39 Co 269/2021- 370

Rubrum

Městský soud v Praze jako soud odvolací rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Cidliny a soudkyň JUDr. Aleny Svátkové a Mgr. Miloslavy Štorkové ve věci žalobkyně: [osobní údaje žalobkyně] sídlem [adresa] zastoupená advokátkou doc. JUDr. Mgr. [jméno] [příjmení] [příjmení], Ph.D. sídlem [adresa] proti žalovanému: [osobní údaje žalovaného] bytem [adresa] zastoupen zmocněnkyní [jméno] [příjmení] bytem jako žalovaný o zaplacení částky [částka] s příslušenstvím, k odvolání žalobkyně proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 4 ze dne [datum rozhodnutí], č. j. 39 C 131/2016 – 327, takto:

Výrok

I. Odvolání žalovaného proti výroku II. rozsudku se odmítá.

II. Ve výrocích I., III., IV. a V. se rozsudek soudu prvního stupně potvrzuje.

II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobkyni na náhradu nákladů odvolacího řízení [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku k rukám JUDr. Mgr. [jméno] [příjmení] [příjmení], Ph.D.

Odůvodnění

1. Napadeným rozsudkem soud prvního stupně výrokem I. žalované uložil povinnost zaplatit žalobkyni částku [částka] s úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně od [datum] do zaplacení do tří dnů od právní moci rozsudku, výrokem II. žalobu do částky [částka] s příslušenstvím zamítl, výrokem III. žalovanému uložil povinnost zaplatit žalobkyni náklady řízení ve výši [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku k rukám právního zástupce žalobkyně, výrokem IV. žalovanému uložil povinnost zaplatit České republice náklady řízení ve výši [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku a výrokem V. žalobkyni uložil povinnost zaplatit České republice náklady řízení ve výši [částka] do tří dnů od právní moci rozsudku.

2. V odůvodnění uvedl, že žalobkyně se po žalovaném domáhala zaplacení žalované částky s příslušenstvím s tím, že je provozovatelem distribuční soustavy, žalovaný je odběratelem elektřiny na odběrném místě [obec], [ulice a číslo]. Při kontrole [datum] bylo zjištěno, že na elektroměru Nr [číslo] (dále jen elektroměr) chybělo sklíčko před číselníkem, zřejmě bylo vmáčklé a uvnitř elektroměru, následně bylo zjištěno, že elektroměr podměřoval. Žalobkyně proto po žalovaném požadovala náhradu škody za neoprávněný odběr elektřiny ve výši [částka] ([číslo] kWh x 5, [číslo] Kč/kWh), dále náhradu nákladů vynaložených na zjišťování neoprávněného odběru, jeho přerušení, přezkoušení měřícího zařízení a znalecký posudek v celkové výši [částka]. Fakturu, splatnou [datum], žalovaný nezaplatil.

3. Žalovaný navrhoval zamítnutí žaloby. Namítal, že elektroměr byl 30 let starý, dvakrát repasovaný, že při přepisu na nového odběratele nebyl kontrolován, že není možné, aby do elektroměru zasáhla osoba, která neví, jak funguje, poukázal na to, že byl na operaci šedého zákalu, že žalobkyně neprokázala neoprávněný odběr, vypadlé sklíčko tomu nenasvědčuje, jiná manipulace nebyla prokázána. Uvedl i to, že za období od [datum] do [datum] již částku [částka] zaplatil a že stav změřené spotřeby odpovídá spotřebě v odběrném místě.

