30 Af 30/2024 – 76

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátu složeném z předsedy Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D., a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: TOM – A – RACE, s. r. o. sídlem Zámecká 1, 751 24 Přerov zastoupeného advokátem Mgr. Kryštofem Kobedou sídlem Šrobárova 2002/40, 101 00 Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 602 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 18. 6. 2024, č. j. ÚOHS–24063/2024/161 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Účastníci řízení nemají právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Česká republika – Ministerstvo vnitra (zadavatel) zadávala v otevřeném řízení veřejnou zakázku „Rámcová dohoda na dodávky bot 15 PČR nízkých a vysokých 2023 (klimamembrána)“ s předpokládanou hodnotou ve výši 313 280 000 Kč s DPH. Předmětem plnění veřejné zakázky byla dodávka bot pro příslušníky Policie ČR. Oznámení veřejné zakázky bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 6. 2023, ve Věstníku veřejných zakázek byla uveřejněna dne 8. 6. 2023 pod ev. č. Z2023–023929, a v Úředním věstníku Evropské unie byla uveřejněna dne 9. 6. 2023, pod ev. č. 2023/S 110–344021. Lhůta pro podání nabídek skončila 5. 10. 2023.

2. Žalobce se do zadávacího řízení nepřihlásil a den před skončením lhůty pro podávání nabídek podal zadavateli námitky, které zadavatel odmítl. Dne 30. 10. 2023 podal žalobce žalovanému návrh na přezkum zadávacích podmínek a tím zahájil řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 249 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ).

3. Žalovaný rozhodnutím ze dne 9. 4. 2024, č. j. ÚOHS–14676/2024/500, návrh žalobce na přezkum úkonů zadavatele zamítl. Rozklad žalobce proti citovanému rozhodnutí zamítl předseda žalovaného rozhodnutím označeným v záhlaví (dále též „odvolací rozhodnutí“ nebo „napadené rozhodnutí“). Proti němu brojí žalobce u Krajského soudu v Brně žalobou podanou dne 20. 8. 2024.

II. Argumentace žalobce

4. Žalobce navrhuje napadené rozhodnutí zrušit. Zadavatel vymezil technické požadavky na poptávanou obuv tak určitým způsobem, že fakticky odkázal na výrobek jediného dodavatele Prabos plus, a.s., který je současným dodavatelem obuvi pro PČR. Kombinace nastavených parametrů neumožňuje dodání jiného, byť drobně odlišného výrobku. Do detailu nastavené parametry nemají vliv na vlastnosti požadované obuvi, ale spolehlivě vylučují ostatní dodavatele. Ve lhůtě pro podání nabídky totiž musí uchazeč vyvinout nový typ obuvi a ten ještě nechat otestovat, protože i to zadavatel požadoval. Lze se podívat na minulé zakázky, kdy od roku 2017 byla do všech řízení na obuv téhož zadavatele podána jen jediná nabídka technicky vyhovující požadavkům zadavatele – společnosti Prabos plus. Na trhu s pracovní obuví působí velké množství subjektů, kteří dodávají obuv policejním sborům v jiných členských státech Evropské unie. Přitom do řízení o předmětnou zakázku (a ty předchozí) se hlásí jediná společnost a ta také vyhrává.

5. Žalobce netvrdí, že by obuv podle stanovených požadavků nešlo vyrobit. Pro případného uchazeče šlo nicméně o velice těžký úkol, protože jej musel splnit v krátké lhůtě pro podání nabídek, a to navíc za konkurenceschopnou cenu. Přitom uchazeči vznikaly v souvislosti s případnou účastí velké náklady, protože musel jít cestou nového výrobního postupu, aby vyrobil nový typ obuvi – zároveň jej musel nechat laboratorně otestovat a následně vzorek s certifikátem zaslat zadavateli. Celkově musel uchazeč vyvinout řadu kroků, aby byl schopen vyhovět požadavkům zadavatele (vytvoření návrhu obuvi, vytvoření nástrojů pro výrobu obuvi a přizpůsobení výrobního procesu, vytvoření vzorku boty, získání certifikace, provedení testování samotným výrobcem). Certifikace v sobě často obsahuje i certifikaci samotného výrobního procesu a nestačí tak „ručně“ vyrobit několik párů bot. Celkové náklady na vývoj a zahájení výroby nového typu obuvi činí podle žalobce cca 220 000 EUR. A to vše musí uchazeč vynaložit, aniž by měl jistotu, že v zadávacím řízení uspěje. Není překvapující, že v takové situaci žádný jiný uchazeč nabídku nepodal.

6. Zadavatel odůvodnil stanovení tak detailních požadavků tím, že s nimi má zkrátka dobré zkušenosti. To ale podle žalobce nestačí. Žalovaný k tomu sice dodal, že kromě objektivních důvodů svědčí v zadavatelův prospěch i odpovědi odborných laboratoří, s tím ale žalobce nemůže souhlasit. Žalovaný se jich vůbec nedotazoval na to, zda takové detailní podmínky vyplývaly z určité potřeby zadavatele či nikoliv. Žalovaný pouze ověřoval jejich objektivní splnitelnost. K tomu odkazuje žalobce na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012–55, podle kterého si sice může zadavatel stanovit konkrétní požadavky, nicméně platí, že čím podrobnější požadavky to jsou, tím větší jsou nároky na jejich odůvodnění. Totéž řekl i Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 23. 4. 2024, č. j. 31 Af 59/2019–332, podle kterého razantnímu omezení hospodářské soutěže (např. podrobnými podmínkami) musí odpovídat zadavatelova odůvodněná potřeba.

7. Je poněkud překvapující, že za nezákonné považuje žalovaný jen stanovení takových podmínek, které jsou pro uchazeče objektivně nepřekonatelné. Žalobce ovšem trvá na tom, že diskriminační účinek mají také požadavky, které je ve lhůtě pro podávání nabídek a s přiměřenými náklady schopen splnit jen stávající dodavatel – byť jsou objektivně splnitelné. Tuto argumentaci podepřel žalobce odkazy na různá rozhodnutí žalovaného, který je však překvapivě odmítl s tím, že se dříve vyslovené závěry týkaly automobilového průmyslu a nelze je tak aplikovat na tuto věc.

8. Dále zadavatel stanovil špatně hodnotící kritérium, které navázal na předložení čestného prohlášení o tom, že uchazeč dodržuje zákaz nucené práce, zákaz dětské práce, bezpečné a zdravotně nezávadné pracovní podmínky apod. Hodnocení takové skutečnosti je ale v rozporu s § 116 ZZVZ, neboť právní předpisy musí dodržovat všichni dodavatelé. Takové kritérium je netransparentní, je neurčité, není možné ověřit jeho splnění a fakticky zvýhodňuje nepoctivé dodavatele. Pro dodavatele z jiných států Evropské unie pak takové kritérium představuje překážku ve volném pohybu zboží, protože se zahraniční uchazeč musí podřídit českým právním předpisům (pracovněprávním), ačkoliv výroba probíhá v zahraničí. Žalobce je zástupcem slovinského výrobce obuvi, a to by mělo být dostatečnou zárukou to, že dodavatel respektuje pravidla svého domovského státu, který je členem Evropské unie.

III. Argumentace předsedy žalovaného

9. Předseda žalovaného navrhuje podanou žalobu zamítnout a odkazuje na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zdůrazňuje, že zadavatel si může při stanovení podmínek pro dodávaný výrobek vybrat dvě cesty – vymezit produkt velmi obecně a následně mezi nimi vybírat, nebo žádat o vytvoření produktu „na míru“. Obě cesty jsou možné. Za klíčové žalovaný považoval to, že zadavatel umožnil vytvoření tohoto produktu všem zájemcům, kteří podle poskytnutých podmínek mohli boty vyrobit. A zároveň jim k tomu poskytl přiměřeně dlouhou lhůtu.

IV. Posouzení věci krajským soudem

10. Soud rozhodl ve věci samé bez jednání za podmínek § 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), neboť žádná ze stran jednání nepožadovala.

11. Žaloba není důvodná. Právní úprava a judikatura 12. Základní zásady, které musí zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržovat, stanoví § 6 ZZVZ. Je v něm upravena zejména zásada transparentnosti a přiměřenosti (odst. 1), zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace (odst. 2), zákaz omezení účasti pro dodavatele se sídlem v jiném členském státě Evropské unie (odst. 3).

13. Podle § 89 odst. 1 ZZVZ platí, že technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím: a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo c) odkazu na štítky.

