31 A 36/2020– 67

Rubrum

Krajský soud v Hradci Králové rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Magdaleny Ježkové a soudců JUDr. Jany Kábrtové a Mgr. Tomáše Blažka ve věci žalobce: VIVANTIS a.s., IČO: 25977687 sídlem Školní náměstí 14, 537 01 Chrudim zastoupený advokátem Mgr. Ing. Zdeňkem Stanovským sídlem Na hutích 661/9, 160 00 Praha proti žalovanému: Česká obchodní inspekce, ústřední inspektorát sídlem Štěpánská 15, 120 00 Praha 2 o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 17. 7. 2020, č. j. ČOI 98201/20/O100/2700/Ber/Št, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět řízení

1. Žalobou napadeným rozhodnutím žalovaný zamítl odvolání žalobce proti rozhodnutí České obchodní inspekce, inspektorátu Královéhradeckého a Pardubického (dále jen „správní orgán I. stupně“) ze dne 22. 4. 2020, č. j. ČOI 57592/20/2700. Správní orgán I. stupně shledal žalobce vinným ze spáchání přestupku podle § 24 odst. 1 písm. a) zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele (dále jen „zákon o ochraně spotřebitele“), a uložil mu úhrnnou pokutu ve výši 80 000 Kč a povinnost k náhradě nákladů řízení ve výši 1000 Kč.

2. Uvedeného přestupku se měl žalobce úmyslně dopustit tím, že: i. dne 8. 7. 2019 při kontrolní objednávce výrobku Kabelka Roxy v ceně 774,– Kč na internetovém obchodu www.vivantis.cz automaticky vložil do nákupního košíku spotřebitele (inspektora v postavení spotřebitele) doplňkové zboží (službu) pojištění balíčku v hodnotě 15 Kč, přičemž spotřebitel se pro objednání této služby z vlastní vůle nijak aktivně nepřičinil, kdy toto jednání mohlo vést spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě této služby, které by jinak neučinil, a toto jednání bylo způsobilé podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele a bylo v rozporu s požadavkem odborné péče, ii. dne 8. 7. 2019 při kontrolní objednávce výrobku Yellow & Blue Prášek z mýdlových ořechů v bio kvalitě (varianta dóza 0,5 kg) v ceně 289,– Kč na internetovém obchodu www.prozdravi.cz automaticky vložil do nákupního košíku spotřebitele (inspektora v postavení spotřebitele) doplňkové zboží (službu) pojištění balíčku v hodnotě 15 Kč, přičemž spotřebitel se pro objednání této služby z vlastní vůle nijak aktivně nepřičinil, kdy toto jednání mohlo vést spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě této služby, které by jinak neučinil, a toto jednání bylo způsobilé podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele a bylo v rozporu s požadavkem odborné péče.

3. Porušil tak zákaz používání nekalých obchodních praktik podle § 4 odst. 1 a 4 zákona o ochraně spotřebitele, čímž se dopustil jednání naplňujícího znaky přestupku podle § 24 odst. 1 písm. a) téhož zákona. Správní orgán I. stupně shledal žalobce vinným z předmětného přestupku a uložil mu podle § 41 odst. 1 a § 46 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), a § 24 odst. 14 písm. d) zákona o ochraně spotřebitele (ve znění účinném do 30. 6. 2020) úhrnnou pokutu ve výši 80 000 Kč a povinnost nahradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

II. Obsah žaloby

4. Žalobce považuje napadené rozhodnutí za nezákonné. Odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 10. 2014, č. j. 7 As 110/2014 – 7 As 110/2014 – 52, a na vymezení nekalé obchodní praktiky uvedené v zákoně o ochraně spotřebitele a ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (dále jen „směrnice o nekalých obchodních praktikách“). Konstatoval, že pro určení, zda obchodní praktika představuje nekalou obchodní praktiku, je třeba nejprve zjistit, zda dotčená obchodní praktika naplňuje znaky některé z nekalých obchodních praktik uvedených v příloze č. 1 a č. 2 zákona o ochraně spotřebitele, resp. v příloze I uvedené směrnice. Pokud obchodní praktika nespadá do výčtu nekalých obchodních praktik uvedených v příloze č. 1 a č. 2 citovaného zákona, je třeba posoudit, zda obchodní praktika představuje klamavou či agresivní obchodní praktiku dle § 5 a § 5a zákona o ochraně spotřebitele (články 6 až 9 směrnice). Pokud je vyhodnoceno, že se nejedná o klamavou či agresivní obchodní praktiku, je třeba rovněž vyhodnotit, zda dotčená obchodní praktika naplňuje znaky nekalé obchodní praktiky dle § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele (čl. 5 odst. 2 směrnice).

5. Předvolba služby související s nákupem zboží na internetu není obsažena v přílohách zákona o ochraně spotřebitele, a proto je dle žalobce třeba vyhodnotit, zda dotčená obchodní praktika v podobě předvolby pojištění zásilky naplňuje znaky nekalé obchodní praktiky dle § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele (generální klauzule). Správní orgány tedy měly dojít k závěru, zda došlo k naplnění generální klauzule nekalých obchodních praktik, jinými slovy zda předvolba služby pojištění zásilky je: a) v rozporu s odbornou péčí žalobce, b) zda významně zhoršuje schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí o jejím objednání.

6. Dále žalobce vysvětlil, v čem spočívá služba pojištění zásilky. Spotřebitel si zakoupením této služby zajišťuje, že dojde–li ke ztrátě či poškození zásilky, čas nutný ke zjištění problému bude eliminován zasláním nové zásilky okamžitě, bez ohledu na nutnost vyřešení ztráty či poškození. Pokud tedy nebyla zásilka dodána v termínu či dorazila poškozená, spotřebitel, který si službu zakoupil, pouze ohlásí tuto skutečnost žalobci a ten bez prodlení posílá zásilku novou, aniž by nejprve vyřešil, co se stalo se stávající zásilkou. Pojištění proto eliminuje možnost, že spotřebitel dostane zboží pozdě z důvodu jeho ztráty či poškození.