4. Soud prvního stupně po skutkové stránce zjistil, že žalobkyně je provozovatelem distribuční soustavy, žalovaný je odběratelem elektřiny v daném odběrném místě. Při kontrole [datum] bylo zjištěno pracovníky společnosti [právnická osoba], že na elektroměru Nr [číslo] se stavem VT [číslo] kWh a NT [číslo] kWh na krytu číselníku chybělo sklíčko před číselníkem s tím, že zřejmě bylo vmáčklé dovnitř elektroměru. Jiná poškození nebyla zjištěna. Elektroměr byl na místě zajištěn stříbrnými přelepkami proti možnému zásahu pomocí euro obalu, na místo byla přivolána policie, která vše zdokumentovala. Po ukončení kontroly byl elektroměr demontován s tím, že bude předán do autorizovaného metrologického střediska a na místo byl namontován nový elektroměr. Výsledek kontroly byl oznámen žalovanému. Usnesením ze dne [datum rozhodnutí], [číslo jednací], policie odložila věc podezření ze spáchání přečinu podvodu, kterého se měl dopustit žalovaný tím, že vmáčkl krycí sklíčko před číselníkem dovnitř těla předmětného elektroměru s tím, že se nepodařilo přečin jakékoliv konkrétní osoby prokázat. Dne [datum] oznámila žalobkyně žalovanému, že došlo k neoprávněnému odběru a vyzvala ho k zaplacení náhrady škody ve výši [částka]. Dopisem z [datum] mu vysvětlila, v čem spatřuje neoprávněný odběr a jak byla vypočtena výše požadované náhrady. Fakturou z [datum] žalobkyně žalovanému vyúčtovala [částka] se splatností [datum]. Elektroměr byl na odběrné místo umístěn [datum]. Na žádost žalobkyně ze dne [datum] bylo společností [právnická osoba], autorizované Úřadem pro technickou normalizaci, metrologii a zkušebnictví jako autorizované metrologické středisko pro ověřování stanovených měřidel v oboru elektroměrů přidělenou úřední značkou K15, provedeno ověření elektroměru, rok výroby„ [číslo]“. Dospěla k závěru, že elektroměr nesplňuje požadavky stanovené certifikátem schválení typu. Elektroměr nevyhověl zkoušce přesnosti, měří mimo třídu přesnosti, má poškozený vrchní kryt – vypadlé průhledové sklo a rozhozené bubínky počítadla T2 v řádu desítek kWh a nelze proto provést přesný odečet. Na tarifu T2 byla shledána absolutní chyba – 331,33 %, rozdílová chyba - 333,40 %. Ze znaleckého posudku Ing. [jméno] [příjmení], znalce z oboru kriminalistická mechanoskopie, z [datum], který neobsahoval doložku o tom, že si je znalec vědom následků nepravdivého znaleckého posudku, zjistil, že chybí průhledové sklo elektroměru, čímž je umožněn přístup do vnitřního prostoru elektroměru. [příjmení] vypadnutého průhledového skla nebyl elektroměr poškozený. Kryt elektroměru nemohl být sejmut. [příjmení] dolního ze dvou číselníků byly„ rozhozené“. [příjmení] označující desítky kWh byl natočen mezi čísly 7 a 8 a kotouč označující jednotky ukazoval hodnotu 5. Při správném natočení by však kotouč ukazující jednotky musel být v mezipoloze mezi čísly 9 a 0, aby bylo možné natočení kotouče ukazujícího desítky mezipolohy. Plechový kryt číselníků nebyl poškozen a byl uchycen dvěma šrouby. Mikroskopickým zkoumáním těchto šroubků byly zjištěny stopy zhmoždění v drážkách hlav, což svědčí o jejich neopatrném povolování, resp. utahování, možná i nevhodným nástrojem. Po sejmutí krycího plechu číselníků vznikne volný přístup ke strojku s číselníky. Mikroskopickým zkoumáním kotoučů číselníků a plastových ozubených pastorků k pohonu číselníkových kotoučů nebyly zjištěny stopy po jejich násilném přetáčení. Po sejmutí krycího plechu číselníku s popisky však lze snadno přetočit kotouče číselníků prsty rukou, aniž by nutně vznikly stopy po jejich násilném přetáčení. Skrz otvor pro průhledové sklo je přitom možné povolit dva šroubky uchycující plechový kryt číselníku, tento kryt vyjmout, přetočit rukou kotouče číselníků a následně znovu vložit a přišroubovat plechový kryt číselníků s popisky. Znalec dospěl k závěru, že mohlo dojít k neoprávněnému odběru elektřiny. Ve vyjádření ze dne [datum] pan [jméno] [příjmení], elektromontér, uvedl, že ve dnech 20. 6. až [datum] pracoval na rekonstrukci elektroinstalace rodinného domu na odběrném místě, přičemž si chodil vypínat elektrický proud hlavním jističem umístěným v kiosku odběrného zařízení. V té době nezjistil na elektroměru žádnou závadu, pečetě i sklíčko na elektroměru byly v pořádku. Zařízení je blízko komunikace a sklíčko mohlo upadnout otřesy způsobenými provozem těžkých vozidel. Skříň odběrného zařízení nemá žádný speciální zámek, který by bránil přístupu osob, elektroměr je běžně přístupný. Ve své výpovědi [jméno] [příjmení] uvedl, že rekonstrukci elektroinstalace prováděl v období od [datum] do [datum]. Vždy, když přišel do práce, přívod elektřiny vypnul, při odjezdu ho zapnul. Elektroměr byl v rozvodné skříni. Nekontroloval stav elektroměru z hlediska poškození. Krycího sklíčka si na prvního pohled člověk nevšimne. V jakém bylo stavu krycí sklíčko, nevěděl.

5. K výše uvedenému soud prvního stupně uvedl, že z provedených důkazů zjistil, že bylo vypadlé přední průhledové sklo elektroměru, nebylo však prokázáno, že by toto sklo kdokoliv z elektroměru vědomě odstranil nebo že by došlo k jakémukoliv jinému neodbornému zásahu do elektroměru. Elektroměr vykazoval chybu v měření, nebyla však prokázána jakákoliv příčinná souvislost s vnějším poškozením spočívajícím ve vypadnutí průhledového skla.

6. Soud prvního stupně se dále zabýval vývojem fakturované spotřeby elektřiny v odběrném místě. Uvedl, že v období od [datum] do [datum] byla změřena spotřeba 5,636 MWh, od [datum] do [datum] 1,7 MWh, od [datum] do [datum] 3,936 MWh, od [datum] do [datum] 7,531 MWh, od [datum] do [datum] 4,951 MWh, od [datum] do [datum] 2,58 MWh, od [datum] do [datum] 5,537 MWh, od [datum] do [datum] 3,456 MWh, od [datum] do [datum] 1,964 MWh, od [datum] do [datum] 1,964 MWh.

7. Uzavřel, že z uvedených faktur vyplývá, že v období tvrzeného neoprávněného odběru fakturoval žalobce žalovanému vyšší částku, než v následujících letech. [ulice] změřenou měsíční spotřebu elektřiny vykazovalo odběrné místo pouze v měsících, které předcházely období neoprávněného odběru, šlo však výhradně o zimní měsíce. Při srovnání spotřeby v prvních čtvrtletích je zřejmé, že spotřeba v období neoprávněného odběru (2014), je nižší než v roce 2013, 2015, nikoli však markantně, vyšší než v letech 2016, 2017.