14. Podle § 36 odst. 1 ZZVZ zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Ve vztahu k technickým podmínkám toto obecné pravidlo rozvíjí § 89 odst. 5 ZZVZ, podle nějž není–li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

15. Podle § 36 odst. 5 ZZVZ je zadavatel oprávněn stanovit lhůty potřebné k průběhu zadávacího řízení. Délka lhůt musí být stanovena tak, aby byla zajištěna přiměřená doba pro vyžadované úkony dodavatelů. Podle § 57 odst. 1 ZZVZ stanoví zadavatel lhůtu pro podání nabídek v otevřeném řízení na nejméně 30 dnů od zahájení zadávacího řízení.

16. Podle § 116 odst. 1 ZZVZ pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky podle kvality je zadavatel povinen stanovit kritéria, která vyjadřují kvalitativní, enviromentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky.

17. Stěžejní právní otázkou bude, zda zadavatelem stanovené podmínky neomezily nepřiměřeně hospodářskou soutěž a zda zadavatel nepostupoval diskriminačně a netransparentně. Krajský soud proto nyní ocituje některá důležitá rozhodnutí, která se těmto tématům věnují.

18. K otázce zákazu diskriminace i k otázce přiměřenosti kvalifikačních předpokladů se Nejvyšší správní soud podrobně vyjádřil v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008–152, č. 1771/2009 Sb. NSS (všechna zde citovaná rozhodnutí jsou dostupná na webových stránkách Nejvyššího správního soudu www.nssoud.cz). Dospěl tam k závěru, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 [zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který obsahoval obdobnou úpravu jako nyní § 6 ZZVZ] zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Zároveň však dodává, že „samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“ 19. V rozsudku ze dne 30. 9. 2014, č. j. 3 As 63/2014–28, pak Nejvyšší správní soud vyslovil, že „každý zadavatel má v zadávací dokumentaci, např. formou definování technických podmínek či kvalifikačních požadavků možnost stanovit konkrétní parametry, bez jejichž splnění se dodavatel o veřejnou zakázku úspěšně ucházet nemůže. Uvedeným způsobem současně zadavatel ovlivňuje okruh možných dodavatelů. Proto je třeba při nastavení těchto parametrů, požadavků či podmínek (v zadávací dokumentaci) dbát shora zmíněných zásad vymezených v § 6 ZVZ, jejichž respektování se ostatně prolíná celým řízením o veřejných zakázkách“. V žalobcem citovaném rozsudku ze dne 28. 3. 2013, č. j. 1 Afs 69/2012–55, Nejvyšší správní soud zdůraznil, že „čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.“ 20. Důvodnost stanovení konkrétní zadávací podmínky se přitom musí vždy opírat o legitimní potřebu zadavatele, přičemž důkazní povinnost leží v tomto ohledu na zadavateli (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 2. 2022, č. j. 6 As 295/2020–143, č. 4327/2022 Sb. NSS, ze dne 30. 3. 2022, č. j. 8 As 203/2020–168, a ze dne 13. 2. 2023, č. j. 6 As 338/2021–52). Skutková zjištění 21. Soud nejprve stručně nastíní skutkový stav, jak vyplynul z napadeného rozhodnutí a ze správního spisu (v němž soud ověřoval skutečnosti, které byly podle žalobce sporné), a to jen v rozsahu potřebném pro následné právní posouzení věci.

22. Zadavatel v tomto řízení vycházel z dřívějšího zadávacího řízení, které vyhlásil v roce 2021 a které žalovaný zrušil pro rozpor se zákonem rozhodnutím ze dne 1. 12. 2022, č. j. ÚOHS–42918/2022/500 (dostupné na webových stránkách žalovaného https://uohs.gov.cz/cs/verejne–zakazky/sbirky–rozhodnuti.html). Důvodem ke zrušení původní veřejné zakázky bylo, že zadavatel stanovil krátkou lhůtu pro podání nabídek (60 dnů), ve které podle žalovaného nebylo možné stihnout podat nabídku.

23. Toto původní rozhodnutí žalovaného je podstatné, ostatně sám žalovaný na něj odkazuje a zadavatel z něj vycházel při stanovení podmínek pro nyní posuzované zadávací řízení. Žalovaný tam mimo jiné provedl šetření mezi potenciálními soutěžiteli, z nějž vyplynulo, že podle čtyř oslovených společností byla lhůta 60 dní pro přípravu nabídky krátká. Oslovené společnosti se lišily v tom, jaká lhůta by podle nich byla adekvátní k přípravě nabídky. Všechny přitom uváděly, že k přípravě nabídky je potřeba několik měsíců. Například společnost STV GROUP, a. s., uvedla, že jen testování vzorků obuvi trvá cca 6 týdnů a příprava linek a nástrojů zabere 6–9 měsíců. Společnost VM Style, s. r. o., uvedla, že jen na zajištění a výrobu vzorků by potřebovala ideálně 90 dnů, dalších 21 dnů na testování a tomu musí předcházet 6 měsíců na přípravu nástrojů, forem, kopyt, komponentů, testovacích vzorků apod. Podle společnosti KS–SAFETY SHOES CZ, s. r. o., jen samotné testování a certifikace zabere nejméně 2 měsíce, samotný výrobní proces nedokáže odhadnout. Poukázala přitom na to, že je schopna dodat svou obuv, která splní požadované vlastnosti, ale pracuje s trochu odlišnými materiály.

24. Jak soud vysvětlil v úvodu rozsudku, předmětem veřejné zakázky je dodání bot pro Policii České republiky, konkrétně „Boty 15 PČR vysoké 2023“ v objemu 40 000 párů a „Boty 15 PČR nízké 2023“ též v objemu 40 000 párů. Zakázka měla být v předpokládané hodnotě 313 280 000 Kč vč. DPH. Rámcová smlouva měla být uzavřena na 36 měsíců s tím, že v každém kalendářním roce se má dodat 1/3 z celkového objemu.

25. V zadávací dokumentaci (ZD) pak zadavatel boty blíže specifikoval. Také uvedl, že pro upřesnění detailů o provedení bot, barvě, rozměrech apod. mohou účastníci zhlédnout inspirativní vzorky ve dnech 19. 6. 2023 a 26. 6. 2023.

26. Konec lhůty pro podávání nabídek stanovil zadavatel na 5. 10. 2023. V této lhůtě měl zadavatel nejen podat nabídku, ale podle čl. 6.5 ZD též předložit 20 párů bot (různých velikostí) a současně s tím 2 vzory půlpáru spodní nášlapné gumové části podešve (nášlapka) a 2 vzorky příčného průřezu půlpáru obuvi. Zároveň měly být vzorky označeny akreditovanou zkušební laboratoří pro potvrzení, že se jedná o soutěžní vzorky, které byly předmětem zkoušek. V témže článku ZD se píše, že se soutěžní vzorky musí shodovat s inspirativním vzorkem a připouští se jen drobné změny vzhledu za předpokladu, že nemají vliv na požadované technické parametry obuvi.

27. V příloze č. 4 k ZD „Technická specifikace“ pak zadavatel konkrétně popsal parametry, které má poptávaná obuv splňovat. Zpočátku obecně zadavatel popisuje podmínky, za kterých bude obuv používána – celoroční užívání, těžký a nerovný terén, dlouhodobé nošení apod. Obuv musela podle zadavatele splňovat požadavky ČSN EN ISO 20347 Osobní ochranné prostředky – Pracovní obuv z hlediska: absorpce energie v oblasti paty (E), izolace obuvi proti chladu (CI), odolnosti proti průniku a absorpci vody vrchem (WRU), odolnosti obuvi proti vodě (WR), odolnosti proti uklouznutí (SRC), antistatické vlastnosti obuvi (A).

28. V technické specifikaci (strany 24–30) pak zadavatel vymezuje velice konkrétní podmínky, jak mají boty vypadat a jak se mají vyrábět. Některé údaje jsou stanoveny rozmezím, např., že hloubka dezénu pryžové podešve je 4 mm až 5,0 mm, nebo antiperforační nekovová planžeta je vyrobena z kompozitního laminátu na bázi polyesteru, tloušťka (2,5 ± 0,3) mm. Obdobně stanovil zadavatel základní požadované materiály, ze kterých má být bota vyrobena – např., že antiperforační planžeta má být vyrobena z kompozitního laminátu a má mít tloušťku 2,5 ± 0,3 mm. Základním materiálem má být hovězinová useň černé barvy o tloušťce 2,0 – 2,2 mm. Jiné parametry zase zadavatel vymezil přesným údajem bez odchylky. Například našívací stélka měla být vyrobena z tužené netkané textilie na bázi syntetických vláken (polyesterové rouno) o tloušťce 2 mm, nebo součástí podešve měla být textilní PES spojovací vrstva v tloušťce 2,5 mm.

