31 Af 30/2013 - 90

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Jaroslavy Skoumalové a soudců JUDr. Lukáše Hloucha, Ph.D. a Mgr. Petra Šebka, v právní věci žalobce: obec Moravany, se sídlem Střední 28, Moravany, zast. JUDr. Radkem Ondrušem, advokátem se sídlem Bubeníčkova 502/42, Brno, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 15. 2. 2013, č.j. ÚOHS-R257/2012/VZ-2967/2013/310/IPs, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. 2. 2013, č.j. ÚOHS- R257/2012/VZ-2967/2013/310/IPs, se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný je povinennahradit žalobci náklady řízení ve výši 15.342 Kč do třiceti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám JUDr. Radka Ondruše, advokáta se sídlem Bubeníčkova 502/42, Brno.

Odůvodnění

I. Předmět řízení a průběh správního řízení

1. Žalobce podal ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) žalobu proti rozhodnutí žalovaného ze dne 15. 2. 2013, č.j. ÚOHS-R257/2012/VZ-2967/2013/310/Ips (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž předseda žalovaného zamítl rozklad žalobce proti rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 8. 2012, č.j. ÚOHS-S351/2012/VZ-16026/2012/514/Pvé (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), jímž žalovaný shledal žalobce vinným ze spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) tím, že porušil ustanovení § 6 tohoto zákona v návaznosti na § 50 odst. 3 téhož zákona, neboť k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů ve veřejné zakázce “Poskytování komplexních služeb v odpadovém hospodářství pro obec Moravany“, jejíž oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 8. 4. 2011 pod ev. č. 60058416 (dále jen „předmětná zakázka“), požadoval předložení platného certifikátu „Odborný podnik pro nakládání s odpady“ SUCO vydaného akreditovanou osobou. Za spáchání tohoto správního deliktu byla žalobci uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.

2. Řízení bylo žalovaným zahájeno z moci úřední na základě posouzení dokumentace k předmětné veřejné zakázce, v souvislosti s čímž žalovaný získal pochybnosti, zda zadavatel v rozporu s ustanovením § 50 odst. 3 ZVZ neuvedl požadavek na doklad, který bezprostředně nesouvisí s předmětem veřejné zakázky a zda tímto postupem zadavatele nedošlo k porušení zákazu diskriminace uvedeného v § 6 ZVZ. Účastníkem správního řízení byl pouze zadavatel.

3. V odůvodnění prvostupňového rozhodnutí žalovaného k výroku o vině žalovaný uvedl, že v bodě 7.4.1 písm. e) zadávací dokumentace je stanoveno, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů požaduje předložení platného certifikátu „Odborný podnik pro nakládání s odpady“ SUCO vydaného akreditovanou osobou. Vzhledem k tomu, že v průběhu zadávacího řízení žalobce obdržel žádosti ze strany dodavatelů, kteří tímto certifikátem nedisponovali, o odstranění předmětného kvalifikačního předpokladu, jelikož jej považovali za diskriminační, přezkoumával Úřad primárně charakter požadovaného certifikátu a oprávněnost zadavatele k požadavku na jeho předložení. Žalovaný poukázal zejména na povinnost zadavatele stanovit požadavky na prokázání splnění kvalifikace v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě o zahájení zadávacího řízení, přičemž je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení. Žalovaný dospěl k závěru, že žalobcem požadovaný certifikát SUCO je vydáván nestátní neziskovou organizací, přičemž vydání (resp. propůjčení předmětného certifikátu) je vázáno na členství v tomto sdružení. Současně z předmětných stanov vyplývá, že některé subjekty mohou být členy sdružení bez úplaty, avšak ostatní pouze až po zaplacení zápisného, přičemž představenstvo sdružení může přijetí člena odmítnout bez udání důvodu. Každý kvalifikační požadavek, který jde nad rámec procesu objektivní selekce dodavatelů schopných realizovat předmět veřejné zakázky a jehož zařazení má pouze diskriminační dopad na okruh potenciálních dodavatelů, je proto nutno označit za neobjektivní a ve svém důsledku potenciálně diskriminační. Žalovaný shledal, že požadovaný certifikát nesouvisí bezprostředně s předmětem veřejné zakázky, přestože pokrývá oblast předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož lze konstatovat, že i dodavatelé, kteří jím nedisponují, mohou být schopni splnit předmět veřejné zakázky v požadované kvalitě. Žalobce proto nebyl oprávněn požadovat předmětný certifikát, jelikož v daném případě tímto požadavkem došlo k omezení možnosti potenciálních dodavatelů zúčastnit se zadávacího řízení, což dokládá např. neúčast společnosti Kaiser servis, spol. s r.o., která v průběhu zadávacího řízení vznesla požadavek na odstranění této podmínky. Tento požadavek byl tedy žalovaným posouzen jako diskriminační odporující zásadám § 6 ZVZ a odporoval postupu předepsanému § 50 odst. 3 ZVZ.

4. K výroku o uložení sankce žalovaný uvedl, že postupoval ve smyslu § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ, podle něhož je možné za správní delikt uložit pokutu do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Žalovaný vycházel z toho, že cenu zakázky nelze zjistit, a proto vyložil jako strop pro uložení pokuty částku 10 000 000 Kč. Žalovaný zohlednil při ukládání pokuty jak celkový průběh zadávacího řízení, které shledal ve zbývajícím rozsahu jako zákonné, dále účel pokuty coby újmy žalobce, míru zachování hospodářské soutěže v předmětném zadávacím řízení (byly hodnoceny celkem čtyři nabídky), ekonomické situaci žalobce vzhledem k velikosti rozpočtu žalobce (příjmová stránka ve výši cca 20 mil Kč).

5. Proti prvostupňovému rozhodnutí žalobce podal rozklad, v němž napadl prvostupňové rozhodnutí pro jeho věcnou a právní nesprávnost, jakož i nepřezkoumatelnost. V první skupině procesních námitek žalobce namítal zejména neurčitost prvostupňového rozhodnutí pro nedostatečnou specifikaci veřejné zakázky, dále nečinnost žalovaného, který vydal prvostupňové rozhodnutí až poté, co uplynula lhůta pro uzavření smlouvy. Žalovaný dále ve správním řízení neprováděl v podstatě žádné dokazování a správní spis podle žalobce neobsahoval žádné listiny či důkazy, z nichž bylo možno věc posoudit a rozhodnout o ní. Žalovaný bez dalšího uvěřil tvrzením společnosti Kaiser servis, spol. s. r.o., aniž by je prověřoval či jakkoliv právně posoudil. Pokud žalovaný argumentoval skutečnostmi týkajícími se certifikátu SUCO, nedoložil jejich zdroj do spisu a nevyhodnotil je, zejména je neporovnal s certifikací ISO, která byla rovněž žalobcem požadována v zadávací dokumentaci a tento požadavek nebyl shledán jako nezákonný. Ve druhé skupině věcných námitek žalobce brojil proti nesprávnému právnímu hodnocení členství v SUCO, neodůvodněné úvahy o nezbytnosti certifikátu ISO pro řádný výkon činnosti v odpadovém hospodářství. Ve vztahu k uložené pokutě namítl nesprávný výpočet základu výše sankce. Pokud by skutečně nebylo možno cenu zakázky zjistit, zadávací řízení by nemohlo proběhnout transparentně, neboť nabídková cena byla jediným hodnotícím kritériem předmětné veřejné zakázky. Výše sankce byla navíc stanovena zcela svévolně, nekonzistentně s rozhodovací praxí žalovaného.

II. Napadené rozhodnutí

6. Napadeným rozhodnutím předseda žalovaného zamítl podaný rozklad a potvrdil prvostupňové rozhodnutí v celém rozsahu. K jednotlivým námitkám žalobce se vyjádřil následovně. K námitce neurčitosti výroku I. prvostupňového rozhodnutí uvedl, že nedílnou součástí výroku je i „návětí výroku“, v němž jsou specifikováni jak účastníci řízení, tak i veřejná zakázka, ve které bylo vedeno správní řízení a při jejímž zadávání došlo k pochybení žalobce. Předmětná zakázka byla identifikována svým názvem („Poskytování komplexních služeb v odpadovém hospodářství pro obec Moravany“), jakož i datum a evidenční čísla uveřejnění oznámení zadávacího řízení v Informačním systému o veřejných zakázkách a v Úředním věstníku Evropské unie.

7. K námitce nečinnosti žalovaného při šetření podnětu žalovaný uvedl, že obdržel podnět dne 29. 6. 2011, přičemž dne 4. 7. 2011 vyzval žalobce, aby se k podnětu vyjádřil a aby mohl vyjádřit své stanovisko. Toto vyjádření bylo doručeno žalovanému dne 15. 7. 2011, přičemž žalobce již dne 20. 7. 2011 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Sám žalobce tedy neumožnil žalovanému vydat předběžné opatření, které by bylo z tohoto pohledu neúčelné. V tomto ohledu se nelze navíc dovolávat lhůt stanovených správním řádem, neboť se nejednalo o návrhové řízení. Samotné meritorní rozhodnutí bylo vydáno dva měsíce po zahájení správního řízení. Žalovaný připustil, že doba mezi obdržením podnětu a zahájením správního řízení je poměrně dlouhá, nicméně s ohledem na skutečnost, že smlouva s vybraným uchazečem byla uzavřena krátce po obdržení podnětu, pak již nemohlo touto prodlevou dojít ke škodě. Uvedená tvrzení žalobce tedy žalovaný vyhodnotil jako nedůvodná.

8. K námitce, že žalovaný nepřihlédl k novele ZVZ č. 55/2012 Sb., jíž bylo změněno ustanovení § 110 odst. 9 ZVZ, podle něhož stěžovatel, který nevyužil možnosti podat námitky proti zadávací dokumentaci, není oprávněn podat podnět, žalovaný uvedl, že podnět byl podán před účinností této novely, přičemž navíc tato novela neznemožnila žalovanému zahájit správní řízení ex offo.

9. K námitce provádění důkazů mimo ústní jednání žalovaný uvedl, že zákon mu neukládá při vykonávání dohledu nad zadáváním veřejných zakázek povinnost nařizovat ústní jednání a toto není nařizováno i s ohledem na povahu samotného zadávacího řízení. Žalovaný při přezkumu postupu zadavatele vychází z písemných podkladů, zejm. ze zadávací dokumentace a podání účastníků správního řízení. Stejně tomu bylo i v prvostupňovém rozhodnutí, kde žalovaný vycházel ze zadávací dokumentace a obecně dostupných informací, jejichž zdroje jsou založeny ve správním spisu. Bylo tedy prováděno dokazování listinami, což podle názoru žalovaného lze provádět pouze na základě úředního záznamu do správního spisu, ovšem v případě jeho absence nejde o vadu zakládající nezákonnost rozhodnutí, přičemž odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 17. 9. 2008, č.j. 62 Ca 42/2007-337.

10. K námitkám směřujícím proti způsobu vedení správního spisu a zjišťování skutkového stavu věci žalovaný uvedl, že v době nahlížení do spisu byl správní spis řádně veden a byly v něm založeny všechny listiny, které byly podkladem pro rozhodnutí, včetně „veřejně dostupných informací“. Dokazování vycházelo z listin uvedených ve spise, přičemž žalovaný zohledňoval i skutečnosti, které svědčily ve prospěch žalobce. Žalovaný poukázal na to, že v průběhu správního řízení žalobce nepodal sám jediné vyjádření, neoznačil jediný důkaz, který by mohl žalovaný posoudit jako svědčící v jeho prospěch. V této souvislosti rovněž žalovaný uvedl, že je nedůvodná i námitka žalobce, v níž tvrdil, že žalovaný neprovedl důkaz listinou – vyjádřením žalobce k podnětu. Toto vyjádření však bylo podáno v době, kdy ještě nebylo zahájeno samotné správní řízení, přičemž teprve okamžikem zahájení správního řízení je správní orgán povinen vést spis a uvádět v něm všechny okolnosti. Ve lhůtě stanovené k vyjádření se již žalobce ve správním řízení nevyjádřil. Ze samotného podnětu přitom žalovaný nedovozoval žádné závěry.

