39Co 285/2023

Rubrum

Městský soud v Praze jako soud odvolací rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jiřího Cidliny a soudkyň JUDr. Aleny Svátkové a Mgr. Miloslavy Štorkové ve věci žalobce: V. V. sídlem M., N., Slovenská republika správkyně konkurzní podstaty E., s. r. o. v konkurze, IČO xxx sídlem N., N., Slovensko zastoupená advokátem M. S. sídlem Ř., Praha proti žalované: H. a.s., IČO xxx sídlem V., V. zastoupená advokátem T. Ch. sídlem O. o zaplacení částky 1 254 144,26 Kč a 1 251 € s příslušenstvím a částky 1 200 Kč, k odvolání žalované proti rozsudku Obvodního soudu pro Prahu 6 ze dne 14. února 2023, č. j. 27 C 214/2016-223, takto:

Výrok

I. Rozsudek soudu prvního stupně se potvrzuje.

II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni na náhradě nákladů odvolacího řízení částku 41 805 Kč, do tří dnů od právní moci rozsudku k rukám advokáta M. S.

Odůvodnění

1. Soud prvního stupně napadeným rozsudkem uložil žalované povinnost zaplatit žalobkyni částku 1 254 144,26 Kč spolu se zákonným úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně z částky 637 002,24 Kč od 30. 1. 2016 do 10. 8. 2016, ve výši 8,05 % ročně z částky 485 998,60 Kč od 29. 2. 2016 do 10. 8. 2016, ve výši 8,05 % ročně z částky 241 152,36 Kč od 11. 8. 2016 do zaplacení, ve výši 8,05 % ročně z částky 790 868,39 Kč od 2. 3. 2016 do zaplacení, ve výši 8,05 % ročně z částky 78 302,60 Kč od 6. 5. 2016 do zaplacení, ve výši 8,05 % ročně z částky 246 419,76 Kč od 6. 5. 2016 do 29. 6. 2016, ve výši 8,05 % ročně z částky 143 820,91 Kč od 30. 6. 2016 do zaplacení, dále částku 1 251 € spolu se zákonným úrokem z prodlení ve výši 8,05 % ročně od 20. 2. 2016 do zaplacení, dále částku 1 200 Kč, to vše do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku (výrok I). Výrokem II rozhodl o nákladech řízení a žalované uložil povinnost zaplatit žalobkyni na jejich náhradu částku 382 603,40 Kč v téže lhůtě k rukám právního zástupce žalobkyně.

2. Takto rozhodl o žalobě, jíž se žalobkyně po žalované domáhala úhrady částky 1 254 144,26 Kč a dále částky 1 251 € s příslušenstvím na základě mezi nimi uzavřené smlouvy o dílo dne 4. 3. 2015. V té se žalobkyně jako zhotovitel zavázala k provedení xxx v rámci výstavby xxx v B., dle rozsahu prací specifikovaných v čl. II smlouvy, a žalovaná se zavázala zaplatit cenu díla v částce 4 780 000 Kč a částku odpovídající DPH. Podle žalobkyně byly veškeré práce provedeny řádně včetně víceprací. O splatnosti byly strany dohodnuty tak, že cena bude splatná postupně na základě provedené měsíční fakturace, jejíž přílohou bude vždy soupis prací odsouhlasený žalovanou včetně zjišťovacích protokolů. Žalobkyně veškeré práce provedla řádně a včas, žalovaná dosud neuhradila faktury: - č. 2015123 na částku 539 998,45 Kč, splatnou dne 28. 2. 2016, na níž žalovaná uhradila pouze částku 244 846,26 Kč dne 10. 8. 2016 ve formě jednostranného započtení a k úhradě tak zbývá částka 241 152,36 Kč - č. 2015129 na částku 878 742,65 Kč, splatnou dne 1. 3. 2016, na níž žalovaná neuhradila nic - č. 2016015 na částku 78 302,62 Kč, splatnou dne 5. 5. 2016, na níž žalovaná neuhradila nic - č. 2016016 na částku 246 419,76 Kč, splatnou dne 5. 5. 2016, na níž žalovaná uhradila pouze částku 102 598,85 Kč dne 29. 6. 2016 a z níž zbývá k úhradě částka 143 820,91 Kč - č. 2015127 na částku 1 251 €, splatnou dne 30. 12. 2015, na níž žalovaná neuhradila nic - dále žalovaná pozdě uhradila fakturu č. 2015116 na částku 707 780,27 Kč, splatnou dne 29. 1. 2016, na níž žalovaná uhradila pouze částku 637 002,24 Kč dne 10. 8. 2016 jednostranným započtením, tj. celkovou částku po odpočtu 10 % pozastávky.