8. Soud prvního stupně uvedl, že důkazní řízení doplnil o znalecký posudek znalce [příjmení] [jméno] [příjmení], [příjmení], znalce v oboru energetika, ze dne [datum]. Ten vyšel z toho, že žalovaný je vlastníkem nemovitostí v odběrném místě od prosince 2012, v roce 2013 byla nemovitost rekonstruována zateplením obálky budovy, byl instalován elektrokotel o příkonu 12 kW, který byl spuštěn [datum]. Do února 2015 byl k vytápění užíván i kotel na tuhá paliva, od března 2015 výhradně elektrokotel. Podle tabulky vypracované [právnická osoba] u sazby vysokého tarifu 1 přepočtená průměrná roční spotřeba v období [datum] a [datum] byla na úrovni 317 kWh/rok, což je zhruba v relaci s předchozí spotřebou od [datum] do [datum] na úrovni 353 kWh/rok. V době neoprávněného odběru byla u sazby nízkého tarifu 2 přepočtená průměrná roční spotřeba od [datum] do [datum] na úrovni 3 865 kWh/rok, což je poloviční hodnota ve srovnání s předchozí spotřebou od [datum] do [datum] na úrovni 7 197 kWh/rok. Zvýšená hodnota spotřeby mohla být způsobena stavebními pracemi při rekonstrukci nezatepleného objektu probíhající od 2013 do 2016.

9. Soud prvního stupně zjistil, že usnesením ze dne [datum] policie České republiky odložila trestní věc podezření ze spáchání přečinu podvodu, kterého se měl dopustit žalovaný.

10. Z výpovědi manželky žalovaného [jméno] [příjmení] zjistil, že nemovitost zakoupili v roce 2012, měla sloužit k rekreačním účelům, trvale tam s žalovaným nebydleli. V nemovitosti byl starý elektrický kotel a byl zapnut pro temperaci budovy. Rekonstrukci elektroinstalace měl do září 2013 na starosti pan [příjmení]. Po dobu rekonstrukce od [datum] do [datum] v nemovitosti nepřebývali. V průběhu roku pořizovali nové spotřebiče. Používali jenom ledničku, sporák, digestoř, televizi, kanalizaci.

11. Následně soud prvního stupně posuzoval věc právně. Citoval ustanovení § 51 odst. 1 písm. e) bod 3 zákona č. 458/2000 Sb. (energetický zákon – dále e. z.), podle něhož neoprávněným odběrem elektřiny z elektrizační soustavy je odběr měřený měřícím zařízením, které prokazatelně vykazuje chyby spotřeby ve prospěch zákazníka a na kterém bylo buď porušeno zajištění proti neoprávněné manipulaci, nebo byl prokázán zásah do měřícího zařízení. Z citovaného ustanovení dovodil, že k neoprávněnému odběru elektřiny podle něho dochází tehdy, jestliže měřící zařízení vykazuje chyby spotřeby ve prospěch zákazníka, dále musí být porušeno zajištění proti neoprávněné manipulaci nebo musí být prokázán zásah do měřícího zařízení. Jestliže bylo porušeno zajištění proti neoprávněné manipulaci, postačí, je-li prokázáno, že měřící zařízení vykazuje chyby ve prospěch zákazníka, zásah do měřícího zařízení nemusí být prokázán. Z uvedeného vymezení dovodil, že nejde o odpovědnost subjektivní, kde odpovídá ten, kdo porušil právní povinnost, ale o odpovědnost objektivní. K tomu, aby nastoupila odpovědnost odběratele za škodu, proto žalobci postačuje prokázat, že došlo k neoprávněnému odběru elektřiny, jak jej definuje energetický zákon. V daném případě bylo na žalobci, aby prokázal, že na elektroměru bylo porušeno zajištění proti neoprávněné manipulaci a že měřící zařízení vykazuje chyby spotřeby ve prospěch zákazníka, příčinnou souvislost mezi zjištěným protiprávním stavem a škodou zákon v tomto případě předpokládá a není třeba ji prokazovat.

12. V posuzovaném případě zjistil, že elektroměr v odběrném místě žalovaného při sejmutí dne [datum] neměl ochranné sklíčko, čímž došlo k porušení zajištění proti neoprávněné manipulaci, zprávou AMS bylo prokázáno, že elektroměr podměřoval, tedy že vykazoval chybu spotřeby ve prospěch žalovaného. K neoprávněnému odběru elektřiny ze strany žalovaného ve smyslu ust. § 51 odst. 1 písm. e) bod 3 e. z. proto došlo. Protože ten je podle ust. § 51 odst. 1 odst. 2 e. z. zakázán, odpovídá žalovaný za škody způsobené neoprávněným odběrem elektřiny. Výpočet v rozhodném období upravoval § 9 vyhl. č. 82/2011 Sb.

13. Dále uvedl, že odpovědnost žalovaného by nebyla dána, pokud by k poškození elektroměru došlo mimo sféru působnosti žalovaného. Jak vysvětlovala žalobkyně, před instalací byl elektroměr odborně několikrát kontrolován, v době sejmutí měl elektroměr poškozené sklíčko, podměřování bylo zjištěno následně. Navíc žalobkyně poukazovala i na zhmoždění drážek šroubů a rozhozený číselník, z čehož dovozovala i zásah do měřícího zařízení. S ohledem na uvedené soud dospěl k závěru, že odpovědnost žalovaného za neoprávněný odběr elektřiny v rozhodném období je dána.