11. Ve vztahu k námitkám o srovnání certifikátu SUCO s certifikací ISO, resp. ČSN EN ISO, žalovaný potvrdil svou argumentaci obsaženou v prvostupňovém rozhodnutí, kterou ještě rozšířil. Uvedl, že vyhodnotil certifikát SUCO podle správního spisu, v němž byly založeny, přičemž z nich vyplynulo, že je vydává Sdružení pro udělování certifikátu Odborný podnik pro nakládání s odpady podle norem Ensorgungsfachbetrieb na základě odborného auditu. Uvedený certifikát není certifikátem systému řízení jakosti vydaný podle českých technických norem akreditovanou osobou, přičemž nejde ani o rovnocenný doklad vydaný v členském státě EU. Z informací, které byly zpřístupněny na stránkách sdružení „Odborný podnik pro nakládání s odpady“ ke dni 27. 6. 2011 a které jsou součástí spisu, nelze konstatovat, že by proces, jehož zakončením je vydání předmětného certifikátu, odpovídal požadavkům na vydávání certifikátu podle zákona č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky. Z toho žalovaný dovodil, že žalobce v dané veřejné zakázce požadoval k prokázání technických kvalifikačních předpokladů doklad, který není oprávněn v souladu s § 56 odst. 4 ZVZ požadovat. Žalovaný tak potvrdil závěr prvostupňového rozhodnutí, že požadavek žalobce spočívající v dispozici dodavatele tímto certifikátem představovalo skrytou diskriminaci dodavatelů. Bylo tedy bezpředmětné zabývat se rovností v přístupu k certifikátu, neboť nejde o certifikát, který by byl žalobce podle zákona oprávněn požadovat.

12. Žalovaný odmítl námitku žalobce, že v prvostupňovém rozhodnutí vycházel z presumpce, že schopnost dodavatelů realizovat předmět veřejné zakázky v požadované kvalitě je vázána na získání certifikátu ISO. To, jaké doklady bude požadovat zadavatel k prokázání kvalifikačních předpokladů, záleží pouze na jeho zvážení, přičemž žalovaný posuzuje pouze soulad těchto požadavků se zákonem. Pokud se žalovaný nezabýval odůvodněním oprávněnosti požadavků na ostatní certifikáty, bylo tomu tak proto, že je neshledal v rozporu se zákonem.

13. K námitkám týkajícím se uložené pokuty žalovaný uvedl, že ze zadávací dokumentace (přílohy č. 2) vyplývá, že jednotlivé ceny v tabulkách jsou podle vysvětlení uvedeného v příloze nabídkovou cenou za plnění podle jednotlivých článků Smlouvy při určitém počtu kusů SON (speciální odpadové nádoby). Nabídková cena měla být vypočítána žalobcem podle vzorce uvedeného v této příloze. Žalovaný z uvedených podkladů dovodil, že uchazeči byli povinni uvést jednotkové ceny za jednotlivé druhy odpadu, přičemž tyto ceny byly předmětem hodnocení jako základní hodnotící kritérium. Nešlo však o celkovou cenu zakázky podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ, neboť podle zadávací dokumentace bude k těmto cenám přičtena částka, která bude vypočtena jako součin poskytovatelem doložené jednotkové ceny ekologické likvidace odpadu a skutečné tonáže odpadu. Ze zadávací dokumentace podle žalovaného vyplývá, že smlouva je uzavřena na dobu čtyř let.

14. K námitce rozporného hodnocení závažnosti správního deliktu žalovaný uvedl, že přihlédl k tomu, že zadavatel nepostupoval zcela mimo režim zákona, proběhlo zadávací řízení, ačkoliv nastavením požadavků na kvalifikaci došlo ze strany zadavatele ke skryté diskriminaci, která je zákonem zakázána, přičemž poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 20/2008-152). Při ukládání pokuty pak žalovaný posoudil stupeň závažnosti spáchání deliktu, přihlédl k polehčujícím okolnostem, zabýval se odpovědností zadavatele za správní delikt a přihlédl k ekonomické situaci žalobce. Zároveň ani při přezkumu prvostupňového rozhodnutí nezjistil polehčující okolnosti, které by odůvodňovaly změnu výše pokuty. Žalovaný sice nevyhodnotil ve prospěch žalobce skutečnost, že přes podlimitní charakter předmětné zakázky byla zadána postupem platným pro zadávání nadlimitních veřejných zakázek, k čemuž uvedl, že tím žalobce sice přispěl ke transparentnosti zadávacího řízení, ale na druhé straně nastavil technické kvalifikační požadavky tak, že mohlo dojít k omezení počtu uchazečů, neboť minimálně jeden dodavatel nepodal svou nabídku z důvodu diskriminačního požadavku zadavatele.

15. K námitce nekonzistence správní praxe žalovaný uvedl, že v namítaném rozhodnutí ze dne 28. 11. 2008, č.j. S 239/2008/VZ-24107/2008/530/RA byl vyjádřen určitý precedens ve vztahu k postupu zadavatelů při sjednávání elektronických aukcí, a tudíž měla v tomto případě pokuta spíše preventivní charakter. Naproti tomu v předmětné věci měla pokuta plnit i represívní funkci, a to i za situace, kdy byla stanovena při spodní hranici.

16. Žalovaný se rovněž vypořádal s námitkou omezení procesních práv vybraného uchazeče, kterého žalovaný nevzal jako účastníka řízení, neboť podle žalovaného ve smyslu § 116 ZVZ je účastníkem řízení o spáchání správního deliktu pouze zadavatel, tedy žalobce, k čemuž odkázal i na rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 25. 11. 2011, č. j. 62 Af 29/2010 – 89.

III. Žaloba

17. V žalobě vznesl žalobce proti napadenému rozhodnutí četné žalobní námitky, které tvoří následující žalobní body.

18. Předně žalobce brojil proti napadenému rozhodnutí z důvodu procesních pochybení, kterých se měl žalovaný při vedení správního řízení dopustit. Především žalovanému vytkl, že získal do správního spisu v předmětné věci listiny, které získal před zahájením správního řízení (konkrétně jde o vyjádření žalobce k podanému podnětu společnosti Kaiser, spol. s. r. o., dále dokumentaci o veřejné zakázce). Správní spis byl též nesprávně veden (neobsahoval spisový přehled). Z uvedených důvodů bylo prvostupňové rozhodnutí nepřezkoumatelné a žalovaný pochybil, pokud je v řízení o rozkladu potvrdil jako správné.

19. Ve výroku prvostupňového rozhodnutí byla nedostatečně specifikována předmětná veřejná zakázka, a proto není z výroku vůbec seznatelné, ve kterém konkrétním zadávacím řízení žalobce porušil zákon. K argumentaci uvedené v napadeném rozhodnutí, že nedílnou součástí výroku je i „návětí“ výroku, žalobce uvedl, že tento názor je v rozporu s platnou právní úpravou i judikaturou. Jelikož pojem „návětí“ není správním řádem užíván, není žalobci zřejmé, co se jím míní. Dále žalobce tvrdil, že výrok I. prvostupňového rozhodnutí je v příkrém rozporu s obsahem odůvodnění prvostupňového i napadeného rozhodnutí, neboť ve výroku je uvedeno, že certifikát „Odborný podnik pro nakládání s odpady“ SUCO bezprostředně nesouvisí s předmětem veřejné zakázky, podle odůvodnění však naopak tento certifikát zahrnuje specifika odpadového hospodářství. Žalovaný tak porušil právo žalobce na spravedlivý proces, pokud prvostupňové rozhodnutí v rozkladovém řízení nezrušil.

20. Žalobce v rozkladu namítl zmatečnost a nepřezkoumatelnost úsudku žalovaného o rovnosti přístupu k certifikátu SUCO a jeho souvislosti s předmětem veřejné zakázky, avšak žalovaný se ve své úvaze zabýval správností tohoto úsudku. Žalobce proto považuje tuto námitku za nevypořádanou, přičemž navíc předseda žalovaného nahradil v napadeném rozhodnutí tuto část odůvodnění novou úvahou, čímž ho podle názoru žalobce připravil o jednu instanci. Žalovaný rovněž nevypořádal námitku, že žalobce postupoval v zadávacím řízení postupem platným pro nadlimitní zakázky, což rovněž činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným.

21. Žalobce žalovanému rovněž vytknul, že v rozkladovém řízení zmařil důkaz směřující k tomu, co vlastně certifikát SUCO je, ačkoliv tyto informace mohly být ve prospěch žalobce, neboť sám zjišťoval nov důkazy, z nichž zjistil nové skutečnosti o certifikátu SUCO, které nebyly zjištěny v prvostupňovém řízení, a tím vzal žalobci nepřípustně instanci. Certifikáty SUCO, které předseda žalovaného takto „posoudil“, nejsou součástí dokumentace o veřejné zakázce, a proto nemohly být provedeny legálně. Není proto vůbec přezkoumatelné, které listiny provedl předseda žalovaného jako listinný důkaz, když takové listiny ve spisovém přehledu spisu nejsou vůbec uvedeny. Za popsaného stavu věci pak byla možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí poskytnutá žalobci žalovaným ve smyslu ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu pouhou formalitou, neboť ani sám žalovaný nebyl schopen označit konkrétní listiny, které budou podkladem pro jeho rozhodnutí.

22. Žalobce shledal jako nesprávnou a mimoprávní úvahu žalovaného o charakteru certifikátu SUCO, a to z následujících důvodů. Předně žalobce uvedl, že tento certifikát skutečně není certifikátem systému řízení jakosti vydaným podle českých technických norem osobou akreditovanou podle zákona č. 22/1997 Sb. Tento zákon se totiž týká technických požadavků na výrobky, a nikoliv na služby. Žalovaný proto v napadeném rozhodnutí nesprávně interpretoval právní úpravu, když usoudil, že všechny ostatní žalobcem požadované certifikáty byly v souladu se zákonem č. 22/1997 a byly vydány akreditovanými osobami podle tohoto zákona. Ani ostatní požadované certifikáty totiž nebyly vydány osobou akreditovanou podle citovaného zákona, neboť tento zákon na ně vůbec nedopadá. V tom spočívá nesprávné posouzení věci žalovaným. Na základě toho pak žalovaný v napadeném rozhodnutí uzavřel, že v případě certifikátu SUCO nejde o certifikát § 56 odst. 4 zákona, což považuje žalobce za nesprávný závěr. Tento závěr je však v rozporu se závěry žalovaného v prvostupňovém rozhodnutí, kde žalovaný dospěl k závěru, že „certifikát SUCO v sobě spojuje jak řízení jakosti, tak i environmentální řízení, přičemž se soustřeďuje především na specifika odpadového hospodářství“.