29. Kromě toho zadavatel upravil i to, jakým způsobem má dodavatel botu vyrábět. Například zadavatel chtěl toto: Dělený jazyk s vyztuženou horní částí je polštářovaný, všívaný na kapsu, je sešitý s podšívkou jazyka a opatřený výplní. Horní část jazyka je opatřena perforací pro lepší ventilaci. Na jiném místě zase zadavatel požadoval následující: Za účelem ochrany vrchového materiálu proti okopání je obuv opatřena chráničem špice, který je vyroben z hovězinové štípenky, povrstvené polyuretanem, a je našitý na přední část nártu. Spoje vrchových dílců jsou šity dvěma řadami šití, šité spoje vrchových podkroužků a jazyka jsou šity jedním řádkem šití.

30. Rozepisovat zde dále jednotlivé parametry nebo citovat několik stran ZD nepovažuje krajský soud za nutné. Z výše popsaného je vcelku zřejmé, že zadavatel si objednal výrobu bot sobě zcela na míru a potenciálnímu dodavateli prakticky nenechal „volnou ruku“ v ničem. Jediné, co zadavatel připustil, byly již výše označené drobné změny vzhledu oproti inspirativnímu vzorku, za předpokladu, že nemají vliv na požadované technické parametry obuvi.

31. Podle čl. 6.4 ZD měl dále dodavatel předložit čestné prohlášení o dodržování požadovaných podmínek (zákaz nucené práce, zákaz dětské práce, bezpečně a zdravotně nezávadné pracovní podmínky, platné pracovní smlouvy, viz Usnesení Evropského parlamentu o spravedlivém obchodu a rozvoji (2005/2245(INI)), a dále dodržování úmluv Mezinárodní organizace práce (ILO), včetně identifikace výrobce, značky a uvedení adresy továrny (továren, v případě využití více míst pro různé fáze výroby), v níž fakticky probíhá proces výroby (nedoložení čestného prohlášení není důvodem pro vyloučení uchazeče).

32. Co se hodnocení nabídek týče, pak podle čl. 8.1 ZD stanovil zadavatel dvě hodnotící kritéria, a to nejnižší nabídková cena (90 %), a splnění požadavků na etickou výrobu předložením čestného prohlášení (10 %).

33. Žalovaný provedl několik šetření, jimiž se snažil zjistit, jak dlouho různé výrobní úkony trvají. Žalovaný nejprve oslovil celkem 13 subjektů s dotazem, jaký čas zabere výroba obuvnických kopyt. Odpovědi se mu dostalo jen od dvou, které ale shodně uvedly, že výroba kopyt trvá hodiny, maximálně nižší jednotky dnů. Další šetření se týkalo testování a zadavatel oslovil několik laboratoří a subjektů, které mají testování provádět. Společnosti Honeywell a ICT Zlín shodně uvedly, že testování zabere týdny až 2 měsíce s tím, že testování lze urychlit průběžným zasíláním materiálů k testování.

34. Pro úplnost soud připomíná, že žalobce nevznesl k zadávací dokumentaci žádné dotazy, do zadávacího řízení se nepřihlásil, nabídku nepodal, na konci lhůty pro podávání nabídek adresoval zadavateli námitky proti ZD, a následně podal návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Součástí správního spisu je též smlouva o obchodní spolupráci uzavřená mezi žalobcem a společností Alpina, tovarna obutve, d.o.o., se sídlem ve Slovinsku. Podle této smlouvy má žalobce otevřít společnosti Alpina, která je výrobcem obuvi (mimo jiné i pro bezpečnostní složky), nové obchodní příležitosti v České republice, a to zejména ohledně dodávek obuvi veřejnému sektoru. Struktura právního posouzení 35. Základní otázkou a jádrem celé žalobcovy argumentace je pochybnost, zda zadavatel mohl v ZD popsat požadovanou obuv až do posledního detailu, tedy zda tím nepřiměřeně neomezil hospodářskou soutěž. Na to pak budou navazovat otázky, zda zadavatel stanovil dostatečnou lhůtu pro podávání nabídek a zda se nedopustil porušení ZZVZ ještě jiným způsobem – tím, že v rámci hodnotících kritérií vyžadoval předložení čestného prohlášení o dodržování právních předpisů dodavateli. Zadavatel mohl vymezit poptávané zboží podrobnou technickou specifikací 36. Zásadní žalobcova námitka spočívá v tom, že zadavatel byl velmi konkrétní a v technických podmínkách popsal všechny požadované parametry obuvi do takových detailů, že v podstatě odkázal na jeden konkrétní výrobek jednoho konkrétního (stávajícího) dodavatele, společnosti Prabos plus. Podle žalobce je takový postup již v principu nepřijatelný. Zapovídá jej § 89 odst. 5 ZZVZ, podle kterého zadavatel nemůže přímo či nepřímo odkazovat na určité dodavatele či určité výrobky.

37. V bodě 160 prvostupňového rozhodnutí k tomu žalovaný uvádí, že požadavky vymezené v ZD za odkaz na výrobek jiného dodavatele nepovažuje, pouze stávajícímu dodavateli poskytují přirozenou výhodu. To je ale poněkud zkratkovitá úvaha, která tak podle soudu nevystihuje zcela dobře podstatu problému. Žalobce poukazuje na to, že zadavatel v ZD popsal materiály a výrobní postup, kterým jeho současný dodavatel vyrábí obuv. Nezpochybňuje to ani sám zadavatel, který říká, že měl s obuví dobrou zkušenost a chce, aby byla prakticky totožná a stejně vytvořená. To ale ještě samo o sobě neznamená, že jde o jednání zakázané. Je třeba se ptát po účelu a smyslu zákonné úpravy.

38. Ustanovení § 89 odst. 5 písm. a) ZZVZ míří na situace, kdy zadavatel chce zvýhodnit určitého dodavatele, a proto – aniž by to vyžadoval předmět veřejné zakázky – buď přímo odkáže na dodavatele či výrobek, nebo tak učiní nepřímo. Lze vymezit dva typy takových zakázaných odkazů. Přímý odkaz spočívá v tom, že zadavatel bude požadovat konkrétní výrobek (označený např. značkou a modelem) nebo bude chtít konkrétního výrobce, kterého jmenuje. Takový odkaz je problematický již na první pohled. Požaduje–li zadavatel dodání automobilů značky BMW, těžko může dodavatel Škoda Auto takové vozidlo dodat. Chtěl–li by zadavatel dodání počítače zn. Acer, těžko by se o takovou zakázku mohl ucházet jiný výrobce počítačů. To se ale v nynější věci nestalo.

39. Nepřímý odkaz naproti tomu může zadavatel vtělit do zadávací dokumentace skrytě, kombinací podmínek, které může splnit jen konkrétní výrobek nebo konkrétní výrobce. Oba typy zakázaných odkazů ovšem mají jednoho společného jmenovatele – ostatní výrobci jsou ze soutěže o zakázku a priori vyloučeni proto, že buďto nemohou požadované plnění vůbec dodat, nebo tak mohou učinit jen s takovými obtížemi, které podstatně narušují férovou hospodářskou soutěž. U nepřímého odkazu na výrobky určitého dodavatele tomu tak typicky bude tehdy, pokud v popisu výrobku v zadávací dokumentaci chybějí informace nezbytné pro jeho výrobu. Nebo když i přes podrobný technický popis produktu brání ve výrobě jinému dodavateli chybějící know–how, které není na trhu běžně dostupné. Případně tu mohou hrát roli jiné objektivní okolnosti, např. mimořádná ekonomická či časová náročnost úkonů nezbytných pro zahájení výroby požadovaného produktu.

40. Touto optikou je tedy třeba hodnotit aplikaci § 89 odst. 5 písm. a) ZZVZ na danou kauzu. Musíme se ptát, zda technické podmínky nepřímo odkazovaly na výrobek stávajícího dodavatele, přičemž tak činily bez opory v předmětu veřejné zakázky, a tím znevýhodnily ostatní uchazeče natolik, že jim fakticky znemožnily se soutěže o veřejnou zakázku smysluplně zúčastnit. K tomu podle krajského soudu v nynější věci nedošlo.

41. O nepřímý odkaz na konkrétní výrobek se podle názoru soudu jednalo – inspirativní vzorek obuvi, jehož přesný popis je předmětem technické specifikace předmětu plnění a který byl uchazečům zpřístupněn i k prostudování, nebyl konec konců ničím jiným než produktem, který zadavateli dodává na základě předchozích smluv stávající dodavatel. S tím se zadavatel nijak netajil. Vysvětlil, že podrobné technické požadavky na poptávanou obuv jsou kombinací jeho špatných zkušeností z dřívějších řízení (tedy co nefungovalo) a dobrých zkušeností s materiálovým složením a technickým provedením současné služební obuvi (které fungují a mají dobrý ohlas v celém policejním sboru). Žalobce se snaží věc zjednodušit tak, že zadavatel je zkrátka jen spokojen se současným dodavatelem a jeho produktem, přičemž nepřipouští, že by mohl získat dobrou zkušenost i s jiným dodavatelem. Ale je tomu skutečně tak? Podle krajského soudu celá řada okolností nasvědčuje tomu, že takto motivace zadavatele nestála že požadavky zadavatele ve skutečnosti souvisely s předmětem veřejné zakázky.