3. Doplnila, že v projektové dokumentaci byly prováděny změny na základě pokynů p. M., o němž se žalobkyně důvodně domnívá, že obsah pokynů konzultoval s projektantem, jenž změny následně zakreslil. Změněná projektová dokumentace byla žalobkyni ze strany žalované poslána až dne 16. 2. 2016 poštou a následně elektronicky přes portál www.xxx.cz. K námitkám o nedodání měřících protokolů datových zásuvek žalobkyně uvedla, že důvodem byla stavební nepřipravenost žalované, navíc měřící protokoly xxx nebyly součástí předmětu díla, jejich provedení ve smlouvě nebylo ujednáno. Žalobkyně bezplatně tyto protokoly zpracovala a žalované odeslala spolu s projektovou dokumentací přes shora uvedený portál. K nefunkčnosti systému xxx uvedla, že byla zapříčiněna opět stavební nepřipraveností žalované, neboť nebyl dodán stůl, na který měl být systém umístěn. Po jeho dodání S. P. za žalovanou oznámil žalobkyni, kdy tento systém má dodat a zprovoznit, stanovil den 15. 3. 2016 a žalobkyně termín dodržela. Popřela, že by byla v prodlení s dodáním uzemnění a s víčky v místnostech ve x. nadzemním podlaží č. x až x. Tyto práce provedla, poukázala na x zprávu L. P., shodně tak v místnosti - x. K námitkám ohledně xxx uvedla, že v bytě č. x byl dodán a nainstalován, byl kompletní a nepoškozený, odkázala na tutéž x zprávu. Za případné následné poškození není žalobkyně odpovědná. Žalovaná v řízení navrhovala zamítnutí žaloby s poukazem na to, že podle dohody stran mělo být dílo provedeno 26. 10. 2015, k jeho předání však došlo až dne 6. 6. 2016, v tomto smyslu odkázala na protokol o předání a převzetí díla. Podle žalované dílo vykazovalo řadu vad a nedodělků, zejména část dokumentace, označená jako „xxx“ byla provedena až v srpnu 2016. Projektová dokumentace části xxx - byty a dále xxx nebyla odevzdána dodnes. Žalobkyně nedodala realizační projektovou dokumentaci, měřící protokoly xxx. Byla v prodlení s odstraněním nefunkčnosti systému xxx v místnostech č. x a x a x až x. Po dobu 25 dnů chybělo uzemnění a víčko. Uzemnění chybělo i v místnosti xxx po dobu 20 dnů. V bytě č. x byla vadná xxx. Pro případ prodlení byla dohodnuta smluvní pokuta, v tomto odkázala na čl. XII smlouvy o dílo ve výši 0,5 % ceny za prvních 5 dní prodlení, dále za 6. až 10. den prodlení ve výši 2 % smluvní ceny díla. Žalované tak vznikla pohledávka plynoucí z tohoto smluvního ujednání a nárok žalobkyně na zaplacení částek zanikl započtením dne 23. 5. 2016.

4. Na základě provedeného dokazování vzal soud prvního stupně za prokázané:

5. Ze smlouvy o dílo ze dne 4. 3. 2015 to, že jejím předmětem byla stavba xxx v obci B., konkrétně dodávka, montáž prací označených xxx část stavby: „x“, dále xxx mimo VO, xxx, xxx - byty, xxx, „900“, dále xxx mimo zemních prací v místě stavby dle zadávacích podkladů objednatele, smluvní cena byla mezi stranami dohodnuta ve výši 4 780 000 Kč. Platební a fakturační podmínky byly dohodnuty v článku X. smlouvy tak, že úhrada smluvní ceny bude uskutečňována postupně na základě částečného plnění, jímž se rozumí měsíční fakturace s částkami, odpovídajícími v rozsahu zrealizovaných částí předmětu díla zhotovitelem v předcházejícím kalendářním měsíci a zjištěného k poslednímu dni daného měsíce, přílohami částečného plnění bude soupis vykonaných prací a zjišťovací protokol na formulářích objednatele, jež bude potvrzený zástupci obou stran pro věci technické a realizační. Soupis vykonaných prací a zjišťovací protokoly je zhotovitel povinen předložit k odsouhlasení objednateli do 5 dnů v měsíci následujícím po měsíci, za který si zhotovitel nárokuje částečné plnění.

6. Z faktury č. 2015123, na kterou žalovaná hradila částečně, to, že obsahuje jak zjišťovací protokol k soupisu provedených prací a dodávek, tak i soupis provedených prací i dodávek na formuláři žalovaného s podpisem E. I., jenž byl zástupcem pro věci technické, realizační uvedený ve smlouvě o dílo.

7. Z faktury č. 2015129 to, že touto fakturou se žalobkyně domáhala zaplacení částky 790 868,39 Kč. Obsahuje zjišťovací protokol soupisu provedených prací a dodávek a soupis provedených prací a dodávek, vždy za žalovanou podepsaný E. I.

8. Z faktury č. 2016015 to, že žalobkyně se domáhá zaplacení částky 78 302,60 Kč. Faktura obsahuje jak zjišťovací protokol k soupisu provedených prací a dodávek, tak i soupis provedených prací a dodávek, podepsaný vždy E. I. za žalovanou, shodně tak předepsané náležitosti a přílohy obsahuje i faktura na částku 637 002,24 Kč pod č. 2015116, jež byla uhrazena po splatnosti na místo dne 29. 1. 2016 až dne 10. 8. 2016 jednostranným zápočtem, přičemž k úhradě zbývá 10% pozastávka, která není předmětem řízení.

9. Z faktury č. 2015127 na částku 1 251 €, e-mailu ze dne 15. 12. 2015, jímž byla zároveň odsouhlasena i vyúčtovaná částka 1 251 €, to, že žalobkyně vyúčtovala provedení úpravy xxx dle požadavku žalované (p. K.).

10. Přípisem ze dne 31. 5. 2016 žalovaná žalobkyni vyčíslila smluvní pokutu, na níž jí měl vzniknout nárok včasným neprovedením díla v termínu sjednaném ve smlouvě a zároveň vadným provedením díla v celkové výši 11 285 737,10 Kč, kterou přípisem započítala vůči pohledávce žalobkyně ve výši 2 167 958,73 Kč a 1 125,90 €. Dopis byl žalobkyni doručen včetně plné moci a tabulky s vyčíslením smluvní pokuty s nadpisem Odpočty podle smlouvy o dílo. Žalobkyně dopisem ze dne 10. 6. 2016 reagovala.

