové období, zopakoval žalovaný, že zadavatel má možnost v takovém případě vyzvat uchazeče k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny a případně takového uchazeče vyloučit. Rozdělení zakázky na dvě období je podle žalovaného transparentní a logicky zdůvodnitelné odlišnými požadavky zadavatele (nároky na vozový park a předpokládaný objem ujetých kilometrů). Pokud jde o riziko případných průběžných změn rozsahu veřejné zakázky, zdůraznil žalovaný, že podnikatelské riziko plynoucí z eventuální změny je sníženo možností zohlednit změny v nabídkové ceně, stanovením limitů změn a systémem kompenzací. Stanovení přesného data začátku druhého období není podstatné. K námitce týkající se nedostatečného vymezení předmětu plnění (rámcových jízdních řádů a nezávazných oběhů vozidel) žalovaný zdůraznil, že případná změna není relevantní, jelikož rámcové jízdní řády byly pouze orientační a pro všechny uchazeče stejné. Na případné změny je navázán systém kompenzací. Konečnou podobu jízdních řádů stanovuje vítězný uchazeč za součinnosti zadavatele. Pokud byly již před zahájením zadávacího řízení plánovány změny jízdních řádů v některých oblastech (Třebíčsko), nejde podle žalovaného o žádnou překvapivou skutečnost, s níž by uchazeči nemohli počítat. S plánovanými změnami se uchazeči mohli seznámit a mohli s nimi počítat. Žalovaný rovněž nesouhlasí s tvrzením, že zadávací dokumentace byla nepřehledná, nepřesná a zmatečná. Vyjádření zadavatele 15. Zadavatel uvedl, že postupoval v souladu s unijními i vnitrostátními předpisy a dodržel zásady plynoucí z § 6 ZZVZ. Svědčí o tom mj. skutečnost, že v zadávacím řízení bylo podáno napříč všemi částmi veřejné zakázky celkem 55 nabídek. Zadavatel se ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí a navrhuje zamítnutí žaloby. Replika žalobkyně 16. Žalobkyně v replice k vyjádření žalovaného uvedla, že odchylky údajů uvedených v předběžném oznámení a v zadávacích podmínkách nelze považovat za nepodstatné. Údaje uvedené v předběžném oznámení (trvání smlouvy a dopravní výkon) mají pro potenciální uchazeče podstatný význam. Splnění procesních podmínek a rozsah soudního přezkumu 17. Soud ověřil, že žaloba byla podána včas, osobou k tomu oprávněnou, po vyčerpání řádných opravných prostředků a splňuje všechny formální náležitosti na ni kladené. Jde o žalobu věcně projednatelnou.

18. Soud vycházel při přezkumu žalobou napadeného rozhodnutí ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalovaného (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Napadené rozhodnutí přezkoumal v mezích uplatněných žalobních bodů, jimiž je vázán (§ 75 odst. 2 věta první s. ř. s.). Vady, k nimž by měl přihlédnout i bez námitky, soud neshledal.

19. O věci samé soud rozhodl bez nařízení jednání, neboť k tomu byly splněny podmínky plynoucí z § 51 odst. 1 s. ř. s. Dokazování soud neprováděl. Soud rovněž nezjistil vady napadeného rozhodnutí, k nimž by musel přihlédnout i bez námitky. Uplatnění námitek 20. Žalobkyně nesouhlasí se závěrem žalovaného o tom, že část námitek uplatnila poprvé až v návrhu, kterým bylo zahájeno řízení před žalovaným, a nikoliv již v námitkách podaných v průběhu zadávacího řízení k zadavateli.

21. Podle § 257 písm. h) ZZVZ Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254.

22. Jak uvádí judikatura Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“), podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je podmíněno předchozím podáním řádných námitek ve stejné věci; zároveň platí, že podání námitek je nutno posuzovat nikoli pouze formálně, ale především materiálně. To v praxi znamená, že pokud uchazeč určité pochybení zadavateli nevytýkal již v námitkách proti jeho úkonu či rozhodnutí, nemůže tak již relevantně a úspěšně učinit v návrhu na zahájení správního řízení. Při vědomí této obdoby koncentrační zásady platí, že obsah návrhu na zahájení řízení o přezkumu úkonů zadavatele je determinován obsahem podaných námitek a že uchazeč nemůže návrhem úspěšně brojit proti něčemu, co zadavateli v námitkách nevytkl (srov. rozsudky NSS ze dne 20. 5. 2014, čj. 2 Afs 23/2013–39, a ze dne 30. 9. 2024, čj. 9 As 131/2024–42). Řádnost a včasnost podaných námitek je přitom nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání (srov rozsudek soudu ze dne 26. 3. 2024, čj. 31 Af 12/2022–114).

23. Žalovaný shledal, že celou sadu námitek uvedených v návrhu žalobkyně neuplatnila řádně a včas v rámci námitek podaných v zadávacím řízení k dodavatel. Jde konkrétně o námitky týkající se: – nejasnosti indexace nabídkové ceny pro druhé období plnění veřejné zakázky, – změny průměrného ročního proběhu na vozidlo oproti základnímu ročnímu proběhu na vozidlo, – změny metodiky proplácení vjezdů na autobusová nádraží, – nesrozumitelnosti a zmatečnosti stanovení výchozího finančního modelu, – nejasného stanovení postupu pro využití nově pořízených autobusů vybraným dodavatelem v „případě, kdy vybraný uchazeč nakoupí vozidla ve druhé polovině trvání Zakázky, avšak po ukončení smlouvy, bude při následné soutěži vybrán jiný dodavatel“, resp. proti stanovení odlišného počtu vozidel v rámci jednotlivých období, které dodavatelé „nebudou moci po uplynutí čtyř let nikterak využít“ a – stanovení způsobu hodnocení nabídek vztahujícího se k hodnocení podílu klimatizovaných a nízkopodlažních vozidel (viz výrok I prvostupňového rozhodnutí) – a tvrzeného neprodloužení lhůty pro podání nabídek v návaznosti na změny zadávací dokumentace uveřejněné na profilu zadavatele dne 1. 7. 2021, 8. 7. 2021, 9. 7. 2021 a 14. 7. 2021 (viz výrok II prvostupňového rozhodnutí).