7. Žalobce proto nesouhlasí s argumentací žalovaného, který uvedl, že nerozumí tomu, jak by předmětná služba mohla eliminovat riziko pozdního dodání zboží z důvodu nahodilé události při dopravě, neboť tomu, že přepravce zásilku při přepravě ztratí či poškodí, nemůže předmětné pojištění zabránit, ledaže by žalobce měl (teoreticky) s dopravci ujednáno, že k doručování pojištěných zásilek budou přistupovat svědomitěji a s větší pečlivostí, případně tyto zásilky lépe balit apod., což ovšem žalovaný nepředpokládá. Podstatné totiž je, že služba pojištění eliminuje nutnost zjišťování, co se na cestě se zbožím stalo, případně jak došlo k poškození zboží, což je přirozenou realitou každého nákupu na dálku, a spotřebitel obdrží nové zboží na základě pouhého sdělení o ztrátě či poškození zásilky.

8. Žalovaný byl dle žalobce také povinen provést výklad pojmů odborná péče a způsobilost podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, i přes jejich zákonnou definici v § 2 odst. 1 písm. p), s) zákona o ochraně spotřebitele, a na zjištěný skutkový stav aplikovat vyložené neurčité právní pojmy. Napadené rozhodnutí proto trpí stěžejními nedostatky v podobě absence řádného výkladu pojmů „odborná péče“, „způsobilost ovlivnit ekonomické chování spotřebitele“ a „průměrný spotřebitel“.

9. K první podmínce (porušení odborné péče) žalovaný uvedl, že postup žalobce odporuje základním zásadám, jako je svoboda vůle jednotlivce, jakož i základním morálním hodnotám. Žalobce považuje toto posouzení za nepřiléhavé, protože spotřebitel v přehledném systému provede výběr zboží, vybere si z předvolby služeb souvisejících s nákupem na internetu a před odesláním objednávky jednotlivé položky k uhrazení vždy kontroluje s tím, že zboží přidává do košíku zásadně sám a ze služeb souvisejících s nákupem na internetu si v rámci předvoleb volí tu, o kterou má zájem. Žalovaný přitom uvádí, že za nekalou praktiku považuje automatické vkládání jakéhokoliv produktu do košíku, nicméně předvolby způsobu dopravy a platby již za nekalé obchodní praktiky nepokládá.

10. Žalobce namítl, že takové dělení nenachází oporu v žádném právním předpisu ani v provedeném dokazování, protože z ničeho nevyplývá, proč v případě předvolby služby dopravy jedná žalobce s náležitou odbornou péčí, avšak nabídne–li totožným způsobem službu pojištění zásilky, již se jedná o rozpor s náležitou péčí a jednání způsobilé podstatně narušit chování (průměrného) spotřebitele. Žalobce současně považuje za nedostatečnou argumentaci žalovaného, dle které pokud má nákup v internetovém obchodě úspěšně proběhnout, je nezbytné, aby se prodávající s kupujícím domluvili na tom, jak bude objednané zboží dodáno a jakým způsobem za něj spotřebitel zaplatí, a že služby doprava a platba se obvykle volí v samostatném kroku následujícím po schválení obsahu košíku, což se stalo i v tomto případě.

11. Následně podotkl, že spotřebitele neklame, neuvádí nepravdivé nebo neúplné informace a také netvrdí, že zakoupení služby pojištění zásilky je obligatorním požadavkem pro dokončení nákupu v internetovém obchodu. Žalobce se domnívá, že znalosti a zkušenosti spotřebitele související s nakupováním na internetu se v průběhu času mění a jsou rozhodně jiné například v roce 2010 oproti roku 2019. Nakupování na internetu je v současné době pro spotřebitele zcela běžnou záležitostí a spotřebitel již očekává, že mu obchodník bude v rámci objednávkového procesu nabízet další komplementární služby, a to i prostřednictvím předvolby.

12. Z toho důvodu je žalobce přesvědčený, že jediným způsobem, jak skutečně prokázat, zda jednání žalobce představuje nekalou obchodní praktiku, je žalobcem několikrát zmiňovaný znalecký posudek nebo průzkum veřejného mínění, které by byly s to učinit objektivní obraz o spotřebiteli v oblasti činnosti žalobce, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný s hledem na sociální, kulturní a jazykové faktory. Na podporu svého závěru odkázal na rozsudek Soudního dvora EU ze dne 16. 7. 1998 ve věci Gut Springenheide GmbH a Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt – Amt für Lebensmittelüberwachung, C–210/96, Recueil 1998. Žalovaný tak měl v situaci, kdy jej zatěžuje břemeno prokázání porušení odborné péče a způsobilosti významně ovlivnit ekonomické chování spotřebitele, postupovat v souladu s výše uvedenou judikaturou.

13. Rozumný spotřebitel, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 3. 2013, sp. zn. 23 Cdo 1757/2012), je schopný v procesu objednání zboží zcela neztíženým způsobem zvolit v rámci předvoleb služby, o které má zájem, a o které nikoliv. Žalobce se nadto domnívá, že spotřebitel již očekává, že mu obchodník bude v rámci objednávkového procesu nabízet další komplementární služby a je přesvědčen, že tento způsob je zcela běžný a odpovídá i poctivé obchodní praktice v oblasti činnosti podnikatele, tudíž nedochází ani k porušení požadavku profesionální péče. Tuto skutečnost ilustroval na příkladu jiných provozovatelů internetových obchodů nabízejících stejným způsobem službu pojištění zásilky.

