30 Af 5/2024 – 380

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu Mgr. Milana Procházky a soudců Mgr. Karla Černína, Ph.D. a Mgr. Jana Čížka ve věci žalobce: Navláčil stavební firma, s.r.o., IČ 25301144 sídlem Bartošova 5532, 760 01 Zlín zastoupené advokátem Mgr. Lukášem Jurčou sídlem Hlavničkovo nábřeží 5629, 760 01 Zlín proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno za účasti: Zlínský kraj sídlem třída Tomáše Bati 21, Zlín o žalobě proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 1. 12. 2023, č. j. ÚOHS–48067/2023/162 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Vymezení věci

1. Žalovaný rozhodnutím ze dne 15. 9. 2023, č. j. ÚOHS–35412/2023/500 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), zamítl návrh žalobce na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Žalobce tímto návrhem brojil proti postupu zadavatele Zlínský kraj (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „SPŠP – COP Zlín – rekonstrukce domova mládeže 2. etapa“ ve zjednodušeném podlimitním řízení (dále jen „veřejná zakázka“). Následně předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 1. 12. 2023, č. j. ÚOHS–48067/2023/162 (dále jen „napadené rozhodnutí“) zamítl rozklad žalobce podaný proti prvostupňovému rozhodnutí a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.

2. Předmětem sporu je otázka, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), kdy žalobce ze zadávacího řízení vyloučil z důvodu, že nezdůvodnil mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“), kterou jeho nabídka obsahovala.

II. Obsah žaloby

3. Žalobce namítá, že zadavatel si v zadávací dokumentaci nevyhradil postup dle § 113 ZZVZ, na což žalobce poukazoval od samého počátku. K danému závěru dospěl i žalovaný v prvostupňovém rozhodnutí. Zadavatel tak nebyl oprávněn podle § 113 ZZVZ postupovat. Předseda žalovaného si v otázce výhrady postupu dle § 113 ZZVZ protiřečí. Nadto předseda žalovaného nevysvětlil, jak je možné, že zadavatel využil postup dle § 113 ZZVZ, ačkoli k tomu nebyl oprávněn. Žalobce namítá, že zadávání veřejných zakázek je vysoce formalizovaná proces, a zadavatel (osoba vynakládající veřejné finance) nemůže využívat různé instituty zákona, jak se mu zlíbí. K tomu žalobce odkazuje na rozsudek zdejšího soudu č. j. 29 Af 22/2016–54 a namítá, že se k němu předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí nevyjádřil.

4. Žalobce uvádí, že nerozporuje možnost zadavatele zkoumat existenci MNNC dle obecných ustanovení ZZVZ, nicméně rozporuje postup zadavatele výslovně podle § 113 ZZVZ (zadavatel zaslal výzvu žalobci a následně vyloučil žalobce s výslovným s odkazem na dané ustanovení). Postup zadavatele měl tedy žalovaný vyhodnotit jako nezákonný, a to i s ohledem na jeho rozhodovací praxi. Žalobce k tomu odkazuje na rozhodnutí žalovaného ze dne 18. 12. 2020, č. j. ÚOHS–40963/2020/500/ISo. Žalovaný nevysvětlil, proč se od zmíněného rozhodnutí odchýlil, resp. se k němu vůbec nevyjádřil.

5. Žalobce dále namítá, že se žalovaný snaží zhojit porušení zákona tím, že účelově uvádí, že zadavatel postupoval dle § 46 ZZVZ (a nikoli dle § 113 ZZVZ). Žalovaný tedy rovněž nesprávně zjistil skutkový stav.

6. Žalobce namítá, že postup zadavatele v rozporu se ZZVZ je netransparentní, na což poukazoval v námitkách i ve správním řízení a odkazoval k tomu na rozhodovací praxi žalovaného (zejm. na rozhodnutí ze dne 1. 7.2014, č. j. ÚOHS–S52/2014/VZ–13878/201/522/PLy) a na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 6. 2021, č. j. 7 As 199/2021–71. Žalovaný se danou argumentací nezabýval.

7. S ohledem na výše uvedené žalobce namítá nesprávné posouzení věci, porušení zásady předvídatelnosti (legitimního očekávání) stanovené v § 2 odst. 4 správního řádu, odklon od judikatury správních soudů a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí a zmatečnost.

8. Žalobce namítá, že mu žalovaný nad rámec ZZVZ a dosavadní rozhodovací praxe stanovil objasnit žalobcem předložený opravený položkový rozpočet. Konkrétně pak žalobce odkazuje na § 46 odst. 3 ZZVZ, kde se uvádí, že oprava položkového rozpočtu se považuje za objasnění. Žalovaný podle žalobce vykládá zákon extenzivně. Dále žalobce zmiňuje rozhodnutí žalovaného ze dne 14. 8. 2020, č. j. ÚOHS–253272020/321/ZSř, kdy žalovaný akceptoval postup dodavatele, který předložil fakticky celý přeceněný rozpočet, aniž by blíže rozepisoval, u jakých položek došlo ke snížení cen, ani jaké byly vzájemné vazby mezi jednotlivými položkami (došlo k přecenění původního rozpočtu ve formě rozpuštění původních cen mezi jiné položky). Rovněž u žalobce došlo k rozpuštění původních cen mezi jiné položky.

9. Žalobce namítá, že zadavatel netransparentně odůvodnil svůj postup nepodloženými domněnkami, a to např. zda opravený položkový rozpočet neobsahuje další chyby ze strany žalobce. Pokud by zadavatel nerezignoval na věcnou kontrolu opraveného položkového rozpočtu, mohl by si ověřit, že žádné další položky MNNC zcela jistě neobsahují. Pochybnosti ohledně existence určitých položek vykazujících znaky MNNC bez jakékoli opory zopakoval i žalovaný. Závěry žalovaného stran těchto pochybností předseda žalovaného v bodě 74 napadeného rozhodnutí bagatelizuje. Žalobce nesouhlasí se závěrem zadavatele, že žalobcem zvolený způsob objasnění, který byl navíc proveden v souladu s ZZVZ, odbornou metodikou i rozhodovací praxí žalovaného, automaticky odůvodňuje pochybnosti zadavatele, které si však zadavatel věcně neověřil. Podle žalobce došlo k porušení zásady transparentnosti. Žalobce namítá, že se žalovaný odchýlil od své rozhodovací praxe a odkazuje na rozhodnutí žalovaného ze dne 25. 10. 2021, č. j. ÚOHS–S0166/2020/VZ. K citovanému rozhodnutí se žalovaný nevyjádřil.

10. Žalobce dále namítá následující. Jako způsob zdůvodnění MNNC využil předložení opraveného položkového rozpočtu s tím, že nabídková cena zůstala nezměněna. Současně prohlásil, že nabídková cena je cenou reálnou. Prohlášení k celkové ceně provedli také jiní účastníci a například v případě následně označeného vybraného dodavatele – společnosti POZIMOS, a.s. takové prohlášení k celkové ceně zadavateli postačovalo. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení i žalovaný v napadeném rozhodnutí argumentovali, že ze strany žalobce nedošlo k předložení kalkulačních vzorců a oprava rozpočtu nebyla vysvětlena. Tuto situaci lze podle žalobce přirovnat k možnosti dodavatele nahradit referenční zakázku za jinou zakázku. Takový postup žalovaný aprobuje (viz např. rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 8. 9. 2020, č. j. ÚOHS–27928/2020/323/VVá), aniž by bylo nutné specifikovat, proč k předložení nové reference dochází.