14. Pokud jde o výpočet škody za neoprávněný odběr, soud prvního stupně uvedl, že je upraven ve vyhl. č. 82/2011 Sb. Podle § 9 odst. 1 e. z. se hradí skutečně neoprávněně odebraná elektřina, pokud množství nelze zjistit, stanoví vyhláška v § 9 odst. 4 způsob výpočtu a v odst. 7 je uvedeno, jak se odečítá spotřeba elektřiny naměřené. Ústavní soud České republiky ve svém rozhodnutí sp. zn. I. ÚS 668/15 učinil závěr, že pokud škůdce prokáže, že výše škody za neoprávněně odebranou elektřinu stanovená podle prováděcích předpisů k § 51 e. z. je mnohonásobně vyšší, než jeho platby za elektřinu ve srovnatelných obdobích před neoprávněným odběrem, nelze takto vypočítanou výši škody bez dalšího akceptovat. Soud v takovém případě musí zohlednit i další okolnosti, které je mohou v maximální míře přiblížit ke stanovení skutečné výše způsobené škody. Pokud na základě provedených důkazů soud nedospěje v konkrétní situaci k závěru, že vypočtená výše škody s určitou mírou pravděpodobnosti odpovídá škodě skutečné, nemůže prováděcí předpis aplikovat v té části, ve které by tak způsobil neoprávněný zásah do majetkových práv škůdce tím, že by vypočtená výše škody plnila v převážné míře funkci sankční a nikoliv kompenzační. V takovém případě musí o výši škody soud rozhodnout podle spravedlivého uvážení jednotlivých okolností.

15. Soud prvního stupně uvedl, že manželé [příjmení] zakoupili nemovitost na konci roku 2012. V období od [datum] do [datum] spotřebovali 5 636 kWh, denní spotřeba činila 51,74 kW. V období od [datum] do [datum] byla spotřeba 7 531 kWh, denní 20,69 kW, tuto spotřebu žalovaný uhradil. Rozdíl činí 31,02 kWh denně. Po zjištění neoprávněného odběru spotřeba elektřiny klesla. V daném období byla prováděna rekonstrukce nemovitosti. Soud prvního stupně dále uvedl, že ke spotřebě elektřiny v následujícím období nemohl přihlížet, neboť se může změnit chování odběratele právě vzhledem ke zjištěnému neoprávněnému odběru. Hodnotil proto odběr před neoprávněným odběrem. Za spravedlivé považoval vycházet z rozdílu mezi odběrem, naměřeným v době od [datum] do [datum], kdy žalovaný dům neužíval, pouze ho připravoval na rekonstrukci. Přihlédl k tomu, že v době neoprávněného odběru byla prováděna rozsáhlá rekonstrukce i k tomu, že do září 2013 byl podle svědka [příjmení] elektroměr v pořádku. Dospěl tak k závěru, že výše neoprávněného odběru činila po zaokrouhlení 11 290 kWh. Pokud jde o cenu za 1 kWh, na základě výpočtu (ten nebyl zpochybňován) dospěl k částce 5, [částka]. Výše neoprávněného odběru tak podle něho činila [částka].

16. Dále uvedl, že podle § 9 odst. 12 e. z. má žalobkyně právo na úhradu prokazatelných nezbytně nutných nákladů vynaložených na zjišťování neoprávněného odběru elektřiny. Žalobkyni vznikly náklady ve výši [částka] + 21 % DPH za činnost pracovníků ke zjištění neoprávněného odběru, náklady na dopravu ve výši [částka] + 21 % DPH a přezkoušení elektroměru ve výši [částka] + 21 % DPH, celkem [částka]. Žalobkyni proto přiznal celkem [částka].

17. O úroku z prodlení rozhodl podle ust. § 1970 o. z. a nařízení vlády č. 351/2013 Sb. Žalovaný měl dluh uhradit do [datum], od následujícího dne je proto v prodlení.

18. Ohledně částky [částka] s příslušenstvím soud prvního stupně žalobu zamítl s tím, že představuje částku [částka] s 21 % DPH ve výši [částka] požadovanou za posudek Ing. [obec], který nepovažoval za znalecký posudek, dále částku [částka] za odběr elektřiny.

19. O náhradě nákladů řízení rozhodl podle ust. § 142 odst. 2 o. s. ř. s tím, že žalobkyně byla úspěšná do 88 %, žalovaný do 12 %, žalobkyni proto přiznal 76 % z vynaložených nákladů řízení za soudní poplatek z návrhu ve výši [částka] a odvolání ve výši [částka], dále z nákladů za právní zastoupení za 25 úkonů právní služby advokáta (které jednotlivě označil) po [částka], za 25 paušálů po [částka], dále za cestovné z [obec] do [obec] a zpět na výslech svědka dne [datum] ve výši [částka], 6 půlhodin za promeškaný čas po [částka] za hodinu, 21 % DPH ve výši [částka]. Z takto vypočtené částky 76 % činí [částka].

20. O náhradě nákladů státu za zpracovaný znalecký posudek Ing. [jméno] [příjmení], za nějž bylo zaplaceno [částka], rozhodl podle ust. § 148 odst. 1 o. s. ř. a žalobkyni uložil zaplatit 12 % z této částky, žalovanému 88 %.