24. Po seznámení s obsahem podaných námitek a návrhu na zahájení řízení o přezkum úkonů zadavatele, soud shledal, že žalobní body týkající se zastavení řízení o přezkum úkonů zadavatele výroky I a II prvostupňového rozhodnutí jsou nedůvodné. Pro přehlednost soud uvádí, že námitky, jimiž se žalovaný tímto způsobem odmítl věcně zabývat, jsou obsaženy v bodech 21, 30, 38, 39, 40 42 a 43 návrhu. Ve všech případech jde o skutkovou a/nebo právní argumentaci, o kterou žalobkyně doplnila návrh až ve fázi správního řízení. Ve zbylých částech se text návrhu na zahájení řízení takřka doslovně shoduje s obsahem námitek, jež žalobkyně předtím uplatnila v námitkách, o nichž zadavatel rozhodl dne 2. 8. 2021.

25. Žalobkyně novou argumentaci, resp. námitky sice zakomponovala do původního textu, který zůstal i v návrhu členěn na čtyři základní části, které se týkaly nesplnění prenotifikační povinnosti podle nařízení č. 1370/2007, přenášení nepřiměřeného rizika na dopravce, neurčitého vymezení předmětu veřejné zakázky a nepřehlednosti zadávací dokumentace. Formálně by se tedy mohlo zdát, že jde jen o rozšíření dřívější argumentace. Materiálně a z obsahového hlediska tomu tak ale není. Žalobkyně ve všech případech teprve v návrhu podaném k žalovanému zcela nově (oproti námitkám) označila konkrétní části zadávací dokumentace a požadavky zadavatele, které podle ní způsobují nezákonnost zadávacího řízení. Současně také popsala úvahy a důvody, jež ji vedou k tomuto názoru. Dotčené části zadávací dokumentace ani související odůvodnění nezákonnost zadávacího řízení přitom nejsou v podaných námitkách zmíněny. A to ani obecným způsobem, z něhož by bylo alespoň rámcově zřejmé, že žalobkyně již ve fázi námitek v zadávacím řízení brojila proti konkrétním částem zadávací dokumentace a proti postupu zadavatele, které označila později v návrhu. Pod povšechnou a související argumentaci zahrnutou v námitkách a týkající se obdobných otázek nelze dotčené námitky uplatněné až v návrhu zahrnout. Dotčené výtky směřující proti zadávací dokumentaci a postupu zadavatele tak žalobkyně dostatečně individualizovala až ve fázi správního řízení, aniž by měl zadavatel možnost se s nimi vypořádat před skončením zadávacího řízení.

26. Námitky představují institut, kterým se dodavatelé mohou bránit proti nesprávnému postupu zadavatele. Jde o první způsob řešení sporu mezi zadavatelem a stěžovatelem. Využití institutu námitek ze strany stěžovatele je obligatorní předpoklad dalšího způsobu řešení sporu, který probíhá před žalovaným, jenž rozhoduje o sporu ve správním řízení. Primárním cílem námitek je především včas napravit porušení ZZVZ, tj. zejména rychlé a účinné předcházení, resp. náprava porušení předpisů o veřejných zakázkách tak, aby bylo umožněno zadání veřejné zakázky v souladu se ZZVZ (srov. ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. § 241 [Podání námitek]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 1395–1396.) Žalobkyně svoji individualizovanou a detailní argumentaci přednesla až v návrhu na zahájení řízení před žalovaným. Tím nenaplnila účel, k němuž mají sloužit námitky a nedala žalovanému možnost, aby na námitky a případné nedostatky zadávacího řízení adekvátně reagoval.

27. Pokud žalobkyně tvrdila, že v obecné rovině poukazovala na totožné nedostatky zadávací dokumentace a postupu zadavatele již v námitkách a v návrhu tuto argumentaci jen upřesnila, nelze s ní souhlasit. V námitkách totiž přednesla možná související argumentaci, ale v odlišném kontextu, a co je podstatné, nikde se ani okrajově nezmínila o konkrétních částech zadávací dokumentace, jež označila později, a důvodech jejich nezákonnosti. To samé platí i o námitkách týkajících se neprodloužení lhůty pro podání nabídek. Žalobkyně zde sice namítla, že v důsledku mnohých změn působí zadávací podmínky nepřehledně, což brání v podání řádně oceněných a vzájemně porovnatelných nabídek. Z obsahu námitky ale již nelze ani implicitně dovodit, že se žalobkyně domáhala též prodloužení lhůty pro podání nabídek, a že vytýkala zadavateli i toto pochybení.

28. Soud se proto ztotožňuje se závěrem žalovaného a jeho předsedy, že námitkám obsaženým v návrhu, jež jsou uvedené ve výrocích I a II prvostupňového řízení, nepředcházely řádně a včas podané námitky podle § 241 ZZVZ. Žalobní body směřující proti napadenému rozhodnutí v této části jsou nedůvodné. Předběžné poskytnutí informací 29. Dále se tedy zabýval soud posouzením druhé části námitek, které žalobkyně směřovala proti závěrům předsedy žalovaného, jež se týkaly přezkumu prvostupňového rozhodnutí v části, v níž žalovaný výrokem III zamítl návrh, resp. námitek, jež žalovaný učinil součástí meritorního přezkumu.

30. V prvé řadě žalobkyně vytýkala zadavateli nesplnění prenotifikační povinnosti plynoucí z čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007, ve znění nařízení č. 2016/2338. Tento článek stanoví, že každý příslušný orgán přijme nezbytná opatření s cílem nejpozději jeden rok před zahájením nabídkového řízení nebo jeden rok před přímým uzavřením smlouvy zveřejnit v Úředním věstníku Evropské unie alespoň tyto informace: a) název a adresa příslušného orgánu; b) typ plánovaných smluv; c) služby a oblasti, na něž se možné smlouvy vztahují; d) plánované datum zahájení a dobu trvání smlouvy o veřejných službách.

31. Je třeba uvést, že původní znění čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 obsahovalo požadavek na zveřejnění informací uvedených pod písm. a) až c). Písm. d) bylo doplněno až později nařízením 2016/2338 s účinností od 24. 12. 2016 (tj. více než 4,5 roku před zahájením zadávacího řízení v projednávané věci). Mezi účastníky není sporu o tom, že zadavatel zveřejnil předběžné oznámení obsahující informace uvedené pod písm. a) až c) v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 10. 2014 (tj. více než 6,5 roku před zahájením zadávacího řízení).