11. Žalobce poukazuje na to, že ho zadavatel nevyloučil z důvodu, že jeho nabídka obsahuje MNNC, nýbrž proto, že nedoložil kalkulační vzorce k marginálním položkám (v řádech jednotek tisíců a v několika případech v řádech desetitisíců korun). Zadavatel k objasnění MNNC vybral ty položky, které byly cenově nižší oproti cenám stanoveným projektantem v tzv. „kontrolním“ rozpočtu. Rozpočet přitom obsahu stěžejnější položky, jejichž rozbor by skutečně zadavateli mohl ukázat, jakým způsobem žalobce postupoval při sestavení nabídky (žalobce pro příklad uvádí některé z nich). Zadavatel si měl opět porovnat opravený položkový rozpočet žalobce s kontrolním rozpočtem a přistoupit k nějakému závěru (dle žalobce k závěru, že pár marginálních položek bylo povýšeno s tím, že jiné položky byly poníženy v takovém rozsahu, že je cena stále reálná a celková nabídková cena není MNNC). Zadavatel se však opraveným položkovým rozpočtem nezabýval, ačkoli měl provést jeho věcnou kontrolu. Teprve pak mohl případně přistoupit k vyloučení žalobce. Žalobce namítá, že k jeho vyloučení nemělo dojít i s ohledem na zásadu 3E.

12. Dále žalobce uvádí, že nabídková cena buď je MNNC nebo není. Předložení kalkulačních vzorců postrádalo význam, když cena u daných položek byla navýšena formou dovolené opravy položkového rozpočtu. Předložení kalkulačního vzorce k marginálním položkám nemůže být alfou a omegou při zhodnocení celkové nabídkové ceny z pohledu MNNC. Takový úsudek by byl zcela nepřiměřený. Vybrané marginální položky (cenově i věcně zanedbatelné v rámci celé veřejné zakázky) nemohly zadavateli rozklíčovat cenotvorbu žalobce.

13. Žalobce namítá, že mohlo dojít k nápravě formou předložení opravného položkového rozpočtu (povýšením dotčených položek se současným snížením jiných položek do takové úrovně, aby je po takové změně nebylo možné považovat za mimořádně nízké).

14. Žalobce nesouhlasí s tím, že předložení opravného položkového rozpočtu může vyvolávat další pochybnosti a nezbytnost jejich vyjasnění. Oprava položek považovaných zadavatelem za mimořádně nízké může rozptýlit pochybnosti zadavatele a nemusí k dalšímu kroku objasňování docházet. Pokud by totiž i po takové považoval zadavatel položky nebo celou nabídkovou cenu za mimořádně nízké, pak mohl přistoupit k vyloučení dodavatele. Zadavatel však v rozhodnutí o vyloučení vůbec netvrdí, že by i po opravě považoval dotčené položky za mimořádně nízké, resp. zadavatel v rozhodnutí o vyloučení neuvádí, zda nabídková cena je mimořádně nízká a z jakého důvodu ji považuje za MNNC. Žalobce se v rozhodnutí o vyloučení pouze dočte, že zadavatel nesouhlasí s formou zdůvodnění MNNC. Podle žalobce jeho nabídková cena není MNNC ve smyslu § 28 odst. 1 písm. o) ZZVZ.

III. Vyjádření žalovaného

15. V písemném vyjádření k žalobě žalovaný argumentoval ke každému žalobnímu bodu a především odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí, jelikož žalobní námitky v převážné části představují tvrzení uplatněná žalobcem již v rámci rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí. Žalovaný navrhuje žalobu jako nedůvodnou zamítnout.

VI. Posouzení věci krajským soudem

16. Žaloba byla podána včas, osobou k tomu oprávněnou a jedná se o žalobu přípustnou. Soud ve věci rozhodl bez nařízení jednání za splnění zákonných podmínek (§ 51 odst. 1 s. ř. s.), a sice souhlasu účastníků. Přezkoumal napadené rozhodnutí žalovaného v mezích uplatněných žalobních bodů, jakož i z pohledu vad, k nimž je povinen přihlížet z úřední povinnosti, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.

17. Dále krajský soud konstatuje, že žalobní námitky jsou z podstatné části opakováním argumentace předestřené žalobcem již ve správním řízení. V této souvislosti považuje soud za vhodné připomenout, že vyžadovat od soudů, aby po správních orgánech opakovaly každý závěr, považují–li jej za správný, by bylo nehospodárné a zbytečné, a proto se může soud v případech shody mezi názorem soudu a odůvodněním žalobou napadeného rozhodnutí odkazovat na toto odůvodnění (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2007, č. j. 8 Afs 75/2005–130 publikovaný pod č. 1350/2007 Sb. NSS, či rozsudky téhož soudu ze dne 2. 7. 2007, č. j. 4 As 11/2006–86, ze dne 29. 5. 2013, č. j. 2 Afs 37/2012–47, dne 7. 6. 2017, č. j. 6 As 68/2017–53). Jinak řečeno, smyslem soudního přezkumu není nalezení alternativního a za každou cenu originálního způsobu vyjádření týchž závěrů, k nimž již správně dospěl správní orgán (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 11. 2014, č. j. 6 As 54/2013–128).

18. Žalobce namítá nepřezkoumatelnost, zmatečnost a netransparentnost. Podle žalobce z prvostupňového rozhodnutí plyne, že postup zadavatele při objasňování nebyl učiněn v souladu se ZZVZ. Z napadeného rozhodnutí plyne naopak závěr, že zadavatel postupoval v souladu se ZZVZ. Žalobce namítá, že pokud zadavatel nepostupoval v souladu se ZZVZ, nemohly být jeho následné kroky (tj. rozhodnutí o vyloučení) učiněny po právu a v souhlasu se ZZVZ. Nepřezkoumatelnost, zmatečnost a netransparentnost způsobuje také to, že zadavatel v rozhodnutí o vyloučení odkazuje na § 113 ZZVZ. Danou argumentací žalobce se žalovaný nezabýval. Současně žalovaný neodůvodnil žalobcem namítaný odklon od své dosavadní rozhodovací praxe.

19. Z rozhodnutí o vyloučení žalobce ze dne 15. 6. 2023 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“) je patrné, že zadavatel vyloučil žalobce z další účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 4 ZZVZ, protože žalobce v reakci na výzvu zadavatele řádně nezdůvodnil MNNC. Dále z rozhodnutí o vyloučená vyplývá, že ačkoli zadavatel vyzval žalobce za účelem zdůvodnění MNNC k předložení kalkulačního vzorce ke konkrétním položkám, žalobce tyto kalkulační vzorce nepředložil. Žalobce předložil k daným položkám upravený dílčí položkový rozpočet, kde navýšil cenu příslušných položek s odůvodněním, že šlo o administrativní chybu. Zadavatel uvedl, že jakýkoli zásah žalobce do jednotkové ceny položky formou její úpravy ho nezbavuje povinnosti předložit požadované kalkulační vzorce, aby mohla být posouzena reálnost ceny, ať už před nebo po jejich úpravě. Zdůvodnění žalobcem neposkytuje zadavateli žádnou jistotu, že žalobce neudělal obdobná administrativní pochybení i u jiných položek, přičemž takové riziko nehodlá zadavatel podstoupit. Žalobce ani žádným způsobem nespecifikoval, jakým systémem provedl zásah do nabídkové ceny jednotlivých položek a jakou nákladovou složku u ostatních položek snižoval. Rozhodnutí o vyloučení tak podle krajského soudu obsahuje zcela zřetelné úvahy týkající se důvodů, které vedly k vyloučení žalobce.