14. Žalobce poté namítl, že žalovaný se nezabýval ani splněním druhé podmínky, tedy jakým způsobem došlo k podstatnému narušení ekonomického chování spotřebitele a jeho schopnosti učinit informované rozhodnutí. Žalovaný pouze uvedl, že žalobce ovlivnil chování spotřebitele, když úkon směřující k objednání předmětného produktu učinil za něj. Toto tvrzení však žalobce považuje za nepřiléhavé, neboť sám žalovaný nebrojí proti předvolbám obecně, nýbrž pouze proti předvolbě pojištění zásilky. Vzhledem k tomu, že předvolba služby není nekalou praktikou vyjmenovanou v přílohách zákona o ochraně spotřebitele, žalovaný se snaží toto jednání „navléci“ na generální klauzuli. Pokud by se však měl detailně zabývat naplněním podmínek generální klauzule, došel by k závěru, že jednání žalobce pod ní není podřaditelné.

15. Z postupu žalovaného nicméně nelze zjistit, jakým způsobem subsumoval jednání žalobce pod generální klauzuli § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele, neboť nedokázal přesvědčivě zdůvodnit naplnění podmínek v souvislosti s judikatorně vymezenou definicí spotřebitele.

16. Dále žalobce uvedl, že předvolba pojištění zásilky není srovnatelná například s automatickým vložením operačního systému do nákupního košíku, jakožto komplementárního zboží, což některé e–shopy na trhu činí a například při koupi notebooku automaticky přidají operační systém do nákupního košíku mezi ostatní zboží. Domnívá se, že nelze smíchávat dohromady předvolbu služby související s nákupem na internetu, která se v košíku nachází pod veškerým zbožím, a přidávání komplementárního zboží do košíku mezi ostatní zboží. Průměrný spotřebitel si je vědom, že služby související s nákupem na internetu si volí v rámci předvolby, což u komplementárního zboží neplatí. Žalobce tedy shrnul, že spotřebitel v rámci objednávkového procesu sám provádí volbu ohledně služeb, které mu budou v rámci dodání zboží poskytnuty, a to výběrem z předvoleb (pojištění zásilky, službu dopravy či platby), přičemž žádná z těchto služeb není nutně vždy podmínkou pro uskutečnění nákupu zboží. Jednotlivé položky k uhrazení vždy kontroluje, zboží do košíku přidává zásadně sám a ze služeb souvisejících s nákupem volí tu, o kterou má zájem.

17. Závěrem žalobce vyslovil nesouhlas s kritérii, na jejichž základě mu byl vyměřen trest. Předně podotkl, že je to žalovaný, kdo určuje výši nákupu, který v rámci kontroly činí. Tudíž tvrzení, že čím vyšší je hodnota nákupu, tím se zvyšuje riziko, že si spotřebitel nevšimne služby pojištění, je zcela absurdní, když je zcela na žalovaném, kolik zboží si objedná. Touto úvahou by mohl žalovaný při kontrole dát do košíku veškeré zboží, které má žalobce na skladě, resp. které by mu systém umožnil objednat, objednat si ho a potom uvést, že částka za nákup je velmi vysoká, tudíž společenská škodlivost je rovněž vysoká. Žalobce s tímto hodnocením nesouhlasí.

18. Za nepřezkoumatelné považuje srovnání s výší pokuty uložené v jiných rozhodnutích České obchodní inspekce, inspektorátu Jihomoravského a Zlínského ze dne 8. 10. 2019, č. j. ČOI 122811/19/3000/R/Hol, inspektorátu Středočeského a Hl. m. Prahy ze dne 17. 9. 2019, č. j. ČOI 85273/19/1000, a inspektorátu Středočeského a Hl. m. Prahy ze dne 15. 8. 2018, č. j. ČOI 105121/18/1000. Tato rozhodnutí nejsou součástí spisu, nejsou veřejně dostupná a v nich obsažené argumenty nevypořádávají námitky žalobce, neboť se nejedná o obdobné věci. Žalovaný také nijak nevysvětlil, v čem považuje předvolbu služby související s nákupem na internetu za jednání obdobné vkládání komplementárního zboží obchodníkem do košíku.

19. Žalobce navrhl, aby krajský soud zrušil napadené rozhodnutí společně s rozhodnutím správního orgánu I. stupně a žalovanému uložil povinnost k náhradě nákladů řízení.

III. Vyjádření žalovaného k žalobě

20. Žalovaný ve svém vyjádření k žalobě odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí, jelikož žalobce v podané žalobě opakuje a dále rozvíjí námitky uplatněné již v průběhu správního řízení.

21. Uvedl, že posuzované jednání skutečně není obsaženo ve výčtu nekalých obchodních praktik v příloze č. 1 zákona o ochraně spotřebitele. Výčet zakázaných jednání v této příloze nicméně obsahuje zejména jednání spočívající v poskytnutí nepravdivých či zavádějících informací, tedy jednání, kterým se prodávající pokouší ovlivnit spotřebitele, aby učinil úkon vedoucí k objednávce výrobku či služby. Žalobce šel v posuzovaném případě ještě dále a úkon k objednávce služby pojištění zásilky učinil za spotřebitele, aniž by se zajímal o to, zda má o tuto službu zájem.

22. Název „předvolba“ služby je dle žalovaného zavádějící, protože spotřebitel nijak nevolil, zda chce službu vložit do košíku, a služba mu byla automaticky vložena do košíku bez jeho přičinění. Spotřebitel si tedy ani nemohl vybírat z více možností, jak pojem „předvolba“ chápe žalovaný. Závažnost jednání dle žalované snižuje pouze skutečnost, že žalobce učinil tuto volbu za spotřebitele v počáteční fázi nákupu, ve které má spotřebitel vyšší šanci všimnout si přidání služby mezi zboží určené k zakoupení.