42. Za prvé je třeba zmínit, že obuv, kterou současný dodavatel dodává policejnímu sboru, už dávno není čistě jeho standardizovaným produktem. Dodavatel svůj výrobek průběžně upravoval podle zpětné vazby, kterou dostával od zadavatele a která vycházela z reakcí a požadavků samotných policistů jako konečných uživatelů (viz str. 6 rozhodnutí zadavatele o námitkách). K takovým úpravám produktu dle konkrétních požadavků zadavatele došlo ještě v roce 2021 (viz str. 10 vyjádření zadavatele k návrhu). Požadovaný produkt je tedy výsledkem společného úsilí stávajícího dodavatele a zadavatele. A zadavatel má zcela legitimní zájem, aby energie a zdroje, které investoval do vylepšování dodávané služební obuvi a jejího přizpůsobování svým požadavkům, nepřišlo vniveč a on se s novým dodavatelem neocitl na samém začátku celého tohoto složitého procesu.

43. Za druhé, podobně legitimní se jeví i zadavatelův požadavek na zachování stávajícího vzhledu (tedy barvy a střihu) dodávané obuvi (obdobně bod 183 napadeného rozhodnutí). Zadavatel je uniformovaným ozbrojeným sborem, jehož příslušníci musí být pro veřejnost jasně rozeznatelní. Proto oprávněně požaduje jednotný vnější vzhled u všech zavedených výstrojních součástek, včetně obuvi. Pokud by požadavek na zachování jednotného vzhledu obuvi mezi technické podmínky nezařadil, mohlo by v budoucnu docházet k tomu, že by dva policisté v rámci jedné skupiny měli vzhledově zcela odlišnou obuv (v krajním případě se lišící i barvou) podle toho, kdo z nich „fasoval“ boty nově a kdo ještě využívá staré zásoby z předchozí veřejné zakázky. Na rozdíl od žalobce, který zájem zadavatele na jednotném vzhledu jeho příslušníků ve správním řízení opakovaně zpochybňoval, považuje jej soud za rozumný a odůvodněný. Navíc zadavatel jej změkčil tím, že výslovně připustil drobné odchylky ve vzhledu dodávané obuvi oproti inspirativnímu vzorku.

44. Oba tyto důvody společně osvědčují souvislost mezi zadáním a předmětem veřejné zakázky. Požadavek, aby uchazeči o veřejnou zakázku dodali v podstatě kopii stávající služební obuvi, tak byl přípustný. Vyloučen by byl pouze v případě, že by její výroba byla tak náročná, že by nepřiměřeně zkomplikovala ostatním uchazečům účast v zadávacím řízení.

45. Žalobce v žalobě obsáhle popsal, jaké kroky musí výrobce běžně učinit, chce–li zahájit výrobu nového typu obuvi. Výčet však působí spíše jako obecný návod či příručka – například „vytvořit plán a získat vysoce specifické materiály“. Žalobce konkrétně neuvádí, které materiály jsou specifické a co mu bránilo v jejich rychlém získání. Jde o všechny požadované materiály, nebo jen jeden? Dále žalobce uvádí, že musí upravit výrobní nástroje a že ne vždy je možné výrobní zařízení přizpůsobit výrobě jiné boty. Už ale nedodává, zda mu či jeho dodavateli skutečně něco bránilo svou výrobní linku na výrobu požadované obuvi adaptovat. Takže je dost možné, že by tento bod v daném případě vůbec nepředstavoval problém a vzorek by bylo možné vyrobit vcelku rychle. Žalobcem popsané kroky tak spíše vzbuzují otázky, než že by představovaly konkrétní polemiku s vymezenými technickými požadavky zadavatele.

46. Nelze přehlížet, že zadavatel v tomto případě zcela odkryl karty a popsal, jakým způsobem, z jakých materiálů a jakým postupem se obuv vyrábí. Jakýkoliv specializovaný výrobce obuvi by ji měl být schopen podle tohoto postupu zduplikovat. Ostatně, jak žalovaný ve svých rozhodnutích opakovaně zdůrazňoval, i sám žalobce ve správním řízení uváděl, že požadovanou obuv by bylo možné podle zadavatelovy technické specifikace vyrobit. Nezdá se tedy, že by zadavatel svými požadavky znevýhodnil ostatní uchazeče natolik, že jim znemožnil se soutěže o veřejnou zakázku smysluplně účastnit.

47. V žalobě na to žalobce reaguje tím, že možné je samozřejmě vše. Otázkou podle něj je, zda to lze učinit za přiměřených nákladů. A uvádí, že celkové náklady na vývoj a zahájení výroby nového typu obuvi by činily zhruba 5,5 mil. Kč. Začal to ovšem tvrdit až před soudem, a navíc bez jakékoliv důkazní opory, takže soud jen těžko může z tohoto údaje vycházet. Soud přitom nezpochybňuje, že určité náklady by si zavedení nové výroby jistě vyžádalo. Ale byly by opravdu takto vysoké? Lze se např. ptát, zda by bylo nutné nakupovat nové stroje nebo by stačilo jen upravit nastavení těch stávajících. Smysluplnou polemiku však žalobce znemožňuje, neboť uvádí pouze celkovou částku bez jakéhokoliv jejího podrobnějšího rozčlenění nebo vysvětlení, jak k ní vlastně došel.

48. Krajský soud proto nakonec zohlednil ve svých úvahách především poměrně velký objem veřejné zakázky (obdobně bod 32 napadeného rozhodnutí). Přece jen zadavatel požaduje dodat 80 000 párů obuvi v hodnotě přesahující 300 mil. Kč. Žádný z uchazečů nemá samozřejmě jistotu, že právě jeho nabídka zvítězí. A zatímco stávající dodavatel už požadovanou obuv vyrábí, nový zájemce by musel vynaložit nezanedbatelné investice a přinejmenším částečně upravit svůj výrobní proces jen proto, aby vyrobil několik požadovaných vzorků obuvi, jež mají ověřit jeho schopnost dodat požadovaný produkt v potřebné kvalitě. Nicméně to skutečně není nic víc než ona přirozená výhoda, o které hovořil žalovaný a kterou má stávající dodavatel oproti ostatním uchazečům. Tu nikdy nelze sebepřísnější právní úpravou zcela eliminovat. S ohledem na to, že vítěz má dodávat poptávanou obuv po dobu tří let a ve velkém množství odebraných kusů – nemluvě o tom, že boty pro policii mohou představovat významnou referenci do budoucna – tak by se vybranému dodavateli jistě vyplatilo tvořit obuv na míru tomuto jedinému konkrétnímu odběrateli. Proto je krajský soud přesvědčen, že i při zohlednění rizika neúspěchu se investice do účasti v soutěži o tuto zakázku jeví jako smysluplná a potenciálně rentabilní. Odkaz na stávající služební obuv proto nepřináší v tomto případě takové znevýhodnění ostatních uchazečů, které by podstatně narušovalo hospodářskou soutěž.

49. Jen pro úplnost soud dodává, že stejný smysl má i navazující § 89 odst. 5 písm. b) ZZVZ. Ten zase předchází situacím, kdy by hospodářskou soutěž omezoval bránil přímý či nepřímý odkaz na některou z forem duševního vlastnictví (ochranné známky, průmyslové vzory, patenty) v zadávací dokumentaci. Zde by férové soutěži logicky bránil fakt, že ostatní uchazeči nebudou mít v držení potřebná práva a jejich získání bude zcela závislé na vůli jejich konkurenta.

50. Žalobce ve správním řízení argumentoval mj. svými obavami z porušení autorských práv společnosti Prabos, pokud by zkopíroval jí vyrobený a zadavatelem předložený inspirativní vzorek, v žalobě se ovšem této otázky dotkl už jen velmi stručně (v závorce), a to při popisu jednotlivých fází výrobního procesu, jenž se vztahoval spíše k otázce délky lhůty pro podání nabídek. Proto krajský soud obdobně stručně připomíná, co zadavatel uvedl na str. 10 rozhodnutí o námitkách, totiž že v předchozích zadávacích řízeních se současný dodavatel Prabos plus zavázal, že nebude k dodávaným botám uplatňovat ochranu podle zákona č. 478/1992 Sb., o užitných vzorech, a zákona č. 207/2000 Sb., o ochraně průmyslových vzorů, resp. bude tak činit pouze v součinnosti se zadavatelem. Zároveň zadavatel výslovně uvedl, že na obuvi podle jeho informací neváznou žádná autorská práva. U vzhledu obuvi nadto zadavatel připustil určité odchylky, takže vítěz soutěže nebude nucen vyrábět zcela identické boty, jaké dodává současný dodavatel (obdobně body 167–169 prvostupňového rozhodnutí). K tomu je možno dodat, že společnosti Prabos jako účastníkovi zadávacího řízení musí být zcela jistě známo, že jí dodávaná obuv sloužila jako inspirativní vzorek pro ostatní uchazeče, a pokud proti tomu v této fázi nijak neprotestovala, jen těžko by se následně u civilního soudu domohla ochrany, neboť takový výkon práva by byl šikanózní a ve zcela zřejmém rozporu s dobrými mravy. Od žalobce by v této situaci krajský soud očekával konkrétnější argumentaci, z čeho jeho obavy plynou. Takto působí jeho námitka prázdně a účelově.