20. Proti rozhodnutí o vyloučení podal žalobce námitky. Žalobce namítal, že provedl zdůvodnění předložením opraveného položkového rozpočtu v souladu s § 46 odst. 3 ZZVZ. Dokládání vzorců bylo nadbytečné, kdy zadavatel požadoval předložit tyto vzorce k původně naceněným položkám. Došlo k navýšení cen těchto položek a cena uvedená u těchto položek již nemohla být zadavatelem vyhodnocena jako mimořádně nízká. Dále žalobce namítal, že zadavatel přistoupil k jeho vyloučení s ohledem na nicneříkající potenciální rizika, aniž by tato rizika konkretizoval. Zadavatel přitom nesmí ztotožnit nižší cenu s nekvalitním plněním či způsob objasnění nabídky s potenciálem dalších chyb, aniž by k tomu v rozhodnutí o vyloučení uvedl relevantní argumentaci a důkazy. Dále žalobce namítal, že neměl povinnost specifikovat, jakým systémem provedl zásah do nabídkové ceny jednotlivých položek a jakou nákladovou složku u ostatních položek snižoval, neboť mu taková povinnost nevyplývá z § 46 odst. 3 ZZVZ, ani z rozhodovací praxe žalovaného či z judikatury soudů. Dále žalobce namítal, že mu zadavatel nemohl zaslat výzvu k objasnění MNNC podle § 113 ZZVZ, neboť si v zadávací dokumentaci nevyhradil postup podle § 113 ZZVZ (viz ÚOHS sp. zn.: ÚOHS–S0398/2020/VZ, č.j.: ÚOHS–40963/2020/500/ISo ze dne 18.12.2020). Z toho důvodu žalobce koncipoval svoji odpověď jako objasnění nabídky ve smyslu § 46 ZZVZ a pouze z procesní opatrnosti učinil potvrzení ve smyslu § 113 odst. 4 a 5 ZZVZ. Žalobce také namítal, že se zadavatel věcně nezabýval opraveným položkovým rozpočtem a neidentifikoval, zda i po provedené opravě nabídka žalobce obsahuje MNNC. Z rozhodnutí o vyloučení z důvodu neobjasnění MNNC by měl být seznatelný postup, kterým zadavatel k uvedenému závěru dospěl (viz ÚOHS ze dne 25. 10. 2021, sp. zn. ÚOHS–S0166/2020/VZ, č.j. ÚOHS– 35877/2021/500/ISo). V rozhodnutí o vyloučení chybí přezkoumatelný a jednoznačný závěr, zda žalobcova nabídková cena je MNNC a jaké konkrétní položky v opraveném položkovém rozpočtu jsou vzhledem k nabídnuté ceně cenami mimořádně nízkými. Není prokázáno, že nabídka žalobce po předloženém objasnění obsahuje MNNC a podmínka § 48 odst. 4 ZZVZ k vyloučení žalobce tak není splněna. Žalobce namítal porušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 odst. 1 ZZVZ, a dále nepřezkoumatelnost a zmatečnost rozhodnutí o vyloučení. Musí být zdůvodněno, proč zadavatel shledal nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou (ÚOHS ze dne 1.7.2014, č. j. ÚOHS–S52/2014/VZ– 13878/2014/522/PLy, ÚOHS ze dne 7. února 2019 č.j. R0197/2018/VZ– 03952/2019/322/JSu, rozsudek Nejvyšší správního soudu č. j. 7 As 199/2021–71 ze dne 17. 8. 2021). Pokud žalobce nabídl zadavateli nejvýhodnější nabídku, pak je rozhodnutí o vyloučení také v naprostém rozporu se zásadou 3E. V důsledku namítaných pochybení zadavatele pak žalobci vznikla újma, neboť jeho nabídka nebyla vybrána jako nejvhodnější, čímž ztratil možnost realizovat veřejnou zakázku a následně i profitovat z její realizace, avšak z důvodu nezákonného postupu zadavatele.

21. V rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 4. 7. 2023 je patrné, že zadavatel námitky žalobce vyhodnotil jako nedůvodné. Zdůvodnil, že zadávací dokumentace obsahovala odkaz na ustanovení ve vztahu k MNNC a každý dodavatel tak byl upozorněn na možnost podání žádosti podle § 113 o zdůvodnění MNNC. Dále vysvětlil, proč předložení opraveného položkového rozpočtu v daném případě nelze považovat za dostatečné objasnění MNNC. Z žalobcem odkazovaného rozhodnutí ÚOHS č.j. ÚOHS–253272020/321/ZSř ze dne 14.8.2020 vyplývá, že oprava položkového rozpočtu slouží ke snadnému odstranění drobných (méně závažných) administrativních chyb, nikoli k razantní změně jednotlivých cen u mnoha položek. Zadavatel nevyzval žalobce k opravě položkového rozpočtu, ale požadoval rozbor cen vybraných položek stavebních prací. Zdůvodnění žalobce, že u všech dotazovaných položek došlo k administrativnímu pochybení, zadavatel označil za účelové a poukázal na položky, u kterých došlo k obrovské změně jednotkových cen. Podle zadavatele nelze MNNC odůvodnit opravou položkového rozpočtu, aniž by byly uvedeny jakékoliv relevantní důvody, které stěžovatele vedly k nabídce takové ceny. Dále zadavatel uvedl, že nedohledal rozhodnutí žalovaného ani rozhodnutí soudu, která by posuzovala odůvodnění MNNC předložením opravného položkového rozpočtu bez takové, obsahově podobné žádosti zadavatele. Dále nelze vyloučit chyby i v jiných položkách, na které se komise zadavatele nedotazovala, protože pokládala popsané položky za dostatečný vzorek, který vyžaduje určité úsilí žalobce k vypracování požadovaných rozborů. Nejde přitom o spekulaci komise či zadavatele, protože jednotkovou cenu všech vybraných položek žalobce změnil, aniž by alespoň u jedné z nich svoji původní nabídkovou jednotkovou cenu obhajoval. Obsah žádosti srozumitelně popisoval, jakým způsobem zadavatel (komise) vyžaduje odůvodnění nabídkové jednotkové ceny položky. Jestliže žalobce zvolil dle vlastní úvahy jinou formu odůvodnění, nemůže, alespoň dle názoru zadavatele pouze tvrdit „já jsem se spletl“ ale ke zvolené formě, pokud je dle něj zákonná, připojit veškeré argumenty a úvahy, které ho k takovému kroku vedly. Odkaz na zákon či rozhodovací praxi je v tomto případě irelevantní, protože jde o individuální problematiku, kterou doposud žalovaný neřešil a nebyla ani předmětem soudního rozhodnutí. Veškerá existující rozhodnutí mají jiný obsahový základ. Posouzení nabídky podle nového opraveného položkového rozpočtu pokládá zadavatel za nadbytečné, kdy v souladu s doporučením komise konstatoval a v rozhodnutí uvedl, že mimořádně nízká nabídková cena nebyla objasněna či odůvodněna. Takový závěr pak vede k použití práva zadavatele uvedeného § 48 odstavec 4 ZZVZ, tedy k vyloučení stěžovatele. Stěžovatel podal nabídku, která obsahovala položkový rozpočet se zřejmými fatálními vadami. Byť byl žalobce požádán o předložení rozboru položek, zvolil pro odůvodnění jeho nabídkové ceny jiný, zcela účelový a ničím neodůvodněný postup. Přiznal chyby v nabídce a předložil nevyžádaný opravený položkový rozpočet. Protože ale zcela ignoroval žádost komise o rozbor položek, která platila bez ohledu na to, zda se jednotková cena změnila či nezměnila, byl dle zadavatele po právu vyloučen z další účasti v zadávacím řízení. Jakýkoliv jiný postup by byl nefér vůči ostatním účastníkům zadávacího řízení. Postup zadavatele není v rozporu ani se zásadami 3E, neboť zjevně chybně stanovenou nabídkovou cenu stěžovatele nelze pokládat za nejvýhodnější. Rozhodnutí o námitkách žalobce podle krajského soudu obsahuje zcela zřetelné úvahy ohledně důvodů, které zadavatele k vyloučení žalobce vedly, a tedy vyhovuje z pohledu § 245 odst. 1 ZZVZ.