23. Žalovaný upozornil na § 19 odst. 3 zákona o ochraně spotřebitele, který ukládá prodávajícím povinnost vyřídit reklamaci bez zbytečného odkladu, nejpozději ve lhůtě 30 dnů od jejího uplatnění. Výhodu nabízené služby pojištění zásilky tak lze spatřovat pouze v tvrzeném rychlejším dodání nového, nepoškozeného zboží bez prodlevy, kterou by si vyžádal standardní způsob vyřízení reklamace. Tato výhoda však z nabízené služby nečiní produkt, který by byl pro spotřebitele nezbytný, a bez kterého by si průměrný spotřebitel zboží neobjednal.

24. K námitkám směřujícím proti absenci výkladu pojmu odborná péče a způsobilost ovlivnit ekonomické chování spotřebitele sdělil, že odborná péče je vymezena v § 2 odst. 1 písm. p) zákona o ochraně spotřebitele jako úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od podnikatele ve vztahu ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti jeho činnosti. Dle názoru žalovaného je základem poctivého prodeje to, že pokud chce prodávající prodat výrobek nebo službu, tak je kupujícímu nejprve nabídne a vyčká, zda kupující projeví zájem nebo ne. V internetovém obchodě projevuje kupující zájem tím, že si jej vloží do košíku. Rozsáhlejšího odůvodnění porušení odborné péče je zapotřebí v případech, kdy taková skutečnost není ze zjištěného skutkového stavu zřejmé, což však v posuzovaném případě je.

25. Poznamenal také, že ze shromážděných podkladů je patrné, že žalobce na stránkách www.vivantis.cz a www.prozdravi.cz nepřidával automaticky do košíku žádné jiné doplňkové služby a nepoužíval předvolby ani u volby způsobu dopravy a platby.

26. Žalovaný je toho názoru, že vytýkané jednání by pravděpodobně shledal jako závadné i u služeb doprava a platba, avšak tyto služby jsou běžně nabízeny zcela jinak, protože jejich výběr probíhá obvykle až v samostatném kroku. U žalobce přitom nejsou v sekci doprava ani platba předvoleny žádné možnosti. I pokud by však nějaký způsob dopravy a platby byl předvolen, bylo by nutné vzít v potaz kritérium nezbytnosti těchto služeb, protože spotřebitel si nějaký z nabízených způsobů dopravy a platby zvolit musí, přestože ideálním stavem je, pokud ani v sekcích doprava a platba nejsou předem zvoleny žádné možnosti.

27. Vypracování znaleckého posudku či průzkumu trhu nepovažuje za nutné k prokázání skutečností, o nichž není pochyb. Na projednávané věci nic nemění ani skutečnost, že rozumný spotřebitel si obsah košíku před potvrzením objednávky kontroluje. Kontrola sice slouží k odhalení chyb, to ale nedává žalobci právo chyby úmyslně vytvářet a čekat, zda je spotřebitel odhalí. Žalobce by měl vynaložit maximální možné úsilí, aby nákup spotřebitele proběhl hladce, nikoliv vytvářet funkcionality, které spotřebitelům přihazují do košíku produkty bez jejich vědomí a souhlasu. Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 16. 7. 1998 ve věci Gut Springenheide GmbH a Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt – Amt für Lebensmittelüberwachung, C–210/96, Recueil 1998, není dle žalovaného případný, protože se týkal odlišného případu, přičemž soud v tomto rozsudku ani neuložil národním soudům povinnost provést průzkum veřejného mínění mezi spotřebiteli.

28. K námitkám stran výše pokuty žalovaný uvedl, že souhlasí s tím, že výše kontrolního nákupu není nejvýznamnějším kritériem pro posouzení závažnosti přestupku. Zákon o odpovědnosti za přestupky nařizuje uložit úhrnnou sankci za nejzávažnější přestupek, ovšem v situaci, kdy je žalobce vinen ze spáchání dvou shodných přestupků, nezbývá než přihlédnout i k okolnostem méně významným. Dále konstatoval, že pokuta ve výši 35 000 Kč uložená Inspektorátem Jihomoravským a Zlínským svou výší skutečně vybočuje ve srovnání s jinými pokutami uloženými v obdobných případech. Roli rovněž nehraje skutečnost, že v jiných případech byly do košíku automaticky přidávány produkty jiného druhu, jelikož v případě pojištění zásilky se jedná o zbytný produkt stejně jako v jiných případech. Žalovaný současně nerozlišuje mezi tím, zda je automaticky vkládána do košíku služba nebo věc.

29. Žalovaný navrhuje, aby soud žalobu zamítl.

IV. Replika žalobce a další vyjádření žalovaného

30. Žalobce na toto vyjádření reagoval replikou, ve které nad rámec již uvedeného sdělil, že nákupní systém transparentně provází spotřebitele v jednotlivých krocích a spotřebitel má před odesláním objednávky přehledně vyčísleny jednotlivé položky, které si hodlá objednat. V této souvislosti citoval rozsudek Vrchního soudu v Praze (sp. zn. 3 Cmo 460/2005), dle něhož si je průměrný uživatel internetu dobře vědom důležitosti každého písmene, číslice a znaménka v označení jakékoliv adresy v internetové síti. Žalobce proto předpokládá, že spotřebitel si je vědom důležitosti každé položky v košíku a očekává, že při nákupu zboží bude rovněž činit volbu ohledně služeb souvisejících s nákupem na internetu. Tato skutečnost má plynout také z rozsudku Soudního dvora EU ze dne 10. 11. 1982 ve věci C–261/81, Walter Rau Lebensmittelwerke proti De Smedt PVBA, ve kterém soud konstatoval, že spotřebitel může být o skutečnosti, že výrobek je margarín, nikoliv máslo, informován i jinak než tím, že margarín bude prodáván ve formě kostky.

31. Dále uvedl, že z printscreenů obrazovky předložených ve vyjádření žalovaného je zřejmé, že předvolba služby pojištění zásilky se nachází v samostatném kroku objednávky v sekci „doplňkové služby“. Není proto pravdivé tvrzení žalovaného, že žalobce vkládá službu spotřebiteli do košíku. Krok objednávkového procesu označený jako „souhrn“ košíku obsahuje shrnutí všeho zboží a služeb a nelze jej ztotožňovat s nákupním košíkem v pravém slova smyslu.