11. K novým tvrzením žalované a listinám předloženým po uplynutí lhůty dané soudem k doplnění tvrzení a důkazů na jednání dne 18. 10. 2022 po poučení podle § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř. nebylo možné s ohledem na dikci § 118b o. s. ř. přihlížet. Z toho důvodu soud zamítl návrhy žalované na doplnění dokazování doklady o bezhotovostních platbách ze dnů, uvedených ve vyjádření ze dne 25. 1. 2023, jednostranným započtením závazků a pohledávek ze dne 28. 6. 2016, dopisem žalobkyně ze dne 11. 8. 2016 a přihláškou pohledávek ze dne 26. 3. 2019, včetně dvou dodejek, a návrhy, vznesenými v podání ze dne 30. 1. 2023 - potvrzení o provedení platby ze dne 27. 12. 2015, výpisem z účtu ze dne 22. 7. 2016, smlouvou o postoupení pohledávky ze dne 16. 5. 2016, bankovními výpisy xxx banky z 29. 6. 2016, seznamem přijatých faktur evidovaných žalovanou od žalobkyně ze dne 25. 1. 2023, návrhy na doplnění dokazování výslechem předsedy správní rady žalované R. H. a M. M. k sepsání a odeslání dopisu ze dne 15. 3. 2016 žalobkyni a potvrzením o využití poštovních služeb České pošty ze dne 16. 3. 2016. Zároveň pro nadbytečnost soud zamítl návrhy na doplnění dokazování výslechy svědků k existenci vad a důvodnosti smluvní pokuty, konkrétně E. I., J. H., S. P. a A. D.. Z ostatních provedených důkazů soud nezjistil žádné skutečnosti pro věc významné. Poté hodnotil důkazy každý zvlášť a všechny ve vzájemných souvislostech a uzavřel, že žaloba je důvodná. Právně postupoval dle § 2586 občanského zákoníku (dále jen o. z.).

12. Uvedl, že existence nároku žalobkyně na zaplacení smluvené ceny díla dle podmínek sjednaných ve smlouvě o dílo (článek X) byla v řízení prokázána fakturami s přílohami, odpovídajícími bodu 2 čl. X. Nárok žalobkyně není sporný, v tomto smyslu odkázal na postup žalované, která se proti němu brání pouze námitkou započtení, kompenzační projev byl vůči žalobkyni učiněn dopisem ze dne 31. 5. 2016. K úkonu započtení soud prvního stupně uvedl, že uvedeným úkonem mělo zároveň dojít k zesplatnění nároku žalované na smluvní pokutu.

13. Soud prvního stupně při posuzování této otázky postupoval dle § 1982, § 1987 odst. 1 o. z. a uvedl, že započítání pohledávky musí předcházet způsobilost pohledávky k započtení, tedy pohledávka musí být splatná před kompenzačním úkonem. V dané věci si strany neujednaly splatnost smluvní pokuty, která nastává bez zbytečného odkladu poté, co byl dlužník o splnění dluhu požádán (§ 1958 odst. 2 o. z.). Dopisem ze dne 31. 5. 2016 žalovaná vyčíslila smluvní pokutu, vyzvala k úhradě části převyšující nárok žalobkyně v sedmidenní lhůtě a zároveň ji započítala. V okamžiku provedení kompenzačního úkonu tak pohledávka nemohla být splatná, neboť neuplynula lhůta k plnění, kterou žalovaná žalobkyni poskytla. Při těchto svých úvahách soud prvního stupně vycházel z toho, že žalovaná po poučení soudem dle § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř. k doplnění tvrzení a důkazů ke splatnosti smluvní pokuty, kterou uplatňuje k započtení, uvedla nová tvrzení, podle nichž smluvní pokutu vyčíslila již dopisem ze dne 15. 3. 2016 na částku 2 270 500 Kč. Nenavrhla však v poskytnuté lhůtě důkazy k prokázání doručení vyčíslení žalobkyni. Soud prvního stupně proto uzavřel, že v rámci provedeného dokazování žalovaná neprokázala, že by došlo k zesplatnění pohledávky žalované před uvedeným datem, tedy dříve než 10. 6. 2016, jímž žalovaná reagovala na dopis ze dne 31. 5. 2016.

14. K judikatuře, na kterou poukazovala žalovaná, konkrétně rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp. zn. 32 Cdo 545/2017, soud prvního stupně uvedl, že není použitelná, neboť vychází z právní úpravy obchodního zákoníku za situace, kdy nová právní úprava v občanském zákoníku neumožňuje započtení nesplatné pohledávky. K námitkám žalované, podle nichž na nárok v žalobě uplatněný již bylo žalovanou částečně plněno před podáním žaloby, soud prvního stupně uvedl, že tyto skutečnosti žalovaná tvrdila až po uplynutí koncentrační lhůty ve smyslu § 118b o. s. ř., a proto nebyly naplněny podmínky výjimky z koncentrace dle § 118b odst. 1 o. s. ř. a soud k nim nemohl přihlížet. Žalobkyně naopak v řízení prokázala, že na jí uplatněné nároky plněno nebylo, a plnění poskytnuté podle dohody o narovnání, od které posléze žalovaná odstoupila, bylo použito na úhradu splatných nároků žalobkyně, které nebyly v soudním řízení vůči žalované uplatněny.

15. Soud prvního stupně dále uvedl, že proti žalobkyni bylo na Slovensku zahájeno insolvenční řízení (u Okresního soudu v Nitře pod sp. zn. 31 R/1/2018). Soud dne 16. 10. 2018 rozhodl o povolení restrukturalizace žalobkyně. Na řešení mezinárodního aspektu insolvenčního řízení soud použil předpis - Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 215/848 ze dne 20. 5. 2015, konkrétně článek 18, podle něhož se účinky insolvenčního řízení na probíhající soudní nebo rozhodčí řízení, týkající se majetku nebo práv náležejících do majetkové podstaty dlužníka, řídí výlučně právem členského státu, v němž se probíhající soudní řízení koná. Účinky insolvenčního řízení se proto řídí českým právem. Poukázal na zákon č. 182/2006 Sb. - insolvenční zákon. Konkrétně postupoval dle § 140 a § 324 odst. 3 tohoto zákona. Vycházel i z článku 7 odst. 2 písm. d) shora uvedeného nařízení. Shrnul, že podmínky, za nichž je možné platně započítat pohledávku, určuje právo české. Právně postupoval dle § 324 insolvenčního zákona. Uvedl, že po datu 16. 10. 2018, kdy bylo rozhodnuto o povolení restrukturalizace žalobkyně, žalovaná nemohla svoji pohledávku z titulu smluvní pokuty uplatnit k započtení. Jediným přípustným postupem bylo pohledávku řádně přihlásit v rámci řízení, vedeného na Slovensku proti žalobkyni podle zákona č. 7/2005 Z. z.

