3A 42/2013-56

Rubrum

I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 7.2.2013, č. j. FOL/829/2013, sp. zn. 2011/1033/zab/BRO, se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení.

Výrok

O d ů v o d n ě n í: Žalobou napadají obě žalobkyně rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen „Rada“) blíže označené v záhlaví tohoto rozsudku, kterým Rada vyslovila souhlas se změnami skutečností uvedených v žádosti o licenci, spočívající v přidělení společnosti BROADCAST MEDIA, s. r. o. kmitočtu Svitavy Opatov 107,8 MHz/200 W. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Rada nejprve uvedla, že společnost BROADCAST MEDIA je provozovatelem rozhlasového vysílání programu Radio Beat a vyjmenovala soubory technických parametrů. Dále Rada uvedla, že dne 28.11.2011 společnost BROADCAST MEDIA požádala o změnu souboru technických parametrů a územního rozsahu vysílání spočívající v přidělení kmitočtů Hodonín 103,6 MHz/200 W a Svitavy 107,8 MHz/200 W. Dne 22.6.2012 byl Radě doručen od Českého telekomunikačního úřadu (dále jen „ČTÚ“) zkoordinovaný kmitočet Svitavy Opatov 107,8 MHz/200 W a ČTÚ stanovil rovněž počet obyvatel ČR pokrytých signálem rozhlasového vysílání na 41 652. Poté se Rada věnovala hodnocení otázky bonity předmětného kmitočtu a vyšla z předpokladu, že jako bonitní lze vyhodnotit takový kmitočet, který by umožňoval provozovat rozhlasové vysílání beze ztráty zcela novému provozovateli rozhlasového vysílání. K posouzení schopnosti provozovat rozhlasové vysílání beze ztráty vycházela Rada zejména z ekonomických údajů, tj. z údajů o předpokládaných příjmech a výdajích provozovatele vysílání v souvislosti s vysíláním na předmětném kmitočtu. Rada shledala otázku stanovení výše těchto příjmů a výdajů otázkou odbornou, a proto provedla na svém zasedání dne 5.2.2013 důkaz odborným vyjádřením znaleckého ústavu RSM TACOMA a.s., jež na zasedání Rady pověřený zaměstnanec znaleckého ústavu ústně přednesl. O tomto ústním vyjádření je vyhotoven písemný protokol, který je založen ve správním spisu, v němž je rovněž založen dřívější, v jiné věci vyhotovený znalecký posudek 39-11/2012 zpracovaný rovněž znaleckým ústavem RSM TACOMA a.s., na který je v odborném vyjádření na některých místech pro podrobnosti odkazováno. Z odborného vyjádření znaleckého ústavu pak vyplývá, že odhadované předpokládané měsíční příjmy provozovatele vysílání na posuzovaném kmitočtu by činily 67 352 Kč a odhadované předpokládané měsíční výdaje provozovatele vysílání by v souvislosti s provozováním vysílání na tomtéž kmitočtu činily 305 183 Kč. Znalecký ústav při stanovování předpokládaných příjmů vyšel z počtu obyvatel usazených na pokrytém území a z odhadu potenciálně dosažitelné poslechovosti ve výši 5,84% z počtu obyvatel usazených na pokrytém území stanovené podle metodiky v odborném vyjádření podrobně popsané. Znalecký ústav popsal metodiku a předpokládané příjmy plynoucí z prodeje reklamního času. Nadto Rada poukázala na skutečnost, že je třeba vzít v úvahu i očekávaný postupný náběh předpokládaných příjmů v průběhu 12 měsíců, což vyplývá z přílohy č. 04 odborného vyjádření. Rada vyhodnotila uvedené závěry odborného vyjádření a uvedla, že nemá důvod o stanovených předpokládaných příjmech a výdajích pochybovat. Z porovnání údajů předpokládaných měsíčních příjmů provozovatele a předpokládaných měsíčních výdajů provozovatele Rada dospěla k závěru, že posuzovaný kmitočet s ohledem na výrazné převýšení příjmů výdaji by neumožňoval provozovat hlasové vysílání beze ztráty zcela novému provozovateli rozhlasového vysílání, a to zejména za situace, kdy předpokládané příjmy by postupně nabíhaly v průběhu 12 měsíců, čímž by ztráta z provozování vysílání byla v počátečním období ještě dále prohloubena. Rada v rámci posuzování bonity kmitočtu dále hodnotila počet programů rozhlasového vysílání již zachytitelných na území pokrytém z předmětného kmitočtu, přičemž uvedla, že na daném území je zachytitelných celkem 12 rozhlasových programů a je patrno, že již nyní