23. K samotnému důvodu kvalifikace jednání žalobce pod skutkovou podstatu správního deliktu upraveného v § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ žalobce uvedl, že samotný tento úsudek je nezákonný. Pouze základní kvalifikační předpoklady a profesní kvalifikační předpoklady jsou obligatorními kvalifikačními předpoklady ve smyslu § 50 ZVZ. Ostatní kvalifikační předpoklady ZVZ jsou dispozitivní a zadavatelé je mohou, ale nemusí vyžadovat. Vzhledem k tomu, že certifikát SUCO byl stejně jako všechny ostatní žalobcem předepsané certifikáty technickým kvalifikačním předpokladem definovaným žalobcem jako zadavatelem, nemohl být podle zákona nezbytnou věcnou podmínkou. Prohlášení žalovaného, že technický kvalifikační předpoklad je diskriminační z důvodu, že bez něj není možno zakázku plnit, je v rozporu s realitou i v rozporu s dikcí ZVZ.

24. K aplikaci ustanovení § 56 odst. 4 ZVZ žalobce namítl, že žalovaný v řízení o rozkladu ignoroval zásadu, že pro rozhodování o vině a trestu se použije vždy právní úprava nejpříznivější pro pachatele. V této souvislosti poukázal na novelu č. 55/2012 Sb., jíž bylo s účinností od 1. 4. 2012 ustanovení § 56 odst. 4 ZVZ a s ním související § 56 odst. 5 ZVZ vypuštěno z textu ZVZ bez náhrady. Jednání žalobce tedy v době rozhodování žalovaného již nebylo porušením zákona.

25. Dále žalobce namítl, že žalovaný porušil zásady řízení ex offo, pokud přes výslovné upozornění (podnět společnosti Kaiser spol. s. r. o. ze dne 29. 6. 2011) vzhledem k hrozícímu prodlení neučinil nic a byl tak nezákonně nečinný po dobu trvající jeden rok a zahájil řízení až dne 22. 6. 2012. Žalobce z toho dovodil, že tím on sám naplnil jednu ze zákonných podmínek pro uložení pokuty za správní delikt, kdy již nebylo možno žalobci uložit pouze nápravné opatření. K tomu žalobce podotkl, že bylo jeho povinností uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, což znamená, že posledním dnem pro uzavření smlouvy byl den 13. 7. 2011. Postup žalobce tedy nemohl být účelový, jak uvádí žalovaný v napadeném rozhodnutí. K tomu žalobce namítl, že žalovaný nesprávně interpretoval ustanovení § 110 odst. 9 ZVZ, jehož smyslem je podle názoru žalobce omezit zákonnou povinnost žalovaného zabývat se podněty k přezkumu úkonů zadavatelů právě o ty podněty, kterým nepředcházelo podání námitek. Žalovaný tedy měl aplikovat § 110 odst. 9 ve znění novely č. 55/2012 Sb.

26. Proti úsudku o stanovení výše pokuty žalobce namítl, že úvaha žalovaného o tom, že nabídková cena uchazečů nebyla konečnou cenou zakázky, protože ta musí být navýšena o součin ceny ekologické likvidace a skutečné tonáže, je rozporná s ustanovením § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu. Žalovaný se s námitkou žalobce v tomto ohledu vůbec nevypořádal. Předmětem zakázky bylo převzetí určených druhů odpadů a jejich odvoz za účelem dalšího využití nebo odstranění, nikoliv samotné odpady. Navýšení ceny veřejné zakázky o součin ceny ekologické likvidace a skutečné tonáže likvidovaného odpadu nebylo součástí ceny veřejné zakázky, a proto na ni nebylo součástí hodnotícího kritéria. Žalovaný se v tomto ohledu dopustil nesprávné interpretace ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ, neboť navýšení ceny veřejné zakázky se týká pouze menšiny druhů odpadů, jejichž převzetí a odvoz byl předmětem veřejné zakázky, a proto i nepatrné části předmětu veřejné zakázky. Žalovaný si tak zjednodušil skutkovou situaci a považoval za maximální výši pokuty částku 10 000 000 Kč namísto zákonných 5% ze skutečných 2 715 584 Kč, což byla vysoutěžená cena veřejné zakázky za čtyři roky, tedy maximálně částku ve výši 135 779,20 Kč. Podle názoru žalobce lze skutečnou cenu předmětné veřejné zakázky vypočítat jednoduchou matematickou operací jako součet součinů jednotlivých nabídkových částek za převzetí a odvoz odpadů a četnosti této činnosti za jeden rok.

27. Žalobce dále zpochybnil konzistentnost rozhodování žalovaného o správních deliktech zadavatelů ve smyslu § 120 ZVZ, přičemž konkrétně namítl rozhodnutí ze dne 28. 11. 2008, č.j. S 239/2008/VZ-24107/2008/530/PRA. Jeho tvrzený „precedenční“ charakter si žalovaný podle žalobce dotvořil až ad hoc pro odůvodnění napadeného rozhodnutí. Podle žalobce žalovaný porovnával okolnosti obou případů svévolně a nelogicky, a to v rozporu s rozhodným skutkovým stavem. Dále žalobce poukázal na řadu rozhodnutí žalovaného v jiných věcech, kde byla pokuta za srovnatelné jednání uložena v poměrně nižší výši.

28. Žalobce dále rozporoval závěr žalovaného, že účastníkem řízení neměl být vybraný uchazeč. Přitom poukázal na několik rozhodnutí žalovaného, v nichž byl vybraný uchazeč považován za účastníka řízení o správním deliktu zadavatele. Žalobce vyjádřil názor, že tato praxe není správná, ale v duchu zásady legitimního očekávání má právo dovolávat se této „protiprávní“ praxe, neboť by účast tohoto subjektu v řízení nepochybně vedla k posílení procesního postavení žalobce.

29. Žalobce zpochybnil dále nepodjatost Mgr. Pavla Krále, ředitele odboru druhostupňového rozhodování žalovaného a zároveň předsedu rozkladové komise, vůči jehož osobě žalobce uplatnil v jiném řízení. Kromě toho žalobce poukázal na skutečnost, že mu nebylo umožněno nahlédnout do správního spisu, a to opakovaně dne 23. 10. 2012 a dne 2. 4. 2013.

30. Ze všech uvedených důvodů žalobce navrhl zrušení napadeného rozhodnutí žalovaného a vrácení věci k dalšímu řízení.

IV. Vyjádření žalovaného a replika žalobce

31. Žalobce napadá bez zjevných důvodů běžný postup žalovaného, kdy pro to, aby mohly být prošetřeny informace uvedené v podnětu, je třeba přezkoumat obsah dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky. V případě, kdy Úřad získá pochybnosti o správnosti postupu zadavatele, pak zahajuje správní řízení ve věci a dokumentace o zadání veřejné zakázky se logicky stává podkladem správního řízení, které bylo zahájeno. Zahájení správního řízení bylo řádně oznámeno žalovaným žalobci dopisem ze dne 22. 6. 2012, č. j. ÚOHS-S351/2012/VZ-11266/2012/540/PVé. Skutečnost, že vyjádření, podaná žalovanému v průběhu šetření podnětu nemohou být posuzována v rámci následně zahájeného správního řízení, jež bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí, nijak nesouvisí s oprávněností či neoprávněností držení zadávací dokumentace žalobce žalovaným. Dokumentace o zadání veřejné zakázky obsahuje dokumenty, vytvořené zadavatelem či vzniklé v průběhu procesu zadávání ať již zadavatelem či uchazeči o veřejnou zakázku. Tyto dokumenty jsou podrobeny přezkumu žalovaným. Vyjádření, které zadavatel podal v průběhu šetření podnětu, nemůže být automaticky vzato jako vyjádření zadavatele v zahájeném správním řízení, pokud to zadavatel výslovně nepožadoval, či na takové vyjádření neodkázal, z důvodů uvedených v napadeném rozhodnutí.

32. Žalovaný připustil, že v bodě 30. napadeného rozhodnutí nepřesně uvedl, že návětí je součástí „výroku“ namísto „výrokové části“, přičemž však tato skutečnost nemá žádný vliv na fakt, že veřejná zakázka byla jak v prvostupňovém, tak napadeném rozhodnutí dostatečně přesně a jasně specifikována. Pojem návětí sice správní řád nezná, ale je běžně používán jako právní pojem. Výroková část prvostupňového rozhodnutí je standardně členěna a obsahuje jak označení orgánu, který rozhodnutí vydal, tak označení účastníků správního řízení i věc, ve které je správní řízení vedeno. Tato část je nazývána standardně jako návětí. Následuje samotný výrok rozhodnutí, který obsahuje všechny náležitosti stanovené správní řádem. Ve výroku je uveden odkaz na specifikaci veřejné zakázky provedenou právě v návětí výrokové části. Námitka žalobce je zjevně obstrukční, jelikož výroková část prvostupňového rozhodnutí obsahuje všechny náležitosti požadované správním řádem a je jasná a srozumitelná.

33. V části V. žaloby vytrhuje žalobce části prvostupňového rozhodnutí z kontextu tak, aby účelově vytvořil představu rozporuplnosti prvostupňového rozhodnutí. Žalobcem vybraný text je citací z dokumentu o Odborové certifikace SUCO, jež byla ke dni 27. 6. 2011 na webových stránkách http://www.caoh.cz/suco/suco.php, přičemž tento dokument je po celou dobu správního řízení řádně založen ve spise. Tvrzení, uvedená v citovaných odstavcích nejsou tvrzeními žalovaného, jak se snaží žalobce navodit. V prvostupňovém rozhodnutí jsou tyto věty jasně uvedeny: „Jak vyplývá z veřejně dostupných informací…“ nijak však nelze dovozovat, že by to byly závěry Úřadu, kterými nejsou. Stejně tak je třeba nahlížet i na větu vytrženou z napadeného rozhodnutí. Prvostupňové rozhodnutí bylo předsedou žalovaného potvrzeno, nikoliv změněno (viz k tomu rozsudek Krajského soudu v Brně v rozsudku ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62Af 50/2011-72). Nebylo konstatováno žádné další porušení (spáchání dalšího správního deliktu) žalobcem. V průběhu přezkumu prvostupňového rozhodnutí došel předseda žalovaného k závěru, že je třeba odůvodnění prvostupňového rozhodnutí doplnit a zpřesnit, avšak závěry prvostupňového rozhodnutí zůstaly zachovány. Nelze souhlasit s názorem žalobce, že tímto postupem vzal předseda žalovaného nepřípustně instanci žalobci, neboť předmět přezkumu zůstal zachován, nedošlo k rozšíření o další možná porušení ze strany žalobce, ani nebylo konstatováno spáchání dalšího správního deliktu. Předseda žalovaného se tak rozhodl z důvodu procesní ekonomie, neboť, jak již bylo uvedeno, šlo o doplnění odůvodnění prvostupňového rozhodnutí.

34. K další žalobní námitce, týkající se dokazování novými listinami žalovaný uvádí, že dokazování bylo prováděno pouze listinami založenými Úřadem v průběhu prvostupňového řízení, případně listinami obsaženými v zadávací dokumentaci, která je přílohou spisu. Žalovaný neprováděl žádné nové dokazování, které by již nebylo provedeno Úřadem v prvostupňovém řízení, pouze provedené důkazy (certifikát „Odborný podnik pro nakládání s odpady“ SUCO) jinak právně hodnotil. Z bodu 41 a 43 a násl. napadeného rozhodnutí je zřejmé, že bylo jak Úřadem, tak předsedou žalovaného vycházeno ze stejných podkladů rozhodnutí a ze stejných důkazů, které však byly předsedou žalovaného jinak právně posouzeny. Z žaloby není patrno, jaké jiné důkazy, které měly být předsedou žalovaného nově provedeny, má žalobce na mysli, není proto možné se k věci podrobněji vyjádřit. Pokud jde o „zmaření důkazu“, jak uvádí žalobce, pak je třeba konstatovat, že pro to, aby bylo možné z předložených certifikátů vyvodit závěr, že certifikát „Odborný podnik pro nakládání s odpady“ SUCO není certifikátem systému řízení jakosti, vydaný podle českých technických norem akreditovanou osobou, nebylo třeba veřejně dostupných informací, které nebyly v průběhu správního řízení na webových stránkách Sdružení pro udělování certifikátu „Odborný podnik pronakládání s odpady“ již k dispozici. Samotné certifikáty jsou pak součástí dokumentace o veřejné zakázce, resp. nabídek jednotlivých uchazečů.