16. Žalovaná provedla kompenzační úkon pouze dopisem ze dne 31. 5. 2016, následně až do data 16. 10. 2018 žádný úkon k započtení neučinila. Protože její nárok na smluvní pokutu nebyl ke dni 31. 5. 2016 splatný, nemohlo dojít ani k zániku pohledávky žalobkyně jednostranným započtením. Navíc po zveřejnění návrhu na povolení reorganizace není přípustné započtení ani v případě, že podmínky započtení byly splněny před tímto datem. Uvedl dále i to, že žalovaná svoji pohledávku z titulu smluvní pokuty v rámci restrukturalizace proti žalobkyni nepřihlásila. Následně byl na žalobkyni dne 22. 2. 2019 vyhlášen konkurz a insolvenčním správcem ustanovena V. V.. Ta dne 13. 3. 2019 podala návrh na pokračování v tomto řízení (§ 264 insolvenčního zákona). Žalovaná přihlásila do konkurzního řízení přihláškou ze dne 22. 3. 2019 pohledávku ve výši 1 591 695,79 Kč jako smluvní pokutu za prvních deset dnů prodlení žalobkyně se zhotovením díla (644 163 Kč) a ohledně částky 947 532,71 Kč, představující bezdůvodné obohacení, které mělo žalobkyni vzniknout přijetím plnění podle dohody o narovnání, od které žalovaná odstoupila.

17. Soud prvního stupně postupem dle § 140 odst. 2, 3 písm. d) insolvenčního zákona shrnul, že k naplnění podmínky přípustného započtení v době po prohlášení konkurzu bylo nezbytné, aby žalovaná zároveň uhradila svůj závazek v částce, převyšující částku, kterou přihlásila do konkurzního řízení, tedy nad částku 644 163 Kč, neboť se jednalo o neuhrazenou a již splatnou pohledávku z titulu smluvní pokuty, kterou měla vůči žalobkyni. Protože tak neučinila, nelze započtení žalované posoudit jako platné a účinné právní jednání, které by mělo za následek zánik pohledávky žalobkyně.

18. Ze všech těchto důvodů soud prvního stupně žalobě vyhověl.

19. O náhradě nákladů řízení rozhodl podle § 142 odst. 1 o. s. ř., neboť žalobkyně byla v řízení zcela úspěšná. Jejich výše se skládá z odměny advokáta v částce 13 460 Kč za úkon právní služby dle vyhlášky č. 177/1996 Sb. advokátního tarifu (dále jen a. t.) z náhrady hotových výdajů advokáta ve výši 300 Kč za úkon právní služby. V řízení právní zástupce žalobkyně učinil celkem 19 úkonů právní služby (převzetí a příprava zastoupení, předžalobní výzva, podání žaloby, doplnění žaloby 2x, vyjádření 4x, účast u jednání 4x, vyjádření k odvolání 2x, účast u jednání odvolacího soudu 2x, účast u jednání soudu prvního stupně v druhém řízení před soudem prvního stupně, účast u jednání u soudu prvního stupně v třetím řízení 2x). Dále je součástí náhrady nákladů řízení částka DPH a zaplacený soudní poplatek ve výši 66 261 Kč. Celkem náhrada nákladů řízení činí 382 603,40 Kč.