32. Odůvodnění toho, proč žalovaný odmítá přistoupit k vypracování znaleckého posudku či průzkumu veřejného mínění, považuje žalobce za nedostatečné. Žalovaný vypracování znaleckého posudku či průzkumu trhu odmítá pro své subjektivní přesvědčení o tom, že činnost žalobce představuje nekalou obchodní praktiku. Otázku, zda se jedná o nekalou obchodní praktiku, je nutné zodpovědět prokazatelným způsobem, přičemž žalobce trvá na vypracování znaleckého posudku či průzkumu veřejného mínění, které právě takový prokazatelný způsob představují.

33. Žalobce považuje za nemístný také závěr žalovaného, že jednání žalobce se svou povahou přibližuje k agresivní obchodní praktice, protože podmínkám, jejichž naplnění je třeba k vyslovení závěru, že určité jednání je agresivní obchodní praktikou ve smyslu ustanovení § 5b odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele, se posuzované jednání žalobce nepřibližuje ani vzdáleně. Povinností žalovaného je vysvětlit, jak k naplnění jednotlivých podmínek klauzule agresivních obchodních praktik žalobcem došlo, vyslovuje–li závěr o tom, že jednání žalobce se svou povahou této kategorii přibližuje.

34. Žalobce vyjádřil opětovně svůj nesouhlas s postupem žalovaného při vyměřování výše pokuty za přestupek. Výše ceny kontrolního nákupu je hlediskem zcela nevýznamným. Jediným relevantním hlediskem je cena služby pojištění zásilky, která však byla v případě obou kontrolních nákupů naprosto totožná. Žalobce považuje za absurdní určení výše společenské škodlivosti toho kterého kontrolního nákupu na základě kritéria, jež bylo určeno výlučně žalovaným, a sice na základě celkové výše ceny kontrolního nákupu, kterou žalovaný určil vložením vybraných položek do nákupního košíku. Pokud žalovaný uvádí, že v případě ukládání úhrnné pokuty za více přestupků je k určení toho nejzávažnějšího nutné přihlédnout i k okolnostem méně významným, je namístě připomenout, že toto tvrzení je pravdivé v rovině obecné, avšak způsob, kterak jej žalovaný aplikoval v projednávané věci, odporuje základům logického uvažování.

35. Žalovaný v reakci na repliku žalobce upozornil na rozsudky, které byly vydány v období po podání žaloby v obdobných či totožných případech jiných prodávajících. Konkrétně se jedná o rozsudky Městského soudu v Praze ze dne 24. 3. 2021, č. j. 15 A 8/2019 – 49, a ze dne 13. 12. 2021, č. j. 18 A 86/2021 – 51, přičemž později uvedený se týkal automatické předvolby doplňkového cestovního pojištění při sjednávání zájezdu. Dále odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 4. 2021, č. j. 29 A 37/2020 – 42, který se skutkově týkal zcela totožné věci jako v posuzovaném případě, tedy přidávání produktu pojištění zásilky do virtuálního nákupního košíku.

V. Posouzení věci krajským soudem

36. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v rozsahu žalobních námitek v řízení podle části třetí hlavy druhé dílu prvního zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s. ř. s.“). O věci samé rozhodl bez jednání, neboť žalobce i žalovaný udělili k takovému projednání věci souhlas dle § 51 odst. 1 s. ř. s. Žalobu shledal nedůvodnou.

37. Předmětem sporu je v projednávané věci zejména otázka, zda jednání žalobce v podobě automatického přidání služby pojištění zásilky do košíku spotřebitele při nákupu na webových stránkách www.vivantis.cz a www.prozdravi.cz naplňuje znaky nekalé obchodní praktiky podle § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele. Tedy zda žalovaný postupoval v souladu s podmínkami vymezenými tímto ustanovením při hodnocení jednání žalobce.

38. Zákon o ochraně spotřebitele stanoví v § 4 odst. 1, že „[o]bchodní praktika je nekalá, je–li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě. Je–li obchodní praktika zaměřena na určitou skupinu spotřebitelů, posuzuje se podle průměrného člena této skupiny.“ 39. Z citovaného ustanovení vyplývá, že aby mohla být určitá obchodní praktika posouzena jako nekalá, je nezbytné naplnění dvou kritérií: i) jednání musí být v rozporu s požadavky odborné péče a ii) podstatně narušuje nebo je způsobilé narušit ekonomické chování spotřebitele.

40. Odbornou péčí se podle § 2 odst. 1 písm. p) zákona o ochraně spotřebitele rozumí „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od podnikatele ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti jeho činnosti“, podstatným narušením ekonomického chování je pak podle § 2 odst. 1 písm. s) téhož zákona „použití obchodní praktiky, která významně zhoršuje schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí, což vede k tomu, že učiní rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil“.

41. Správní orgány činí takové hodnocení z pozice tzv. průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (bod 18 směrnice o nekalých obchodních praktikách). Správní orgán I. stupně k tomu doplnil, že takový spotřebitel má k dispozici přiměřené (obvyklé) množství informací, přičemž jeho informovanost závisí na charakteru produktu, v tomto případě na charakteru podnikání žalobce.