32. Výkladem čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007, se zabýval SDEU v rozsudku ze dne 20. září 2018, Stefan Rudigier, C–518/17. V něm vyložil, že článek „musí být vykládán v tom smyslu, že: – povinnost poskytnout předběžné informace, jež je v něm stanovena, se použije na smlouvy na veřejné služby v autobusové přepravě, jež jsou v zásadě zadávány v souladu s postupy stanovenými ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES nebo ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES – porušení této povinnosti předběžného poskytnutí informací nemá za následek zrušení dotčené výzvy k podávání nabídek, pokud jsou dodrženy zásady rovnocennosti, efektivity a rovného zacházení, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu.“ 33. V projednávané věci tak předseda žalovaného učinil zcela správný závěr o tom, že na zadávací řízení dopadá povinnost zveřejnění informací v rozsahu a za podmínek stanovených v čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007. Soud se nicméně nemůže ztotožnit s navazujícím závěrem předsedy žalovaného o tom, že zadavatel svoji prenotifikační povinnost řádně splnil. Zadavatel sice předběžné oznámení v Úředním věstníku Evropské unie zveřejnil, avšak učinil tak v roce 2014, tedy více než 6,5 roku před zahájením zadávacího řízení, a oznámení neobsahovalo údaje podle čl. 7 odst. 2 písm. d) nařízení č. 1370/2007. Chyběla tedy informace o plánovaném datu zahájení a době trvání smlouvy o veřejných službách.

34. Podle předsedy žalovaného postačuje, pokud předběžné oznámení z roku 2014 obsahovalo náležitosti, které byly vyžadovány v době, kdy je zadavatel učinil. Soud však s tímto názorem nemůže souhlasit. Účelem dotčeného ustanovení je mj. „poskytnout hospodářským subjektům čas, aby se na nabídkové řízení připravily“ (bod 64 rozsudku ve věci Rudigier). K tomu musí znát s dostatečným předstihem alespoň v základním rozsahu pokud možno co nejaktuálnější informace o plánovaných veřejných zakázkách v oblasti dopravních služeb, a to v rozsahu stanoveném dotčeným ustanovením. Informace o plánovaném datu zahájení a době trvání smlouvy o veřejných službách je přitom jedním z rozhodujících údajů, na jejichž základě může potenciální uchazeč učinit rozhodnutí o tom, zda se bude účastnit budoucího zadávacího řízení, a současně se může začít připravovat na podání nabídky.

35. V daném případě bylo zadávací řízení zahájeno v době, kdy již více než 4,5 roku platila povinnost zveřejnit alespoň 1 rok před zahájením nabídkového řízení v Úředním věstníku Evropské unie informace v rozsahu uvedeném v písm. a) až d) dotčeného ustanovení. To je dostatečně dlouhá doba na to, aby zadavatel tuto povinnost v plném rozsahu splnil, např. jen doplněním dřívějšího předběžného oznámení. Nemůže přitom obstát argumentace, že předběžné oznámení nebylo do doby zahájení zadávacího řízení nikdy konzumováno. Je sice pravdou, že novelizující nařízení č. 2016/2338 neobsahuje přechodné ustanovení, které by účinky starších oznámení výslovně omezovalo. Z toho ale plyne, že v zadávacím řízením měl zadavatel postupovat podle právní úpravy obsažené v nařízení č. 1370/2007 ve zněním platném v době zahájení zadávacího řízení. Záměrem unijního zákonodárce nemohlo být navždy zakonzervovat dřívější stav tak, že dříve učiněná oznámení bude možno donekonečna použít jako oporu k zahájení zadávacího řízení (nebo k přímému uzavření smlouvy) kdykoliv v budoucnosti po změně unijní legislativy. To by bylo v rozporu se záměrem unijního zákonodárce, který v bodu 29 preambule nařízení č. 2016/2338 výslovně uvedl, že „[s] cílem umožnit lépe organizovanou reakci trhu je třeba, aby některé klíčové prvky nadcházejících nabídkových řízení na smlouvy o veřejných službách byly zcela transparentní.“ Předpokládal tedy, že po novelizaci nařízení č. 1370/2007, bude zvýšena transparentnost všech budoucích nabídkových řízení, a to mj. i rozšířením rozsahu předběžně zveřejněných informací podle čl. 7 odst. 2 písm. d) nařízení č. 1370/2007. To platí tím spíše v projednávané věci, kdy v době zahájení zadávacího řízení bylo novelizované ustanovení v platnosti již více než 4,5 roku. Soud proto konstatuje, že zadavatel v projednávané věci nesplnil řádně a včas prenotifikační povinnost plynoucí z čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007.

36. Je však třeba posoudit, jaké má nesplnění prenotifikační povinnosti následky. Z rozsudku SDEU ve věci Rudigier vyplývá, že její nesplnění nemá za následek vždy nezákonnost zadávacího řízení, resp. zrušení výzvy k podávání nabídek. To musí platit jak pro úplnou absenci předběžného zveřejnění informací, tak (a maiori ad minus) i pro případy, kdy tato povinnost sice splněna byla, ale nikoliv řádně (např. zveřejněním informací v neúplné podobě). V tomto smyslu tedy považuje soud ve smyslu doktrín acte éclairé výklad čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 za nesporný. Zadávací řízení tedy může v přezkumu obstát, pokud i přes porušení povinnosti předběžného poskytnutí informací byly dodrženy zásady rovnocennosti, efektivity a rovného zacházení, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu. Podle SDEU přísluší vnitrostátním soudům, aby ověřily, zda byly uvedené zásady dodrženy. V prostředí soudního přezkumu rozhodnutí žalovaného založeném na kasačním principu (srov. § 78 s. ř. s.), kdy je soudům ve správním soudnictví svěřena toliko přezkumná pravomoc, musí však tuto otázku posoudit primárně žalovaný. A až na základě jeho zjištění a posouzení může soud rozvinout vlastní úvahy v rámci soudního přezkumu. Bylo tedy na žalovaném, aby v projednávané věci posoudil, zda a do jaké míry bylo i přes pochybení zadavatele při plnění prenotifikační povinnosti zajištěno dodržení zásady rovnocennosti, efektivity a rovného zacházení v zadávacím řízení. To však žalovaný i přes přiléhavé námitky navrhovatele neučinil a spokojil se s nesprávným závěrem, že zadavatel při plnění povinnosti podle čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 vůbec nepochybil. Z důvodu absence posouzení dotčené otázky ze strany žalovaného a jeho předsedy je tedy napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