20. Proti tomuto rozsudku podala včasné odvolání žalovaná s návrhem na jeho zrušení a vrácení věci soudu prvního stupně zpět k dalšímu projednání, případně změny a zamítnutí žaloby. Podle žalované soud prvního stupně nepřihlédl k jí tvrzeným skutečnostem či označeným důkazům, ačkoli k tomu nebyly splněny předpoklady podle § 118b nebo § 175 odst. 4 o. s. ř., neúplně zjistil skutkový stav, protože neprovedl navržené důkazy potřebné k prokázání rozhodných skutečností, a rozhodnutí soudu prvního stupně spočívá na nesprávném právním posouzení věci. Poukázala na genezi věci, konkrétně na usnesení Městského soudu v Praze ze dne 27. 11. 2019, č. j. 39 Co 326/2019-139, a závěr odvolacího soudu, podle něhož se soud prvního stupně nevypořádal s právními argumenty žalované. Prvoinstanční soud ve věci opětovně rozhodl a opět se právními argumenty žalované nezabýval. K dalšímu odvolání žalované odvolací soud usnesením ze dne 6. 10. 2021, č. j. 39 Co 226/2021-181, i tento rozsudek zrušil a nařídil, aby z důvodu ignorování závazného právního závěru v dalším řízení věc projednal a rozhodl jiný senát. Následovalo soudní jednání dne 18. 10. 2022, podle žalované soud překvapivě a neočekávaně hodnotil vyúčtování smluvní pokuty jako stěžejní, ale zároveň jako nezpůsobilé k započtení. Žalobkyně tento argument nepoužila. Došlo tak k porušení zásady rovnosti stran, poukázala na § 18 odst. 1 o. s. ř. a na článek 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Žalobkyni bylo známo, že dílo podle smlouvy o dílo ze dne 3. 4. 2015 nebylo splněno řádně a včas, jak o tom svědčí například návrh žalobkyně na moderaci smluvní pokuty podáním ze dne 7. 12. 2018. Zrekapitulovala, že termín dokončení díla dle smlouvy o dílo byl stanoven na den 22. 10. 2015, k předání a převzetí díla došlo až 21. 6. 2016 protokolem o předání a převzetí díla. Soud prvního stupně se nezabýval ani tím, zda žalované v otázce zápočtu vznikly nějaké nároky, neposoudil jejich důvodnost a oprávněnost, tak jak mu bylo uloženo odvolacím soudem. Dne 18. 10. 2022 byla žalovaná poučena podle § 118a odst. 1, 3 o. s. ř. o doplnění tvrzení ohledně splatnosti pohledávky, uplatněné k započtení. Tato povinnost je uvedena v protokolu o jednání. S odkazem na audiozáznam soudního jednání ze dne 18. 10. 2022 uvedla, že soudní jednání bylo protokolováno prostřednictvím zvukového zařízení. Žalovaná však byla poučena podle § 119a o. s. ř. Ustanovení § 118a a § 119a mají odlišný význam pro povinnosti poučené strany. Poukázala na § 118b odst. 3 o. s. ř., podle něhož omezení podle odstavců 1, 2 neplatí, nebyli-li účastníci řádně poučeni podle odstavce 2 části druhé věty za středníkem nebo podle § 114c odst. 5 o. s. ř. Popsaný případ přesně dopadá na skutečnosti, které se staly a jsou popsány v odvolání, podle žalované ke koncentraci řízení nedošlo. Uvedla dále, že jí byla uložena povinnost ve třicetidenní lhůtě od konání jednání doložit tvrzení ohledně splatnosti pohledávky bez ohledu na to, kdy obdrží protokol z tohoto jednání (doručený byl dne 22. 11. 2022) a i bez ohledu na to, že se jednalo o doložení skutečností a jejich prokázání po šesti letech od doby, kdy se udály. Dne 16. 11. 2022 žalovaná zaslala soudu podání, označené jako doplnění skutkových tvrzení a důkazů, kdy přes potíže spojené s časovým odstupem dohledala písemnost ze dne 15. 3. 2016, v níž byla dle žalované jednoznačně stanovena splatnost smluvní pokuty na den 30. 4. 2016. Prvoinstanční soud zpochybnil splnění povinnosti žalované. Při druhém soudním jednání dne 14. 2. 2023 žalobkyně připustila, že dopis z 15. 3. 2016 obdržela a nereagovala na něj. Reagovala až na zápočet vzájemných pohledávek a závazků ze dne 31. 5. 2016. Dne 23. 11. 2022 byla žalovaná vyzvána soudem k předložení výpočtu smluvní pokuty ze dne 16. 5. 2016. Upozornila soud, že výpočet byl přiložen již ve vyjádření k žalobě ze dne 6. 2. 2017 a následně vysvětlen a popsán svědkem R. H., poukázala na protokol z jednání ze dne 11. 12. 2018. U soudního jednání z tohoto dne byl při výslechu tohoto svědka výpočet oddělen soudem od průvodního dopisu a svědkovi byl předložen pouze tento výpočet, již nedošlo ke zkompletování výpočtu smluvní pokuty s dopisem. Poukázala na protokol z jednání ze dne 11. 12. 2018. Podivila se nad tím, proč soud výpočet po žalované požadoval uzavřel-li, že neunesla břemeno tvrzení. Uvedla i to, že napadené rozhodnutí obdržela dne 15. 5. 2023, dodnes neobdržela protokol z jednání ze dne 14. 2. 2023. Absence tohoto protokolu znamená, že žalovaná nezná formulaci názoru soudu na další předložená podání žalované ze dne 25. 1. 2023, ze dne 30. 1. 2023. V těchto podáních poukazovala na to, že věrohodně doložila, že faktury, které jsou předmětem žaloby, byly zaplaceny. Soud reagoval konstatováním, že ke koncentraci řízení došlo při prvním soudním jednání ve věci dne 3. 10. 2017. Toto konstatování se v odůvodnění rozsudku nevyskytuje. Žalovaná nesouhlasila se soudem prvního stupně v závěru o koncentraci řízení dle § 118b o. s. ř. k tomuto datu. Po odvolacím řízení - dvojím mělo dojít ke koncentraci až v tomto novém prvoinstančním řízení. K pochybnostem o obsahu a nepřesnostem v protokolu ze dne 18. 10. 2022, absenci protokolu ze dne 14. 2. 2023 trvala na tom, že zásadní námitky proti nárokům žalobkyně je třeba vzít v potaz. K bodu 20 napadeného rozsudku uvedla, že soud se snažil vypořádat s námitkami žalované ohledně zápočtu splatných a nesplatných pohledávek včetně nepoužitelnosti rozhodnutí Nejvyššího soudu pod sp. zn. 32 Cdo 545/2017. Je pravda, že judikát byl vydán v návaznosti na tehdy platnou právní úpravu, nová úprava nezrušila předcházející právní úpravu bez náhrady a principiálně, pouze nahradila § 580, § 581 zákona č. 513/1991 Sb. novými (§ 1982 až § 1991). Změn doznala pouze formulace, v níž se hovoří o pohledávkách, které jsou způsobilé k započtení jako o těch, které jsou uplatnitelné u soudu.