je prostředí v oblasti provozování rozhlasového vysílání na pokrytém území značně konkurenční.. Rada hodnotila též počet dříve vyhlášených licenčních řízení, přičemž uvedla, že v minulosti nebylo v oblasti Svitav vyhlášeno žádné licenční řízení. Dále Rada hodnotila i změnu územního rozsahu vysílání na základě map, které zachycují území pokryté signálem ze stávajících vysílačů a území pokryté signálem ze stávajících vysílačů a z nového vysílače Svitavy Opatov 107,8 MHz/200 W. Nejedná se přímo o sousední oblast navazující na již pokryté území, ale nový vysílač pokrývá pouhých 41 652 obyvatel a jedná se tak jen o mírné rozšíření územního rozsahu vysílání, byť nenavazuje na území, na kterém provozovatel BROADCAST MEDIA již vysílá. Územní rozšíření není nepřiměřené a nepřekračuje meze přípustné podle § 21 zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysílání“). Závěrem Rada konstatovala, že žadatel v žádosti uvedl skutečnosti svědčící o jeho organizační, ekonomické a technické připravenosti k zahájení vysílání z předmětného kmitočtu. Žalobkyně v podané žalobě nejprve konstatovaly, že žalobkyně sub a) je držitelem licence k celoplošnému zemskému rozhlasovému vysílání s názvem programu Rádio Impuls a žalobkyně sub b) je držitelem licence k zemskému rozhlasovému vysílání s názvem programu Rádio Bonton. Žalobkyně se cítí být dotčeny napadeným rozhodnutím a svou aktivní legitimaci dovozují ze skutečnosti, že sice nebyly účastníky předchozího správního řízení, v němž bylo vydáno napadené rozhodnutí, ale na svých právech byly zkráceny již tím, že se nemohly zúčastnit ani navazujících správních řízení. V prvním žalobním bodu žalobkyně shledávají napadené rozhodnutí v rozporu s § 20 odst. 4, resp. § 21 odst. 3 věta druhá zákona o vysílání a rovněž v rozporu s § 2 odst. 4 správního řádu, který stanoví, že správní orgán dbá, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Ve druhém žalobním bodu namítají žalobkyně popření původního projektu, kdy ze znění původního rozhodnutí o udělení licence je zřejmé, že Rada udělila společnosti BROADCAST MEDIA licenci k vysílání na šesti technických prostředcích. Žalobkyně dále uvedly, že přidělením dalších kmitočtů se zabýval Nejvyšší správní soud a poukázaly na rozsudek ve věci sp. zn. 7 As 61/2009, dle něhož souhlas se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci nemá obcházet licenční řízení a nemá mít za následek zásadní změny licenčních podmínek. Nepřekročitelnou podmínkou dokrytí je zlepšení stávajícího územního pokrytí, byť s přiměřeným přesahem do území, na němž tento provozovatel dosud nevysílal. V žádném případě se však nesmí jednat o vstup provozovatele na zcela nové území. Vydáním napadeného rozhodnutí Rada ignorovala závazné právní názory správních soudů, neboť provozovatel vstoupil na zcela nové území, což ostatně i Rada v odůvodnění uvádí. Ve třetím žalobním bodu vznášejí žalobkyně námitku ohledně bonity předmětného kmitočtu a konkrétně uvádějí, že soubor technických parametrů Svitavy Opatov 107,8 MHz/200 W vyhodnotila Rada na základě ústního odborného vyjádření znalce jako nedostatečně bonitní na to, aby mohl být předmětem licenčního řízení, s čímž žalobkyně nesouhlasí. Dále se žalobkyně zabývaly signálem předmětného kmitočtu, kterým má být pokryto 41 652 trvale usazených obyvatel, přičemž na území, které má být vysíláním pokryto, nebylo v minulosti vyhlášeno žádné licenční řízení. O tento kmitočet by se však v licenčním řízení mohli ucházet i jiní provozovatelé vysílání, pro něž by tento kmitočet byl vítaným doplněním jejich stávajícího souboru technických parametrů. Postupem žalované však všichni potenciální uchazeči byli vyloučeni. Ve čtvrtém žalobním bodu poukazují žalobkyně na nesprávný postup Rady, která v rozhodnutí vyšla z ústního vyjádření pověřeného zaměstnance znaleckého ústavu. Žalobkyně vytýkají Radě, že postupovala v řízení v hrubém rozporu se správním řádem, na což ji upozornil již Městský soud v Praze např. v rozsudku sp. zn. 9A 191/2012. Pokud správní orgán rozhodne o přibrání znalce, ustanoví jej usnesením ve smyslu § 56 správního řádu. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí není zřejmé, zda žalovaná jako správní orgán přijala usnesení o ustanovení znalce a založila jej do spisu. Z § 56 správního řádu přitom vyplývá, že znalecký posudek musí být vždy vypracován v písemné podobě a výslech znalce provést sice lze, avšak vždy k písemně vypracovanému znaleckému posudku. Závaznost písemné formy znaleckého posudku vyplývá nejen z § 56 správního řádu, ale i z § 22 odst. 1 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících. Na podporu uvedeného odkázaly žalobkyně na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 71/2009. Žalobkyně navrhují zrušení napadeného rozhodnutí. V písemném vyjádření k žalobě navrhla Rada zamítnutí žaloby a k žalobním námitkám uvedla následující: Ve vztahu k napadenému rozhodnutí nelze souhlasit s argumentací žalobkyň v tom smyslu, že napadeným rozhodnutím byl přidělen kmitočet, který představuje území větších parametrů. Změna územního rozsahu a technických parametrů je pouhou změnou v intencích původně udělené licence. Licenční podmínky se rozhodnutím zásadně nemění a Rada neměla důvod (ani možnost) souhlas se změnou územního rozsah neudělit. Kritérium, o které opřela žalovaná svou úvahu je tzv. posouzení bonity kmitočtu, tj. možnost nového provozovatele vysílání provozovat vysílání z předmětného kmitočtu beze ztráty. Toto kritérium je jednoduše čitelné, když na podkladě vyjádření znalce je zřejmé, že výdaje na provozování vysílání z kmitočtu by převyšovaly příjmy z tohoto vysílání. Žalovaná poukazuje na § § 21 odst. 1 písm. b) zákona č. 231/2001 Sb., který zjevně počítá s možností určitého rozšíření pokrytého území v řízení podle § 21 zákona, když výslovně hovoří o změně územního rozsahu vysílání. Žalovaná je přesvědčena, že řízení o změně územního rozsahu vysílání není řízením o dokrývacím kmitočtu, tedy že nelze znění § 21 odst. 1 písm. b) zákona č. 231/2001 Sb. vykládat tak, že neumožňuje rozšíření pokrytého území. V této souvislosti žalovaná upozorňuje, že dokrývání v pravém slova smyslu (dokrytí území stanoveného v licenci) má samostatnou zvláštní právní úpravu v jiném zákoně [§17 odst. 1 písm. b) ve spojení s § 17 odst. 7 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích] a probíhá před jiným úřadem (Český telekomunikační úřad) i s jinými lhůtami. V posuzované věci v žádném případě nelze dospět k závěru, že by došlo k obcházení licenčního řízení, neboť na základě provedeného dokazování bylo shledáno, že předmětný kmitočet není dostatečně bonitní a nebyl by tedy způsobilým předmětem licenčního řízení. Dospěla-li žalovaná v konkrétní věci k závěru, že kmitočet není bonitní, bylo by nelogické v takové situaci ohledně něj vyhlašovat licenční řízení. Žalovaná tak byla povinna přidělit takový kmitočet žadateli v rámci řízení o změně územního rozsahu vysílání podle § 21 zákona č. 231/2001 Sb. Dále žalovaná konstatuje, že při posuzování bonity kmitočtu vychází z obecné premisy (též akceptované správními soudy), že jako bonitní lze vyhodnotit takový soubor technických parametrů (kmitočet), který by umožňoval provozovat rozhlasové vysílání beze ztráty zcela novému provozovateli rozhlasového vysílání. Při posuzování bonity podle uvedeného pravidla pak žalovaná v této věci zohlednila všechny relevantní skutečnosti, počínaje počtem pokrytých obyvatel, který má následně vliv na rovněž zohledňované předpokládané příjmy provozovatele vysílání. Proti nim byly zohledněny předpokládané náklady na provozování vysílání. Rada je přesvědčena, že zohlednila všechny relevantní skutečnosti významné pro přijetí závěru ohledně bonity předmětného kmitočtu. Počet trvale usazených obyvatel na pokrytém území je přitom nepochybně vždy nejvýznamnější posuzovanou skutečností. Protože stanovení předpokládaných příjmů a nákladů provozovatele vysílání spojených s vysíláním na příslušném kmitočtu a jejich posouzení tak, aby bylo možné vyhodnotit ziskovost či ztrátovost