21. Rozsudek soudu prvního stupně v plném rozsahu napadl žalovaný, který se domáhal jeho zrušení v plném rozsahu. Soudu prvního stupně vytýkal, že nezjišťoval, zda je vůbec taková spotřeba elektřiny reálná, že nevzal v úvahu jeho argumenty. Namítal, že započítat je možné pouze 365 dnů. Poukazoval na to, že elektroměr měl rok výroby 1983, že po zjištění vypadlého průhledového skla [datum] byl ještě do [datum] v provozu. Odkázal na znalecký posudek Ing. [příjmení], který soud prvního stupně nevzal v úvahu. Nesouhlasil s tím, že měřící zařízení vykazovalo chybu v jeho prospěch. Poukazoval na tabulku odečtů z roku 2005 2014 a to, že si žalobkyně stěžovala, že spotřeba stále klesá. To, že elektroměr podměřuje, s odkazem na posudek Ing. [příjmení] považoval za nesmyslné. Zdůraznil, že spotřeby naměřené novým elektroměrem jsou 2x 3x menší. Nesouhlasil s tím, že je dána odpovědnost. Podle něho z rozhodnutí odvolacího soudu nevyplývá, v čem neoprávněný odběr spočíval. Uváděl, že ač rekonstrukce pokračovala, byla spotřeba novým elektroměrem naměřena nižší. Podle něho je za stav elektroměru odpovědný provozovatel distribuční soustavy. Žalobkyně podle něho umožnila manipulaci s elektroměrem a ještě si za to nechala zaplatit. Podle něho žalobkyně používala vadný elektroměr, který v době od [datum] do [datum] naměřil spotřebu 699 kWh., ač v té době navštívili dům 2x, byl po operaci šedého zákalu v dubnu 2014. Takovou spotřebu nový elektroměr naměří za 7 měsíců. Elektroměr tak podle něho měřil ve prospěch distributora. Uvedl, že za spotřebu elektřiny zaplatil od [datum] do [datum] na základě faktury [částka], což neodpovídá skutečné spotřebě elektřiny. Za rekonstrukci bytu v [obec] žádné tisíce za elektřinu navíc neplatili. Rekonstrukce skončila [datum] uvedením do provozu boileru a ústředního topení. V zimě používali elektrokotel k temperaci. Dále poukazoval na spotřebu elektřiny v následujících letech. Zjištění AMS považoval za nesmyslné, posudek Ing. [příjmení] postrádal podpis, kulaté razítko, pečeť, prohlášení dle § 127a o. s. ř. Poukazoval na znalecký posudek Ing. [příjmení], který dovodil, že se příčí praktické zkušenosti, aby žalovaný měl spotřebu v žalobkyní požadované výši. Namítal, že dům není zateplen, že do roku 2015 byl užíván i kotel na tuhá paliva. K podpisu smlouvy o převodu nemovitosti došlo [datum], téhož dne byl nahlášen stav elektroměru dcerou majitelky domu. Dům navštívil v té době 2x. Nevěděl, že vytápění je nastaveno na pokojovou teplotu. Vliv na spotřebu měla i trubka, která zřejmě sloužila k odvětrání verandy. Z těchto důvodů by proto neměla být stanovena spotřeba z tohoto období. Znovu poukázal na spotřebu elektřiny za dobu užívání nemovitosti. Na závěr znovu své argumenty zopakoval a vznesl pochybnosti o nestrannosti soudu. Dále uvedl, že za elektřinu od [datum] do [datum] zaplatil [částka], z toho tři roky probíhala rekonstrukce. V doplnění odvolání z [datum] žalovaný znovu shrnul své argumenty.

22. Žalobkyně navrhla potvrzení napadeného rozsudku a požadovala náhradu nákladů odvolacího řízení. Poukázala na to, že soud prvního stupně byl předchozími zrušujícími rozsudky odvolacího soudu zavázán k tomu, aby přihlížel k historické spotřebě a ke skutečnostem, z nichž žalovaný dovozuje, že takovou spotřebu v odběrném místě neměl. Podle ní těmto požadavkům soud prvního stupně vyhověl. Poukázala na výpověď svědka [jméno] [příjmení], který působil v odběrném místě v roce 2013, který uvedl, že stav elektroměru nekontroloval, nevěděl, v jakém stavu bylo sklíčko. Z jeho výpovědi nevyplynulo, že by neprobíhal neoprávněný odběr. Důrazně odmítla, že by svědka jakkoli zmanipulovala, jak naznačoval žalovaný v souvislosti s jeho výpovědí v odvolání. Žalovaný neprokázal, že by období neoprávněného odběru bylo kratší, než z kterého vycházela žalobkyně. Výpočet zohlednil částku, která byla zaplacena. Poukázala i na to, že výše škody byla soudem prvního stupně snížena, aby výsledek byl co nejspravedlivější. Úvahy o nestrannosti soudu považovala za absurdní. Žalovaný měl dostatečný prostor, aby prokázal své tvrzení o neexistenci neoprávněného odběru, důkazní břemeno neunesl.

23. Při jednání u odvolacího soudu obě strany znovu shrnuly své argumenty, jak je uvedly ve svých písemných podáních.

24. Odvolací soud se nejprve zabýval tím, zda je odvolání proti všem výrokům rozsudku přípustné. Z ust. § 201 o. s. ř. vyplývá, že objektivně je odvolání přípustné proti každému rozhodnutí okresního (obvodního) soudu vydanému v řízení v prvním stupni, pokud to zákon nevylučuje. Subjektivně je ale odvolání přípustné jen proti takovému výroku rozhodnutí, kterým návrhu účastníka nebylo vyhověno, popřípadě kterému byla tímto rozhodnutím způsobena jiná určitá újma na jeho právech. V posuzovaném případě soud prvního stupně výrokem II. žalobu do částky [částka] s příslušenstvím zamítl, rozhodl tedy v souladu s procesním návrhem žalovaného a tímto výrokem tak žalovanému žádná újma nevznikla. S ohledem na uvedené proti tomuto výroku není odvolání subjektivně přípustné, proto ho odvolací soud podle ust. § 218 písm. c) o. s. ř. odmítl.