51. Dalším zákonným ustanovením, které je třeba vzít při posouzení věci v úvahu, je § 89 odst. 1 ZZVZ. Podle něj může zadavatel nastavit technické podmínky buď popisem účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, nebo s pomocí parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci. Zadavatel tedy zcela jistě není povinen poptávat pouze druhově určené zboží – v tomto případě boty – bez další specifikace. Dle citovaného ustanovení může zboží specifikovat nejen tím, k čemu jej hodlá používat, ale i konkrétními parametry (požadavky) na výkon a funkci.

52. Na první pohled se může jevit sporným, zda lze mezi „požadavky na výkon nebo funkci“ zařadit specifikaci použitého materiálu, způsobu jeho úpravy, spojování apod. Zákon se v § 89 odst. 1 snaží vést zadavatele spíše k tomu, aby v technických podmínkách vymezovali (třeba i velmi podrobně) vlastnosti, které má mít hotový výrobek tak, aby byl schopen plnit požadované funkce v očekávané kvalitě, než aby předepisovali potencionálnímu dodavateli konkrétní postup, jak jej má vytvořit. Úplně vyloučeno to ale není. Vždyť § 89 odst. 3 ZZVZ doplňuje, že technické podmínky mohou rovněž odkazovat na konkrétní výrobní proces nebo metodu poskytování požadovaných dodávek, a to i tehdy, kdy uvedené faktory nejsou součástí jejich věcné podstaty, za podmínky, že souvisejí s předmětem veřejné zakázky a jsou přiměřené k její hodnotě i cílům.

53. Krajský soud tu proto souhlasí se žalovaným, že zadavatel má v zásadě dvě základní možnosti, jak k technickým podmínkám přistoupit. Tou první je vymezit poptávané plnění vcelku obecně, spíše s odkazem na jeho požadované vlastnosti, a následně vybírat z předložených vzorků, třeba i pomocí rozsáhlého vlastního testování. Druhá alternativa ale je, že zadavatel má již předem jasno v tom, jaké plnění požaduje, velmi konkrétně to v zadávací dokumentaci popíše a dává prostor všem, aby takové zboží či službu vyrobili nebo dodali podle jeho propozic. Uchazeč o veřejnou zakázku pak fakticky realizuje zakázku tzv. na míru. Na takovém postupu nemusí být samo o sobě nic nezákonného. A vcelku to odpovídá tomu, že zadávací podmínky mají odrážet (skutečné) potřeby zadavatele.

54. Žalobce proti tomu nenabízí v podstatě žádnou právní argumentaci. Zmiňuje pouze rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 69/2012–55, podle kterého čím podrobnější a přísnější podmínky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky jsou na jejich odůvodnění. Krajský soud se proto zabýval tím, zda zadavatel svůj postup přesvědčivě zdůvodnil. Odpověď na tuto otázku najdeme částečně v ZD a částečně ve vyjádřeních zadavatele (rozhodnutí o námitkách a vyjádření k žalobcovu návrhu na zahájení správního řízení).

55. Ze ZD vyčteme, že pro zadavatele je jedním z důležitých aspektů to, aby boty vydržely ve skladu minimálně 3 roky při zachování všech mechanicko–fyzikálních vlastností materiálu a užitých vlastností (bod 3.1). Dále ze ZD vyplývá, že obuv má sloužit k ochraně před nepříznivými klimatickými podmínkami, je určena k celoročnímu používání při výkonu služby v těžkém a nerovném terénu (příloha č. 4 k ZD). Svým provedením nesmí obuv policisty omezovat při řízení služebního vozidla a musí zajistit dobrou stabilitu při chůzi i v extrémních podmínkách – mokrý či zmrzlý podklad (tamtéž). Zároveň musí obuv zajistit maximální komfort i při dlouhodobém nošení (více jak 12 hodin denně), musí být odolná proti průniku vody a chladu při zachování prodyšnosti (tamtéž). Jednotlivá odůvodnění jsou pak uvedena u jednotlivých materiálů či technik, přičemž je nadbytečné je tu všechny vypisovat. Krajský soud uvede následující jen pro ilustraci. Například polštářový límeček opatřený odlehčeným plastovým chráničem má zajistit ochranu kotníku. Nebo součástí podšívkového kompletu má být speciální klimatická membrána, která má zajistit odvod par z vnitřku obuvi a zajistit nepropustnost vody z vnějšího prostředí. A polyuretanová mezipodešev je konstrukčně řešena tak, aby zajistila stabilitu nohy v klenku a patě.

56. V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že podmínky vychází především z jeho předchozích zkušeností a problémů, které měl s kvalitou a nevhodným materiálem, technickým a konstrukčním řešením dříve nabízené obuvi. Současně nastavené podmínky vychází z poznatků a zkušeností koncových uživatelů, tedy policistů, kteří obuv nosí. Přitom vycházel z toho, že obuv bude používat specifická skupina uživatelů a dodat takovou obuv nemůže jakýkoliv dodavatel.

57. Ve vyjádření k návrhu pak zadavatel uvedl v podstatě totéž a dodal, že policie je jednotným ozbrojeným bezpečnostním sborem a služební obuv je součástí uniformy, vyžaduje se tedy jednotný vzhled, barva a provedení výstrojních součástek. Použité materiály zadavatel ověřil dlouhodobým používáním (cca 10 let). Současně zadavatel doplnil, že obuv nevyrábí poptávaným způsobem jen společnost Prabos, ale také například společnost LOWA na Slovensku. Nejde proto o nějaký unikátní výrobní postup jednoho dodavatele.

58. Popsané odůvodnění považuje soud za srozumitelné vyjádření, proč zadavatel nastavil technické podmínky takto detailně. Odůvodnění představuje mix předchozí dobré zkušenosti s určitými materiály a technickými řešeními, povahy policejní práce v náročných podmínkách, nutnosti jednotného vzhledu obuvi a konkrétních požadavků na vlastnosti obuvi. Po zadavateli dost dobře nelze požadovat, aby odůvodnil každou dílčí technickou charakteristiku či vysvětlil každé použité slovo či větu.

59. Pokud jde o jednotlivé technické údaje, žalobce je přímo v textu žaloby nezpochybnil. Odkázal však na svůj návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kde měl konkrétní námitky proti technickým podmínkám vznést. V žalobě tak vůbec nepolemizuje s tím, jakým způsobem na ně reagoval žalovaný. Krajský soud proto za této situace zkoumal jen to, zda na své námitky obdržel žalobce racionální odpověď, která nejeví prvky svévole.

60. Podle žalobce vymezil žalovaný nezákonně rozměr obuvnického kopyta, protože odkázal na již zrušenou oborovou normu NS 1003 o.p. Svit. Podle žalovaného ale žalobce tuto normu přímo v ZD neoznačil a jen specifikoval konkrétní parametry kopyta. A podle nich bylo možné tento vstup vyrobit (a to dokonce v řádu hodin).

61. Žalobce zpochybnil požadavek, aby byly spoje vrchových dílců boty prošity dvěma řadami šití a ostatní spoje jednou řadou. Podle zadavatele a žalovaného představuje ale dvojité šití optimální řešení pro pevnost spoje dvou povrchových dílů. Použití jednoho spoje by mohlo vést ke snížení odolnosti a k prosakování vody, použití tří řad nití (resp. dvou řad pro jiné než povrchové spoje) by naproti tomu jen zbytečně zvyšovalo váhu boty, aniž by mělo nějaký skutečný přínos pro funkčnost.

62. Žalobce nesouhlasil ani s požadavkem na konstrukci podšívky, která nesměla pokrývat celou plochu našívací stélky a musela dosahovat min. 75 % celkové výšky svršku. Podle žalovaného a zadavatele je však tento požadavek standartní pro voděodolnou membránu a menší pokrytí by nezaručilo dostatečnou voděodolnost.

63. Zároveň žalobce zpochybnil klikatý steh šití jednotlivých dílů podšívky. Přitom z vyjádření zadavatele vyplývá, že klikatý šev je standardní pro tento typ zpracování podšívky a tento spoj je funkční pro plochý dotykový šev. K tomu žalobce už nic neříká.