22. V prvostupňovém rozhodnutí pak žalovaný zrekapituloval vývoj zadávacího řízení a průběh řízení. V návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vymezil žalobcovy námitky. Dále citoval relevantní ustanovení ZZVZ a uvedl skutečnosti vyplývající ze zadávací dokumentace.

23. Žalovaný srozumitelně zdůvodnil, že zákon nezapovídá možnost zadavatele zabývat se existencí MNNC v rámci zjednodušeného podlimitního řízení, a to i v případě absence výslovné výhrady tohoto postupu v zadávací dokumentaci. Žalovaný dále uvedl, že zadávací dokumentace sice neobsahuje ryzí výhradu použití postupu podle § 113 ZZVZ, nicméně v dané věci lze ze zadávací dokumentace vyčíst jasný záměr zadavatele se MNNC zabývat, pakliže ji v nějaké nabídce identifikuje, k čemuž zadavateli slouží obecný postup dle § 46 odst. 1 ZZVZ. Přestože postup zadavatele, kdy žádostí ze dne 7. 6. 2023 vyzval žalobce k písemnému odůvodnění MNNC s odkazem na § 113 ZZVZ, nebyl zcela formálně správný, nemění to nic na skutečnosti, že zadavatel byl oprávněn se existencí MNNC v nabídkách zabývat. Žalovaný se dále vyslovil k možnosti opravy položkového rozpočtu ve smyslu § 46 odst. 3 ZZVZ. Uvedl, že jeho systematické včlenění do zvláštního ustanovení § 46 ZZVZ vypovídá o zjevném úmyslu zákonodárce stanovit pro položkové rozpočty zvláštní úpravu spíše mírnější či benevolentnější, neboť z praxe zadávání veřejných zakázek vyplývá, že při sestavování položkových rozpočtů může dojít snadno k drobné (méně závažné) administrativní chybě, která může vést k rozporu nabídky se zadávacími podmínkami. Je nutné, aby taková chyba byla snadno odstranitelná a její odstranění nemělo vliv na výběr dodavatele. Možnost opravy položkového rozpočtu v rámci postupu podle § 46 odst. 3 ZZVZ není bezbřehá. Žalovaný následně dospěl k závěru, že ačkoli žalobce nebyl zadavatelem přímo vyzván k opravě položkového rozpočtu, bylo by jeho předložení možné akceptovat, pokud by tím žalobce rozptýlil pochybnosti zadavatele o existenci MNNC. Žalovaný se proto zabýval charakterem provedených změn.

24. Žalovaný se ztotožnil se zadavatelem, že postup žalobce v rámci objasňování MNNC nevypovídal o tom, že by se v daném případě jednalo toliko o administrativní pochybení, kdy např. došlo k navýšení některých položek v řádu desítek až stovek procent, k opravě všech položek, u kterých zadavatel shledal MNNC, či ke snížení položek o shodné procento nabídkové ceny tak, aby celková nabídková cena zůstala nezměněna. Takový rozsah změny položkového rozpočtu nelze přiznat administrativní chybě žalobce, ale spíše přístupu v cenotvorbě u položek, které mohou být navzájem provázané. O tom svědčí i následná argumentace žalobce (v návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele), že položky identifikované zadavatelem jako nízké byly cenařem žalobce rozpuštěny mezi jiné položky. Pokud by byl žalobce schopen provázanost položek zadavateli vysvětlit, nemusel by přistupovat k opravě položkového rozpočtu. Pokud žalobce předložil bez jakéhokoli vysvětlení zadavateli pouze opravený položkový rozpočet, kde zvýšil pouze všechny zadavatelem dotazované položky, nerozptýlil pochybnosti ohledně MNNC, naopak nově mohla vyvstat pochybnost ohledně reálnosti cen, jejichž hodnota byla bez bližšího odůvodnění žalobcem snížena. Zadavatel na základě předloženého opravného položkového rozpočtu nebyl schopen posoudit, jak žalobce při vytváření nabídkové ceny postupoval. Vysvětlení vazeb mezi jednotlivými opravovanými položkami přitom spočívalo na žalobci. Přecenění dílčích položek současně nerozptyluje případné pochybnosti o výskytu neodůvodněné MNNC jako celku. Není rovněž zřejmé, proč žalobce zadavateli požadované kalkulační vzorce neposkytl a nevysvětlil klíče k nacenění a následné změně položkového rozpočtu. Neposkytnutí požadovaných kalkulačních vzorců vyvolává důvodné pochybnosti, zda je nabídková cena cenou reálnou. Pochybnost o MNNC přitom vyvstala nikoli pouze ve vztahu ke konkrétním položkám, ale k celkové nabídkové ceně jako takové. Pakliže dochází k přecenění některých položek, je třeba vysvětlit, proč dochází ke snížení ceny u položek ostatních. V opačném případě by docházelo k opakovanému podávání žádostí o objasnění MNNC a předkládání opravených položkových rozpočtů. Po zadavateli však nelze spravedlivě požadovat, aby se opakovaně doptával, pokud již v rámci učiněné výzvy k objasnění MNNC jasně definoval, jaké skutečnosti má žalobce sdělit.

25. Žalovaný dále poukázal na postup zadavatele ve vztahu k objasňování MNNC u dvou ostatních dodavatelů s tím, že tito dva dodavatelé předložili zadavateli kalkulační vzorce k dotazovaným položkám. Zadavatelem identifikované položky u těchto dvou dodavatelů se částečně shodovali s dotazovanými položkami u žalobce. Žalovaný porovnal položky žalobcem přeceněné v rámci opraveného položkového rozpočtu s objasňovanými položkami zmíněných dodavatelů. Konstatoval, že i po přecenění (navýšení cena) položek zde stále existují položky, které dosahují nižší hodnoty, než je u těchto položek hodnota nabízená zmíněnými dvěma dodavateli. Tato skutečnost sice nepotvrzuje závěr o existenci MNNC v nabídce žalobce, avšak v kontextu uvedeného mohla u zadavatele přetrvávat pochybnost, že uvedené položky nadále vykazují znaky MNNC. Žalobcem zvolený způsob objasnění MNNC takovou pochybnost neodstranil (viz bod 101 prvostupňového rozhodnutí).

26. Žalovaný uvedl, že z odlišného postupu zadavatele v odlišných zadávacích řízeních nelze dovozovat žádné závěry, neboť každé zadávací řízení je samostatné a nezávislé na jiných zadávacích řízeních.

27. Žalovaný dospěl k závěru, že zadavatel postupoval v souladu s § 48 odst. 4 ZZVZ. Vyloučil žalobce, neboť neobjasnil MNNC – pouze předložil opravený položkový rozpočet a k této opravě neposkytl zadavateli žádné úvahy či informace stojící za provedenými změnami. Zopakoval, že zadavatel nebyl v reakci na předložený opravený položkový rozpočet povinen identifikovat potenciální MNNC u jiných položek a případně vyzvat žalobce k jejich objasnění (tak by mohl činit do nekonečna) či rozklíčovat žalobcovu nabídku a provádět zdůvodnění za žalobce, zvlášť v situaci, kdy se nejedná o snadno vysvětlitelné či na první pohled zjevné nejasnosti.