25. Odvolací soud po zjištění, že odvolání bylo podáno včas (§ 204 odst. 1 o. s. ř.), účastníkem řízení (§ 201 o. s. ř.), postupem podle ust. § 212, § 212a o. s. ř. přezkoumal správnost napadeného rozsudku a dospěl k závěru, že odvolání je nedůvodné.

26. Žalovaný ve svém odvolání uváděl, že má pochybnosti o nestrannosti soudu, což se dá vyložit i tak, že má pochybnosti o tom, zda ve věci nerozhodovala vyloučená soudkyně (odvolací důvod uvedený v ust. § 205a písm. a/ o. s. ř.). Nestrannost ale spatřoval pouze v tom, že bylo, podle něho nesprávně, rozhodnuto v jeho neprospěch. Z ust. § 14 odst. 4 o. s. ř. vyplývá, že důvodem vyloučení soudce není to, jak postupuje (rozhoduje) ve věci. Protože jiné důvody, které by svědčily o vyloučení rozhodující soudkyně, neuvádí a z obsahu spisu ani neplynou, odvolací soud uzavřel, že tato námitka je nedůvodná a rozsudek soudu prvního stupně z tohoto důvodu nezrušil.

27. Odvolací soud zopakoval důkaz znaleckým posudkem Ing. [jméno] [příjmení] z [datum], který je ve spise založen několikrát. Jednou z verzí je i opis znaleckého posudku, ověřený notářkou JUDr. [jméno] [příjmení] dne [datum], který obsahuje razítko a podpis znalce včetně znalecké doložky a je opatřen kulatým razítkem znalce s jeho jménem, uvedením znalecké funkce a státním znakem.

28. Z uvedeného vyplývá, že kulaté razítko znalce má náležitosti„ pečeti“ vyžadované v té době ust. § 7 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících. Neobsahuje však prohlášení podle ust. § 127a o. s. ř. o tom, že si je znalec vědom následků nepravdivého znaleckého posudku. Z pohledu důkazního tak jde o listinný důkaz (§ 129 o. s. ř.).

29. Odvolací soud dále přečetl k důkazu přehled spotřeb v daném odběrném místě od [datum] do [datum]. Od počátku do [datum] byl odběr měřen elektroměrem č. T [číslo], odběratelem byl původně [jméno] [příjmení], následně [jméno] [příjmení], a to do [datum], poté žalovaný. Z uvedeného vyplývá, že denní spotřeba činila od [datum] do [datum] 80,2 kWh, od [datum] do [datum] 59,7 kWh, od [datum] do [datum] 0, od [datum] do [datum] 50,9 kWh, od [datum] do [datum] 49,2 kWh, od [datum] do [datum] 52 kWh, od [datum] do [datum] 48,8 kWh, od [datum] do [datum] 28 kWh, od [datum] do [datum] 0,3 kWh, od [datum] do [datum] 0,0 kWh.

30. Z uvedené listiny lze dovodit energetickou náročnost domu. Z výše uvedeného je zřejmé, že pokud byl dům užíván, pohybovala se denní spotřeba při stávajících spotřebičích ve výši okolo 50 kWh denně. Lze dodat, že stejnou spotřebu měl žalovaný za dobu od [datum] do [datum] - 51,7 kWh denně (ač dům nebyl užíván, údajně nastavena pokojová teplota na vytápění).

31. Přes předchozí usnesení odvolacího soudu ze dne [datum rozhodnutí] č. j. 39 Co 371/2017-135, které převzal soud prvního stupně, žalovaný trval na tom, že předpoklady odpovědnosti nejsou dány. Odvolací soud proto opakuje, že podle ust. § 51 odst. 1 písm. e) bod 3. e. z. neoprávněným odběrem elektřiny z elektrizační soustavy je odběr měřený měřícím zařízením, které prokazatelně vykazuje chyby spotřeby ve prospěch zákazníka a na kterém bylo buď porušeno zajištění proti neoprávněné manipulaci nebo byl prokázán zásah do měřícího zařízení. Podle tohoto ustanovení k neoprávněnému odběru elektřiny dochází tehdy, jestliže měřící zařízení vykazuje chyby spotřeby ve prospěch zákazníka, dále musí být porušeno zajištění proti neoprávněné manipulaci nebo musí být prokázán zásah do měřícího zařízení. Jestliže bylo porušeno zajištění proti neoprávněné manipulaci, postačí, je-li prokázáno, že měřící zařízení vykazuje chyby ve prospěch zákazníka, zásah do měřícího zařízení nemusí být prokázán. Právní úprava stojí na tom, že nejde o odpovědnost subjektivní, kde odpovídá ten, kdo porušil právní povinnost, ale o odpovědnost objektivní, tedy o odpovědnost, kde odpovídá odběratel, aniž on sám musí porušit právní povinnost. K tomu, aby nastoupila odpovědnost odběratele za škodu, proto žalobci postačuje prokázat, že došlo k neoprávněnému odběru elektřiny, jak jej definuje energetický zákon. V daném případě bylo na žalobci, aby prokázal, že na elektroměru bylo porušeno zajištění proti neoprávněné manipulaci a že měřící zařízení vykazuje chyby spotřeby ve prospěch zákazníka, příčinnou souvislost mezi zjištěným protiprávním stavem a škodou zákon v tomto případě předpokládá a není třeba ji prokazovat.