37. Pokud jde o námitky týkající se absence časové souvislosti mezi zveřejněným předběžným oznámením z roku 2014 a zahájením zadávacího řízení v roce 2021, jakož i rozdílné údaje uvedené v předběžném oznámení oproti zadávací dokumentaci (doba trvání veřejné zakázky a dopravní výkon) soud poznamenává, že právě tyto skutečnosti měl žalovaný zvažovat jako jedny z okolností při posouzení otázky, zda bylo zajištěno dodržení zásady rovnocennosti, efektivity a rovného zacházení v zadávacím řízení. V situaci, kdy zadavatel zveřejnil předběžné oznámení takřka sedm let před zahájením zadávacího řízení, aniž by současně uvedl, kdy má přibližně dojít k zahájení plnění, lze mít za to, že takové oznámení již prakticky neplní žádný účel. Jedním z jeho účelů je poskytnout potencionálním dodavatelům čas k tomu, aby se ode dne zveřejnění prenotifikace mohli připravit (personálně, hospodářsky, technicky apod.) na zadávací řízení a případně i na plnění zakázky. Jak se však má potencionální dodavatel spolehnout na údaje uvedené v předběžném oznámení, pokud je zadavatel po splnění prenotifikační povinnosti takřka sedm let nečinný, aniž by zveřejnil alespoň údaj o tom, kdy má být plnění veřejné zakázky zahájeno.

38. Žalobní bod je důvodný. Zadávací podmínky 39. V další nejrozsáhlejší části žaloby žalobkyně uplatnila skupinu námitek, kterými zpochybnila zákonnost zadávacích podmínek pro jejich rozpor se zásadami transparentnosti a zákazu diskriminace.

40. Soud v této souvislosti konstatuje, že posouzení obdobných otázek, jaké jsou předmětem žalobních námitek v této věci, se dotkl již v rozsudku ze dne 31. 5. 2023, č. j. 31 Af 20/2022–154, kterým zamítl žalobu korporace ABOUT ME s.r.o. proti rozhodnutí žalovaného ve věci přezkumu úkonů zadavatele v tomtéž zadávacím řízení. Uvedený rozsudek byl napaden kasační stížností, kterou NSS rozsudkem ze dne 5. 6. 2024, čj. 1 As 142/2023–42, zamítl a závěry soudu potvrdil. Úvahy a závěry vyslovené v obou zmíněných rozsudcích jsou inspiračním zdrojem pro posouzení námitek v této věci, byť s ohledem na odlišnost uplatněných žalobních bodů se soud zabývá přezkumem věci z odlišného úhlu pohledu.

41. V prvé řadě žalobkyně namítá bezdůvodnost rozdělení plnění veřejné zakázky na dvě období a důsledky, jež má toto dělení na stanovení výsledné nabídkové ceny, která je hodnotícím kritériem.

42. Soud vychází ze zadávací dokumentace, z níž je patrné, že jedním z cílů zadávacího řízení má být vedle dosažení ekonomicky výhodné nabídkové ceny i důraz na kvalitu poskytovaných služeb a modernizaci vozového parku. Mezi tři základní hodnotící kritéria nabídek patří a) nabídková cena, b) podíl vozidel vybavených klimatizací a c) podíl nízkopodlažních vozidel. Ze zadávací dokumentace plyne, že doba plnění veřejné zakázky měla být rozdělena na dvě období. První období mělo trvat po dobu čtyř let, resp. do dne předcházejícího dni celostátní změny jízdních řádů ve čtvrtém roce trvání smlouvy. Poté mělo následovat druhé období. Ze zadávací dokumentace plyne, že ve všech osmi částech veřejné zakázky požadoval zadavatel po vybraném dodavateli v obou obdobích odlišný dopravní výkon (počet najetých kilometrů) a v obou obdobích byly stanoveny částečně odlišné technické a provozní standardy, např. pokud jde o klimatickou pohodu ve vozidlech, která byla jedním z hodnotících kritérií. V obou obdobích tedy byly na potencionální dodavatele kladeny odlišné nároky, které se logicky měli promítnout do odlišné nabídkové ceny. Podle přílohy č. 5 zadávací dokumentace měli uchazeči zpracovat pro obě období oddělené kalkulace nabídkových cen. A teprve na základě obou dílčích kalkulací měla být stanovena výsledná nabídková cena, která byla podkladem pro hodnocení nabídek.

43. Obecně vzato má soud za to, že uvedený postup mohl otevřít dveře do zadávacího řízení většímu počtu potencionálních dodavatelů. Uplatnění přísnějších požadavků na technické standardy, zejm. klimatickou pohodu ve vozidlech až od čtvrtého roku plnění mohlo umožnit účast širšímu okruhu potencionální dodavatelů, kteří by jinak nesplnili přísnější kritéria hned od počátku plnění veřejné zakázky. Změnu požadavků tedy soud nehodnotí jako diskriminační nebo netransparentní.

44. Z hlediska rozdělení doby plnění veřejné zakázky na dvě období je tedy podstatné, že pro obě období byly stanoveny odlišné požadavky na kvalitu i rozsah poskytovaných dopravních služeb. Předpokládaný roční objem kilometrů rozhodný pro stanovení nabídkové ceny byl např. pro oblast 1 pro první období stanoven v rozsahu 2 319 068,8 km, zatímco v druhém období v rozsahu 4 074 224,6 km. Stejně tak se v obou obdobích liší požadavky na vybavení vozů klimatizací. Zatímco v prvním období stanovil zadavatel méně přísné požadavky (Všechna vozidla v systému VDV musí být vybavena funkčním zařízením pro měření teploty ve vozidle. Dopravce je povinen zajistit, aby veškerá nová vozidla byla vybavena funkční klimatizací vnitřních prostor vozidla.), ve druhém období se měly uplatnit přísnější požadavky uvedené v příloze č. 11 označené Technické a provozní standardy Veřejné dopravy Vysočiny pro druhé období.

45. Mezi účastníky je nesporné, že primárním důvodem pro rozdělení plnění veřejné zakázky na dvě časová období mělo být původně zavedení jednotného tarifu VDV ve čtvrtém roce platnosti smlouvy, k čemuž nakonec došlo již před zahájením zadávacího řízení. Tuto skutečnost nezpochybňuje ani soud. To ale nic nemění na tom, že z hlediska požadavků na rozsah a kvalitu plnění veřejné zakázky se nadále liší nároky kladené na dodavatele v obou dílčích obdobích. Právě tento rozdíl je podle soudu dostatečným důvodem k tomu, aby byl předmět plnění rozdělen na dvě dílčí období, pro které měli uchazeči vypracovat odlišné cenové kalkulace, z nichž následně byla stanovena relativně snadným způsobem výsledná cenová nabídka.