28. Předseda žalovaného se ztotožnil s nosnými úvahami a závěry žalovaného, na které částečně odkázal. Tato skutečnost nemůže způsobovat nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

29. Předseda žalovaného dospěl ve shodě se žalovaným k závěru, že žádost zadavatele k objasnění MNNC nebyla učiněna v rozporu se zákonem. Rovněž nedošlo k porušení zásady transparentnosti. Žádost slouží k ochraně zadavatele a zajištění korektní soutěže mezi dodavateli. Zadavatel má právo ověřit si reálnost podané nabídky a její faktickou realizovatelnost. Není zřejmé, jaké právo žalobce by mohlo být žádostí narušeno. Jako nedůvodnou žalovaný posoudil námitku, že z prvostupňového rozhodnutí vyplývá závěr o nezákonnosti žádosti. Předseda žalovaného k tomu uvedl, že žalovaný dospěl k závěru, že ačkoli zadavatel v zadávacích podmínkách neučinil „ryzí výhradu použití postupu dle § 113 ZZVZ“, nejedná se o pochybení způsobilé ovlivnit zákonnost dalších postupů zadavatele, neboť zadavatel je oprávněn ze zákona se MNNC zabývat a požadovat objasnění nabídky dle § 46 ZZVZ, které se může rovněž týkat objasnění nabídkové ceny posouzené jako mimořádně nízké.

30. Předseda žalovaného dále shledal postup zadavatele jako přezkoumatelný a transparentní, kdy 1) zadavatel identifikoval položky, které by mohly obsahovat MNNC, 2) jasně koncipoval svoji výzvu, resp. žádost o objasnění MNNC a žalobce věděl, co konkrétně má objasňovat a 3) zadavatel výslovně uvedl, jak si objasnění MNNC představuje, resp. co od žalobce požaduje objasnit. Rovněž prvostupňové rozhodnutí shledal přezkoumatelným a tento závěr zdůvodnil (viz bod 46 napadeného rozhodnutí).

31. Předseda žalovaného neshledal jako důvodnou žalobcovu argumentaci, že mu byla žalovaným stanovena nová povinnost podrobně rozklíčovat objasnění MNNC. Již zadavatel po žalobci požadoval rozbor nacenění dotazovaných položek a dotazoval se na celou řadu částkových proměnných. K tomu však předložením opraveného položkového rozpočtu nedošlo. Předseda žalovaného ve shodě s prvostupňovým rozhodnutím uvedl, že ačkoli žalobce nebyl vyzván ke změně položkového rozpočtu (jak předpokládá § 46 odst. 3 ZZVZ), ale k objasnění MNNC, pokud by předložením opravného položkového rozpočtu došlo k odstranění pochybností zadavatele o existenci MNNC, nemohlo by dojít k vyloučení žalobce. Taková situace však v dané věci nenastala. Předloženým opraveným položkovým rozpočtem v daném případě nedošlo k žádnému vysvětlení či objasnění MNNC. Navrhovatel provedl jen přecenění dotazovaných položek a přesunul MNNC do jiných položek, přičemž ani neuvedl, ze kterých položek ubral, aby změnil ceny v dotazovaných položkách za současného zachování celkové nabídkové ceny. Není přitom úkolem zadavatele, aby procházel původní a opravený položkový rozpočet a složitě dohledával a zkoumal systém provedených změn a vazby mezi jednotlivými opravenými položkami (zadavatel nemá být detektivem). Žalobce jako tvůrce rozpočtu musí být schopen rozkrýt své úvahy při jeho sestavování a obhájit nabídkovou cenu. Jako zadavatel odpovídá za správnost a úplnost zadávacích podmínek, účastník zadávacího řízení odpovídá za svou nabídku. K požadavku na konkrétní zdůvodnění MNNC ze strany účastníka řízení předseda žalovaného citoval z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS–S0173/2018/VZ–19313/2018/541/SLa ze dne 28. 6. 2018 (viz bod 55 napadeného rozhodnutí).

32. Předseda žalovaného doplnil, že hodnotící komise zadavatele považovala za ceny vzbuzující pochybnost o jejich reálnosti ceny snížené proti předpokládané hodnotě o více než 15 %, přitom nabídka žalobce dosahovala snížení o 30,47 %. Zadavatel odůvodnil v žádosti o objasnění MNNC svou obavu ohledně nabídkové ceny, kdy uvedl, že v současné době na trhu ve stavebnictví dochází k poměrně strmému růstu cen stavebních materiálů, doprovázenému růstem cen energií a dalších vstupních nákladů pro dodavatele staveb. K rozptýlení pochybností o serióznosti způsobu cenotvorby nemohlo dojít blíže neodůvodněným zvýšením cen položek, některých o desítky či stovky procent. takový postup se jeví jako zcela náhodný, nerespektující původní cenotvorbu. Žalobce nereagoval na žádost zadavatele dle zadavatelem navrženého způsobu vysvětlení MNNC, ale ani nevysvětlil nabídkovou cenu jiným způsobem.

33. K žalobcem odkazovanému rozhodnutí žalovaného č. j. ÚOHS–253272020/321/ZSř předseda žalovaného uvedl, že se netýkalo MNNC. V odkazované věci šlo o doložení dílčího výkazu výměr – tj. odstranění formální vady (doplnění) nabídky na žádost zadavatele. Doplnění výkazu výměr bylo pro zadavatele dostačující. K takovému závěru však nelze v dané věci dospět.

34. Předseda žalovaného nesouhlasil s námitkou žalobce, že ho zadavatel vyloučil na základě nepodložených domněnek. Ztotožnil se se zadavatelem, že úprava položkového rozpočtu (bez předložení kalkulačního vzorce) nemohla zadavatele ujistit o reálnosti nabízených cen, ani o tom, zda se žalobce nedopustil administrativních pochybení i u jiných položek. Zadavatel se ve výsledku nic ohledně cenotvorby nedozvěděl. Zadavatel přitom popsal nedostatky ve zdůvodnění MNNC ze strany žalobce a z důvodu neobjasnění MNNC žalobce vyloučil. Nejedná se tedy o nepodložené domněnky, ale závěry mající oporu ve spisovém materiálu. V rámci objasnění MNNC přitom nemůže docházet k zacyklení celého procesu a opakovanému přeskupování cen v rámci jednotlivých položek. Nelze tedy zadavateli vytýkat, že žalobce po předložení opravného položkového rozpočtu opakovaně nevyzval k objasnění MNNC. Posouzení, zda MNNC vysvětlena byla, je následně zcela na zadavateli. K tomu předseda žalovaného citoval z rozhodnutí č. j. ÚOHS–S0173/2018/VZ–19313/2018/541/SLa a komentářové literatury. Předseda žalovaného uvedl, že pokud by žalobce předložil opravený položkový rozpočet včetně vysvětlení rozpadu cen, nebo by případně vysvětlil označené položky původně doloženého rozpočtu, např. ve smyslu částečného započítání dílčích cen rozporovaných položek v rámci jiných položek rozpočtu (jak žalobce naznačoval ve správním řízení), teoreticky by mohl zadavatel takové vysvětlení přijmout. K tomu však v dané věci nedošlo.

35. Podle předsedy žalovaného není úkolem žalovaného posoudit, zda nabídková cena je mimořádně nízká. Jde o zhodnocení postupu zadavatele při identifikaci MNNC, kontrolu rámce posouzení MNNC včetně žádosti i vysvětlení, a to včetně rozhodnutí o vyloučení, aby mohly být přezkoumány základní zásady. Předseda žalovaného uvedl, že v daném případě pochybení zadavatele shledáno nebylo.