32. Jak již dovodil odvolací soud, jehož závěry soud prvního stupně převzal, v posuzovaném případě bylo zjištěno, že elektroměr v odběrném místě žalovaného při sejmutí dne [datum] neměl ochranné sklíčko, čímž došlo k porušení zajištění proti neoprávněné manipulaci, zprávou AMS bylo prokázáno, že elektroměr podměřoval, tedy že vykazoval chybu spotřeby ve prospěch žalovaného. K neoprávněnému odběru elektřiny ze strany žalovaného ve smyslu ust. § 51 odst. 1 písm. e) bod 3 e. z. proto došlo. Protože ten je podle ust. § 51 odst. 1 odst. 2 e. z. zakázán, odpovídá žalovaný za škody způsobené neoprávněným odběrem elektřiny. Výpočet v rozhodném období upravoval § 9 vyhl. č. 82/2011 Sb.

33. Odvolací soud i soud prvního stupně uvedl, že odpovědnost žalovaného by nebyla dána, pokud by k poškození elektroměru došlo mimo sféru působnosti žalovaného, tedy v době před či po instalaci v daném odběrném místě. Nic takového ale zjištěno nebylo. Jak vysvětloval žalobce, před instalací byl elektroměr odborně několikrát kontrolován, v době sejmutí měl elektroměr poškozené sklíčko, podměřování bylo zjištěno následně. Navíc žalobce poukazoval i na zhmoždění drážek šroubů a rozhozený číselník, z čehož dovozoval i zásah do měřícího zařízení. Odvolací soud proto souhlasí se soudem prvního stupně, že odpovědnost žalovaného za neoprávněný odběr elektřiny v rozhodném období je dána i z tohoto pohledu, neboť nebylo zjištěno, že by k poškození elektroměru došlo před či po instalaci elektroměru, ani to, že by elektřinu odebrala neoprávněně jiná, od žalovaného rozdílná osoba.

34. Odvolací soud ve výše uvedeném rozhodnutí již vysvětlil, že výpočet náhrady škody v rozhodném období upravovala vyhláška č. 82/2011 Sb., podle jejíhož ustanovení § 9 odst. 1 se hradí skutečně neoprávněně odebraná elektřina, pokud množství nelze zjistit, stanoví vyhláška v § 9 odst. 4 způsob výpočtu a v odstavci 7 uvádí i to, jak se odečítá spotřeba elektřiny naměřené. Odkázal i na judikaturu Ústavního soudu, prezentovanou rozhodnutím sp. zn. I. ÚS 668/15, z níž plyne, že pokud škůdce prokáže, že výše škody za neoprávněně odebranou elektřinu stanovená podle prováděcích předpisů k § 51 e. z. je mnohonásobně vyšší než jeho platby za elektřinu ve srovnatelných obdobích před neoprávněným odběrem, nelze takto vypočítanou výši škody bez dalšího akceptovat. Soud v takovém případě musí zohlednit i další okolnosti, které jej mohou v maximální míře přiblížit ke stanovení skutečné výše způsobené škody. Pokud na základě provedených důkazů soud nedospěje v konkrétní situaci k závěru, že vypočtená výše škody s určitou mírou pravděpodobnosti odpovídá škodě skutečné, nemůže prováděcí předpis aplikovat v té části, ve které by tak způsobil neoprávněný zásah do majetkových práv škůdce tím, že by vypočtená výše škody plnila v převážné míře funkci sankční, a nikoli kompenzační. V takovém případě musí o výši škody soud rozhodnout podle spravedlivého uvážení jednotlivých okolností.

35. Také tato právní východiska vzal soud prvního stupně při svém rozhodování v úvahu a postupoval podle nich. Je třeba připomenout, že žalobkyně původně požadovala po žalovaných podle § 9 odst. 4, 12 vyhl. č. 82/2011 Sb. zaplacení částky [částka] (viz dopis z [datum]). S úhradou této částky žalovaný nesouhlasil, žalobkyně vzala v úvahu jeho argumenty a navrhla uzavření dohody na částku nižší, uvedenou v žalobě, postupem dle § 9 odst. 10 téže vyhlášky. Ani s touto částkou žalovaný nesouhlasil. Soud prvního stupně se proto správně podle kritérií uvedených v předchozím odstavci zabýval tím, jaké množství elektřiny mohl žalovaný v rozhodném období odebrat. Žalobkyně svůj výpočet v průběhu řízení upřesňovala, naposledy podáním ze dne [datum] (č. l. 285 spisu), kde vyšla ze spotřeby žalovaného za dobu od [datum] do [datum] ve výši 51,71 kWh/denně, z čehož odečetla průměrnou a zaplacenou cenu za dobu od [datum] do [datum] ve výši 19,32 kWh denně, rozdíl tedy činil 32,39 kWh denně za dobu od [datum] do [datum], tedy za 364 dní, požadovala [částka] (32,39 kWh x 364 dní x 5, [částka]). Soud prvního stupně vyšel z denní spotřeby 51,71 kWh, dospěl k závěru, že denní spotřeba za dobu od [datum] do [datum] (správně [datum]) činila 7 531 kWh, denní 20,69 kWh (7 531: 364), rozdíl 31,02 kWh denně a dospěl k částce [částka] (31,02 x 364 x 5, [číslo] = [částka] /chyba v neprospěch žalobkyně, která ale odvolání nepodala/).