budoucího provozování vysílání, je především věcí odbornou ekonomickou, zatímco žalovaná je odborným správním orgánem v oblasti rozhlasového a televizního vysílání, opřela se žalovaná při rozhodování o bonitě kmitočtu o odborné vyjádření znalce v příslušném oboru. Ze znaleckého vyjádření je patrné, z jakých podkladů znalec vyšel a k jakému dospěl závěru, totiž že kmitočet z pohledu subjektu dosud nedisponujícího licencí k provozování rozhlasového vysílání není bonitní. Žalovaná proto dospěla k závěru, že kmitočet není způsobilým předmětem licenčního řízení. Žalovaná je přesvědčena, že z § 56 správního řádu neplyne bezvýjimečná povinnost správních orgánů za daných podmínek vždy jako důkazní prostředek zvolit pouze a výlučně znalecký posudek. Podle § 51 odst. 1 správního řádu k provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Důkazy proto v žádném případě nemusejí mít výlučně formu znaleckého posudku. V předmětné věci pro účely posouzení bonity kmitočtu je odborné vyjádření znalce podle názoru žalované zcela dostačující. Odborník nemusí své stanovisko vždy podávat ve formě znaleckého posudku. Písemně zachycené vyjádření znalce, které je jím také podepsáno, má podle názoru žalované povahu přípustného listinného důkazu. Přitom ze zásady volného hodnocení důkazů vyplývá, že všechny důkazy jsou v zásadě rovnocenné, nelze proto ani a priori přisuzovat odbornému vyjádření znalce nižší důkazní hodnotu než znaleckému posudku. Provedení důkazu odborným vyjádřením znalce namísto znaleckého posudku v řízení před žalovanou je navíc odůvodněno též zásadou hospodárnosti řízení. Žalované je doručováno značné množství žádostí o změnu licence (změnu územního rozsahu vysílání) a v řízeních o těchto žádostech dochází opakovaně k posuzování bonity kmitočtů. Tato posouzení jsou si typově podobná, liší se obvykle zejména konkrétními údaji, které vstupují do hodnocení. Vzhledem k tomu by bylo nehospodárné, kdyby správní orgán pokaždé zadával nákladnější znalecký posudek, když stejně efektivně lze jako podklad pro vydání rozhodnutí použít méně nákladné odborné vyjádření znalce. Závěrem žalovaná navrhuje přerušení tohoto řízení podle § 48 odst. 3 písm. d) soudního řádu správního, neboť před Nejvyšším správním soudem probíhá řízení o kasační stížnosti žalované ve věci se stejným předmětem řízení (5 As 159/2012). Jednou z otázek, jež budou v těchto řízeních před Nejvyšším správním soudem řešeny, je též otázka přípustnosti provedení důkazu odborným vyjádřením při hodnocení bonity kmitočtu. Protože tato otázka je i předmětem posuzování v tomto řízení, má žalovaná za to, že výsledek řízení před Nejvyšším správním soudem může mít vliv i na rozhodování soudu v tomto řízení. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 věta prvá zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s. ř. s.“), při přezkoumání vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.), a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. Soud o věci samé rozhodl, aniž nařizoval jednání (ačkoli jeho nařízení bylo stranami požadováno), neboť dospěl k závěru, že v řízení před správním orgánem došlo k podstatnému porušení ustanovení o řízení, které mohlo mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé, a byl tak dán důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí bez jednání [§ 76 odst. 1 písm. c) s. ř. s.]. Z obsahu spisového materiálu, který soudu předložila žalovaná, byly zjištěny následující skutečnosti: Žádostí, která Radě byla doručena dne 23.11.2011, se obrátila společnost BROADCAST MEDIA na žalovanou o změnu souboru technických parametrů spočívající v přidělení kmitočtů Hodonín 103,6 MHz/ 200 W a Svitavy 107,8 MHz / 200 W. Dne 20.1.2012 ČTÚ sdělil Radě, že kmitočet Hodonín s navrženými technickými parametry nelze využít, protože není kompatibilní s rozhlasovou sítí. Dne 31.1.2012 vydala Rada rozhodnutí, kterým neudělila souhlas se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci spočívající v přidělení kmitočtu Hodonín Mikulčice 103,6 MHz/ 