36. K závěru žalovaného, že i po přecenění položek mohly přetrvávat pochybnosti zadavatele o MNNC (bod 101 prvostupňového rozhodnutí), předseda žalovaného uvedl, že není pro posouzení zákonnosti postupů zadavatele směrodatný, jak je ostatně patrné z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí.

37. Předseda žalovaného nepřisvědčil námitce ohledně absence zákonného důvodu pro vyloučení žalobce. Žalobce řádně nezdůvodnil MNNC. Rozhodnutí o vyloučení bylo vydáno v souladu s § 48 odst. 4 ZZVZ.

38. Předseda žalovaného závěrem shrnul, že žalobce měl v daném případě v zásadě dvě možnosti, jak reagovat na žádost k MNNC, a to: 1) zadavateli odpovědět, že ceny označených položek dle nacenění navrhovatele nejsou mimořádně nízké a vysvětlit/objasnit, z jakého důvodu tomu tak je, nebo 2) uvést, že cena dotčených položek byla nízká (např. z důvodu odlišného mechanizmu cenotvorby), a provést proto opravu položkového rozpočtu, resp. přecenění, a to za současného vysvětlení, jak při opravě navrhovatel postupoval, tj. kde z jaké položky ubral, kde přidal a proč, aby bylo zadavateli zřejmé, jak žalobce dospěl k finálnímu opravenému nacenění. Pouhá výměna položek, tj. přecenění rozpočtu, není bez dalšího objasněním dotazované MNNC. Podle předsedy žalovaného byl zjištěn skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

39. K námitce nepřezkoumatelnosti (viz odst. 18 shora) soud uvádí, že žalovaný řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl ke svým závěrům. Žalovaný uvedl právní normy, které aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití. Výsledné napadené rozhodnutí je logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Žalovaný nepostupoval v rozporu s jeho dosavadní praxí ani konstantní judikaturou. Nebyla taktéž zjištěna žádná procesní vada, která by mohla mít za následek nezákonnost prvostupňového rozhodnutí.

40. Žalobce dále namítal, že se žalovaný ani jeho předseda nezabývali rozhodnutími, které dokládaly správní praxi žalovaného a svědčily o správnosti argumentace žalobce.

41. K tomu krajský soud uvádí, že stejně jako reakce soudu na konkrétní žalobní námitky, tak i reakce žalovaného na konkrétní rozkladové námitky, je, co do šíře odůvodnění, spjata s otázkou hledání rozumné míry. Povinnost orgánů veřejné moci svá rozhodnutí řádně odůvodnit nelze interpretovat jako požadavek na detailní odpověď na každé tvrzení. Proto zpravidla postačuje, jsou–li vypořádány alespoň základní námitky účastníka řízení (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 5. 2009, č. j. 9 Afs 70/2008 – 13), případně, za podmínek tomu přiměřeného kontextu, i s akceptací odpovědi implicitní, což připouští Ústavní soud (srov. např. usnesení ze dne 18. 11. 2011, sp. zn. II. ÚS 2774/09) i Nejvyšší správní soud (srov. např. rozsudek ze dne 21. 12. 2011, č. j. 4 Ads 58/2011–72). Podle krajského soudu ze správních rozhodnutí implicitně vyplývá odpověď na otázku, že se žalovaný od své dosavadní praxe neodchýlil.

42. Žalovaný i předseda žalovaného věc hodnotili individuálně a řádně posoudili, proč postup žalobce (předložení opraveného položkového rozpočtu ve smyslu § 46 odst. 3 ZZVZ) nemohl být dostatečný pro objasnění MNNC, z čehož lze dovodit, že postup zadavatele či správních orgánů nelze připodobnit jejich postupům v žalobcem odkazovaných věcech, kdy odstraňování nejasnosti ohledně MNNC je kvalitativně zcela rozdílné od případů, na které odkazuje žalobce. Přestože tedy žalovaný ani předseda žalovaného nereagovali na veškerá žalobcem odkazovaná rozhodnutí, je zřejmé, jak se k otázce žalobcem namítaného odchýlení od dosavadní rozhodovací praxe postavili a že jejich rozhodovací praxe nemůže založit u žalobce legitimní očekávání, že prosté předložení opravného rozpočtu bude posouzeno jako dostatečné zdůvodnění MNNC. Žalobce ve správním řízení neuvedl a nedoložil, že by ve skutkově srovnatelných případech postupoval žalovaný odlišně. Netvrdil, že by v některém z jím odkazovaných rozhodnutí byla řešena situace shodná s nyní řešenou věci (tj. že by účastník zadávacího řízení vyhověl žádosti o objasnění MNNC pouhým předložením opravného položkového rozpočtu). Na žádný takový případ žalobce neodkázal ani v podané žalobě. Skutkový stav dané věci nelze přirovnat k situaci, která nastala v žalobcem odkazovaných rozhodnutích (nejedná se o typově shodné nejasnosti či pochybnosti téhož druhu, které bylo třeba odstranit).

43. Z pohledu přezkoumatelnosti tedy závěry zadavatele i správní rozhodnutí obstojí. Žalobcem namítané vady zmatečnosti a netransparentního postup krajský soud rovněž neshledal, jak plyne i z níže uvedeného.

44. Nyní souzená věc se týká zjednodušeného podlimitního řízení ve smyslu § 52 písm. a) ZZVZ. Zvláštní pravidla pro tento druh zadávacího řízení stanoví především § 53 ZZVZ, vedle toho se však použije obecná úprava části první a druhé ZZVZ, včetně § 6 ZZVZ.

45. Podle § 6 ZZVZ zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti (odst. 1) a ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace (odst. 2).

46. Podle § 48 ZZVZ zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení (odst. 1). Důvodem může být i mimořádně nízká nabídková cena, což plyne z § 48 odst. 4 ZZVZ: Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna.

47. Podle § 28 odst. 1 písm. o) ZZVZ je mimořádně nízkou nabídkovou cenou nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

48. Žádost o zdůvodnění je obecně upravena v § 46 zákona. Zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání (odst. 1). Za objasnění se považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek (odst. 3).

49. Ustanovení § 113 ZZVZ obsahuje speciální úpravu k výše citovaným obecným ustanovením o MNNC. V dané věci není sporu o tom, že § 113 ZZVZ nedopadá přímo na zjednodušená podlimitní řízení.

50. Podle § 53 odst. 4 ZZVZ platí, že zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízení pro nadlimitní režim (kam § 113 ZZVZ systematicky spadá).

51. Zadavatel na str. 23 dokumentu Výzva k podání nabídek a zadávací dokumentace k veřejné zakázce uvedl: „Za žádost podle ustanovení § 46 zákona se považuje i žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 113 zákona.“ 52. Podle názoru krajského soudu chtěl zadavatel zřejmě „vtáhnout“ do zjednodušeného podlimitního řízení § 113 odst. 4 ZZVZ – tj. povinnost (nikoli pouhou možnost) v souladu se zmíněným ustanovení při identifikaci MNNC požádat účastníky řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení MNNC.

53. Krajský soud v souladu se závěry správních orgánů uvádí, že zadavatel měl v zadávacích podmínkách volit jednoznačnější formulaci stran aplikace § 113 ZZVZ případně jeho jednotlivých odstavců, a to v zájmu zachování zásady transparentnosti a právní jistoty účastníků zadávacího řízení jakož i samotného zadavatele. Nicméně pokud v dané věci zadavatel vyzval žalobce k objasnění MNNC s odkazem na § 113 ZZVZ, nedošlo k pochybení, které by způsobilo nezákonnost dané výzvy ani nezákonnost navazujících postupů zadavatele nebo nezákonnost správních rozhodnutí.