42. Krajský soud ve shodě s žalobcem i žalovaným uvádí, že správní orgán musí při zjišťování, zda je obchodní praktika zakázaná podle zákona o ochraně spotřebitele, postupovat tak, že nejprve hodnotí, zda uvedená obchodní praktika naplňuje znaky některé z nekalých obchodních praktik uvedených v přílohách č. 1 a č. 2 zákona o ochraně spotřebitele (resp. v příloze č. 1 směrnice o nekalých obchodních praktikách). Pokud dotčené jednání nesplňuje tato kritéria, posuzuje správní orgán, zda je obchodní praktika zakázána dle § 5 až 5a zákona o ochraně spotřebitele (čl. 8 až 9 směrnice) a jedná se o klamavou či agresivní obchodní praktiku. Pakliže správní orgán nedospěje ani k závěru, že se jedná o klamavou či agresivní obchodní praktiku, teprve poté přistoupí k hodnocení, jestli předmětná obchodní praktika naplňuje znaky tzv. generální klauzule nekalých obchodních praktik podle § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 10. 2014, č. j. 7 As 110/2014 – 52).

43. Žalovaný předestřený postup nevyčerpal úplně, neboť opomenul v napadeném rozhodnutí vypořádat, zda na posuzovanou obchodní praktiku žalobce nedopadá některá z praktik vymezených v přílohách č. 1 a č. 2 zákona o ochraně spotřebitele. Taktéž následný krok žalovaný neprovedl, neboť nehodnotil, zda praktika nepředstavuje některou z praktik podle § 5 až § 5b téhož zákona. Žalovaný namísto toho přistoupil přímo k posouzení, zda služba pojištění zásilky naplňuje výše vymezené znaky nekalé obchodní praktiky podle § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele. Přestože žalovaný v tomto izolovaném kroku dospěl ke správnému závěru, který dle názoru krajského soudu srozumitelně a detailně vysvětlil (k podrobnému odůvodnění tohoto závěru viz následující odstavce), je i tak třeba trvat na tom, aby správní orgány věnovaly pozornost systematice zákona o ochraně spotřebitele a tomu přizpůsobily i odůvodnění svých rozhodnutí. Není přitom podstatné, že správní orgán například mohl již ze své zkušenosti a odborné praxe mít postaveno najisto, že sporná obchodní praktika nespadá pod přílohy či jiná ustanovení zákona o ochraně spotřebitele. Nicméně tento nedostatek není natolik závažný, aby mohl přivodit nezákonnost či nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, a to i s ohledem na skutečnost, že nastíněný postup provedl ve stručnosti správní orgán I. stupně na str. 4 prvostupňového rozhodnutí.

44. Porušení požadavků odborné péče žalovaný shledal zejména v tom, že žalobce bez jakéhokoliv upozornění vložil spotřebiteli do košíku službu pojištění zásilky ve výši 15 Kč mezi ostatní výrobky, které si spotřebitel zamýšlí koupit. Prodávající je přitom dle žalovaného povinen respektovat, že pokud chce spotřebiteli něco prodat, musí se jej nejprve dotázat, zda má o produkt zájem a nabídnout mu ho. Žalobce však nic neopravňovalo k tomu, aby zkoušel pozornost a ostražitost spotřebitele, byť u oblíbeného produktu. K totožnému závěru dospěl správní orgán I. stupně, jenž mimo jiné uvedl, že průměrný spotřebitel je počínáním žalobce nucen učinit úkon navíc, pokud si přidanou položku nechce zakoupit, což nelze považovat za praktiku odpovídající poctivým obchodním podmínkám či zásadám dobré víry.

45. Krajský soud se se závěry správních orgánů ztotožňuje. Za poctivou obchodní praktiku nelze považovat jednání, kterým žalobce bez vědomí spotřebitele vloží do nákupního košíku další položku, jejíž přidání spotřebitel neuskutečnil sám svým přičiněním. Žalobce se tuto skutečnost snaží legitimovat tím, že spotřebitel si vybírá z předvolby služeb souvisejících s nákupem a před odesláním objednávky jednotlivé položky vždy kontroluje. To však neodpovídá realitě a nemůže ospravedlnit vložení jakéhokoliv produktu do košíku nad rámec toho, co do něho vložil spotřebitel sám na základě vlastního rozhodnutí. Spotřebitel v situaci nastolené žalobcem nevybírá ze služeb souvisejících s nákupem, ale je žalobcem postaven před již učiněnou volbu, jejíž zrušení vyžaduje nadbytečný úkon a spotřebitel je povinen upřít svou pozornost na další činnost, oproti „pouhé“ kontrole jím vložených produktů. Povinnosti ke kontrole spotřebitelem vloženého zboží do košíku si je nicméně spotřebitel vědom, protože tento úkon sám učinil. Naopak lze jistě konstatovat, že průměrný spotřebitel nemůže být povinen důvodně očekávat, že prodávající bude v průběhu nákupu vkládat spotřebiteli automaticky do košíku i jiné zboží či služby.

46. Srovnání služby pojištění zásilky s volbou způsobu dopravy či platby, které nabízí žalobce opakovaně v průběhu správního řízení i v žalobě, nemůže obstát. Z předloženého spisového materiálu, ve kterém je zachycen kontrolní nákup, vyplývá, že služba pojištění zásilky je automaticky potvrzena a produkt je přidán do nákupního košíku. Naopak v sekci, v níž spotřebitel volí některý ze způsobů dopravy či platby, není žádná z nabízených možností zvolena (zaškrtnuta). Spotřebiteli, který by proto opomenul kontrolu této volby, by ani nebylo umožněno učinit objednávku. Proto nelze stavět naroveň způsob, jakým je nabízena posuzovaná služba, a způsob, jakým je prováděna volba dopravy či platby. Bez toho, že by spotřebitel zvolil z nabídky dopravy a typu platby, totiž není možné objednávku učinit a z logických důvodů k transakci nemůže vůbec dojít.

47. Služba pojištění zásilky dle žalobce zajišťuje spotřebiteli, že pokud dojde ke ztrátě či poškození zásilky, čas nutný ke zjištění problému bude eliminován zasláním nové zásilky okamžitě, bez ohledu na nutnost vyřešení ztráty či poškození. Pokud tedy nebyla zásilka dodána v termínu či dorazila poškozená, spotřebitel, který si službu zakoupil, pouze ohlásí tuto skutečnost žalobci a ten bez prodlení posílá zásilku novou, aniž by nejprve vyřešil, co se stalo se stávající zásilkou. Pojištění proto eliminuje možnost, že spotřebitel dostane zboží pozdě z důvodu jeho ztráty či poškození.