36. Mezi účastníky byl spor, zda lze vycházet z denní spotřeby ve výši 51,71 kWh, naměřené v období od [datum] do [datum], tedy za zimní měsíce, kdy nemovitosti nebyly užívány, ale podle žalovaného chybně byl nastaven starý elektrický kotel na pokojovou teplotu. K tomu lze uvést, že jde o spotřebu, kterou žalovaný reálně na daném odběrném místě měl. Taková spotřeba v daném odběrném místně nebyla neobvyklá, jak plyne z výše uvedeného přehledu, reálně byla možná i spotřeba vyšší. Žalovaný odkazoval na svou spotřebu v následujících letech a na závěry znalce [příjmení] [jméno] [příjmení], [příjmení], ze dne [datum] (č.l. 159 a následující spisu). K tomu se odvolací soud vyjádřil již ve svém zrušujícím usnesení ze dne 29. ledna 2020, č. j. 39 Co 385/2019-238, kde odvolací soud odkázal na své předchozí zrušující usnesení a rozhodovací praxi Ústavního soudu, dříve zmíněnou, podle níž ke spotřebě elektřiny v následném období nelze přihlížet, neboť chování odběratele může být ovlivněno právě zjištěným neoprávněným odběrem. Soudu prvního stupně bylo vytknuto, že se nevypořádal s tím, že následně bylo zjištěno v příslušném ústavu, že elektroměr podměřoval. Z toho, co bylo uvedeno účastníky a vyplývá i ze znaleckého posudku, je zřejmé, že největším spotřebičem byl elektrokotel, který byl [datum] vyměněn za nový (nový s příkonem 12 kW byl spuštěn do provozu), probíhala rekonstrukce, mohlo probíhat větrání budovy, objekt nebyl zateplen. Přes zimu objekt nebyl užíván, ale byl temperován, přes léto užíván byl a probíhala rekonstrukce. Za této situace odvolací soud souhlasí se soudem prvního stupně, že se žalovanému nepodařilo prokázat, že reálně měl spotřebu nižší, než z jaké vycházel při svém výpočtu soud prvního stupně. Odvolací soud proto s výpočtem soudu prvního stupně (až na uvedené chyby) souhlasí a také odvolací soud souhlasí s tím, že žalobkyně má na soudem prvního stupně přiznanou částku [částka] podle dosavadních skutkových zjištění nárok.

37. Jak správně uvedl soud prvního stupně, součástí náhrady škody je i právo na úhradu prokazatelných nezbytně nutných nákladů vynaložených na zjišťování neoprávněného odběru elektřiny a přezkoušení měřícího zařízení a případné znalecké posudky (§ 9 odst. 12 vyhl. č. 82/2011 Sb.). Soud prvního stupně proto správně přiznal žalobkyni i částku [částka] za činnost pracovníků ke zjištění neoprávněného odběru, náklady na dopravu a na přezkoušení elektroměru.

38. O úroku z prodlení soud prvního stupně správně rozhodl podle ust. § 1970 o. z. a nařízení vlády či zák. č. 351/2013 Sb. s přihlédnutím k tomu, že dluh byl splatný do [datum].

39. Správnost výroku o zamítnutí části žaloby žalobkyně svým odvoláním nezpochybnila, odvolací soud proto tento výrok nemohl přezkoumávat.

40. O náhradě nákladů řízení soud prvního stupně správně rozhodl podle ust. § 142 odst. 2 o. s. ř. a o náhradě nákladů státu podle ust. § 148 odst. 1 o. s. ř. Správnost těchto výroků žalovaný konkrétní námitkou nenapadl, odvolací soud proto plně odkazuje na správné odůvodnění těchto výroků uvedené v odůvodnění napadeného rozsudku.

41. K dalším námitkám je třeba uvést, že pokud byl v protokolu o ověření elektroměru k osvědčení uveden nesprávný rok výroby elektroměru ([číslo], místo 1983), tak za situace, kdy ostatní údaje byly správné, jde o chybu v psaní, která na správnost listiny bez dalšího nemá žádný vliv (§ 578 o. z.). Za dobu od [datum] do [datum], kdy byl ponechán v provozu vadný elektroměr, žalobkyně náhradu škody nepožadovala. Že by elektroměr v rozhodném období vykazoval chybu v měření ve prospěch žalobkyně v řízení prokázáno nebylo, zjištěn byl AMS opak. Spotřeba vykázaná elektroměrem, za kterou žalovaný zaplatil, byla zohledněna při výpočtu tím, že vykázaná a zaplacená spotřeba byla odečtena. Důkaz elektroměrem k tomu, zda je vidět chybějící sklo, nebylo třeba provádět, podstatné je, že bylo prokázáno, že průhledové sklo na elektroměru chybělo, což potvrdil i žalovaný, a ten podměřoval.

42. Z výše uvedených důvodů dospěl odvolací soud k závěru, že ve vyhovujícím výroku a ve výrocích o náhradě nákladů řízení je rozsudek soudu prvního stupně správný, proto ho podle ust. § 219 o. s. ř. potvrdil.

43. O náhradě nákladů odvolacího řízení odvolací soud rozhodl podle ust. § 142 odst. 1 ve spojení s ust. § 224 odst. 1 o. s. ř. a plně úspěšné žalobkyni přiznal jejich náhradu. Žalobkyně byla v odvolacím řízení zastoupena advokátem, který učinil dva úkony právní služby, a to sepis vyjádření k odvolání, účast na jednání odvolacího soudu (§ 11 odst. 1 písm. d/, e/ vyhl. č. 177/1996 Sb.). Z tarifní hodnoty [částka] činí odměna advokáta [částka] (§ 7 téže vyhlášky), za 2 úkony jde o 8 520, k odměně náleží dvě náhrady hotových výdajů po [částka] (§ 13 odst. 4 vyhlášky), celkem [částka], s náhradou za 21 % DPH (§ 137 odst. 3 o. s. ř.) jde o [částka] O lhůtě k plnění odvolací soud rozhodl podle ust. § 160 odst. 1 o. s. ř. a o tom, že tuto náhradu je třeba zaplatit k rukám advokáta, podle ust. § 149 odst. 1 o. s. ř.

Poučení