200 W. Dne 21.6.2012 byl Radě doručen od ČTÚ zkoordinovaný kmitočet Svitavy Opatov 107,8 MHz / 200 W a ČTÚ stanovil rovněž počet obyvatel ČR pokrytých signálem rozhlasového vysílání na 41 652. Přílohou tohoto přípisu je mj. „Diagram využití rádiového kmitočtu pro požadovaný územní rozsah rozhlasového vysílání vypočtený podle vyhlášky č. 22/2011 Sb. Dne 5.2.2013 provedla žalovaná dokazování „ústním odborným vyjádřením znalce“ Ing. Petera Straňáka ze znaleckého ústavu RSM TACOMA a.s., který se vyjádřil k bonitě předmětného souboru technických parametrů. Součástí spisového materiálu je „protokol z ústního vyjádření znalce“ z tohoto dne, v němž se mj. uvádí, že „Na základě znalci dostupných údajů, zejména rozsahu předpokládaného pokrytí obyvatel ze Souboru technických parametrů stanoveného ČTÚ podle vyhlášky č. 22/2011, o způsobu stanovení pokrytí signálem zemského rozhlasového vysílání šířeného ve vybraných kmitočtových pásmech, na 41 652 obyvatel, a odhadnutých předpokládaných nákladů a výnosů spojených s provozováním vysílání z daného kmitočtu dle modelu (dále též jako „Bonitní model“), který byl zkonstruován pro účely znaleckého posudku 39-11/2012 a aktualizován o další poznatky a skutečnosti spojené s územím, které má být vysíláním z požadovaného souboru technických parametrů pokryto, znalec provedl posouzení a vyhodnocení ekonomické bonity Souboru technických parametrů na principu ekonomické rovnováhy příjmů a výdajů souvisejících s provozem daného Souboru technických parametrů. … Stanovení předpokládaných příjmů a výdajů provozovatele Souboru technických parametrů a následné posouzení bonity je provedeno na základě vyhodnocení ekonomických parametrů provozu rozhlasového vysílání, tj. zda subjekt dosud nedisponující licencí pro provoz rozhlasového vysílání je schopen při případném získání licence k využití Souboru technických parametrů umožňujících rozhlasové vysílání na výše vymezeném souboru hradit výdaje (náklady) související se zajištěním vysílání. … Potenciálně dosažitelnou poslechovost Souboru technických parametrů jsme v souladu s metodikou popsanou v příloze 01 stanovili na úrovni 5,84% z předpokládaného pokrytí obyvatel stanoveného Českým telekomunikačním úřadem. Předpokládané měsíční příjmy z provozu vysílání na Souboru technických parametrů jsme odhadli na úrovni 67 352,- Kč (detailní kalkulace předpokládaných příjmů je uvedena v příloze 02). Výši předpokládaných měsíčních výdajů provozovatele Souboru technických parametrů jsme v souladu s metodikou popsanou v příloze 01 stanovili na úrovni 305 183,- Kč (detailní kalkulace předpokládaných výdajů je uvedena v příloze 03).“. Znalec dospěl na základě provedených analýz k závěru (kdy hlavními částmi byl odhad dosažitelné poslechovosti potenciálního provozovatele Souboru technických parametrů, stanovení předpokládaných příjmů a výdajů a analýza náběhové křivky), že posuzovaný soubor technických parametrů není bonitní, protože odhadnuté předpokládané výdaje související s vysíláním významně převyšují předpokládané příjmy plynoucí z jeho provozu. Obsahem spisového materiálu je též kopie znaleckého posudku č. 39-11/2012 k posouzení bonity souboru technických parametrů Děčín město 2 86 MHz/200 W, vypracovaného dne 17.5.2012 znaleckým ústavem v oboru ekonomika, společností RSM TACOMA a.s. Na zasedání dne 5.-6.2.2013 Rada vyhodnotila soubor technických parametrů Svitavy Opatov 107,8 MHz / 200 W na základě ústního odborného vyjádření znalce jako nedostatečně bonitní na to, aby mohl být předmětem licenčního řízení a vydala žalobou napadené rozhodnutí, jehož obsah je shrnut výše. V posuzované věci vyšel soud z následně uvedené právní úpravy: Podle § 12 odst. 1 zákona o vysílání licenci uděluje Rada v řízení o udělení licence. Licence opravňuje provozovatele vysílání k rozhlasovému a televiznímu vysílání v rozsahu a za podmínek stanovených tímto zákonem a jinými právními předpisy. Licence vstupuje v platnost dnem, kdy rozhodnutí Rady nabylo právní moci s výjimkou případu podle § 18 odst.