35. K výkladu zákona č. 22/1997 Sb. žalovaný uvedl, že žalobce ve svých námitkách opomíjí, že předmětný zákon stanoví, co jsou české technické normy a kdo je akreditovanou osobou, což jsou pojmy, které používá zákon. Právě podmínka, že nelze v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení jakéhokoliv certifikátu, ale pouze certifikátu systému řízení jakosti vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou, nebyla splněna v posuzovaném případě. Předmětný certifikát „Odborný podnik pro nakládání s odpady“ SUCO nebyl vydán podle českých technických norem akreditovanou osobou, což je dílčí závěr napadeného rozhodnutí. Žalobce ani v řízení před Úřadem, ani v žalobě neprokázal opak. V části IX. žaloby pak opět žalobce dezinterpretuje část prvostupňového rozhodnutí, když cíle sdružení „Odborný podnik pro nakládání s odpady“, citované Úřadem a převzaté z webových stránek citovaného sdružení prezentuje jako zjištění Úřadu, na základě kterých bylo rozhodováno.

36. Žalobce dovozuje, že jelikož byl požadavek napředepsané certifikáty technickým kvalifikačním předpokladem, pak nemohl být nezbytnou věcnou podmínkou, bez které by dodavatelé nebyli schopni řádně realizovat předmět veřejné zakázky. Tato argumentace je však zcela mimo realitu projednávané veřejné zakázky, neboť zadavatel prokazatelně požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložení, mimo jiné, platného certifikátu „Odborný podnik pro nakládání s odpady“ SUCO vydaného akreditovanou osobou (bod 7.4.1 písm. e) zadávací dokumentace). Žalovaný dospěl k závěru, že požadovaný certifikát nebyl certifikátem podle § 56 odst. 4 zákona, požadovaný certifikát bezprostředně nesouvisel s předmětem veřejné zakázky a konstatoval spáchání správního deliktu tím, že zadavatel porušil ust. § 6 zákona v návaznosti na § 50 odst. 3 zákona, když k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů v předmětné veřejné zakázce požadoval předložení platného certifikátu „Odborný podnik pro nakládání s odpady“ SUCO, vydaného akreditovanou osobou, přičemž tento doklad bezprostředně nesouvisí s předmětem veřejné zakázky.

37. Žalobce nesprávně uvádí, že bylo předsedou žalovaného zjištěno nové porušení – porušení § 56 odst. 4 ZVZ. Pokud jde o tvrzení, že předseda žalovaného ignoroval skutečnost, že podle aktuálního znění zákona bylo ust. § 56 odst. 4 zákona vypuštěno bez náhrady, pak žalovaný uvádí, že postupy zadavatele je třeba posuzovat podle znění zákona účinného v době zahájení šetřeného zadávacího řízení. Jak již bylo několikrát uvedeno, bylo konstatováno spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadavatel porušil ust. § 6 zákona v návaznosti na § 50 odst. 3 zákona. Povinnosti dané zadavateli těmito ustanoveními zákona nezanikly a trestnost daného správního deliktu tedy v žádném případě nezanikla také a nelze aplikovat zákon tak, jak to požaduje žalobce.

38. K dalším otázkám případu se žalovaný obšírně vyjádřil v napadeném rozhodnutí, proto tato tvrzení nebude opakovat a odkazuje plně na napadené rozhodnutí. Zároveň upozorňuje na tvrzení žalobce, že „vyčkával“ s uzavřením smlouvy poté, co obdržel výzvu Úřadu, aby se vyjádřil k podanému podnětu, že sám žalobce doručil své vyjádření 15. 7. 2011 a 20. 7. 2011 uzavřel smlouvu. Žalovaný bez zaslané zadávací dokumentace, která byla dodána spolu s předmětným vyjádřením, nemohl zahájit správní řízení, ve kterém by mohlo být vydáno předběžné opatření, zakazující uzavřít zadavateli smlouvu s vybraným uchazečem. Tvrzení žalobce o zneužití práva ze strany žalovaného jsou tak nemístná. V žalobě pak žalobce sám potvrdil, že spáchal správní delikt, avšak snaží se tvrdit, že se na naplnění tohoto deliktu podílel žalovaný. Z čeho dovozuje žalobce, že žalovaný nedostál své povinnosti být nestranným, když v napadeném rozhodnutí odmítl ničím nepodložená tvrzení žalobce, není žalovanému známo.

39. Pokud jde o výši pokuty, pak předseda žalovaného v napadeném rozhodnutí neprovedl změnu určení základu pro určení maximální výše pokuty. Žalovaný opět opakuje, že potvrdil prvostupňové rozhodnutí a výše základu pro určení maximální pokuty byla předsedou žalovaného potvrzena, pouze byly vypořádány námitky rozkladu žalobce. Žalovaný je toho názoru, že výše pokuty za správní delikt se podle § 120 odst. 2 vypočítává z ceny zakázky. Pokud cena zakázky obsahuje i přefakturované částky a tyto částky budou hrazeny z veřejných rozpočtů, pak je třeba počítat i tyto přefakturované částky do ceny veřejné zakázky. Ze smlouvy o poskytování komplexních služeb v odpadovém hospodářství v bodě 10.18 vyplývá, že faktura dodavatele musí obsahovat i specifikaci rozsahu a předmětu plnění – mimo jiné též skutečnou tonáž odpadu v případě, kdy tato Smlouva stanoví, že část odměny Poskytovatele bude vyúčtována na základě a v souladu se skutečnou tonáží odpadu, a cenou ekologického způsobu naložení s těmito odpady. Předmětem veřejné zakázky tedy není pouze odběr odpadu, ale také jeho ekologická likvidace, neboť i ta bude zadavatelem hrazena v rámci smlouvy, která byla v dané veřejné zakázce uzavřena. Závěrem k této části žalovaný uvádí, že při výpočtu základu pro určení maximální pokuty postupoval v souladu se zákonem, neboť tonáž odpadu není možno stanovit předem a proto bylo třeba vycházet z částky 10.000.000 Kč jako základu pro určení maximální pokuty, neboť cenu veřejné zakázky nebylo možno stanovit.

40. Další argumentace žalobce směřuje proti údajné nekonzistentnosti rozhodování Úřadu o výši pokut. Žalobce opět dezintepretuje část napadeného rozhodnutí. Předně se k rozhodnutí žalovaného ze dne 28. 11. 2008, č. j. ÚOHS-S239/2008/VZ-24107/2008/530/Ra vyjadřoval předseda žalovaného z důvodu námitky žalobce. V napadeném rozhodnutí došlo pouze k vypořádání námitky žalobce a vysvětlení, proč nelze argumentovat jiným rozhodnutím, které bylo prvním, jež řešilo určitou problematiku a dávalo zadavatelům „signál“, jakým směrem se v dané problematice bude odvíjet rozhodovací praxe Úřadu. Nadto žalovaný uvádí, že výše pokuty je otázkou správního uvážení správního orgánu a je třeba ji náležitě odůvodnit, což Úřad provedl. Všechna žalobcem uvedená rozhodnutí jsou rozhodnutími vydanými před zahájením předmětného správního řízení a žalovaný opravil v mezidobí svou praxi ohledně účastníků správního řízení v souladu s judikaturou soudů.

41. Žalovaný dále uvedl, že není z žaloby zřejmé, jak vzal žalovaný žalobci instanci vypořádáním jeho námitky (bod 63. napadeného rozhodnutí). Z tohoto důvodu se k této námitce nemůže žalovaný vyjádřit. Není také pravdou, že by žalovaný vůbec neposoudil vliv skutečnosti, že zadavatel zvolil přísnější režim pro zadání zakázky. Sám žalobce v žalobě cituje pasáž z rozhodnutí, která o dané námitce pojednává. Pokud jde o tvrzenou podjatost Mgr. Krále, pak sám žalobce uvádí, že jím podaná stížnost se týkala jiného řízení. Jelikož žalobce v posuzovaném řízení podjatost Mgr. Krále nikdy nenamítal a ani v žalobě neuvádí důvody, pro které by měl být Mgr. Král podjatým, nelze než konstatovat, že taková podjatost nikdy nenastala. Z žaloby není patrno, jakým způsobem měla stížnost podaná zástupcem žalobce v jiném řízení ovlivnit nepojatost rozhodování Mgr. Krále v projednávaném případě. Podání stížnosti ze zákona není důvodem, pro který by bylo možno bez dalšího konstatovat podjatost úřední osoby. Žalobcovo zpochybnění legitimity napadeného rozhodnutí je tedy pouze účelové a není podloženo žádnými relevantními tvrzeními.

42. K námitce odepření nahlížení do správního spisu žalovaný uvedl, že zástupce žalobce se v obou zmiňovaných případech dostavil bez jakékoli předchozí domluvy na Úřad a požadoval okamžité umožnění nahlédnutí do spisu. Pokaždé byl poučen, že spis je třeba na nahlížení připravit a byl požádán, aby se dohodl na jakýkoli jiný, jemu vyhovující termín, a spis mu bude připraven na nahlížení. I přes opakovaná poučení tento postup nerespektuje a na nahlížení dochází bez předchozí domluvy. Činí tak i v jiných správních řízeních, ve kterých zastupuje jiné klienty. Nejde tedy o nesplnění zákonné povinnosti žalobce, neboť žalobci nikdy nebylo odmítnuto nahlížení do spisu ve smyslu § 38 odst. 5 správního řádu. Naopak, vždy byl právní zástupce žalobce poučen o tom, že mu v případě řádné předchozí domluvy bude nahlížení umožněno. Této možnosti však nikdy nebylo žalobcem využito. Žalovaný tedy uzavřel, že žalobcovy argumenty nesvědčí pro nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí, a proto navrhuje podanou žalobu v celém rozsahu zamítnout.

43. V replice k vyjádření žalovaného žalobce reagoval podrobnou polemikou se závěry žalovaného. Konkrétně k jednotlivým tvrzením žalovaného uvedl následující vyjádření.