21. K podanému odvolání žalované se vyjádřila žalobkyně s návrhem na potvrzení napadeného rozsudku. Nárok žalobkyně soud prvního stupně správně považoval za nesporný, žalovaná se proti němu bránila pouze námitkou započtení. K započtení však použitá pohledávka nebyla v okamžiku provedení kompenzačního úkonu splatná, protože neuplynula lhůta k plnění. Žalovaná neprokázala, že by došlo k zesplatnění tvrzené pohledávky žalované před datem započtení. K tvrzení žalované, že na uplatněný nárok plnila ještě před podáním žaloby bez ohledu na to, že se jednalo o zakázanou novotu uvedla, že žalobkyně prokázala, že na jí uplatněné nároky žalovaná neplnila. Plnění poskytnuté podle dohody o narovnání, od níž žalovaná později odstoupila, žalobkyně použila na úhradu splatných nároků žalobkyně, jichž se v tomto řízení nedomáhala. Není tak pravda, že by žalovaná platby hradila dvakrát. Žalovaná v podání po uplynutí koncentrační lhůty uvedla nové skutečnosti o věci samé a označila nové důkazy k jejich prokázání. Soud prvního stupně k takto pozdě uvedeným skutečnostem a označeným důkazům nepřihlédl, mohl by tak učinit pouze tehdy, šlo-li by o skutečnosti či důkazy, jimiž má být zpochybněna věrohodnost provedených důkazních prostředků, které nastaly po prvním jednání nebo které nemohla bez své viny včas uvést. Uplynutím lhůty stanovené soudem prvního stupně na prvním jednání ve věci samé dne 18. 10. 2022 nastaly účinky koncentrace řízení. Nesouhlasila s názorem žalované o neúplném zjištění skutkového stavu věci.

22. Odvolací soud postupem dle § 213 odst. 2, 4 o. s. ř. dokazování doplnil.

23. Z dopisu žalované žalobkyni ze dne 15. 3. 2016 vzal za prokázané, že žalovaná vyčíslila smluvní penále a vyzvala žalovanou k jeho úhradě nejpozději do 30. 6. 2016 na přesně uvedený bankovní účet.

24. Z přílohy k dopisu žalované ze dne 31. 5. 2016, nazvané odpočty dle smlouvy o dílo - 068/2014 xxx dům B. vzal za prokázané, že žalovaná vyčíslila pokutu částkou 4 509 141,53 Kč, spolu s penalizací celkem částkou 6 132 432,49 Kč za vady za I. a II. část, celkem 11 285 737,10 Kč.

25. Odvolací soud poté postupem dle § 212, § 212a odst. 1 a 5 o. s. ř. přezkoumal napadený rozsudek v plném rozsahu dle odvolání žalované, a dospěl k závěru, že odvolací námitky žalované nejsou důvodné. Odvolací soud po přezkoumání věci souhlasí se závěry soudu prvního stupně, na které pro stručnost i odkazuje. K procesní stránce věci:

26. Podle § 118b odst. 1 o. s. ř. mimo jiné platí, že nebyla-li provedena příprava jednání podle § 114c, mohou účastníci uvést rozhodné skutečnosti o věci samé a označit důkazy k jejich prokázání jen do skončení prvního jednání, popřípadě do uplynutí lhůty, která byla účastníkům poskytnuta k doplnění tvrzení o skutečnostech významných pro věc, k podání návrhů na provedení důkazů nebo ke splnění dalších procesních povinností. K později uvedeným skutečnostem a označeným důkazům smí soud přihlédnout, jen jde-li o skutečnosti nebo důkazy, jimiž má být zpochybněna věrohodnost provedených důkazních prostředků, které nastaly po přípravném, a nebylo-li provedeno, po prvním jednání nebo které účastník nemohl bez své viny včas uvést, jakož i ke skutečnostem nebo důkazům, které účastníci uvedli poté, co byl některý z nich vyzván k doplnění rozhodujících skutečností podle § 118a odst. 1 až 3. Podle odst. 2 tohoto ustanovení došlo-li k přistoupení dalšího účastníka (§ 92 odst. 1) nebo záměně účastníka (§ 92 odst. 2), nastávají ve vztahu s novými účastníky účinky podle odstavce 1 skončením prvního jednání, které bylo nařízeno po přistoupení nebo záměně účastníka a které se ve věci konalo; o tom musí být účastníci poučeni v předvolání k tomuto jednání. Podle odst. 3 tohoto ustanovení omezení podle odstavců 1 a 2 neplatí v případě, že účastníci nebyli řádně poučeni podle odstavce 2 části druhé věty za středníkem nebo podle § 114c odst. 5.

27. Zástupce žalované byl k prvému jednání ve věci, které se před soudem prvního stupně konalo, předvolán vzorem 27 (č. l. 23 spisu). Tímto typem předvolání v občanskoprávním řízení je zástupce účastníka výslovně poučen, že: „V projednávané věci lze uvést rozhodné skutečnosti o věci samé a označit důkazy k jejich prokázání jen do skončení tohoto jednání, v případě, že došlo k přistoupení dalšího účastníka nebo záměně účastníka, do skončení prvního jednání, které bylo nařízeno po přistoupení nebo záměně účastníka a které se ve věci konalo. Z důležitých důvodů Vám soud může na Vaši žádost poskytnout lhůtu k doplnění tvrzení o skutečnostech rozhodujících pro věc, k podání návrhů na provedení důkazů nebo ke splnění dalších procesních povinností. K později uvedeným skutečnostem a označeným důkazům smí soud přihlédnout, jen jde-li o skutečnosti nebo důkazy, jimiž má být zpochybněna věrohodnost provedených důkazních prostředků, které nastaly po prvním jednání nebo které účastník nemohl bez své viny včas uvést, jakož i ke skutečnostem nebo důkazům, které účastníci uvedli poté, co byl některý z nich vyzván k doplnění rozhodujících skutečností předsedou senátu v průběhu jednání podle § 118a odst. 1 až 3 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů“. Při jednání dne 3. 10. 2017 byli účastníci poučeni o koncentraci řízení podle ust. § 118b o. s. ř. a vzhledem k poučení dle § 118a o. s. ř. o tom, že koncentrace nastane po uplynutí lhůty k doplnění tvrzení a důkazů (č. l. 27 p.v. spisu).