2. Podle § 13 odst. 1 zákona o vysílání účastníky licenčního řízení jsou všichni žadatelé o udělení licence, jejichž žádost byla doručena Radě ve lhůtě stanovené ve vyhlášení licenčního řízení (§ 15 odst. 2). Podle § 15 odst. 1 zákona o vysílání licenční řízení zahajuje Rada z vlastního podnětu nebo z podnětu uchazeče o licenci vyhlášením licenčního řízení. Před zahájením licenčního řízení si Rada vyžádá stanovisko Českého telekomunikačního úřadu vymezující územní rozsah vysílání způsobem podle odstavce 2, a jedná-li se o licenční řízení o udělení jedné nebo více licencí k vysílání jednoho nebo více programů šířených prostřednictvím vysílačů pouze digitálně, rovněž stanovisko Českého telekomunikačního úřadu k možnosti umístění v sítích elektronických komunikací; v případě podnětu uchazeče o licenci je Rada povinna vyžádat si od Českého telekomunikačního úřadu potřebná stanoviska nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy podnět obdrží. Licenční řízení Rada vyhlásí nejpozději do 30 dnů ode dne, kdy od Českého telekomunikačního úřadu obdrží stanovisko, které zahájení licenčního řízení umožňuje; vyžádá-li si Rada od Českého telekomunikačního úřadu k témuž licenčnímu řízení více než jedno stanovisko, počíná lhůta 30 dnů pro vyhlášení licenčního řízení běžet ode dne, kdy obdrží poslední z vyžádaných stanovisek, pokud tato stanoviska zahájení licenčního řízení umožňují. Podle § 15 odst. 2 zákona o vysílání Rada ve vyhlášení licenčního řízení stanoví lhůtu a místo podání žádosti o licenci, časový rozsah vysílání, územní rozsah vysílání určený souborem technických parametrů v případě analogového vysílání nebo diagramem využití rádiových kmitočtů v případě digitálního vysílání; u licenčního řízení na celoplošné vysílání Rada stanoví požadavky na základní programovou specifikaci celoplošného vysílání. Rada oznámení o vyhlášení licenčního řízení zveřejní na úřední desce, nejméně ve dvou celostátních denících a způsobem umožňujícím dálkový přístup. Podle § 16 odst. 2 zákona o vysílání veřejné slyšení je určeno k projednání otázek týkajících se programové skladby navrhované jednotlivými účastníky licenčního řízení. Podle § 16 odst. 4 zákona o vysílání ve veřejném slyšení navrhnou účastníci licenčního řízení znění licenčních podmínek, které se v případě udělení licence stanou licenčními podmínkami podle § 18 odst. 4, s výjimkou podmínek podle písmene c), které stanoví Rada po dohodě s účastníkem řízení tak, aby byly v souladu se stanoviskem Českého telekomunikačního úřadu. Podle § 17 odst. 1 zákona o vysílání při rozhodování o udělení licence Rada hodnotí a) ekonomickou, organizační a technickou připravenost žadatele k zajištění vysílání, včetně výsledků dosavadního podnikání žadatele v oblasti rozhlasového a televizního vysílání, pokud v této oblasti podnikal, b) transparentnost vlastnických vztahů ve společnosti žadatele, c) přínos programové skladby navrhované žadatelem o licenci k rozmanitosti stávající nabídky programů rozhlasového nebo televizního vysílání na území, které by mělo být rozhlasovým nebo televizním vysíláním pokryto, d) zastoupení evropské tvorby (§ 42), tvorby evropských nezávislých producentů a současné tvorby (§ 43) v navrhované programové skladbě televizního vysílání, jde-li o licenci k televiznímu vysílání, e) přínos uchazeče pro rozvoj původní tvorby, f) v televizním vysílání připravenost žadatele opatřit určité procento vysílaných pořadů skrytými nebo otevřenými titulky pro sluchově postižené, g) přínos