54. Zadavateli totiž zůstal zachována možnost ve smyslu § 48 odst. 4 ZZVZ posoudit nabídkovou cenu žalobce (účastníka zadávacího řízení) jako mimořádně nízkou a v případě, že by cena nebyla žalobcem zdůvodněna, i možnost žalobce vyloučit. Možnost požadovat po žalobci objasnění MNNC pak dávala zadavateli úprava obsažená v § 46 odst. 1 ZZVZ. Jak krajský soud zmínil již výše, daná pravidla jsou obecná a uplatní se proto i ve zjednodušeném podlimitním řízení bez nutnosti odkazu na úpravu pro nadlimitní režim, v níž zákon stanoví přísnější a podrobnější úpravu posouzení MNNC (§ 113 ZZVZ).

55. Nadto žalobce neuvádí, jak konkrétně byl zkrácen na svých právech postupem zadavatele, který ho požádal o objasnění MNNC s odkazem na § 113 ZZVZ a nikoli s odkazem na § 46 ZZVZ.

56. Krajský soud považuje za nutné zdůraznit, že samotný rozsah přezkumu postupu zadavatele v zadávacím řízení ať již soudem nebo žalovaným je podstatně omezený. Žalobce se totiž mylně domnívá, že je úkolem soudu se zabývat otázkou, zda jeho nabídka vůbec obsahuje MNNC nebo zda měl zadavatel považovat odůvodnění MNNC poskytnuté žalobcem za dostatečné. Základní východiska přezkoumání postupu zadavatele v zadávacím řízení shrnul Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 17. 8. 2021, č. j. 7 As 199/2021–71, následovně: „[Ú]kolem žalovaného a správních soudů je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Správní soudy ani žalovaný nemohou vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, či nahrazovat jejich uvážení vlastním správním uvážením. Úkolem správních soudů a žalovaného je kontrola těch činností zadavatele, které vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži a jeho postupu v daném řízení, přičemž v tomto ohledu jsou mj. oprávněni posuzovat dodržení zásady transparentnosti. (…) [P]rostřednictvím zásady transparentnosti jsou chráněny cíle právní úpravy v oblasti veřejných zakázek, mezi které patří zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, jakož i zajištění řádné hospodářské soutěže mezi podnikateli. Předpokladem naplnění těchto cílů je přitom mj. i přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a celkově racionální, logický, bezrozporný, resp. objektivní postup zadavatele během zadávacího řízení.“ Soud se proto bude zabývat primárně tím, zda zadavatel odůvodnil svůj postup transparentním a přezkoumatelným způsobem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010–159, č. 2189/2011 Sb. NSS).

57. V dané věci vyzval zadavatel žalobce k písemnému zdůvodnění MNNC. V žádosti o zdůvodnění MNNC uvedl: „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 49.092.000,00 Kč bez DPH. Komise se domnívá, že pokud v současné době na trhu ve stavebnictví dochází (již více než rok) k poměrně strmému růstu cen stavebních materiálů, doprovázené růstem cen energií a dalších vstupních nákladů pro dodavatele staveb, komise důkladně zvážila, zda pro právní jistotu zadavatele, že dílo bude vybraným dodavatelem provedeno řádně, odborně, v požadované kvalitě a standardech, neoznačí nabídkové ceny v nižších hodnotách jako ceny mimořádně nízké. Komise využila běžné praxe u posouzení reálnosti výše nabídkových cen, kdy za ceny vzbuzující pochybnosti o jejich reálnosti jsou označovány ceny snížené proti předpokládané hodnotě o více než 15 %. Vaše nabídková cena proti předpokládané hodnotě veřejné zakázky dosahuje snížení o 30,47 %. Proto, z důvodu maximální opatrnosti a jistoty pro zadavatele, označila Vaši nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou. Komise Vás pro řádné zdůvodnění Vaší nabídkové ceny žádá, abyste provedli interní kontrolní přepočet Vaší nabídkové ceny a potvrdili, formou prohlášení, že Vaše nabídková cena je cenou reálnou, pokrývající kompletní náklady na řádné a úplné provedení díla, se zohledněním všem podnikatelských rizik (mimo jiné předpokládaného růstu cen vstupů).“ Komise zadavatele rovněž žádala, o předložení rozboru cenově významných položek v dílčím položkovém rozpočtu 2022/F/04–2–11a – D.1.1a – Rekonstrukce sociálních zařízení, ve kterých ocenění žalobce dosahuje výrazného snížení oproti ostatním účastníkům zadávacího řízení i předpokladu kontrolního rozpočtu. U dotazovaných položek komise žalobce vyzvala: „uveďte, prosím, rozbor (nejlépe ve formě bývalých SPON – Sborník potřeb a nákladů, formou kalkulačního vzorce pro stavebnictví CENA = HMOTY + MZDY + STROJE + OPN + Režie + Zisk) s uvedením jednotlivých druhů materiálů kalkulovaných v položce vč. uvedení jejich ceny, jednotlivých profesí podílejících se na provedení položky s uvedením jejich hodinových sazeb a celkových mzdových nákladů na měrnou jednotku položky a shodně pak i jednotlivé typy strojů či mechanizace potřebné k provedení požadované práce a jejich náklady. K těmto nákladům pak uveďte výpočet režijních nákladů a stanovení výše zisku podle Vaší kalkulace.“ Dále měl žalobce potvrdit ve smyslu § 113 odstavec 4 ZZVZ, že a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a b) že jste neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.

58. Krajský soud uvádí, že odchylka o 30,47 % od předpokládané hodnoty veřejné zakázky může být indicií pro MNNC. Zadavatel rovněž legitimně mohl na základě srovnání s jinými uchazeči považovat ceny jednotlivých položek za mimořádně nízké, pokud dospěl k závěru, že některé položky žalobce nabízel s výrazným rozdílem. Jednotlivé údaje v položkovém rozpočtu podle krajského soudu mohou pro dovození MNNC jako celku dobře sloužit. Na označené položky přitom nelze nahlížet izolovaně, kdy zájmem zadavatele je dodání kompletního a funkčního díla. Stejně tak nelze dotazované položky vyhodnotit jako marginální pouze s ohledem na to, že nejde o položky cenově nejvýznamnější. V dané věci se jedná se o položky v dílčím rozpočtu pro rekonstrukci sociálního zařízení a nevzbuzují pochybnosti o své opodstatněnosti z hlediska funkčnosti díla jako celku. Žalobce neuvádí nic, z čeho by bylo možné dospět k závěru, že dotazované položky nejsou pro realizaci předmětu plnění veřejné zakázky podstatné. Označené položky ve vztahu k celkové hodnotě díla (nabídkové ceně) rovněž nepředstavují marginální plnění a ve svém souhrnu tak mohou mít na celkovou nabídkovou cenu významný vliv. Zadavateli tedy nelze vytýkat, že u daných položek žádal o konkrétní rozkrytí cenotvorby. K tomu krajský soud poznamenává, že argumentaci o dotazování na položky, které jsou pro cenotvorbu marginální, žalobce uplatnil poprvé až v řízení před soudem, ačkoli tak mohl a měl učinit již v rámci reakce na žádost čiv rámci námitek proti rozhodnutí o vyloučení. Dále zadavatel v žádosti o objasnění MNNC rovněž poukázal na strmý nárůst cen vstupů pro dodavatele stavebních prací. I tato skutečnost je podle krajského soudu z pohledu nabídnuté ceny k předmětu zakázky relevantní, lze o ni opřít pochybnosti o reálnosti žalobcem nabízené ceny a jde tedy o další důvod pro žádost o zdůvodnění MNNC.