28. Odvolací soud proto souhlasí se závěrem soudu prvního stupně o koncentraci řízení ve smyslu § 118b o. s. ř., k níž došlo po uplynutí dvou měsíců (dle lhůty, uložené tímto soudem) od prvního jednání ve věci, které se konalo dne 3. 10. 2017, neboť pro tento postup byly splněny zákonné podmínky. V tomto smyslu odkazuje např. na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 3. 2016, sp. zn. 22 Cdo 4893/2015.

29. Jak vyplývá z obsahu spisu, při jednání dne 18. 10. 2022 (č. l. 191) byla žalovaná (při jednání zastoupena právním zástupcem Ch.) poučena dle § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř. v tom smyslu, že je třeba doplnit tvrzení o splatnosti smluvní pokuty, kterou navrhuje k započtení, tedy kdy došlo ke splatnosti, na základě jakých skutečností, kdy byl učiněn úkon, který měl vést k započtení, zda dopisem ze dne 23. 5. 2016, jak žalovaná uvedla ve vyjádření ze dne 6. 2. 2017, nebo zda byl úkon započtení učiněn dopisem ze dne 31. 5. 2016, a kdy byl úkon započtení doručen protistraně. Žalované soud stanovil lhůtu jednoho měsíce s poučením, že nevyhovění výzvě bude mít následek v podobě neúspěchu ve věci.

30. Žalovaná reagovala podáním ze dne 16. 11. 2022 (č. l. 194-195) a zejména uvedla, že nedílnou přílohou dopisu „Reakce na dopis ze dne 27. 5. 2016 žalobce; jednostranné započtení pohledávky a výzva k úhradě smluvní pokuty“ byl právě výpočet smluvní pokuty. Příloha byla při jednání soudu dne 11. 12. 2018 oddělena od dopisu ze dne 31. 5. 2016, jehož byla původně součástí. Dále žalovaná v dopise ze 15. 3. 2016 vyzvala žalobkyni k úhradě smluvního penále. Splatnost smluvní pokuty stanovila na den 30. 4. 2016. K podání připojila dopis žalované ze dne 15. 3. 2016.

31. Podáním ze dne 25. 11. 2022 (č. l. 198) žalovaná soudu zaslala potvrzení o využití poštovních služeb České pošty ze dne 16. 3. 2016, navrhla výslechy H. a M. jako osob, podepsaných v dopise ze dne 15. 3. 2016. Připojila potvrzení o využití poštovních služeb ze dne 16. 3. 2016.

32. Podáním ze dne 1. 11. 2022 (č. l. 201) žalovaná soudu zaslala výpočet smluvní pokuty ze dne 16. 5. 2016.

33. Podáním ze dne 25. 1. 2023 (č. l. 204) žalovaná soudu zaslala doklady o bezhotovostních platbách ze dnů, uvedených ve vyjádření ze dne 25. 1. 2023, jednostranné započtení závazků a pohledávek ze dne 28. 6. 2016, dopis žalobkyně ze dne 11. 8. 2016, přihlášku pohledávek ze dne 26. 3. 2019 včetně dvou dodejek.

34. Podáním ze dne 30. 1. 2023 (č. l. 208) žalovaná soudu zaslala potvrzení o provedení platby ze dne 27. 12. 2015, výpis z účtu ze dne 22. 7. 2016, smlouvu o postoupení pohledávky ze dne 16. 5. 2016, bankovní výpisy xxx banky z 29. 6. 2016, seznam přijatých faktur evidovaných žalovanou od žalobkyně ze dne 25. 1. 2023.

35. Soud prvního stupně s ohledem na uplynutí lhůty dle poučení žalované při jednání dne 18. 10. 2022 dokazování doplnil pouze důkazy, žalovanou zaslanými dne 16. 11. 2022, ostatní neprovedl s ohledem na postup dle § 118a odst. 1, 3, § 118b o. s. ř. Odvolací soud s tímto postupem souhlasí, neboť žalovaná tyto důkazy uplatnila po uplynutí koncentrační lhůty, jak uvedeno shora. K hmotněprávní stránce věci:

36. Žalovaná v řízení prokázala, že dopisem ze dne 31. 5. 2016, doručeným žalobkyni, vyčíslila smluvní pokutu v celkové výši 11 285 737,10 Kč, zároveň ji započítala proti pohledávce žalobkyně (2 167 958,73 Kč a 1 125,90 €) a vyzvala žalobkyni k úhradě převyšující částky v sedmidenní lhůtě od obdržení výzvy. Naopak v koncentrační lhůtě neprokázala doručení dopisu ze dne 15. 3. 2016 žalobkyni (b. 23 odůvodnění tohoto rozsudku).