48. Právě z žalobcem nabízeného popisu služby nemohou vzniknout pochyby o tom, že tato služba musí být spotřebiteli nabízena jako volitelná, nezávazně a nad rámec jeho zákonných povinností plynoucích ze závazku z kupní smlouvy uzavřené se spotřebitelem. Nelze ji tedy i z tohoto důvodu srovnávat s volbou způsobu platby či dopravy. Spotřebitel totiž nabývá vlastnické právo k věci jejím převzetím [§ 2160 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „občanský zákoník“)], přičemž kupující přebírá věc při dodání, pokud prodávající věc dodává na místo určené kupujícím (§ 2159 odst. 1 občanského zákoníku). Až převzetím věci, se kterým je spojen převod vlastnického práva k věci, proto dochází rovněž k přechodu nebezpečí škody na věci a spotřebitel od tohoto okamžiku nese nebezpečí nahodilé zkázy věci jako její vlastník (§ 2082 odst. 1 občanského zákoníku). Krajský soud tak ve shodě se žalovaným konstatuje, že služba pojištění zásilky v podobě nabízené žalobcem není svým významem pro průběh transakce srovnatelná s volbou dopravy a platby. Správním orgánům tedy nelze z výše uvedených důvodů vyčítat, že svou pozornost zaměřují výlučně na způsob, jakým je nabízena služba pojištění zásilky.

49. Je však vhodné také poznamenat, že předmětem sporu v projednávané věci není charakter služby pojištění zásilky jako takový. Tím je především posouzení, zda popsaný způsob nabízení této služby žalobcem naplňuje znaky nekalé obchodní praktiky podle § 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele. Žalobce je proto jistě oprávněn nabízet svým zákazníkům rozličné nadstandardní služby, které mohou být zpoplatněny. Nepochybně je může i vhodným způsobem propagovat, není však oprávněn to provádět způsobem, kterým tak činil doposud.

50. Závěry, jež soud uvedl ve vztahu k podmínce porušení odborné péče (první kritérium dle generální klauzule), lze v plném rozsahu přenést i pro účely hodnocení, zda žalobce podstatně narušil ekonomické chování spotřebitele (druhé kritérium dle generální klauzule). Žalovaný shledal, že žalobce v pomyslné stupnici ovlivnění obchodního rozhodnutí spotřebitele dosáhl nejvyššího stupně, protože úkon směřující k objednání produktu učinil za něho, aniž by se zajímal o to, zda má spotřebitel o produkt zájem. Správní orgán I. stupně k naplnění této podmínky uvedl, že pokud prodávající automaticky vloží do nákupního košíku bez přímého úkonu spotřebitele další položku v hodnotě 15 Kč, je mu „podsunut“ produkt, který vůbec nezamýšlel koupit. Průměrný spotřebitel už tuto položku neodstraní, jelikož mu přijde vhodná, nebo jelikož se jedná o pasivního spotřebitele, který neučiní potřebný krok navíc. Spotřebitel tedy využije zbytnou službu navíc, kterou původně zaplatit neplánoval. Krajský soud se s těmito závěry plně ztotožňuje a rovněž zastává názor, že v důsledku žalobcem zvolené praktiky je zhoršena schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí a může nevědomě zakoupit produkt, jehož koupi neplánoval. Toto jednání je plně podřaditelné pod definici podstatného narušení ekonomického chování obsaženou v § 2 odst. 1 písm. s) zákona o ochraně spotřebitele.

51. Za nepřípadné považuje krajský soud tvrzení žalobce, který v replice k vyjádření žalovaného k žalobě uvedl, že od spotřebitele se vyžaduje určité kontrolní úsilí ke zjištění, jaké zboží vlastně kupuje. Tato skutečnost má plynout z rozsudku Soudního dvora EU[1], ve kterém soud konstatoval, že spotřebitel může být o skutečnosti, že výrobek je margarín, nikoliv máslo, informován i jinak než tím, že margarín bude prodáván ve formě kostky. Krajský soud nedospěl ke stejnému závěru jako žalobce, protože Soudní dvůr EU posuzoval povinnost prodeje margarínu ve formě kostky z hlediska volného pohybu zboží, přičemž shledal, že povinnost prodeje margarínu pouze v této specifické formě představuje opatření obdobné množstevnímu omezení, zejména v situaci, kdy spotřebitele lze informovat o typu výrobku i jinými způsoby, než pouze povinnou formou tvaru. Není tedy dán skutečný vztah k projednávané věci.

52. Odmítnout je třeba také tvrzení žalobce, že jediným způsobem, jak skutečně prokázat, zda jednání představuje nekalou obchodní praktiku, je vypracování znaleckého posudku či průzkumu veřejného mínění. Z žalobcem citovaného rozsudku[2] neplyne tvrzený závěr, že by vnitrostátní orgány měly nařídit průzkum, který by určil, jaká část spotřebitelů by danou praktiku vnímala jako nekalou. Soudní dvůr EU ve skutkově odlišné situaci konstatoval, že za určitých okolností mohou národní soudy posoudit jako nezbytné provedení průzkumu či znaleckého posudku ke zjištění, zda reklamní popis či prohlášení je klamavý nebo ne. Povinnost k takovému postupu nicméně soudy či správní orgány nemají (ke stejnému závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, č. j. 4 As 98/2013 – 88, nebo ze dne 2. 12. 2009, č. j. 3 As 13/2009 – 76).