46. Soud se na rozdíl od žalobkyně nedomnívá, že by takový způsob stanovení nabídkové ceny byl méně transparentní nebo diskriminační. Právě naopak, předložení oddělených cenových kalkulací pro obě dílčí období každým uchazečem o veřejnou zakázku usnadňuje kontrolu nabídek z hlediska ekonomické únosnosti nabídkové ceny. Pokud by snad, jak uvádí žalobkyně, některý z uchazečů spekulativně stanovil cenovou kalkulaci pro druhé období trvání smluvního závazku tak, že by cena v druhém období byla stanovena podnákladově, pak právě požadavek na předložení cenové kalkulace odděleně za obě období by zadavateli usnadnilo identifikaci takového spekulativního jednání. Následně by pak zadavatel mohl uplatnit postup podle § 113 ZZVZ. Není důvod, proč by případný uchazeč nemohl být vyloučen ze zadávacího řízení i v případě, pokud by k podhodnocení cenové kalkulace došlo jen pro druhé ze dvou období plnění veřejné zakázky, neboť i takový postup může založit důvod pro posouzení výsledné nabídkové ceny jako mimořádně nízké. Naopak pokud by měli uchazeči kalkulovat nabídkou cenu jednotně pro obě období trvání veřejné zakázky, pak by bylo i s ohledem na rozdílné kvalitativní a kvantitativní požadavky zadavatele pro zadavatele náročnější případné podhodnocení části nabídkové ceny identifikovat. Podhodnocení cenové nabídky ve vztahu k určité části plnění veřejné zakázky by bylo ještě více skryto. S argumentací žalobkyně tak nelze souhlasit.

47. Žalobkyně dále namítá, že se předseda žalovaného nevypořádal s její námitkou uplatněnou v bodu 23 rozkladu, v níž vyjádřila nesouhlas s argumentací uvedenou v bodu 135 prvostupňového rozhodnutí. Žalovaný v dotčené části prvostupňového rozhodnutí však víceméně jen konstatoval, že větší, ekonomicky silnější dodavatelé vstupují z logických důvodů do zadávacího řízení v lepší výchozí pozici než menší a střední regionální dodavatelé, čímž reagoval na jeden z dílčích argumentů uplatněných v návrhu v souvislosti s obecně formulovanou námitkou žalobkyně, podle níž zadavatel nastavil zadávací podmínky tak, že de facto zvýhodňují větší dopravce, k čemuž přispěli změny zadávací dokumentace. Žalovaný podle soudu uvedenou dílčí úvahou v prvostupňovém rozhodnutí toliko zdůraznil prostou skutečnost, že ekonomicky silnější subjekty jsou z povahy věci zpravidla ve výhodnějším postavení již z toho důvodu, že zpravidla disponují větším personálním, technickým a hospodářským zázemím nezbytným ke zpracování a vytvoření nabídky a k následnému plnění veřejné zakázky. Tato skutečnost je však důsledkem hospodářské činnosti a úspěchu jednotlivých uchazečů, nikoliv výrazem diskriminace určité skupiny uchazečů ze strany zadavatele. Žalovaný pak správně poukázal na to, že u všech potencionálních dodavatelů lze předpokládat dostatečnou míru odbornosti k tomu, aby dokázali identifikovat a ocenit míru rizik plynoucích z požadavků zadavatele vyjádřených v zadávací dokumentaci. Skutečnost, že je některý z dodavatelů lépe vybaven k posouzení rizik a k vypracování nabídky, neznamená, že zadávací podmínky jsou stanoveny diskriminačně nebo že by podané nabídky nebylo možné vzájemně porovnat. I soud s těmito závěry plně souhlasí.

48. Předseda žalovaného se sice v odůvodnění napadeného rozhodnutí výslovně nezabýval dílčí argumentací uvedenou v bodu 23 rozkladu, nicméně z odůvodnění napadeného rozhodnutí je jasně patrné, že se neztotožnil s tvrzením žalobkyně o tom, že zadávací podmínky byly stanoveny diskriminačně vůči menším a středním regionálním dopravcům. Touto otázkou se předseda zabýval zejm. v bodu 65 napadeného rozhodnutí, přičemž zdůraznil, že všichni potenciální dodavatelé měli stejné podmínky pro stanovení nabídkové ceny a podání nabídky. I s touto úvahou se soud ztotožňuje. Je zřejmé, že předseda žalovaného nepřisvědčil argumentaci uvedené v bodu 23 rozkladu a implicitně tak aproboval i doplňující úvahu žalovaného uvedenou v bodu 135 prvostupňového rozhodnutí o „výhodnějším“ postavení ekonomicky silnějších uchazečů. Není přitom povinností žalovaného vypořádat se zvlášť s každou dílčí úvahou a argumentací žalobkyně, pokud je z napadeného rozhodnutí jako celku zřejmé, jak posoudil klíčové uplatněné námitky. Této povinnosti předseda žalovaného dostál. Námitka tak není důvodná.

49. Pokud jde o námitku, podle níž ze zadávací dokumentace neplyne, kdy přesně má začít druhé období plnění veřejné zakázky, a žalobkyni proto bylo znemožněno řádně ocenit nabídku, je třeba uvést, že žalobkyně tuto námitku výslovně neuplatnila v rozkladu. Uvedla ji v návrhu, přičemž ale šlo o jedinou větu [V této souvislosti navrhovatel podotýká, že není ani zřejmé, kdy přesně (z hlediska určení konkrétního data) druhé období začne.] v rámci širší námitky, podle níž přenesl zadavatel na dopravce nepřiměřená rizika neumožňující ocenit a podat vzájemně porovnatelné nabídky. Touto širší námitkou se žalovaný pečlivě zabýval v bodech 124 až 138 prvostupňového rozhodnutí a jeho předseda závěry aproboval, což plyne zejm. v bodu 65 napadeného rozhodnutí.

50. Je pravdou, že napadené ani prvostupňové rozhodnutí se otázkou stanovení začátku druhého období plnění veřejné zakázky výslovně nezabývají. Nicméně s ohledem na skutečnost, že žalobkyně uvedenou námitku uvedla jen jako jeden z dílčích (vedlejších) argumentů v kontextu klíčové námitky týkající se přenesení nepřiměřeného rizika na dopravce, kterou neshledal žalovaný důvodnou, je zřejmé, že se žalovaný ani s touto dílčí námitkou neztotožnil. Není povinností správního úřadu reagovat v rámci vypořádání námitek na každou dílčí námitku či argument, pokud je z odůvodnění jeho rozhodnutí zřejmé, jak posoudil rozhodné skutkového právní otázky a jak se vypořádal s klíčovými námitkami uplatněnými účastníkem.