64. Problematickou byla podle žalobce i podmínka, aby antistatický pásek přesahoval do výšky do výšky asi 60 – 70 mm, měřeno od hrany našívací stélky. Konkrétně žalobci vadilo, že slovo „asi“ relativizuje tento požadavek a je neurčitý. Žalovaný k tomu konstatoval, že za prvé není jasné, zda tato podmínka hrála vůbec nějakou roli při výrobě. Zároveň je z formulace podmínky jasné, že umístění antistatického pásku nebylo pro zadavatele tak klíčové, aby jej definoval s přesností na jeden milimetr. Připustil zkrátka jeho přibližné umístění.

65. Další námitkou žalobce zpochybnil požadavek na antiperforační nekovovou planžetu, kdy zadavatel stanovenou hmotností vyloučil použití kevlaru či jiného pružného uhlíkového kompozitu, který má nižší hmotnost a vyšší pevnost. Zadavatel však žalobci odpověděl, že jeho požadavkem byl kompozit na bázi polyesteru, bylo tedy možné použít kevlar či jiné uhlíkové kompozity. Konkrétní materiál, který by chtěl použít a zadavatel mu v tom zabránil, žalobce neoznačil.

66. Žalobci se nelíbilo také to, že zadavatel neakceptoval jiný postup při spojení podešve a svršku obuvi než přímý nástřik nízkohustotního polyuretanu. Podle zadavatele jde ale o způsob, který zajistí požadované vlastnosti obuvi a to, že obuv neztratí své vlastnosti v důsledku dlouhodobého skladování, které je u zadavatele typické. Žalovaný k tomu dodal, že laboratoř Honeywell ve své odpovědi zmínila, že daný způsob spojení je standardní a jde o nejpevnější způsob spojení.

67. Žalobce zpochybnil též požadavek na plošnou hmotnost polyesterového rouna 600 g/m2. Zadavatel kontroval, že tím jen určil základní parametr, kterým se popisuje vlastnost textilie. Podle žalovaného navíc existuje dostatek výrobců, kteří danou podmínku splňují (viz stanovisko laboratoře Honeywell).

68. Požadavek na vlastnost pryžové podešve, která si má své vlastnosti zachovat i při nízkých teplotách, byl podle žalobce nesprávný – zejména zadavatel neřekl, co se rozumí nízkou teplotou. Tento požadavek je ovšem třeba vykládat s přihlédnutím k zadávacím podmínkám. Obuv má sloužit k celoročnímu využití, tedy i v zimě, a zároveň na území České republiky. Výrobce obuvi jako profesionál si jistě umí představit, co v České republice znamená nízká teplota.

69. Podle žalobce byl zmateně stanoven požadavek na šněrovací prvky, kdy nebylo jasné, zda mají být z plastu nebo kovu. Žalovaný ovšem zdůraznil, že v ZD (tabulka „Přehled požadovaných materiálů“) jsou uvedeny jednotlivé díly šněrovacích prvků (poutka, nýty, brzdy) a požadované materiály – poutka mají být z houževnatého plastu, nýty z kovu brunýrovaného odstínu a brzda z kovu s antikorozní úpravou. Materiál tak byl stanoven jasně.

70. K mnoha výše popsaným technickým detailům žalovaný zdůraznil, že jakýkoliv uchazeč měl možnost se na zadavatele obrátit a vyjasnit si nějakou podmínku, pokud mu nebyl zřejmý její význam či obsah. Žalobce této možnosti nevyužil.

71. Žalobce též bez bližšího upřesnění tvrdil, že výrobní postup či vzhled nemají vliv na funkční vlastnosti obuvi. Na tuto námitku ovšem reagovala vyjádření laboratoří, které žalovaný v rámci prvostupňového řízení oslovil. Například společnost AZL Otrokovice ve své odpovědi uvedla, že každá změna technologie, příp. kvalitativních vlastností použitých materiálů, může mít vliv na funkčnost obuvi. Totéž uvedly ve svých vyjádřeních společnosti Honeywell, spol s. r. o., a ITC Zlín (bod 183 napadeného rozhodnutí). Stanovení konkrétního výrobního postupu a materiálů tudíž není nepromyšlenou překážkou vstupu do soutěže, ale představuje pro zadavatele způsob, jak si zajistit plnění vyhovující kvality.

72. Krajský soud shrnuje, že nepřímý odkaz na určitý výrobek v zadávací dokumentaci veřejné zakázky může mít i tu formu, že zadavatel nastaví technické podmínky tak, že jimi v podstatě požaduje kopii výrobku, který mu aktuálně dodává jeho stávající dodavatel. Takový odkaz může být přípustný, jestliže je odůvodněn předmětem veřejné zakázky (zde policejní obuv vyvinutá ve spolupráci se zadavatelem a tvořící součást jednotného vzhledu policejní uniformy), a zároveň tím nedojde k bezdůvodnému zaručení konkurenční výhody stávajícímu dodavateli či vytvoření překážek hospodářské soutěže v takové míře, která by soutěž o zakázku podstatně narušila. Při posouzení této otázky soud přihlédl mimo jiné k objemu veřejné zakázky.

73. Nastavením podmínek, které znamenají „řešení na míru“, se zadavatel vždy pohybuje na tenkém ledě. Zadavatel v nynější věci s takřka chirurgickou přesností určil, jak má být vyroben finální produkt, aby splnil jeho vysoké požadavky. Detailní zadání zahrnující i konkrétní technická řešení a výrobní postupy samozřejmě omezuje hospodářskou soutěž více než řešení, kdy by zadavatel obecně poptal obuv určitých vlastností (např. s požadavkem na konkrétní certifikaci) a následně z dodaných kousků vybíral. Zda podrobné zadávací podmínky obstojí, to do značné míry závisí na tom, nakolik uvěřitelné a racionální se jeví být zadavatelovo zdůvodnění stanovených požadavků a jak přesvědčivá a konkrétní je protiargumentace potenciálního dodavatele. V nynější věci se žalobci soud o svém náhledu přesvědčit nepodařilo, neboť jeho námitky byly značně obecné a ničím nepodložené.

74. Žalobce ještě také odkazoval na předchozí rozhodnutí žalovaného v jiných věcech a tvrdil, že napadené rozhodnutí vybočuje z jeho ustálené praxe. Tuto námitku vznesl už v rozkladu a napadené rozhodnutí se jí podrobně věnuje (v bodech 35–36 a 42–44; obdobně viz též zadavatelovo rozhodnutí o námitkách, str. 6–7). Soud tak jen obecně dodává, že závěry žalovaného vždy vychází z konkrétních skutkových okolností daného případu, zejm. zadávacích podmínek, kroků zadavatele a jeho vysvětlení. Tato kritéria budou zřídkakdy stejná v různých kauzách. Dospěl–li žalovaný v konkrétním případě k závěru, že podmínky byly příliš detailní a nezákonné, nejde nutně o závěr obecně platný. To samozřejmě neplatí pro zobecňující závěry žalovaného, které by měl sám ve své rozhodovací praxi respektovat – např. pokud by žalovaný svá rozhodnutí stavěl na tom, že stanovení detailních podmínek není za žádných okolností možné, protože jsou ze své podstaty diskriminační, nebo pokud by žalovaný zkoumal stejné zadávací podmínky v minulosti a vyhodnotil je jako nezákonné a nedošlo by k nápravě. V nynější věci se ale žalobce skutečně domáhá aplikace skutkově odlišných kauz na tu svoji. A žalovaný mu vysvětlil, proč nejsou dílčí závěry z citovaných rozhodnutí přenositelné – týkaly se převážně automobilového průmyslu, který má velmi omezené potenciální dodavatele, protože soutěže v této oblasti je schopno se zúčastnit jen několik málo uchazečů. Žalobce má pravdu v tom, že ZZVZ nerozděluje úpravu na různá odvětví. Oborová specifika je však nutno zohlednit právě při posouzení zákonnosti zadávacích podmínek, kdy totožná či velmi podobně formulovaná podmínka může v jednom odvětví znamenat vyloučení soutěže, zatímco v druhém nebude vyvolávat zásadní problémy. Technické podmínky se jeví jasné a lhůta pro podávání nabídek dostatečná 75. Jak vyplývá z výše uvedeného, je zcela přirozené, že detailní nastavení technické kvalifikace hospodářskou soutěž omezí. Už jen s ohledem na rozsah dodávek a typ požadované obuvi nebude schopen podobnou zakázku splnit každý dodavatel obuvi. O to důležitější je, aby zadavatel zajistil těm, kteří by ji plnit mohli, zcela transparentní a přiměřené podmínky. V této části se proto bude soud věnovat otázce, zda zadavatel nastavil parametry zadávacího řízení podle § 6 ZZVZ, tedy transparentně a nediskriminačně. To v zásadě vyžadovalo dvojí: 1. jasné zadání, tj. aby všem potenciálním dodavatelům přesně popsal produkt, jehož výrobu požaduje, 2. rovné šance, tj. aby jim poskytl dostatečně dlouhou lhůtu pro přípravu nabídky.