44. K námitce neprovedení listinných důkazů zákonem předepsaným způsobem žalobce doplnil, že porušení právní povinnosti žalovaného (získání důkazů v rozporu s právními předpisy) není možno zdůvodnit s poukazem na běžnou praxi žalovaného. Žalobce dále rozhodně popřel, že dokument o Oborové certifikaci SUCO byl po celou dobu správního řízení řádně založen ve správním spisu, neboť to nepotvrzuje spisový přehled správního spisu. Pokud by však skutečně byl založen ve správním spisu, pak jeho obsah svědčí o tom, že žaloba je v této části skutečně důvodná, neboť tento dokument potvrzuje, že certifikát SUCO zahrnuje specifika odpadového hospodářství. K meritu věci (oprávněnosti požadavku na předložení certifikátu SUCO) žalobce uvedl, že žalovaný vyhodnotil v napadeném rozhodnutí certifikát SUCO jako rozporný s § 56 odst. 4 ZVZ, ačkoliv tento názor v prvostupňovém rozhodnutí obsažen nebyl. Otázkou rovnosti přístupu k tomuto certifikátu, na níž bylo založeno prvostupňové rozhodnutí, se žalovaný v řízení o rozkladu odmítl zabývat, což je podle názoru žalobce v rozporu s § 90 správního řádu. Žalobce zopakoval svůj názor, že certifikáty SUCO nebyly a nejsou založeny ve správním spisu, stejně tak jako nejsou a nikdy nebyly založeny nabídky jednotlivých uchazečů, o čemž svědčí obsah spisového přehledu předmětného správního spisu. Stran úvahy žalovaného o tom, že certifikát SUCO na rozdíl od ostatních žalobcem požadovaných certifikátů nebyl v souladu se zákonem č. 22/1997 Sb., žalobce zopakoval svůj názor, že tento zákon se nevztahuje na poskytování služeb. Argument žalovaného, že požadavek žalobce na předložení certifikátu SUCO byl skrytou diskriminací, považuje žalobce za mimoprávní a nelogický. K časovému rozměru aplikované právní úpravy žalobce přisvědčil žalovanému, že z obecného pohledu je třeba postupy zadavatele posuzovat podle znění zákona účinného v době zahájení zadávacího řízení, avšak při aplikaci zásad správního trestání je třeba zohlednit právní úpravu, která je pro pachatele nejpříznivější. Ve vztahu ke stanovení ceny předmětné zakázky žalovaný v napadeném rozhodnutí provedl zcela nová skutková zjištění a nové právní posouzení. K možné podjatosti Mgr. Pavla Krále žalobce uvedl, že nikdy netvrdil, že Mgr. Pavel Král byl podjatý, ale spatřoval porušení právní úpravy v tom ohledu, že sám Mgr. Pavel Král měl na svou možnou podjatost upozornit rozkladovou komisi žalovaného. Ke znemožnění nahlédnutí do správního spisu žalobce uvedl, že požadavek žalovaného opřený o interní metodiku není v souladu s judikaturou, která požaduje, aby měl účastník řízení efektivní možnost být obeznámen s aktuálním obsahem správního spisu. Ve vztahu k ostatním bodům vyjádření žalovaného žalobce v zásadě zopakoval či parafrázoval svou žalobní argumentaci.

V. Posouzení věci krajským soudem

45. Žaloba byla podána v zákonné dvouměsíční lhůtě dle ustanovení § 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „s.ř.s.“) osobou k tomu oprávněnou dle ustanovení § 65 odst. 1 s.ř.s. a jde o žalobu přípustnou ve smyslu ustanovení § 65, § 68 a § 70 s.ř.s.

46. Krajský soud v Brně na základě včas podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí žalovaného v mezích žalobních bodů (§ 75 odst. 2, věta první, s.ř.s.), jakož i řízení předcházející jeho vydání. Při přezkoumání rozhodnutí vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správních orgánů (§ 75 odst. 1 s.ř.s.). Dospěl k závěru, že žaloba je důvodná.

47. Žalobce svou žalobou napadl jak procesní, tak i věcnou správnost napadeného rozhodnutí. Krajský soud tedy považuje za vhodné nejprve odůvodnit procesní námitky, v nichž spočívá důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí, avšak zároveň se vyjádřil i k meritorním námitkám žalobce v zájmu efektivity soudního přezkumu správních rozhodnutí. V.1 Procesní stránka věci

48. Žalobce v prvé řadě žalovanému vytkl, že získal do správního spisu v předmětné věci listiny, které získal před zahájením správního řízení (konkrétně jde o vyjádření žalobce k podanému podnětu společnosti Kaiser, spol. s. r. o., dále dokumentaci o veřejné zakázce). Správní spis byl též nesprávně veden (neobsahoval spisový přehled). Krajský soud ze správního spisu sp. zn. S3512012/540/PVé předloženého žalovaným zjistil, že tento obsahuje spisový přehled, který koresponduje se skutečným obsahem listin ve spisu založených. Vyjádření žalobce k podnětu společnosti Kaiser, spol. s.r.o., ani tento podnět, nejsou součástí spisové dokumentace. Správní orgán je ve smyslu § 42 správního řádu povinen se zabývat podnětem v té míře, zda zakládá důvody k zahájení řízení z moci úřední, případně postoupení příslušnému správnímu orgánu. Proto má správní orgán povinnost ověřit skutečnost v návrhu tvrzení a na základě výsledků šetření rozhodnout, zda bude řízení z moci úřední zahájeno či nikoliv (viz k tomu např. rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 19. 4. 2012, čj. 22 A 85/2010-22). Krajský soud k tomu uvádí, že ani ZVZ, ani správní řád coby zdroj podpůrné právní úpravy řízení ve věcech veřejných zakázek, neukládá žalovanému, aby podněty, které obdrží, zakládal do správního spisu vedeného v řízení, které na základě takového podnětu zahájí. Jakkoliv krajský soud nezpochybňuje souvislost proběhlého správního řízení s předmětným podnětem, ani to, že některé správní úřady v řízeních vedených ex offo takto postupují a obdržené podněty zakládají do správního spisu, to samo o sobě nemůže založit nezákonnost procesního postupu žalovaného. Naopak, pokud žalovaný zaslal podnět k vyjádření žalobci, lze v tom vidět dodržení zásad dobré správy a skutečnost, že žalovaný uvážil před zahájením řízení všechny relevantní okolnosti a prověřil skutkovou situaci.

49. Žalobce dále namítl, že ve výroku prvostupňového rozhodnutí byla nedostatečně specifikována předmětná veřejná zakázka, a proto není z výroku vůbec seznatelné, ve kterém konkrétním zadávacím řízení žalobce porušil zákon, přičemž zpochybnil i samotnou konstrukci výroku prvostupňového rozhodnutí. K námitkám směřujícím proti nedostatečně přesné specifikaci předmětné veřejné zakázky, v rámci jejíhož zadávání došlo k deliktnímu jednání žalobce, krajský soud uvádí, že takovou nepřesnost výroku prvostupňového rozhodnutí neshledal. Předmětná veřejná zakázka je ve výroku prvostupňového rozhodnutí specifikována svým názvem („Poskytování komplexních služeb v odpadovém hospodářství pro obec Moravany“), datem zveřejnění oznámení v informačním systému veřejných zakázek (8. 4. 2011), evidenčním číslem (60058416), jakož i označením publikace v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 4. 2011 (č. 2011/S 71-116395). Krajský soud má za to, že taková specifikace předmětné veřejné zakázky je naprosto jednoznačná a nevzbuzuje žádné pochyby ani možnost zaměnitelnosti s jinou veřejnou zakázkou. Skutečnost, že je předmětná zakázka specifikována v záhlaví výroku, a nikoliv ve výroku samotném, kde se na ni odkazuje pouze jako na „uvedenou zakázku“ a dále také jejím názvem, není na újmu jednoznačnosti specifikace předmětné zakázky pro účely výroku o vině ze spáchání správního deliktu. K žalobcem zpochybňovanému termínu „návětí“ výroku užitého žalovaným krajský soud uvádí, že se skutečně nejedná o adekvátní teoretický termín, jímž se označuje předmětnou část výroku rozhodnutí. Právní teorie takto užívá obvykle pojem „záhlaví“ výroku rozhodnutí (srov. k tomu Havránek, J. et al. Právní teorie. Plzeň: Aleš Čeněk, 2013. s. 280). Každopádně je třeba předmětnou část písemného vyhotovení správního rozhodnutí vnímat jako neoddělitelnou součást výroku, neboť vymezuje četné procesní informace, konkrétně subjekty řízení, právní rámec, podle něhož je rozhodnutí vydáváno, a konečně i vymezení samotného předmětu řízení, které tvoří významový kontext samotného výroku rozhodnutí v užším slova smyslu. Opačný názor nemá oporu ani v převažujících názorech doktríny, ani v ustálené judikatuře (viz k tomu obdobně rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11.1.2012, č.j. 3 Ads 96/2011-118, přístupný na www.nssoud.cz). Krajský soud se proto s uvedenými námitkami směřujícími proti určitosti a srozumitelnosti výroku prvostupňového rozhodnutí neztotožnil.

50. Žalovaný měl také svým postupem porušit zásady řízení ex offo, pokud přes výslovné upozornění (podnět společnosti Kaiser spol. s. r. o. ze dne 29. 6. 2011) vzhledem k hrozícímu prodlení neučinil nic a byl tak nezákonně nečinný po dobu trvající jeden rok a zahájil řízení až dne 22. 6. 2012. Žalobce z toho dovodil, že tím on sám naplnil jednu ze zákonných podmínek pro uložení pokuty za správní delikt, kdy již nebylo možno žalobci uložit pouze nápravné opatření. K této námitce krajský soud uvádí následující. Podle ustanovení § 121 odst. 3 ZVZ platí, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Žalovanému je tedy stanovena pětiletá prekluzívní lhůta se subjektivně stanoveným počátkem. I kdyby okamžik, kdy se žalovaný dozvěděl o důvodném podezření, že žalobce spáchal správní delikt, byl totožný s okamžikem, kdy byl žalovanému doručen podnět společnosti Kaiser spol. s. r. o., neprošlo od té doby do zahájení správního řízení uvedených pět let. Tvrzená nečinnost žalovaného tedy nemohla mít a také neměla vliv na existenci odpovědnostního vztahu žalobce. Co se týká tvrzeného porušení zásad správního řízení, lze souhlasně se žalobcem uvést, že takto dlouhá doba již přesahuje mantinely principu efektivity a rychlosti reakce správního orgánu na důvodné podezření ze správního deliktu. Jelikož však takovéto prodlení nemá vliv na existenci odpovědnosti, nelze dovodit ani nezákonnost prvostupňového rozhodnutí či z ní pramenící nezákonnost napadeného rozhodnutí žalovaného. Tvrzení žalobce, že tak žalovaný zůstal záměrně nečinný, aby mohl uložit pokutu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, nemá oporu ve správním spisu a ani žalobce je nedokládá dalšími věrohodnými důkazy. Krajský soud rozumí argumentaci žalobce, který se snaží prokázat, že žalovaný vyčkával se zahájením správního řízení o předmětném správním deliktu až do doby, kdy měla být zadavatelem na základě výběru nejvhodnější nabídky uzavřena samotná smlouva, což představuje jeden ze znaků skutkové podstaty § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Z postupu žalovaného však nevyplývá, že by takto postupoval záměrně a svévolně tak manipuloval s okolnostmi pro shledání viny ze spáchání správního deliktu, ani to, že nevydal po zahájení řízení předběžné opatření (§ 117 odst. 1 ZVZ), kterým by žalobci uzavření smlouvy zakázal. Krajský soud je tak považuje za pouhou spekulaci. Ačkoliv tedy žalovaný nezareagoval na zjištěné důvodné podezření bez zbytečného odkladu, neměl tento postup za následek nezákonnost jeho rozhodnutí.

51. Žalobce dále rozporoval závěr žalovaného, že účastníkem řízení neměl být vybraný uchazeč. Přitom poukázal na několik rozhodnutí žalovaného, v nichž byl vybraný uchazeč (dodavatel A.S.A., spol. s. r. o.) považován za účastníka řízení o správním deliktu zadavatele. Žalobce vyjádřil názor, že tato praxe není správná, ale v duchu zásady legitimního očekávání má právo dovolávat se této „protiprávní“ praxe, neboť by účast tohoto subjektu v řízení nepochybně vedla k posílení procesního postavení žalobce. K těmto námitkám krajský soud uvádí, že žalovaný postupoval naprosto v souladu se zákonem, neboť podle § 116 ZVZ je účastníkem řízení zadavatel veřejné zakázky; pouze je-li předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu, je účastníkem řízení též vybraný uchazeč nebo vybraný účastník soutěže o návrh. Toto pravidlo je vnímáno v kontextu ZVZ jako speciální úprava účastenství, takže není možné použít obecnou úpravu účastenství ve správním řádu (§ 27 odst. 2 správního řádu). Krajský soud navíc poukazuje na obecné principy řízení o správních deliktech, kde je vždy primárně rozhodováno o povinnosti snést sankci za určité jednání, která se přímo dotýká právní sféry pachatele. Ve vztahu k předmětné věci lze dodat, že uložení pokuty žalobci za spáchaný správní delikt nijak nepůsobí na platnost a účinky uzavřené smlouvy s vybraným dodavatelem a ani jinak do jeho právní sféry nezasahuje. V případě, že i sám žalobce uznává, že se jedná o zákonný postup, nemůže se přesvědčivě dovolávat toho, aby vůči němu praktikoval žalovaný postup, který není v souladu se zákonem jen s poukazem na to, že se takového postupu žalovaný už dříve v jiných řízeních dopustil.