51. V daném případě není sporu o tom, že zadavatel nestanovil v zadávací dokumentaci přesný den, kdy mělo začít druhé období plnění veřejné zakázky. Z článku 1. 1 návrhu smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících ve veřejné linkové osobní dopravě (dále jen „smlouva“), na který v žalobě odkázala sama žalobkyně, však plyne, že první období skončí dnem předcházejícím dni celostátní změny jízdních řádů dle § 17 odst. 2 zákona o silniční dopravě ve čtvrtém kalendářním roce, která se svým pořadím v kalendářním roce shoduje s celostátní změnou jízdních řádů, od níž došlo k zahájení provozu. Jelikož je obecně známou skutečností, že každoročně dochází celostátním změnám jízdních řádů v několika termínech (zpravidla čtyřech – viz https://md.gov.cz/Dokumenty/Verejna–doprava/Jizdni–rady,–kalendare–pro–jizdni–rady,–metodi –(1)/Zmeny–jizdnich–radu–a–kalendare–pro–jizdni–rady), jde tedy o stanovení doby dnem, o němž je jisté, že nastane, byť není předem známo, kdy přesně.

52. Dle soudu nepředstavuje shora uvedené stanovení konce prvního a začátku druhého období plnění veřejné zakázky netransparentní či diskriminační způsob stanovení zadávacích podmínek. Přechod na druhé období plnění veřejné zakázky je s ohledem na významnou změnu dopravního výkonu nutně spojen se změnou jízdních řádů, k čemuž může dojít pouze ve dnech, které jsou k tomu stanoveny Ministerstvem dopravy. Dílčí nejistota ohledně toho, kdy přesně změna nastane a kdy tedy začne druhé období plnění veřejné zakázky, je jedním z „rizik“, které jak správně uvedl žalovaný, musí každý uchazeč zohlednit při přípravě nabídky a kalkulaci nabídkových cen. Ostatně, jak správně zdůraznil žalovaný, rámcové jízdní řády a nezávazné oběhy vozidel jsou jen podkladem (modelový vzor) k vypracování nabídky v zadávacím řízení, včetně nabídkové ceny. Rámcové jízdní řády nedefinují přesný rozsah dopravních služeb, který bude při plnění veřejné zakázky reálně poskytován. Jak je totiž uvedeno v čl. 1.2 smlouvy „rámcové jízdní řády“ znamenají orientační jízdní řády vycházející z aktuální potřeby Objednatele v okamžiku zahájení Výběrového řízení, které vymezují základní rozsah zajištění dopravní obslužnosti a časové polohy jednotlivých Spojů na Autobusových linkách. I tím je zdůrazněna určitá nejistota ohledně rozsahu budoucího plnění veřejné zakázky, která je však dle soudu s ohledem na povahu a rozsah zakázky akceptovatelná. Případné odchylky reálného dopravního výkonu oproti rámcovým jízdním řádům a nezávazným oběhům vozidel přitom mají být podle návrhu smlouvy kompenzovány. Jak opakovaně zdůrazňují žalovaný i jeho předseda, je na potenciálních dodavatelích, aby určitou míru nejistoty ohledně reálného rozsahu plnění zohlednili a v rámci rizik s ní kalkulovali již při podání nabídek. S touto úvahou soud souhlasí a má za to, že ji lze vztáhnout i na dílčí nejistotu spočívající v relativně neurčitém stanovení dne začátku druhého období plnění veřejné zakázky. Námitka proto není důvodná.

53. Důvodnou naopak shledal soud námitku týkající se údajných změn jízdních řádů, které měl zadavatel plánovat již v době před zahájením zadávacího řízení, ačkoliv je nepromítnul do rámcových jízdních řádů, které byly podkladem pro vypracování nabídky v zadávacím řízení. Podle žalobkyně avizoval zadavatel tyto změny předem stávajícím dopravcům a konzultoval je s nimi, čímž byli zvýhodněni oproti jiným potencionálním dodavatelům. Jako důkazy k prokázání uvedených tvrzení žalobkyně navrhla zápisy ze zasedání Dopravní komise Rady Kraje Vysočina z února a dubna 2021 a plán její činnosti na rok 2021. Podle žalobkyně se žalovaný s její námitkou a navrženými důkazy vypořádal nedostatečně.

54. Soud má za to, že uvedená námitka je založena na zcela logické úvaze a plausibilním tvrzení, které ve svém důsledku mohou zpochybnit zákonnost zadávacích podmínek. Podkladem pro vypracování nabídky v zadávacím řízení, resp. nabídkové ceny byly rámcové jízdní řády a nezávazné oběhy vozidel jako modelový vzor. V tomto ohledu tedy všichni uchazeči disponovali stejnými informacemi. Nicméně zadávací dokumentace neskýtá záruku, že rámcové jízdní řády, které jsou součástí zadávací dokumentace, nakonec budou reálně plněny. Právě naopak, ze zadávací dokumentace, z obsahu návrhu smlouvy i z následných vyjádření zadavatele a žalovaného zřetelně plyne, že jízdní řády mají být v průběhu doby plnění veřejné zakázky průběžně měněny, což znamená, že má docházet ke změnám dopravního objemu. To plyne i z povahy věci, neboť jízdní řády i dopravní výkon v celém kraji nelze zakonzervovat po celou dobu plnění veřejné zakázky. Ostatně i návrh smlouvy upravuje systém kompenzací pro případy snížení či zvýšení dopravního výkonu.

55. Nicméně z hlediska transparentnosti a vyloučení diskriminace některých uchazečů je třeba zajistit, aby všichni potencionální dodavatelé měli stejný přístup k informacím o budoucích změnách, pokud jsou již plánovány. Potencionální dodavatel, který by disponoval informacemi o konkrétních plánovaných změnách jízdních řádů, by totiž mohl této skutečnosti lépe přizpůsobit svoji nabídku. Pokud by se skutečně ukázalo, že některý ze stávajících dopravců podílejících se před zahájením zadávacího řízení na provozování veřejné autobusové dopravy v Kraji Vysočina měl oproti jiným potencionálním uchazečům bližší znalosti o plánovaných budoucích změnách jízdních řádů v kraji, a to již před zahájením zadávacího řízení, pak by taková skutečnost dávala reálný podklad k úvahám, zda nebyl znalostí takových neveřejných informací neoprávněně zvýhodněn.