37. Podle § 1987 odst. 1 o. z. jsou k započtení způsobilé pohledávky, které lze uplatnit před soudem. K hmotněprávnímu posouzení věci soud prvního stupně s odkazy na § 1987 odst. 1, 1958 odst. 2 tohoto zákona uvedl, že započítávaná pohledávka musí být splatná před kompenzačním úkonem. Odvolací soud i s tímto závěrem souhlasí, neboť pohledávku dosud nedospělou, a tudíž nesplatnou nelze uplatnit před soudem. Žalovaná dopisem ze dne 31. 5. 2016 žalobkyni zároveň vyzvala k plnění a zároveň učinila kompenzační úkon pohledávky dosud nesplatné, ačkoli započtení může být platně provedeno až poté, kdy je aktivně započítávaná pohledávka splatná. Odvolací soud s tímto závěrem odkazuje na konstantní judikaturu ke shora uvedené právní úpravě, např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 4. 2020, sp. zn. 20 Cdo 3966/2019, podle něhož platí: „Započtení je způsob současného zániku alespoň dvou vzájemných pohledávek zúčtováním (odpočtem), při němž dochází k oboustrannému uspokojení účastníků závazkového vztahu. Ve vztahu k pohledávce, proti které je započtení uplatněno (pasivně započítávaná pohledávka), jde o náhradní způsob uspokojení věřitele, který se obejde bez reálného poskytnutí předmětu plnění; namísto něj je poskytnuta hodnota spočívající ve zproštění vzájemného dluhu. Ve vztahu k pohledávce, která je k započtení použita (aktivně započítávaná pohledávka), představuje započtení faktické vymožení této pohledávky, a to bez souhlasu protistrany, případně i proti její vůli. Na rozdíl od pasivně započítávané pohledávky, která v době mezi okamžikem, k němuž má nastat účinek započtení, a okamžikem, kdy je započtení realizováno, musí být splnitelná, je jedním z předpokladů započtení na straně aktivně započítávané pohledávky, jejíž věřitel provádí kompenzační úkon (prohlášení započtení), její vymahatelnost (§ 1987 odst. 1 NOZ). Součástí vymahatelnosti je splatnost pohledávky. Zánik pohledávek nastává se zpětnou účinností k okamžiku, kdy jsou všechny předpoklady kompenzability splněny u pohledávky, u které nastaly později. Účinky započtení je třeba vyvolat právním jednáním, tj. prohlášením o započtení vůči druhé straně (§ 1982 odst. 1 NOZ). Okamžiku, kdy věřitel aktivně započítávané pohledávky učiní prohlášení o započtení (kompenzační úkon), musí předcházet rozhodný okamžik způsobilosti pohledávek k započtení (aktivně započítávaná pohledávka musí být splatná před kompenzačním úkonem)“.

38. Odvolací soud ještě doplňuje, že v daném případě jde o věc s mezinárodním prvkem, když žalobkyně je slovenskou osobou, soud prvního stupně se proto měl zabývat i svou mezinárodní příslušností. Ta je v daném případě dána podle článku 4 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1215/2012, o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodní věcech (přepracované znění), neboť žalovaná má sídlo v České republice. Smluvní vztah mezi účastníky se podle článku 3 odst. 1 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 593/2008, o právu rozhodném pro smluvní závazkové vztahy (Řím I) řídí občanským zákoníkem č. 89/2012 Sb. České republiky, neboť smluvní strany se dohodly, že smlouva bude uzavřena podle tohoto zákona. K dalším odvolacím námitkám žalované odvolací soud uvádí následující:

39. Předchozí zrušující usnesení odvolacího soudu byla důsledkem toho, že soud prvního stupně se obranou žalované vůbec nezabýval. V napadeném rozsudku se však soud prvního stupně obranou žalované proti žalobkyní uplatněnému nároku zabýval a svůj závěr řádně odůvodnil v souladu s platnou hmotněprávní úpravou.

40. V protokolu ze dne 18. 10. 2022 (č. l. 191) soud účastníky nepoučil dle § 119a o. s. ř., jak uvádí žalovaná, ale § 119 odst. 3 o. s. ř. a výslovně i tak, že sděluje obsah přednesů a provedených důkazů, záměna tak ani nebyla reálně možná. Lhůtu ve smyslu § 118a odst. 1 a 3 o. s. ř. nevázal k doručení protokolu z tohoto jednání, ale k předmětnému jednání, a přítomný zástupce žalovaného Ch. o jiné stanovení lhůty ani nežádal. Nelze tak souhlasit s námitkou o obsahu a nepřesnostech v protokolu.

41. Výpočet smluvní pokuty ze dne 16. 5. 2016, který byl přílohou dopisu ze dne 31. 5. 2016, nemůže změnit závěr, podle něhož žalovaná proti splatné pohledávce, kterou lze uplatnit před soudem, aktivně započítává pohledávku, kterou před soudem uplatnit nelze.

42. Žalovaná dále namítala, že jí nebyl doručen protokol z jednání soudu prvního stupně dne 14. 2. 2023 a z toho dovozovala, že nezná názor soudu na další podání žalované ze dne 25. 1. 2023 a 30. 1. 2023. Podle protokolu z tohoto jednání (č. l. 216) byl zástupce žalované Ch. tomuto jednání osobně přítomen, jeho námitky o neznalosti toho, o čem soud jednal, tak nemohou obstát.

43. K odvolací námitce, podle níž měla žalovaná dokládat skutečnosti, nastalé před šesti lety, odvolací soud nemůže uvést nic jiného, než že měla-li žalovaná v úmyslu domáhat se proti žalované částce, odpovídající ceně plnění, jehož se žalobkyni ze strany žalované nedostalo, zápočtu svých pohledávek, vzniklých v důsledku plnění pozdního či vadného, měla od počátku svých podání povinnost tyto rozhodnuté skutečnosti nejen uvést, ale i dokladovat.

44. Ze všech těchto důvodů odvolací soud napadený rozsudek jako celek potvrdil dle § 219 o. s. ř.

45. Výrok o náhradě nákladů odvolacího řízení vychází z § 224 odst. 1 ve spojení s § 142 odst. 1 o. s. ř. a plného úspěchu žalobkyně v řízení. Žalobkyni zastoupené advokátem vznikly náklady spojené s právním zastoupením za dva a půl úkonu právní služby za vyjádření k podanému odvolání dne 21. 7. 2023, účast na jednání odvolacího soudu dne 22. 11. 2023 a vyhlášení rozsudku dne 29. 11. 2023 (§ 11 odst. 1 písm. k/, e/; odst. 2 písm. f/ a. t.) po 13 460 Kč spolu s paušálními náhradami hotových výdajů dle § 13 odst. 4 a. t. a náhradou 21 % DPH ve výši 7 255 Kč, celkem 41 805 Kč. Tuto částku odvolací soud uložil zaplatit žalované žalobkyni v zákonné lhůtě (§ 160 odst. 1 o. s. ř.) a na zákonné platební místo (§ 149 odst. 1 o. s. ř.).