52. Žalobce zpochybnil dále nepodjatost Mgr. Pavla Krále, ředitele odboru druhostupňového rozhodování žalovaného a zároveň předsedu rozkladové komise, vůči jehož osobě žalobce uplatnil v jiném řízení. Tuto námitku krajský soud vyhodnotil jako naprosto irelevantní. V prvé řadě krajský soud uvádí, že z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by se jmenovaný Mgr. Pavel Král přímo podílel na rozhodování předmětné věci či v ní v řízení o rozkladu prováděl jakékoliv úkony, neboť o podaném rozkladu rozhoduje předseda žalovaného na základě návrhu na rozhodnutí rozkladové komise jako kolegiálního orgánu. Pokud sám žalobce nepodal ve smyslu § 14 správního řádu námitku podjatosti vůči osobě Mgr. Pavla Krále, nemá jeho námitka vznesená v jiném řízení pro předmětnou věc žádnou relevanci. Rozhodně není možno dovodit, že by bylo zákonnou povinností jmenované úřední osoby uvědomit rozkladovou komisi ve smyslu § 14 odst. 3 správního řádu, pokud neshledala okolnosti nasvědčující tomu, že je vyloučena z projednávání a rozhodování věci. Je třeba připomenout, že provádění úkonů či rozhodování úřední osoby v jiných věcech není ex lege důvodem pro vyloučení úřední osoby (srov. § 14 odst. 5 správního řádu).

53. Stran namítaného pochybení žalovaného, který měl žalobci znemožnit přístup ke správnímu spisu tím, že mu do něho neumožnil nahlédnout dne 23. 10. 2012 a dne 2. 4. 2013, krajský soud dospěl k následujícímu právnímu názoru. Ve správním spisu žalovaného je založen protokol o nahlížení do spisu ze dne 23. 10. 2012, v němž je uvedeno, že nahlédnutí do spisu zástupci žalobce nebylo umožněno s odkazem na vnitřní směrnici žalovaného. Ze záznamu ze dne 29. 10. 2012 vyplývá, že správní spis byl předložen předsedovi žalovaného až tohoto dne a téhož dne bylo zasláno sdělení, že správní spis byl předán včetně dokumentace ke druhostupňovému přezkumu. K nahlížení do spisu dne 2. 4. 2013 je ve spisu založen záznam, kdy o nahlížení do spisu nebylo ze strany žalobce předem požádáno. Z téhož záznamu vyplývá, že zástupci žalobce bylo navrženo, aby požádal o nahlížení do spisu, této možnosti však nevyužil. Krajský soud k tomu uvádí, že správní řád zaručuje právo účastníka řízení nahlédnout do spisu v ustanovení § 38 správního řádu. Toto ustanovení výslovně nezaručuje právo účastníka na časově neomezený a předem neohlášený přístup ke správnímu spisu. Nahlížení do spisu je možné realizovat pouze v souladu s vnitřními předpisy správního orgánu, a to za předpokladu, že nejsou v rozporu se zákonem, a za splnění faktické přítomnosti správního spisu u správního orgánu. Z uvedených citovaných záznamů nevyplývá, že by pracovníci žalovaného odepřeli žalobci nahlédnout do správního spisu ve smyslu ustanovení § 38 odst. 5 správního řádu. Pokud bylo žalobci sděleno, že podmínkou pro nahlížení do spisu je předchozí žádost, není to v rozporu se smyslem a účelem institutu nahlížení do spisu. Je navíc nutné poukázat na skutečnost, že žalovaný zveřejňuje podmínky pro realizaci práva nahlédnout do spisu na svých internetových stránkách, kde je zveřejněn i výňatek z jeho vnitřních předpisů vydaných k tomuto problému (http://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/informace-k-nahlizeni-do-spisu.html ). Žalobce (zastoupený navíc advokátem) se tak nemůže dovolávat toho, že nemohl vědět či nevěděl o tom, že je třeba předchozí žádosti k tomu, aby mohl realizovat své právo nahlédnout do spisu. Krajský soud proto neshledal, že by došlo k zásahu do procesních práv žalobce, který by měl za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé.

54. Žalobce v rozkladu namítl rovněž zmatečnost a nepřezkoumatelnost úsudku žalovaného o rovnosti přístupu k certifikátu SUCO a jeho souvislosti s předmětem veřejné zakázky, avšak žalovaný se ve své úvaze zabýval samotnou správností tohoto úsudku. Tato námitka se zároveň úzce pojí k další žalobní námitce, že žalovaný v rozkladovém řízení zmařil důkaz směřující k tomu, co vlastně certifikát SUCO je, ačkoliv tyto informace mohly být ve prospěch žalobce, neboť sám zjišťoval nové důkazy, z nichž zjistil nové skutečnosti o certifikátu SUCO, které nebyly zjištěny v prvostupňovém řízení, a tím vzal žalobci nepřípustně instanci. Tyto námitky žalobce shledal krajský soud jako důvodné a tvoří tak rozhodovací důvod tohoto rozsudku, přičemž byl veden následujícími úvahami.

55. Prvostupňové rozhodnutí žalovaného bylo založeno na úvaze vycházející z ustanovení § 50 odst. 3 ZVZ v rozhodném znění, podle něhož platilo, že veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky“, jakož i na aplikaci zásady zákazu diskriminace uchazečů o veřejnou zakázku skrze stanovení kvalifikačních předpokladů. Zatímco úsudek žalovaného v prvostupňovém rozhodnutí o nerovnosti přístupu k získání certifikátu SUCO, doložený i ve správním spisu podklady z internetových stránek sdružení vydávajícího tento certifikát, byl přezkoumatelný a vycházel z rozhodné právní úpravy, žalovaný jej v odůvodnění napadeného rozhodnutí nahradil úvahou o nezákonnosti požadavku na předložení tohoto certifikátu vycházející z výkladu jeho vlastností. Pro tento úsudek však správní spis neobsahuje žádnou oporu. Žalovaný v bodě 43 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že vycházel při hodnocení certifikáty SUCO z dokumentace „založené ve správním spise“. Krajský soud však ověřil, že ve správním spisu žalovaného se nachází pouze kopie některých částí zadávací dokumentace včetně uzavřené smlouvy s vítězným uchazečem (společností A.S.A., spol. s.r.o.), nikoliv však nabídky jednotlivých uchazečů, jejichž přílohou měl být i certifikát SUCO vyžadovaný žalobcem jako technický kvalifikační předpoklad. Ze správního spisu je sice zřejmé, že žalovaný v řízení o rozkladu měl k dispozici kompletní zadávací dokumentaci, nicméně krajskému soudu ji ke správnímu spisu nepředložil. Krajský soud ve své rozhodovací činnosti setrvale zastává názor, že „správní spis musí být veden uživatelsky přívětivě tak, aby se každý průměrně rozumný člověk byl schopen, po nahlédnutí do něj, v něm zorientovat a eventuálně vyhledat potřebné dokumenty“ (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 10. 2014, č. j. 29A 80/2011-101 nebo ze dne 18. 12. 2014, č. j. 31Af 29/2013-81). Vzhledem k tomu, že úkolem krajského soudu je v tomto řízení posuzovat také správnost napadeného rozhodnutí s odkazem na kompletní znění zadávací dokumentace a všech souvisejících listin, a v předloženém správním spise žalovaného nejsou zadávací dokumentace a veškeré související listiny (tedy zejména jednotlivé nabídky uchazečů a jejich přílohy) v plném znění založeny, musí krajský soud vycházet pouze z útržkovitých informací, příp. z těch informací, které ve správním spise založeny jsou. Za tohoto stavu věci, nese důkazní břemeno o veškerých informacích jím tvrzených žalovaný správní orgán, a nemůže-li krajský soud jím tvrzené informace ze správního spisu ověřit, má za to, že podložená tvrzení žalobce nebyla žalovaným vyvrácena. Tento právní názor je plně v souladu i s judikaturou Nejvyššího správního soudu v oblasti správního trestání, konkrétně lze připomenout rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 1. 2007, čj. 4 As 35/2005- 44, dále také rozsudek téhož soudu ze dne 8. 8. 2007, čj. 3 As 54/2006-71, přístupné na www.nssoud.cz).

56. Podle ustanovení § 76 odst. 1 písm. b) s.ř. s. platí, že soud zruší napadené rozhodnutí pro vady řízení bez jednání rozsudkem proto, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, je v rozporu se spisy nebo v nich nemá oporu anebo vyžaduje rozsáhlé nebo zásadní doplnění.“ Krajský soud proto v návaznosti na citované ustanovení a k němu se vážící judikaturu dospěl v posuzované věci k závěru, že rozhodnutí žalovaného vycházelo ze skutkového stavu, který neměl oporu ve správním spisu a je tak zatíženo vadou ve smyslu citovaného ustanovení. O závažnou vadu řízení se jedná tím spíše, že charakter certifikátu SUCO byl základní spornou otázkou v posuzované věci, proto není možné akceptovat, aby žalovaný neměl pro svoje vývody žádnou oporu ve správním spisu. V.2 Právní kvalifikace skutku

57. Vzhledem k tomu, že krajský soud shledal důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí v podstatné vadě řízení, kterou však bylo možno posoudit poměrně nezávisle na ostatních žalobních námitkách, je třeba se vyjádřit i k otázkám merita posuzované věci.

1. Časová působnost právní úpravy

58. Žalobce namítl, že žalovaný v řízení o rozkladu ignoroval zásadu, že pro rozhodování o vině a trestu se použije vždy právní úprava nejpříznivější pro pachatele. V této souvislosti poukázal na novelu č. 55/2012 Sb., jíž bylo s účinností od 1. 4. 2012 ustanovení § 56 odst. 4 ZVZ a s ním související § 56 odst. 5 ZVZ vypuštěno z textu ZVZ bez náhrady. Jednání žalobce tedy podle jeho mínění v době rozhodování žalovaného již nebylo porušením zákona.

59. Ustanovení § 56 ZVZ bylo s účinností ode dne 1. 4. 2012 novelizováno zákonem č. 55/2012 Sb., který nahradil dikci ustanovení § 56 odst. 4 ZVZ novým textem tohoto znění: „(4) Veřejný zadavatel je oprávněn požadovat prokázání splnění jednoho či více technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 3. Spočívá-li veřejná zakázka v plnění odpovídajícím více druhům veřejných zakázek podle § 8 až 10, je veřejný zadavatel oprávněn požadovat prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uvedených v odstavcích 1 až 3 v přiměřeném rozsahu pro každý druh zvlášť.“ Z odkazovaných ustanovení § 56 odst. 1,2 a 3 ZVZ se k plnění služeb v obecném slova smyslu vztahuje pouze § 56 odst. 2 ZVZ ve znění účinném od 1. 4. 2012, který ve výčtu neuvádí ani certifikáty řízení jakosti, ani jiné srovnatelné certifikáty (osvědčení). Ve vztahu k předmětné službě (zajištění systému odvozu a zpracování odpadu) obsahuje citované ustanovení pouze zmínku o opatřeních v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí52), která bude dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky (§ 56 odst. 3 písm. d) ZVZ). Poznámka pod čarou indexovaná v textu citovaného ustanovení pod číslem 52) obsahuje odkaz na Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 761/2001 ze dne 19. března 2001 o dobrovolné účasti organizací v systému řízení a auditu z hlediska ochrany životního prostředí (EMAS).