76. Pokud jde o případné nesrovnalosti v technických podmínkách, tak žalobce nenamítá, že by mu nebyla ZD jasná. Věděl tedy, jakým způsobem má obuv vyrobit a jak má obuv vypadat. Vzorek obuvi si uchazeči o zakázku mohli i prohlédnout, vyfotit a změřit, a to včetně řezu obuví. Je vhodné zdůraznit, že zadavatel neobdržel žádnou žádost o vysvětlení ZD a nikdo se na něj neobrátil s tím, že by snad nějakým podmínkám nerozuměl. Jinými slovy, všichni potenciální dodavatelé evidentně věděli, co se po nich chce a jaký výrobek mají dodat.

77. Složitější je to s otázkou lhůty. Podle § 57 odst. 1 ZZVZ platí, že zadavatel stanoví lhůtu pro podání nabídek v otevřeném řízení na nejméně 30 dnů od zahájení zadávacího řízení. Nastavení dostatečné lhůty pro podávání nabídek je zcela klíčové. Zadavatel stejnou veřejnou zakázku vypsal v minulosti a žalovaný ji zrušil právě proto, že stanovil krátkou lhůtu pro podávání nabídek (60 dnů). Nyní byla lhůta více než dvojnásobná (122 dnů). Stanovil–li zadavatel tak detailní podmínky pro výrobu obuvi na míru, pak skutečně má mít dodavatel čas na přípravu nabídky, vzorku a certifikace. Detailní technické požadavky v kombinaci s krátkou lhůtou pro podání nabídky by vyloučily soutěž a nabídku by byl schopen podat jen současný dodavatel.

78. Lhůta pro podávání nabídek činila 122 dní a zadavatel ve vyjádření k návrhu uvedl, jakým způsobem vidí její rozvržení na jednotlivé úkony: na zajištění kompletních sad nástrojů, forem či kopyt 40 dnů, na obstarání materiálů pro výrobu vzorků 30 dní (dle soudu navíc tyto dvě fáze mohou probíhat současně), na zajištění certifikace jednotlivých materiálů a částí 20–25 dní, na výrobu samotných vzorků obuvi 15 dní, a na zkoušky hotových vzorků v akreditované laboratoři 10 dní.

79. Přiměřenost lhůty pro podávání nabídek není pevně daná veličina. Logicky vychází z podmínek zadávacího řízení, složitosti přípravy nabídky a dalších kritérií, jako je zadavatelův odhad, kolik času by mohla zabrat příprava nabídky. Zřídkakdy bývá nepřiměřenost lhůty zjevná už na první pohled tak, aby si o tom učinil soud úsudek sám. Žalobce je ten, kdo musí o nepřiměřenosti lhůty soud přesvědčit. Je to konečně on, kdo uvádí, že v krátké lhůtě prostě nemohl stihnout připravit nabídku. Krajský soud se proto podrobně seznámil s tím, jak k odůvodnění délky lhůty přistoupil žalovaný a co proti tomu staví žalobce.

80. Žalovaný při posouzení délky lhůty vycházel jak z předchozího rozhodnutí, kterým tuto veřejnou zakázku v minulosti zrušil, tak ze současně provedených šetření. Předně uvedl, že v rámci výrobního procesu soutěžních vzorků identifikoval dva významné externí faktory: výroba specifického obuvnického kopyta a testování soutěžních vzorků v certifikované laboratoři. Tyto úkony leží mimo sféru uchazeče, a ten proto jejich trvání nemůže svým úsilím nijak ovlivnit. Žalovaný se proto zabýval dál tím, jak dlouho tyto dvě fáze trvají. Dospěl k závěru, že výroba obuvnického kopyta není nic složitého, jelikož má podle obdržených vyjádření zabrat hodiny, maximálně 1–2 dny. Co se testování vzorků týče, pak ty mohou zabrat týdny až 2 měsíce (viz výše Skutková zjištění). K tomu přistupuje čas potřebný pro samotnou výrobu. Zde se žalovaný opřel o zjištění učiněná v předchozím řízení, v němž mu několik potenciálních soutěžitelů odpovědělo na to, jak dlouho zabere výroba obuvi a příprava nabídky. Společnost STV GROUP uvedla, že v případě připravených nástrojů je mezní doba výroby boty 14 dnů. Společnost VM Style, s. r. o., by na samotnou výrobu potřebovala 60 dnů, ideálně 90 dnů. Žalovaný vysvětlil, proč podle něj tato vyjádření zahrnují všechny potřebné úkony, včetně nákupu materiálu apod. (bod 176 prvostupňového rozhodnutí). Proto žalovaný uzavřel, že lhůta se jeví být tentokrát dostatečná.

81. Proti tomu žalobce namítá, že součástí nabídky měly být vzorky opatřené certifikátem o laboratorních zkouškách a že vyvinout a otestovat obuv ve lhůtě pro podání nabídek není možné. I tady žalobce dostihl jeho obecný styl argumentace. Jde o to, že zadavatel i žalovaný lhůtu 122 dní považovali za přiměřenou a řekli proč – a to včetně vlastního odhadu či odkazu na reakce jiných subjektů. Žalobce sice zpochybňuje celkovou délku lhůty pro podávání nabídek, ale neuvádí konkrétní argumenty, natožpak důkazy, z nichž by mohl soud při svém posouzení vyjít.

82. Krajský soud nepopírá, že zde zůstává určitý prostor pro pochybnosti, zda byla lhůta pro podávání nabídek přiměřeně dlouhá. Vždyť i zadavatel v řízení před žalovaným přiznal, že jej poněkud tlačil čas. V důsledku zrušení předchozího zadávacího řízení začala dříve nakoupená služební obuv docházet, což ohrožovalo samotnou akceschopnost policejního sboru (str. 12 rozhodnutí o námitkách). A žalovaný sice měl celkem spolehlivě zjištěno, jak dlouho trvá výroba kopyt nebo certifikace, slabší oporu však mají jeho zjištění ohledně délky samotného výrobního procesu. Společnosti oslovené v dřívějším řízení (viz rozhodnutí žalovaného ze dne 1. 12. 2022, č. j. ÚOHS–42918/2022/500, body 78–102) vcelku shodně tvrdily, že lhůta na výrobu vzorků měla být mnohem delší. Společnost STV GROUP uvedla, že za adekvátní dobu pro celý proces považuje 6 měsíců. Společnost VM Style zase tvrdila, že dodací termíny materiálů jsou 30 až 60 dnů, výroba bot minimálně 30 dnů, dokončení a doprava též 30 dnů a certifikace 21 dnů (v souhrnu na vše minimálně 141 dnů) – to navíc za situace, kdy má dodavatel připravena zařízení a obuvnická kopyta. Společnost KS–SAFETY SHOES CZ pak tvrdila, že na zajištění výrobních komponent by potřebovala měsíc, následně na samotnou výrobu 90 dnů (pro 10 000 párů obuvi) a následně certifikace by zabrala minimálně 2 měsíce (celkem tedy cca 150 dnů). Žalovaný v tomto řízení žádné nové soutěžitele neoslovil a tuto skutečnost již více neověřoval. Za těchto okolností tedy nelze nabýt úplnou jistotu, že lhůta 122 dnů byla skutečně přiměřená.

83. I přes tyto pochybnosti ale nakonec soud dospěl k závěru, že žalobcova argumentace se jeví příliš povrchní na to, aby mohla skutkovými zjištěními žalovaného otřást. Žalobce na výše zmíněné skutečnosti v žalobě sám nepoukázal ani nezpochybnil délku lhůty porovnáním s konkrétními úkony, které musí on nebo jeho dodavatel obuvi učinit. V žalobě pouze obecně tvrdí, že při vývoji obuvi je potřeba běžně provést různé úkony – získat plány obuvi, vytvořit návrh, vytvořit nástroje, získat certifikace apod. Vůbec však neuvádí, jak dlouhý čas tyto úkony zaberou, zda je lze provádět současně apod.