56. Žalobkyni lze dát za pravdu v tom, že aby cenové nabídky pokud možno co nejlépe odrážely reálnou hodnotu plnění a předpokládané náklady na jeho uskutečnění, pak by se měly rámcové jízdní řády a nezávazné oběhy vozidel co nejvíce přibližovat reálným jízdním řádům. Jakékoliv podstatnější odchylky by totiž mohly ovlivnit výši nákladových položek vstupujících do cenových kalkulací, a tedy i výslednou nabídkovou cenu. Dopravce, který by měl oproti jiným potencionálním dodavatelům neveřejné informace o plánované změně dopravního výkonu a o změnách jízdního řádu by mohl být zvýhodněn, neboť by mohl oproti jiným potencionálním dodavatelům dopředu reagovat na předpokládané změny a přizpůsobit jim i svoji cenovou nabídku.

57. Bylo tedy na místě, aby žalovaný s ohledem na uvedené námitky a tvrzení žalobkyně provedl předložené listinné důkazy a posoudil, zda jsou tvrzení žalobkyně pravdivá a důvodná. Pokud by se ukázalo, že zadavatel skutečně dopředu plánoval změny jízdních řádů, aniž tomu přizpůsobil rámcové jízdní řády obsažené v zadávací dokumentaci, bylo třeba zodpovědět otázku, o jak podstatné změny šlo, zda byly způsobilé ovlivnit (nikoliv marginálním způsobem) výslednou nabídku v zadávacím řízení (zejm. nabídkovou cenu) a zda byly některým stávajícím dopravcům informace o plánovaných změnách jízdních řádů dopředu známy, jak tvrdí žalobkyně. Teprve poté by bylo možné učinit závěr o tom, zda nezahrnutí údajně plánovaných změn do rámcových jízdních řádů, které byly součástí zadávací dokumentace, nepředstavovalo porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení a zákazu diskriminace. Argumentaci žalobkyně nelze vypořádat pouhým poukazem na skutečnost, že budoucí změny jízdních řádů v průběhu plnění veřejné zakázky představovaly skutečnost („riziko“), kterého si měli být potencionální dodavatelé ucházející se o získání veřejné zakázky vědomi a měli je zohlednit při přípravě nabídky, resp. při kalkulaci cenové nabídky.

58. Žalovaný ani jeho předseda se však uvedenou námitkou žalobkyně ani navrženými důkazy detailně nezabývali. Přestože žalobkyně své tvrzení detailně konkretizovala a individualizovala, žalovaný jako odpověď na námitku poskytl jen obecné odůvodnění spočívající v úvaze, že s rizikem změn jízdních řádů měli potencionální dodavatelé počítat při přípravě své nabídky. To však neodpovídá na otázku, zda nezahrnutí změn do rámcových jízdních řádů nezvýhodnilo potencionální dodavatele, kteří byli o plánovaných změnách dopředu informováni prostřednictvím konzultací se zadavatelem. Soud tímto nečiní závěr, že postup zadavatele byl nutně nezákonný. Nemůže se však posouzením této otázky zabývat, neboť napadené rozhodnutí je z důvodu absence vypořádání žalobkyní uplatněné námitky nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Uvedená námitka je tudíž důvodná.

59. V posledním žalobním bodu žalobkyně namítá nepřehlednost, nesrozumitelnost a zmatečnost zadávací dokumentace v důsledku množství jejích změn v průběhu zadávacího řízení. Tato skutečnost má vést k tomu, že se potencionální dodavatelé v zadávacích podmínkách neorientují, a znemožňuje jim podání řádných nabídek. Konkrétní nedostatky však žalobkyně v podané žalobě nepopsala a neindividualizovala. Soud proto poukazuje na odůvodnění rozsudku ze dne 5. 6. 2024, čj. 1 As 142/2023–42, v němž se také zabýval pouze těmi částmi dokumentace, které daný žalobce výslovně v žalobě označil. Ostatně i Nejvyšší správní soud v navazujícím rozsudku ze dne 5. 6. 2024, čj. 1 As 142/2023–42, potvrdil, že není úkolem NSS (a soudů obecně) za žalobce domýšlet formulaci konkrétních námitek (bod 40). V bodu 54 NSS dále konstatoval: „K porušení zásady transparentnosti dojde tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy vedení zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný (srov. rozsudky NSS ze dne 30. 10. 2012, č. j. 1 Afs 60/2012 – 31, ze dne 25. 11. 2015, č. j. 2 Afs 174/2015 – 45, či ze dne 4. 1. 2017, č. j. 9 Afs 182/2016 – 41). NSS opakovaně výše poukázal na objem veřejné zakázky čítající miliony kilometrů ročně. Nesdílí proto názor stěžovatelky, že přidání byť jen jedné zastávky by mohlo „kompletně rozhodit celou ekonomiku poskytování služby dopravy“. Stěžovatelka přitom ani konkrétní dopady namítané změny na kalkulaci nabídkové ceny, resp. její dílčí části, nespecifikovala. Neuvedla například, jak náročné je výpočet změnit, kolik položek musí upravit a jak změna ovlivní její výpočty. Ze zadávací dokumentace přitom jednoznačně plyne, jak zdůrazněno shora, že jízdní řády bude tvořit sám vybraný dopravce, může si proto jejich podobu přizpůsobit. […] Modelovými jízdními řády v původní podobě stěžovatelka disponovala od samotného uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 3. 2021, lhůta pro podání nabídek končila dne 16. 7. 2021 a od poslední změny rámcových jízdních řádů z ní zbývalo sedm kalendářních dnů, což v celkovém kontextu věci a s ohledem na charakter namítané změny bylo dostatečné. Ze spisu je přitom patrné, že provedené změny bylo možno promítnout do formuláře pro zpracování nabídkové ceny, který byl součástí zadávací dokumentace.“ 60. Soud konstatuje, že ani v nyní projednávané věci žalobkyně v řízení před soudem neupřesnila, jaké části zadávací dokumentace má za nepřehledné, nesrozumitelné a zmatečné. Na určité konkrétní nedostatky poukázala pouze v návrhu na zahájení řízení (body 38 – 43 návrhu). Tyto dílčí výhrady však již v žalobě nezopakovala, a navíc co je podstatné, z její argumentace obsažené v návrhu neplyne, že by si dotčených částí zadávací dokumentace a jejích změn sama nebyla vědoma nebo jim nerozuměla. Podstatou uvedených námitek totiž byla nezákonnost dotčených částí zadávacích podmínek, nikoliv jejich nesrozumitelnost. Za daných okolností tedy soud nemůže přisvědčit obecně formulovanému žalobnímu bodu, jehož podstatou je pouze obecné tvrzení o tom, že zadávací dokumentace je nepřehledná, nesrozumitelná a zmatečná.