60. Stran námitky žalobce, že žalovaný měl při posouzení jednání žalobce postupovat podle nové právní úpravy, krajský soud dává plně za pravdu žalovanému, že to v žádném případě nebylo na místě. Novela ZVZ provedená zákonem č. 55/2012 Sb. (čl. I. bod 82 tohoto zákona) zrušila dosavadní znění ustanovení § 56 odst. 4 a 5 do té doby účinného znění zákona. Samotná zákonná skutková podstata správního deliktu, za nějž byl žalobce pokutován, je tvořena ustanoveními § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, § 6 a § 50 odst. 3 ZVZ, která nedoznala citovanou novelizací s účinností od 1. 4. 2012 žádné změny. Navíc je třeba poukázat na skutečnost, že změnou právní úpravy nedošlo k nastolení příznivějšího právního stavu pro žalobce, neboť vypuštěním původního znění § 56 odst. 4 a 5 ZVZ a jejich nahrazením novým zněním (viz bod 59 odůvodnění) bylo naopak sledováno mj. zpřísnění podmínek pro zadavatele při stanovování technických kvalifikačních předpokladů. Jinak řečeno, podle právní úpravy účinné od 1. 4. 2012 již v zákoně chyběla jakákoliv opora pro požadování doložení certifikátů pro řízení jakosti či jim na roveň postavených dokladů o jakosti poskytování služeb coby technických kvalifikačních předpokladů uchazeče o veřejnou zakázku spočívající v dodání určitých služeb. V posuzované věci tedy nebylo místo pro retroaktivní aplikaci nové právní úpravy účinné od 1. 4. 2012 ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny, neboť by to rozhodně nemohlo vést k příznivější aplikaci ZVZ na skutek žalobce, ani ke zmírnění uložené sankce. Ani tato žalobcova námitka tedy není důvodná.

61. Stejně tak je třeba posoudit i argument žalobce, že mělo být ve světle nové právní úpravy zákonem č. 55/2012 Sb. vykládáno i ustanovení § 110 odst. 9 ZVZ. Citované ustanovení bylo začleněno do ZVZ až citovanou novelou a obsahuje následující dikci: „Stěžovatel, který nevyužil možnosti podat námitky, není oprávněn podat podnět k Úřadu v téže věci.“ Žalobce tímto argumentem rozporoval skutečnost, že společnost Kaiser, spol. s r.o. nepodala námitky proti zadávací dokumentaci, ale podala podnět, na základě něhož bylo posléze zahájeno předmětné správní řízení. Jelikož toto pravidlo nabylo účinnosti až 1. 4. 2012, tedy až po podání podnětu v předmětné věci, nelze uvažovat o tom, že by k němu bylo možné přihlédnout retroaktivně a k podanému podnětu nepřihlédnout. Toto pravidlo sleduje odlišný účel v kontextu řízení o námitkách proti zadávací dokumentaci a vůbec nevylučuje, aby žalovaný zahájil ve věcech, v nichž zjistí důvodné podezření z porušení zákona, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele či o správním deliktu z úřední povinnosti. Toto pravidlo navíc vůbec nedopadá na výsledek řízení ve věci, takže nemá žádného smyslu hodnotit jeho prospěšnost či neprospěšnost z hlediska účastníka řízení (zadavatele).

2. Výklad relevantní právní úpravy

62. Žalobce především shledal jako nesprávnou a mimoprávní úvahu žalovaného o charakteru certifikátu SUCO, a to z následujících důvodů. Předně žalobce uvedl, že tento certifikát skutečně není certifikátem systému řízení jakosti vydaným podle českých technických norem osobou akreditovanou podle zákona č. 22/1997 Sb. Tento zákon se totiž týká technických požadavků na výrobky, a nikoliv na služby. Žalovaný proto v napadeném rozhodnutí nesprávně interpretoval právní úpravu, když usoudil, že všechny ostatní žalobcem požadované certifikáty byly v souladu se zákonem č. 22/1997 Sb. a byly vydány akreditovanými osobami podle tohoto zákona.

63. K této námitce krajský soud nevyslovil závazný právní názor, neboť je navázána na ty důvody napadeného rozhodnutí, v nichž krajský soud shledal procesní vady, kvůli nimž napadené rozhodnutí zrušil. Nicméně v rámci argumentace nad rámec důvodů pro zrušení napadeného rozhodnutí vyslovených v tomto rozsudku krajský soud považuje za nutné podotknout, že ustanovení § 56 odst. 4 ZVZ netvořilo ve smyslu výroku prvostupňového rozhodnutí právní rámec skutkové podstaty správního deliktu, za nějž byla žalobci uložena pokuta. Pokud žalovaný považoval za nutné porovnávat certifikát SUCO s certifikáty, které bylo podle rozhodné právní úpravy možno považovat za dovolené z hlediska požadavků zadavatele na prokázání technické kvalifikace, pak bylo třeba uvážit především následující otázky. Podle ustanovení § 56 odst. 4 ZVZ ve znění účinném do 31. 3. 2012 (dále jen „rozhodné znění“) platilo, že „Je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, může veřejný zadavatel v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení certifikátu systému řízení jakosti vydaného podle českých technických norem50) akreditovanou osobou51). Veřejný zadavatel uzná rovnocenné doklady vydané v členském státě Evropské unie. Veřejný zadavatel uzná rovněž jiné doklady o rovnocenných opatřeních k zajištění jakosti.“ Poznámka pod čarou indexovaná pod číslem 50) uváděla v rozhodném znění ZVZ odkaz na „České technické normy řady ČSN EN ISO 9000“, přičemž poznámka pod čarou indexovaná v citovaném ustanovení pod číslem 51) obsahovala odkaz na „§ 16 zákona č. 22/1997 Sb., ve znění zákona č. 71/2000 Sb.“ Ustanovení § 16 zákona č. 22/1997 Sb. v rozhodném znění obsahovalo pravidla pro vydání osvědčení o akreditaci autorizované osoby pro provádění konkrétní činnosti posuzování shody.

64. Krajský soud má za to, že při výkladu ustanovení § 56 odst. 4 ZVZ je třeba přihlédnout i k ratio legis novelizace zákonem č. 55/2012 Sb. (tzv. transparentní novely ZVZ), které lze vysledovat v důvodové zprávě k návrhu tohoto zákona (viz k tomu sněmovní tisk Poslanecké sněmovny Parlamentu ČR č.370/0, 2011). Z jednotlivých ustanovení této novely vyplývá, že jedním z jejích cílů byl zúžit možnosti zadavatele veřejné zakázky stran požadování různých technických kvalifikačních parametrů zakázky, které byly v praxi používány jako nástroj k omezení hospodářské soutěže. Konkrétně krajský soud poukazuje zejména na odůvodnění bodu 54 této novely, podle něhož „návrh přísněji omezuje možnost zadavatele tak, aby zadavatel v rámci kvalifikace nesměl požadovat splnění takových předpokladů, které omezují hospodářskou soutěž, popřípadě tyto skutečnosti není nutné požadovat v prokázání kvalifikace, neboť mohou být předmětem následných smluvních vztahů.“ a dále bod 61 důvodové zprávy: „Návrh novely omezuje možnost klást požadavky v rámci technické kvalifikace. Nově by zadavatel nemohl požadovat certifikáty systému řízení jakosti, doklady o registraci v systému řízení a auditu z hlediska ochrany životního prostředí (EMAS), certifikáty řízení z hlediska ochrany životního prostředí. Zadavatelé tyto požadavky nadbytečně zneužívali a docházelo tak k omezení hospodářské soutěže.“

65. Z uvedeného krajský soud dovozuje následující závěry. Jak potvrzuje důvodová zpráva k zákonu č. 55/2012 Sb., výklad dříve platného znění předmětných ustanovení (zejm. § 56 ZVZ) byl problematický a zadavatelé této situace využívali k stanovování různých technických požadavků na uchazeče a kvalitu plnění zakázky. Žalobce svými námitkami poukazuje na to, že výklad žalovaného je příliš restriktivní, neboť omezuje možnost požadovat v rámci zadávací dokumentace jako technický kvalifikační předpoklad jiný certifikát než certifikát řízení jakosti. Krajský soud rovněž provedl výklad citovaného ustanovení § 56 odst. 4 ZVZ a dospěl k následujícím závěrům. Při výkladu ustanovení, které je vybaveno odkazem za použití poznámky pod čarou, je třeba zohlednit, že poznámka pod čarou není závaznou součástí právního předpisu, jak setrvale judikuje Ústavní soud ČR (viz k tomu např. nález Ústavního soudu ze dne 30.11.1999, sp. zn. II.ÚS 485/98). Poznámku pod čarou tedy nelze vnímat jako jednoznačné omezení rozsahu právních pojmů užitých v textu zákonného ustanovení, neboť má pouze informativní význam a ve vztahu k rozsahu právních pojmů užitých v textu právní normy ji lze chápat jako příklad. Odkazoval-li § 56 odst. 4 ZVZ stran pojmu „certifikát řízení jakosti podle českých technických norem“ v rozhodném znění skrze poznámku pod čarou na zákon č. 22/1997 Sb., nelze prima facie dovozovat, že jde pouze a jedině o certifikát vydaný podle tohoto zákona, který se ve smyslu svého ustanovení § 1 vztahuje na technické požadavky na výrobky, naopak předmětem jeho regulace není kvalita (jakost) poskytovaných služeb. Krajský soud se tedy neztotožnil se žalovaným v tom, že požadovaní jiného certifikátu než certifikátu vydaného podle zákona č. 22/1997 Sb. bylo apriorně v rozporu se smyslem a účelem ustanovení § 56 odst. 4 ZVZ v rozhodném znění. V případě uplatnění požadavku na jiný certifikát musel zadavatel podle právní úpravy účinné před 1. 4. 2012 postupovat velmi obezřetně tak, aby nebyla narušena možnost soutěže o zadanou zakázku a zejména, aby takový požadavek nesledoval bezdůvodné zvýhodnění některého z uchazečů. V posuzované věci je proto třeba především posoudit otázku, zda konkrétně požadavek na předložení certifikátu SUCO představovalo porušení zásady zákazu diskriminace vyjádřené v § 6 ZVZ, které ve spojení s § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ představuje zákonnou skutkovou podstatu správního deliktu, za nějž byl žalobce potrestán.

2. Hmotněprávní kvalifikace skutku

66. Námitky směřující proti samotné kvalifikaci jednání žalobce pod zákonnou skutkovou podstatu žalobce opřel o tvrzení, že technické kvalifikační předpoklady nejsou podle ZVZ povinné, a proto nemohou být diskriminační ve vztahu k možnosti splnit veřejnou zakázku. Tato argumentace žalobce je však naprosto lichá, neboť již ze samotné dikce § 50 odst. 1 ZVZ v rozhodném znění vyplývá, že kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění a) základních kvalifikačních předpokladů podle § 53, b) profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54, c) ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 a d) technických kvalifikačních předpokladů podle § 56. Splnění technických kvalifikačních předpokladů bylo tedy podmínkou pro splnění kvalifikace dodavatele, což znamená, že v případě jejich nesplnění by pro dotčeného uchazeče nastaly následky upravené v § 60 ZVZ, tedy vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Proto technické kvalifikační předpoklady skutečně mohly představovat diskriminační kritérium, které mohlo znepřístupnit zadávací řízení vůči těm uchazečům, kteří požadovaným certifikátem nedisponovali, jak dovodil v obou rozhodnutích žalovaný. Úsudek žalovaného shledal krajský soud v tomto ohledu jako zákonný a správný.