žadatele k zajištění rozvoje kultury národnostních, etnických a jiných menšin v České republice. Podle § 18 odst. 3 zákona o vysílání rozhodnutí o udělení licence obsahuje výrok o udělení licence jednomu ze žadatelů o licenci a o zamítnutí žádostí ostatních žadatelů, odůvodnění, které obsahuje kritéria, na základě kterých byla licence udělena žadateli o licenci a zamítnuty žádosti všech ostatních účastníků řízení, a poučení o opravném prostředku. Podle § 18 odst. 4 zákona o vysílání rozhodnutí o udělení licence dále obsahuje a) označení provozovatele vysílání s licencí, b) označení (název) programu a označení, zda program bude šířen celoplošně, regionálně či místně, c) časový rozsah vysílání, územní rozsah vysílání podle ust. § 2 odst. 1 písm.y), d) dobu, na kterou byla licence udělena, e) základní programovou specifikaci a další programové podmínky, včetně uvedení údaje, zda se jedná o plnoformátový program; v případě digitálního vysílání rovněž podmínky týkající se povinnosti provozovatele vysílání vytvářet a poskytovat soubory datových údajů pro obsah elektronického programového průvodce a podmínky týkající se poskytování případných dalších služeb přímo souvisejících s programem, f) územní rozsah vysílání u kabelových systémů. Podle § 20 odst. 4 zákona o vysílání Rada vyhoví písemné žádosti provozovatele vysílání s licencí o změnu souboru technických parametrů v případě analogového vysílání a diagramu využití rádiových kmitočtů v případě regionálního nebo místního digitálního vysílání, nedojde-li změnou k porušení závazků vyplývajících z mezinárodní smlouvy, kterou je Česká republika vázána a která byla vyhlášena ve Sbírce zákonů nebo ve Sbírce mezinárodních smluv, anebo z členství České republiky v Evropské unii anebo v mezinárodních organizacích, nebo k porušení zvláštního zákona, a je-li tato změna v souladu se stanoviskem Českého telekomunikačního úřadu, které si Rada před provedením změny vyžádá. Rada však žádost zamítne, pokud by změna vedla k neudělení licence na základě veřejného slyšení. Důvody neudělení souhlasu musejí být shodné s kritérii uvedenými v § 6 odst. 1 písm. e). Rada je povinna rozhodnout o změně skutečností podle tohoto odstavce do 60 dnů ode dne, kdy jí byla doručena žádost provozovatele vysílání s licencí. Pokud Rada v této lhůtě nerozhodne, má se za to, že se změnou vyslovila souhlas. Rada může řízení přerušit v případě, že je třeba odstranit ve stanovené lhůtě nedostatky v žádosti o změnu nebo pokud bylo zahájeno řízení o předběžné otázce. V takovém případě Rada v rozhodnutí o přerušení řízení uvede, o jakou otázku se jedná; po dobu přerušení řízení lhůty neběží. Podle § 21 odst. 1 zákona o vysílání provozovatel vysílání s licencí je povinen předem požádat Radu o písemný souhlas se změnou těchto skutečností uvedených v žádosti o licenci: a) označení názvu programu, b) změna časového rozsahu vysílání nebo územního rozsahu vysílání podle § 2 odst. 1 písm. y), c) změna územního rozsahu vysílání u kabelových systémů, d) změna licenčních podmínek, e) změna výše základního kapitálu, způsobu rozdělení hlasovacích práv, vkladu jednotlivých společníků (včetně obsahové specifikace a finančního ohodnocení nepeněžitých vkladů) nebo členů a výše jejich obchodních podílů, společenské nebo zakladatelské smlouvy, stanov a seznamu společníků nebo akcionářů. Podle § 21 odst. 3 zákona o vysílání je Rada povinna rozhodnout o změně skutečností podle odstavce 1 do 60 dnů ode dne, kdy jí byla doručena žádost