61. Jedinou individualizovanou námitkou uplatněnou žalobkyní je její nesouhlas se zjištěním žalovaného o tom, že změny zadávací dokumentace zadavatel vždy zvýraznil červenou barvou. Ani toto tvrzení však již nekonkretizovala. Soud má za to, že i kdyby byl závěr o barevném označení všech změn nepravdivý, pak to nic nemění na tom, že veškeré změny zadávací dokumentace byly řádně zveřejněny a číselně označeny, stejně jako další sdělení a vysvětlení zadavatele k zadávací dokumentaci. Potencionální uchazeči měli příležitost, aby se s provedenými úpravami zadávací dokumentace řádně seznámili a zohlednili je při vypracování svých nabídek. Přehlednost zadávacích podmínek navíc zvýšilo i zveřejnění konsolidovaného znění zadávací dokumentace, v níž sice došlo k záměně dvou dokumentů, ovšem jako celek obsahuje kompletní shrnutí všech částí zadávací dokumentace a jejích změn. Soud z těchto důvodů nepovažuje zadávací podmínky za netransparentní. Námitka není důvodná. Závěr a náklady řízení 62. Soud shledal žalobu zčásti důvodnou, neboť dospěl k závěru, že je napadené rozhodnutí je zčásti nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

63. Podle judikatury NSS je v případě rozhodování podle § 78 odst. 1 s. ř. s. možno rozhodovat o částech rozhodnutí odlišně, a to při zohlednění stejných hledisek, která ospravedlňují oddělení částí rozhodnutí ve smyslu § 76 odst. 2 věty druhé s. ř. s. Základním předpokladem pro možnost rozdílného rozhodování o jednom rozhodnutí z hlediska formálního je skutečnost, že se skládá ze dvou či více rozhodnutí z hlediska materiálního. Rozhodnutím v materiálním smyslu je přitom třeba rozumět takový projev vůle správního orgánu, který v určité věci zakládá, mění nebo ruší práva nebo povinnosti jmenovitě určené osoby nebo v určité věci prohlašuje, že taková osoba práva nebo povinnosti má anebo nemá, nebo v zákonem stanovených případech rozhoduje o procesních otázkách. Rozhodnutím ve formálním smyslu je pak třeba chápat projev správního orgánu, jenž splňuje formální náležitosti kladené na podobu správního rozhodnutí. V případě, že ve formálně jednotném rozhodnutí správního orgánu je obsaženo více materiálních rozhodnutí, je třeba provést test jejich oddělitelnosti a rozhodnout, zda tato rozhodnutí jsou vůči sobě v závislém vztahu nebo zda jsou (mohou být) na sobě zcela nezávislá. Jinak řečeno, zda oddělením jedné části rozhodnutí od zbytku rozhodnutí (oddělení jednoho materiálního rozhodnutí od druhého, popř. ostatních materiálních rozhodnutí) se nestane rozhodnutí jako celek (rozhodnutí ve formálním smyslu) nebo zbylá část tohoto rozhodnutí nezákonnou nebo nelogickou (srov. rozsudky NSS ze dne 30. 7. 2008, čj. 2 As 45/2008–60, ze dne 28. 2. 2017, čj. 5 Azs 12/2017–25, a ze dne 30. 1. 2019, čj. 2 Ads 30/2018–39).

64. Soud shledal důvodnými pouze žalobní body směřující proti závěrům předsedy žalovaného, jež se týkaly přezkumu výroku III prvostupňového rozhodnutí. Napadené rozhodnutí je v tomto rozsahu nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Ve zbývajících částech napadené rozhodnutí v soudním přezkumu obstálo. Zrušená část napadeného rozhodnutí je od ostatních částí rozhodnutí materiálně oddělitelná a na nich nezávislá. Nezákonnost rozhodnutí v části týkající se přezkumu výroku III prvostupňového rozhodnutí totiž nic nemění na tom, že žalobkyně nesplnila podmínky k tomu, aby námitky označené ve výroku I a II prvostupňového rozhodnutí mohly být předmětem meritorního přezkumu ve správním řízení. Soud proto postupoval v souladu s citovanou judikaturou a zrušil napadené rozhodnutí podle § 87 odst. 1 s. ř. s. pouze v rozsahu dotčeném zjištěnou nepřezkoumatelností. V tomto rozsahu soud zároveň vrátil věc žalovanému k dalšímu řízení (§ 78 odst. 4 s. ř. s.). Právním názorem vysloveným ve zrušující části tohoto rozsudku je žalovaný v dalším řízení vázán (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

65. Ve zbytku soud žalobu zamítl (§ 78 odst. 7 s. ř. s.).

66. Soud neprovedl pro nadbytečnost dokazování žalobkyní navrženými listinami. Zčásti jde o listiny, které jsou již součástí správního spisu, jehož obsahem se dokazování neprovádí, a zčásti o listiny (rozsudek Krajského soudu v Plzni, vzorový formulář oznámení zadavatele podle čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007), které nepředstavují důkaz o skutečnostech podstatných pro posouzení věci, ale jde o rozhodnutí soudu či součást unijního práva (iura novit curia). Konečně důkazy o plánovaných změnách jízdních řádů soud neprovedl z toho důvodu, že by provedením a hodnocením těchto listin nahrazoval v podstatném rozsahu činnost žalovaného (§ 77 odst. 2 s. ř. s.), jenž se měl zabývat hodnocením těchto důkazů již ve správním řízení.

67. O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s. Poměr úspěchu mezi účastníky řízení je z procesního hlediska srovnatelný. Žalobkyně se domohla zrušení napadeného rozhodnutí v části, jež se týkala přezkumu výroku III prvostupňového rozhodnutí. Ve zbylé části nebyla se svými námitkami úspěšná. Soud tedy hodnotí výsledek řízení tak, že úspěch obou stran je přibližně stejný, a proto náhradu nákladů řízení nepřiznal žádnému z účastníků.

68. Osobě zúčastněné na řízení soud neuložil žádnou povinnost a nejsou dány ani žádné důvody hodné zvláštního zřetele, pro něž by jí bylo možné přiznat náhradu nákladů řízení. Náhrada nákladů řízení jí proto nenáleží.