53. Žalobce dále vyslovil nesouhlas s kritérii, na jejichž základě byl vyměřen trest. Podotkl, že je to žalovaný, kdo určuje výši nákupu, který v rámci kontroly činí. Tvrzení, že čím vyšší je hodnota nákupu, tím se zvyšuje riziko, že si spotřebitel nevšimne služby pojištění, žalobce považuje za absurdní, protože je zcela na žalovaném, kolik zboží si objedná. Touto úvahou by mohl žalovaný při kontrole dát do košíku veškeré zboží, které má žalobce na skladě, resp. které by mu systém umožnil objednat, objednat si ho a potom uvést, že částka za nákup je velmi vysoká, tudíž společenská škodlivost je rovněž vysoká.

54. Správní orgán I. stupně uložil žalobci úhrnný trest pokuty ve výši 80 000 Kč. Ukládání správních trestů za více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení upravuje § 41 zákona o odpovědnosti za přestupky, který zakotvuje absorpční zásadu, dle níž se při výměře trestu použije nejvyšší z horních hranic ukládaných trestů a v daném rozmezí se trest uloží. Smysl této právní úpravy spočívá především v tom, že pokud by došlo k uložení správních trestů za každý jednotlivý přestupek, pak by postih pachatele byl zpravidla příliš tvrdý. Smyslem a účelem této právní úpravy je tedy odstranění přílišné tvrdosti zákona[3]. V projednávané věci však žalovaný takový postup nemohl fakticky uskutečnit, protože ukládal trest za přestupky spáchané totožným způsobem naplňující stejnou skutkovou podstatu přestupku dle § 24 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně spotřebitele (viz body 2 až 3 tohoto rozsudku), za který zákon stanoví stejnou hranici horní sazby. Soud proto neshledal žádnou vadu v postupu žalovaného, který jako závažnější přestupek pro účely vyměření výše pokuty posoudil přestupek s vyšší cenou objednaného zboží, zejména pokud si byl plně vědom, že jde pouze o okrajovou a méně významnou okolnost.

55. Zákon o ochraně spotřebitele (ve znění účinném do 30. 6. 2020) upravoval horní hranici sazby pro případ předmětného přestupku v § 24 odst. 14 písm. d), dle něhož je možné uložit za přestupek spáchaný dle § 24 odst. 1 písm. a) pokutu až do výše 5 000 000 Kč. Správní orgán I. stupně konstatoval, že pokutu uložil ve výši 1,6 % zákonné sazby. Krajský soud přihlédl ke skutečnosti, že správní orgány uložily žalobci pokutu při dolní hranici sazby, která může činit až 5 000 000 Kč, přestože posuzovaná obchodní praktika vykazuje značnou míru společenské škodlivosti, protože nedbá na svobodný projev vůle spotřebitele. Ačkoliv tedy žalobce nesouhlasí s hodnocením žalovaného, lze zároveň podotknout, že na výši pokuty mělo spíše marginální vliv, což platí rovněž pro hodnocení jiných skutečností, jimiž se žalovaný řídil při určení výše trestu. Vzhledem k možné výši horní hranice sazby za předmětný přestupek se tedy krajský soud nedomnívá, že by se správní orgány dopustily excesu při vyměření výše pokuty, přičemž své závěry podrobně zdůvodnily.

56. Žalovaný výši uložené sankce zdůvodnil mimo jiné právě tím, že s vyšší hodnotou nákupu se zvyšuje riziko, že spotřebitel opomene produkt, který mu byl žalobcem vložen do košíku. Krajský soud se s tímto tvrzením ztotožňuje a je toho názoru, že nutně nemusí být dána souvislost s tím, kolik zboží vložil žalovaný do nákupního košíku při kontrolním nákupu, jelikož hodnocení je prováděno z pohledu průměrného spotřebitele, nikoliv kontrolního orgánu či soudu. Je přitom zřejmé, že při rostoucí částce, kterou spotřebitel hodlá zaplatit za zboží (především v situaci, kdy objednává vícero produktů), se zvyšuje také riziko objednání i spotřebitelem nechtěné služby pojištění zásilky, protože ta může zůstat skryta mezi množstvím jiných produktů.

57. Za nepřezkoumatelné považuje žalobce srovnání s výší pokuty uložené v jiných rozhodnutích Inspektorátů České obchodní inspekce, protože tato rozhodnutí nejsou součástí spisu, nejsou veřejně dostupná a v nich obsažené argumenty nevypořádávají námitky žalobce, neboť se nejedná o obdobné věci. Krajský soud i tuto námitku shledal nedůvodnou. Žalovaný skutečně na straně 8 napadeného rozhodnutí uvedl několik rozhodnutí i s výší uložené pokuty každým z nich. Nicméně jejich význam spočívá v ilustraci dosavadní praxe správních orgánů při ukládání pokut za (dle názoru žalované) obdobné přestupky a žalovaný na jejich základě toliko hodnotí roztříštěnost dosavadní rozhodovací praxe. Protože však žalovaný od tohoto srovnání jakkoliv neodvíjel výši trestu v případě žalobce, není dán ani prostor pro vyslovení jeho nepřezkoumatelnosti.

VI. Závěr a náklady řízení

58. Krajský soud z výše uvedených důvodů shledal, že námitky uplatněné žalobcem jsou nedůvodné. Jelikož v řízení nevyšly najevo ani žádné vady, k nimž musí přihlížet z úřední povinnosti, zamítl žalobu dle § 78 odst. 7 s. ř. s.

59. Výrok o nákladech řízení se opírá o ustanovení § 60 odst. 1 s. ř. s. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení, neboť ve věci neměl úspěch; žalovanému správnímu orgánu, kterému by jinak jakožto úspěšnému účastníku řízení právo na náhradu nákladů řízení příslušelo, náklady řízení nad rámec jeho běžné úřední činnosti nevznikly.

Poučení

I. Předmět řízení II. Obsah žaloby III. Vyjádření žalovaného k žalobě IV. Replika žalobce a další vyjádření žalovaného V. Posouzení věci krajským soudem VI. Závěr a náklady řízení