67. K odůvodnění úsudku žalovaného o rozporu jednání žalovaného se zásadami zadávání veřejných zakázek a zákonnými pravidly tohoto řízení lze poukázat názor Nejvyššího správního soudu uvedený v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, publikovaném ve Sbírce rozhodnutí NSS pod č. 1771/2009, smysl § 6 ZVZ „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Právě zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace pak slouží k zajištění konkurence mezi dodavateli. Nejvyšší správní soud zdůraznil, že „smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“. Krajský soud zdůrazňuje, že tento klíčový rozsudek je třeba při dalším rozhodování žalovaného dostatečně zohlednit a vycházet z něho. V.3 Uložení sankce

68. Proti úsudku o stanovení výše pokuty žalobce namítl, že úvaha žalovaného o tom, že nabídková cena uchazečů nebyla konečnou cenou zakázky, protože ta musí být navýšena o součin ceny ekologické likvidace a skutečné tonáže, je rozporná s ustanovením § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu. Žalovaný se s námitkou žalobce v tomto ohledu vůbec nevypořádal a vyložil nesprávně ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ v rozhodném znění.

69. K žalobním námitkám proti určení výše ceny veřejné zakázky, která byla žalovaným použita pro určení horní hranice pro uložení pokuty ve smyslu § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ, krajský soud uvádí následující. Citované ustanovení v rozhodném znění zakotvovalo rozmezí pro uložení sankce tak, že Za správní delikt se uloží pokuta do a) 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d). Krajský soud v prvé řadě konstatuje, že toto ustanovení je založeno na dvou alternativách pro určení horní hranice výše pokuty, přičemž přednost má kritérium ceny veřejné zakázky. Teprve pokud „celkovou cenu veřejné zakázky“ není možné zjistit, je možné užít subsidiárně pevnou hranici, která v době, kdy se skutek stal, činila 10 000 000 Kč. Krajský soud při posouzení těchto námitek žalobce vycházel z kopie zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky založené ve správním spisu žalovaného. Podle bodu 12. zadávací dokumentace otázku ceny pro účely hodnocení nabídek (cena byla základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky) řešila příloha č. 2 zadávací dokumentace. Podle této přílohy měla být nabídková cena určena skrze vyplnění tabulky jednotlivých nabídkových cen plnění (C1 – C14), které byly rozlišeny dle počtu speciálních odpadových nádob (SON), eventuálně dle mobilního svozu (C8, C9). Nabídková cena měla být vypočtena zadavatelem podle vzorce „C1+C2+C3+C4+C5:4 + C6:4 + C7:26 + C8:26 + C9:26+ C11 + C12 + C13:2 + C14 = C15.“ Kromě toho je v příloze č. 2 zadávací dokumentace uvedeno, že „tam, kde to Smlouva stanoví, bud odměna poskytovatele navýšena o částku, která bude vypočtena jako součin poskytovatelem doložené jednotkové ceny ekologické likvidace odpadu a skutečné tonáže odpadu. Nabídkové ceny C1 až C14 proto nemají obsahovat toto navýšení odměny.“ Nabídková cena měla být vypočtena za celé období vypsané zakázky, v předmětné věci tedy za 4 roky.

70. Krajský soud posoudil tuto skutkovou situaci z pohledu vnitřní systematiky ZVZ, jakož i účelu a smyslu aplikovaného ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ. Je třeba totiž vycházet z toho, že zákon důsledně odlišuje tzv. nabídkovou cenu (srov. k tomu § 17 písm. c), § 22 odst. 1 písm. e), § 30 odst. 6, § 44 odst. 3 ZVZ atd.), a celkovou cenu zakázky, která je upřednostňovaným kritériem při aplikaci citovaného § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ. Nejde o pojmy explicitně zákonem definované, nicméně krajský soud má za to, že právě z kontextu užití pojmu „celková cena zakázky“ je patrné, že zákonodárce pro účely uložení sankce za správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. a), c) a d) ZVZ považoval za vhodné primárně vycházet z celkové ceny zakázky, která byla vysoutěžena a na niž byla uzavřena smlouva. U všech tří skutkových podstat správních deliktů, které jsou vymezeny citovaným § 120 odst. 1 písm. a), c) a d) ZVZ je pojmovým znakem uzavření smlouvy. Je proto třeba vycházet ze samotné smlouvy uzavřené s vítězným uchazečem (v předmětné věci dodavatel A.S.A., spol. s.r.o.), který byl zadavatelem vybrán s nejnižší nabídkovou cenou (C15). Podle této smlouvy je řešena odměna dodavatele systémem dílčích cen za svoz určitého druhu odpadu (směsného komunálního odpadu, využitelného odpadu papírového a lepenkového, využitelného odpadu plastového, a využitelného odpadu kompozitní povahy atd.), a to jednotkovým způsobem na počet SON. Dále předmětná smlouva navíc upravuje odměnu z převzetí odpadů z lapáků písku, kde cena odvisí od součtu pevně stanovené částky za měsíc (1440 Kč) a navýšení odměny odvislého od součinu ceny ekologické likvidace odpadu a skutečné tonáže odpadu.

71. Krajský soud se při hodnocení této otázky ztotožnil s názorem žalovaného, že celková cena zakázky nebyla stanovena předmětnou smlouvou tak, aby ji bylo možno využít pro stanovení horní hranice zákonné sankce ve smyslu § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ v rozhodném znění. Jakkoliv nepochybně bylo možné určit celkovou cenu zakázky přibližně, takový způsob určení horní hranice určení sankce není v souladu s principy právního státu, zejména s principem předvídatelnosti, jakož zásadami veřejnoprávního trestání (nulla poena sine lege). Správní úvaha žalovaného co do výše sankce musí být limitována jednoznačně a určitě horní hranicí výše trestu tak, aby bylo možno v každém jednotlivém případě přesně určit, do jaké výše může být žalovaným pokuta uložena. Jelikož v předmětné věci nebylo možno celkovou cenu zakázky dovodit s dostatečnou přesností, žalovaný postupoval správně, pokud vycházel v souladu s účelem subsidiárního pravidla stanovícího pevnou částku z výše 10 000 000 Kč.

72. Žalobce dále zpochybnil konzistentnost rozhodování žalovaného o správních deliktech zadavatelů ve smyslu § 120 ZVZ, přičemž konkrétně namítl rozhodnutí ze dne 28. 11. 2008, č.j. S 239/2008/VZ-24107/2008/530/RA. K otázce konzistentnosti a předvídatelnosti rozhodování žalovaného o správních deliktech zadavatelů ve smyslu § 120 ZVZ krajský soud uvádí následující. K samotnému pojmu legitimního očekávání pramenícího z ustálené správní praxe lze odkázat na bohatou judikaturu Nejvyššího správního soudu, který v usnesení rozšířeného senátu ze dne 21. 7. 2009, č.j. 6 Ads 88/2006 -132 (publikováno ve Sbírce rozhodnutí NSS pod č. 1915/2009) ve vazbě na některé doktrinální přístupy obecně k vymezení tohoto pojmu uvedl, že: „Obecně mohou být očekávání rozdělena do dvou skupin. Za prvé se jedná o očekávání procedurálního charakteru, kdy je přislíben určitý procedurální postup, který jinak není povinný. Druhým případem legitimního očekávání je očekávání meritorního či příznivého rozhodnutí orgánu veřejné moci. Procedurální očekávání jsou chráněna tím, že je vyžadováno, aby byl přislíbený postup dodržován. Očekávání týkající se meritorního rozhodnutí jsou zpravidla chráněna procesně např. tím, že je dotčené osobě rozšířena možnost vznášet námitky, než je její očekávání vyvráceno. Dotčené osoby tedy nemají nárok na příznivé rozhodnutí, ale musí být ochráněna jejich důvěra v to, že rozhodující orgán dostojí svým povinnostem. S ohledem na výše uvedené rozšířený senát uzavírá, že správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů. Takovou praxí je správní orgán vázán. Jen taková správní praxe je doplněním psaného práva a je způsobilá modifikovat pravidla obsažená v právní normě.“ Krajský soud vychází z tohoto vymezení zásady legitimního očekávání určité správní praxe a plně se ztotožňuje s tím, že samotná otázka vzniku legitimního očekávání v konkrétní věci je otázkou v prvé řadě skutkovou. Namítá-li žalobce srovnání s konkrétním rozhodnutím vydaným ve skutkově jiné věci, nelze vycházet z toho, že by hodnocení žalovaného a úvaha o výši sankce mohla být zcela totožná. Kromě toho, správní praxi může vytvořit pouze řada na sebe navazujících rozhodnutí, která vytvoří ustálený výklad a postup ve srovnatelných věcech. V předmětné věci žalovaný dostatečně zdůvodnil, v čem spočívaly odlišnosti případu rozhodovaného napadeným rozhodnutím oproti případu rozhodovaného ze dne 28. 11. 2008, č.j. S 239/2008/VZ-24107/2008/530/RA, a proto této jeho námitce krajský soud nepřisvědčil.

VI. Shrnutí a náklady řízení

73. S ohledem na vše shora uvedené dospěl krajský soud k závěru, že napadené rozhodnutí žalovaného, kterým byl rozklad žalobce zamítnut, nemělo v určitých ohledech oporu ve správním spisu, a proto je krajský soud zrušil, aniž by nařídil jednání (§ 76 odst. 1 písm. b) s. ř. s.).

74. Žalovaný je vázán právním názorem krajského soudu vyjádřeným v tomto rozsudku (§ 78 odst. 5 s. ř. s.).

75. O náhradě nákladů řízení krajský soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s., podle něhož nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Jelikož měl žalobce ve věci plný úspěch (napadené rozhodnutí bylo zrušeno), rozhodl soud o povinnosti žalovaného nahradit mu náklady řízení.

76. Jelikož zástupce žalobce nedoložil vyčíslení nákladů zastoupení, vycházel krajský soud ze spisové dokumentace. Ze spisu vyplývá jednak náklad na zaplacený soudní poplatek ve výši 3.000 Kč a dále tyto úkony právní služby po 3.100 Kč: převzetí a příprava zastoupení (§ 11 odst. 1 písm. a) citované vyhlášky), sepis žaloby (§ 11 odst. 1 písm. d) citované vyhlášky) ze dne 9. 4. 2013, dále sepis repliky k vyjádření žalovaného ze dne 6. 8. 2013 (§ 11 odst. 1 písm. d) citované vyhlášky). Za úkony právní služby to tedy je 9.300 Kč, k čemuž je nutné připočíst hotové výdaje podle § 13 odst. 3 advokátního tarifu ve výši 3 x 300 Kč, což činí dohromady 10.200 Kč. Tuto částku je nutné dále zvýšit o 21 % DPH, neboť zástupce žalobkyně prokázal, že je plátcem daně z přidané hodnoty, takže náhrada nákladů právního zastoupení činí ve výsledku 12.342 Kč. Celkem se tak na náhradě nákladů řízení jedná o částku 15.342 Kč, kterou je žalovaný povinen zaplatit k rukám zástupce žalobkyně ve lhůtě stanovené ve výroku II. tohoto rozsudku.