59. Zadavatel tedy srozumitelně uvedl, v čem a z jakého důvodu spatřoval MNNC a rovněž žalobci poskytl jasný návod (vodítko), jakým způsobem by bylo možné její zdůvodnění provést. Je patrné, že zadavatel požadoval u dotazovaných položek konkrétní informace o stanovení jednotkových cen, nikoli vyjasnění položkového rozpočtu formou jeho opravy. Žalobce na žádost o objasnění MNNC reagoval přeceněním dotazovaných položek z důvodu administrativního pochybení v původně předloženém položkovém rozpočtu.

60. Žalobcova argumentace, že předložení položkového rozpočtu ve smyslu § 46 odst. 3 ZZVZ měla bez dalšího postačovat jako objasnění MNNC, popírá smysl a účel institutu objasnění MNNC, jak již žalobci vysvětlily správní orgány ve svých rozhodnutích. Krajský soud ve shodě s nimi uvádí, že s takto širokým žalobcovým pojetím § 46 odst. 3 ZZVZ nelze souhlasit.

61. Smysl institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je ochrana zadavatele před natolik nízkou cenou, při které již lze oprávněně pochybovat o tom, zda lze veřejnou zakázku vůbec či v dostatečné kvalitě realizovat, a to po uzavření smlouvy (po skončení běhu zadávací lhůty). Zdůvodnění MNNC by proto mělo být natolik konkrétní, aby zadavatel byl schopen vyhodnotit způsobilost účastníka řízení plnit veřejnou zakázku i za podmínek pro zadavatele „podezřele“ výhodné nabídky.

62. Předložením opravného položkového rozpočtu dochází k přecenění některých položek, v důsledku čehož dojde ke změně struktury nabídkové ceny, byť její celková výše (která byla identifikována jako MNNC) zůstane (resp. musí zůstat) zachována. Z předloženého rozpočtu pouze vyplývá, jakou cenu je schopen v tomto rozpočtu žalobce nabídnout. Nijak ze samotného rozpočtu nelze dovodit, že se jedná o cenu reálnou.

63. Z uvedeného je zřejmé, že pouhé předložení opravného položkového rozpočtu jako zdůvodnění MNNC nemůže obstát, neboť vůbec nerozkrývá dotazované položky ani je neobjasňuje v kontextu nabídkové ceny jako celku.

64. Pokud by zadavatel v dané věci postupoval opačně a pouhou opravu položkového rozpočtu akceptoval jako objasnění MNNC, dopustil by se porušení zásady transparentnosti. Ustanovení § 46 odst. 3 ZZV proto nelze vnímat nebo vykládat jako obecný návod pro objasnění MNNC. Oporu pro opačný závěr žalobce nelze shledat ani v judikatuře správních soudů či v komentářové literatuře. Z komentářové literatury k § 46 ZZVZ (Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022) lze naopak vyčíst následující: „V této souvislosti je třeba poukázat na vztah komentovaného ustanovení a postupu při zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Podle § 113 odst. 4 platí, že žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle komentovaného ustanovení. Dle autorů komentáře nelze však posledně uvedené vykládat tak, že účastník by mohl zdůvodnit mimořádně nízkou nabídkovou cenu tak, že bez dalšího využije postup dle odstavce 3 komentovaného ustanovení, tedy že na žádost zadavatele o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny reaguje opravou položkového rozpočtu (přeceněním mimořádně nízkých položek při zachování původní celkové nabídkové ceny); v takovém případě by totiž zadavatel neobdržel zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny u požadovaných položek či identifikovaných částí nabídkové ceny, jak § 113 předvídá, ale opravený (nikoliv objasněný) položkový rozpočet. Podstatou postupu dle § 113 je přitom zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, tedy poskytnutí písemného odůvodnění, proč byla nabídková cena stanovena v účastníkem uvedené výši, a nikoliv její změna (přecenění).“ Dané závěry přitom lze zobecnit (tj. nelze je nutně přijmout pouze v souvislosti s žádostí podle § 113 odst. 4 ZZVZ) a lze je tedy vztáhnout i na nyní projednávanou věc.

65. K námitce žalobce, že jej zadavatel nepožádal opakovaně o zdůvodnění MNNC, krajský soud uvádí, že není povinností zadavatele opakovaně žádat o zdůvodnění MNNC, pokud prvně uvedené vysvětlení neodstranilo pochybnosti zadavatele. V takovém případě cílem úpravy ZZVZ zajisté není vytvářet prostor pro to, aby bylo nutné MNNC znovu a znovu objasňovat. Je přitom plně v gesci zadavatele, zda se rozhodne dodavatele po prvním „neúspěšném“ zdůvodnění MNNC ze zadávacího řízení vyloučit, či zda opakovaně zažádá o zdůvodnění MNNC.

66. Zdejší soud tedy ze shora uvedených důvodů na věc nahlíží v nosných částech shodně jako správní orgány, tedy že byly splněny zákonné podmínky pro vyloučení žalobce ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 4 ZZVZ.

67. Pokud jde o zásadu 3E (tedy zásadu hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládaných veřejných prostředků), na kterou žalobce v podané žalobě poukázal, ta je vymezena v § 2 písm. m), n) a o) zákona finanční kontrole. Hospodárností se rozumí použití veřejných prostředků k zajištění stanovených cílů s co nejnižším vynaložením těchto prostředků při dodržení odpovídající kvality plněných úkolů. Efektivností se rozumí takové použití veřejných prostředků, kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plnění. A nakonec účelností je takové použití veřejných prostředků, které zajistí optimální míru dosažení cílů při plnění stanovených úkolů. Zásada hospodárnosti je jedním ze základních kamenů právní úpravy regulace zadávání veřejných zakázek; základním cílem této úpravy je především úspora veřejných prostředků, kdy je v soutěži účastníků řízení vybrána ta nejvýhodnější nabídka (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 2. 2023, č. j. 1 As 176/2022–99, odst. 59).

68. Zásada 3E nemůže sloužit jako důvod pro to, aby bylo odhlédnuto od požadavku na odůvodnění MNNC ze strany zadavatele a nedostatečného objasnění MNNC ze strany žalobce. Opačný přístup by v žádném případě nebyl v souladu se zásadou transparentnosti a ta proto musí dostat přednost i před případným hospodárným vynakládáním veřejných prostředků.

69. Pokud žalobce MNNC neobjasnil, neumožnil zadavateli posoudit reálnost nabídkové ceny, a těžko pak může obstát jeho argumentace, že jeho nabídka byla pro zadavatele finančně výhodná. Námitka porušení zásady 3E (tedy zásady hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti vynakládání veřejných prostředků) jde tedy v dané věci nad rámec současného přezkumu. Jinými slovy, aby žalobce mohl důvodně argumentovat hospodárností, účelností a efektivností, musel by dostatečně objasnit MNNC, k čemuž v dané věci nedošlo.

V. Závěr a náklady řízení

70. Krajský soud na základě výše uvedených skutečností neshledal žalobu důvodnou, a proto ji podle ustanovení § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

71. Výrok o náhradě nákladů řízení vychází z ust. § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož nestanoví–li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Žalobce ve věci úspěch neměl (žaloba byla jako nedůvodná zamítnuta), a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalovanému správnímu orgánu, kterému by jinak jakožto úspěšnému účastníkovi řízení právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, náklady řízení nad rámec jeho běžné administrativní činnosti nevznikly.

72. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení, neboť jí soudem nebyla uložena žádná povinnost, v souvislosti s níž by jí náklady vznikly (§ 60 odst. 5 s. ř. s. a contrario).

Poučení

I. Vymezení věci II. Obsah žaloby III. Vyjádření žalovaného VI. Posouzení věci krajským soudem V. Závěr a náklady řízení