84. Jediné, k čemu se žalobce konkrétněji vyjádřil, byla certifikace, která podle něj zabere několik měsíců. Žádný zdroj žalovaného (ať již certifikované laboratoře, nebo dodavatelé obuvi při šetření v rámci předchozího řízení) však neuváděl dobu delší než 2 měsíce. Žalobce by tedy musel nabídnout důkaz, jenž by toto skutkové zjištění žalovaného vylučoval. Nebo se měl žalobce zaměřit na zbývající část lhůty pro podávání nabídek (další cca 2 měsíce) a konkrétně uvést, proč během ní nelze výrobu stihnout. Součástí žalobní argumentace však není žádná námitka, která by (podložená důkazy) říkala, že určitý krok výrobního procesu zabere určité množství času. Jinými slovy, chtěl–li žalobce věrohodně zpochybnit délku lhůty, měl tak učinit konkrétně v návaznosti na výrobní proces svého dodavatele obuvi, na jeho zkušenosti s certifikovanými laboratořemi, na jeho možnosti zajistit si potřebný materiál apod. Hodnotící kritérium bylo zákonné 85. Dále žalobce namítal, že zadavatel stanovil nezákonné hodnotící kritérium, když po dodavatelích požadoval čestné prohlášení o tom, že dodržují právní předpisy. Ty musí dodavatelé dodržovat vždy. Navíc pokud by tím zadavatel myslel, že dodavatelé musí dodržovat přímo aplikovatelné a závazné úmluvy Mezinárodní organizace práce (dále též „ILO“), pak jejich nedodržování by měl být důvod pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení [§ 48 odst. 8 ZZVZ ve spojení s § 48 odst. 5 písm. a) ZZVZ]. Zadavatel však nesplnění této podmínky s vyloučením vůbec nespojil. Zároveň nebyl jasný rozsah povinností, které vlastně má zadavatel splnit. Toto kritérium pak brání v účasti zahraničním dodavatelům, kteří mají plnit české podmínky a normy.

86. Pro připomenutí, sporné hodnotící kritérium znělo tak, že dodavatel měl předložit čestné prohlášení o dodržování požadovaných podmínek (zákaz nucené práce, zákaz dětské práce, bezpečně a zdravotně nezávadné pracovní podmínky, platné pracovní smlouvy, viz Usnesení Evropského parlamentu o spravedlivém obchodu a rozvoji (2005/2245(INI)), a dále dodržování úmluv Mezinárodní organizace práce (ILO), včetně identifikace výrobce, značky a uvedení adresy továrny (továren, v případě využití více míst pro různé fáze výroby), v níž fakticky probíhá proces výroby (nedoložení čestného prohlášení není důvodem pro vyloučení uchazeče), aby nabídka získala 10 ze 100 bodů, přičemž při nepředložení tohoto prohlášení obdrží nabídka za toto kritérium 0 bodů.

87. Popsané hodnotící kritérium zřejmě vzniklo jako snaha zadavatele dodržet zásadu sociálně odpovědného a environmentálně odpovědného zadávání (§ 6 odst. 4 ZZVZ), resp. deklarovat její dodržení. Kritérium zadavatel pojal dosti formálně a na první pohled nemusí být jasné, proč požaduje dodržování právních předpisů (což žalobce předpokládá za samozřejmost) a není ani jednoznačně stanoveno, které úmluvy Mezinárodní organizace práce má zadavatel na mysli.

88. Co se první námitky týká, lze skutečně do jisté míry předpokládat, že všichni dodavatelé, kteří se zadávacího řízení účastní, dodržují pracovněprávní předpisy a související normy. Zároveň se ale do zadávacího řízení mohou přihlásit společnosti mimo Evropskou unii či mimo evropský kontinent (případně zde mohou mít umístěny své výrobní kapacity), kde například zákaz dětské práce nemusí vůbec platit. Ano, prokázané porušení těchto požadavků by mělo vést k vyloučení uchazeče o veřejnou zakázku podle § 48 odst. 5 písm. a) ZZVZ. Ale v době konání zadávacího řízení ještě zpravidla nebude mít zadavatel možnost něco takového prokázat. A uvedením čestného prohlášení jako hodnotícího kritéria dává zadavatel najevo, že dodržování pracovněprávních předpisů bere vážně a může přikročit během realizace zakázky i k jeho ověření (právě proto požadoval uvést v nabídce i adresy provozoven, kde se budou boty vyrábět).

89. Ani s námitkou, že žalobce vlastně nevěděl, jaké všechny úmluvy Mezinárodní organizace práce má dodržovat, nemůže krajský soud souhlasit. Všechny zadávací podmínky je nutno vykládat optikou poptávaného plnění. Předmětem veřejné zakázky je výroba obuvi a zadavatel směřuje k tomu, aby se při její výrobě dodržovaly základní podmínky (zákaz nucené práce, zákaz dětské práce apod.) a logicky ty úmluvy Mezinárodní organizace práce, které by na takovou činnost dopadaly.

90. A pokud jde o námitku, že mezinárodní úmluvy zavazují zpravidla pouze signatářské státy, je třeba si uvědomit, že mnohdy z nich lze dovodit konkrétní normy chování, jež by měly státy zavést (např. že minimální věk pro vstup do zaměstnání nesmí být nižší než věk ukončení povinné školní docházky, obvykle 15 let). Signatářské státy ovšem mohou uplatnit k jednotlivým ustanovením výjimky a výhrady, tzn. že je nebudou uplatňovat v plném rozsahu apod. Úroveň ochrany v každém státě úmluvy tak může být odlišná. Pokud vybraný dodavatel hodlá šít boty v cizím státě, kde je úroveň ochrany tímto způsobem snížena, čestným prohlášením se zavazuje, že si bude sám hlídat dodržování norem, které jsou stanoveny státům v úmluvách ILO. Jednoduše pak jeho výrobní proces půjde nad rámec požadavků jeho domovského státu. Z pohledu zadavatele je takový požadavek odůvodnitelný snahou zachovat si dobrou pověst. Pro mediální obraz policie by jistě nebylo dobré, kdyby se ukázalo, že policisté chodí v botách, které šijí novodobí dětští otroci (lhostejno zda v Asii nebo u vybraného dodavatele v Čechách). Tuto argumentaci lze analogicky vztáhnout i na jiné požadavky plynoucí z mezinárodních úmluv ILO.

91. Je samozřejmě pravda, že si zadavatel mohl dát tu práci a konkrétní úmluvy vypsat – předešel by tím zbytečným nejasnostem a dezinterpretacím. Krajský soud nicméně musí dát za pravdu žalovanému, že žalobce mohl využít institut žádosti o vysvětlení ZD. Žalobce ovšem o vysvětlení nežádal a nyní uvádí, že toto kritérium nepochopil a vlastně nevěděl, jakých úmluv Mezinárodní organizace práce se týká. To působí značně účelově.

92. Za nejdůležitější argument pak krajský soud považuje to, že žalobce vůbec neuvádí, jak toto hodnotící kritérium ovlivnilo jeho potenciální účast v zadávacím řízení. Zřejmě tím naráží na to, alespoň to lze hypoteticky vyvodit z jeho argumentace, že jeho slovinský dodavatel dodržuje všechny pracovněprávní předpisy, proč to tedy ještě má prohlašovat. V takovém případě ale mohl čestné prohlášení zkrátka vyplnit a získat tím 10 bodů v rámci hodnocení nabídek. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 26. 1. 2023, č. j. 10 As 23/2021–56, uvedl, že ne každá nezákonnost zadávací podmínky nutně musí vést ke zrušení zadávacího řízení: „Citované ustanovení však nelze vykládat kategoricky v tom smyslu, že jakýkoli rozpor zadávací dokumentace se zákonem o zadávání veřejných zakázek vždy povede k uplatnění nápravného opatření ultima ratio. Vždy je nezbytné zohlednit přiměřenost přijatého opatření z hlediska závažnosti jeho dopadů do právní sféry jím dotčených subjektů, … 93. Je potřeba se zabývat tím, zda při formulaci daného hodnotícího kritéria dosáhla pochybení zadavatele takové intenzity, která by vedla ke zrušení zadávacího řízení. A v tomto případě nebyl postup zadavatele chybný natolik, aby zasáhl žalobcova práva.

V. Náklady řízení

94. O náhradě nákladů řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví–li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu těch nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který úspěch ve věci neměl. Žalobce před soudem neuspěl (soud žalobu zamítl jako nedůvodnou), proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu by jinak – jakožto úspěšnému účastníkovi řízení – právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu mu je však nelze přiznat, neboť nepřesahují rámec jeho běžné úřední činnosti (srov. usnesení rozšířeného senátu ze dne 31. 3. 2015, č. j. 7 Afs 11/2014–47, č. 3228/2015 Sb. NSS).

Poučení

I. Vymezení věci II. Argumentace žalobce III. Argumentace předsedy žalovaného IV. Posouzení věci krajským soudem Právní úprava a judikatura Skutková zjištění Struktura právního posouzení Zadavatel mohl vymezit poptávané zboží podrobnou technickou specifikací Technické podmínky se jeví jasné a lhůta pro podávání nabídek dostatečná Hodnotící kritérium bylo zákonné V. Náklady řízení