provozovatele vysílání s licencí. Rada je povinna své rozhodnutí odůvodnit, pokud se jedná o řízení s více účastníky. Pokud Rada ve stanovené lhůtě nerozhodne a nejedná se o řízení s více účastníky, má se za to, že se změnou vyslovila souhlas. Rada souhlas neudělí pouze tehdy, pokud by změna vedla k neudělení licence na základě veřejného slyšení. Důvody neudělení souhlasu musí být shodné s kritérii uvedenými v § 6 odst. 1 písm. e). Základní programovou specifikaci nelze měnit. Rada může řízení přerušit, v takovém případě Rada v usnesení o přerušení řízení uvede, z jakého důvodu řízení přerušuje; po dobu přerušení řízení lhůty neběží. Podle § 2 odst. 1 písm. w) zákona o vysílání se pro účely tohoto zákona rozumí souborem technických parametrů v případě analogového vysílání prostřednictvím zemských rádiových vysílacích zařízení kmitočet, vyzářený výkon a vysílací stanoviště. Podle § 2 odst. 1 písm. y) zákona o vysílání se pro účely tohoto zákona rozumí územním rozsahem vysílání v případě celoplošného vysílání šířeného prostřednictvím vysílačů celé území České republiky a v případě regionálního nebo místního vysílání šířeného prostřednictvím vysílačů území stanovené v oprávnění k provozování rozhlasového a televizního vysílání ve shodě se stanoviskem Českého telekomunikačního úřadu 1. souborem technických parametrů vysílání v případě analogového vysílání, 2. diagramem využití rádiových kmitočtů1a) v případě digitálního vysílání. Podle § 17 odst. 1 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, rádiové kmitočty, které nelze využívat na základě všeobecného oprávnění podle § 9, je možné využívat pouze na základě individuálního oprávnění k využívání rádiových kmitočtů, nestanoví-li tento zákon jinak. Úřad (tj. Český telekomunikační úřad – pozn. soudu) udělí žadateli oprávnění k využívání rádiových kmitočtů v případě, je-li to nezbytné k a) zabránění škodlivé interferenci, b) zajištění technických podmínek kvality služby elektronických komunikací, c) zabezpečení účelného využívání rádiového spektra, d) plnění cílů veřejného zájmu, jimiž jsou ochrana života a zdraví, podpora sociální, regionální nebo územní soudržnosti nebo podpora kulturní a jazykové rozmanitosti a plurality médií, například poskytování služeb rozhlasového a televizního vysílání, nebo e) experimentálním účelům. Podle § 17 odst. 7 zákona elektronických komunikacích je-li více žadatelů o udělení oprávnění k využívání stejných rádiových kmitočtů, Úřad rozhodne o udělení oprávnění podle pořadí došlých žádostí; tento postup se neuplatní u žadatelů o povolení k provozu stanic amatérské radiokomunikační služby. Žádá-li žadatel pro účely dokrytí území, na kterém je oprávněn šířit a přenášet rozhlasové nebo televizní vysílání, o udělení dalšího oprávnění k využívání rádiových kmitočtů pro šíření a přenos rozhlasového nebo televizního vysílání, Úřad si před vydáním rozhodnutí vyžádá od Rady pro rozhlasové a televizní vysílání stanovisko. Neobdrží-li Úřad toto stanovisko do 30 dnů od požádání, platí, že Rada pro rozhlasové a televizní vysílání s udělením oprávnění souhlasí. Podle § 56 správního řádu závisí-li rozhodnutí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu, správní orgán usnesením ustanoví znalce. Usnesení se oznamuje pouze znalci. O zamýšleném ustanovení znalce, popřípadě o ustanovení znalce správní orgán vhodným způsobem účastníky vyrozumí. Správní orgán znalci uloží, aby posudek vypracoval písemně a předložil mu jej ve lhůtě, kterou současně určí. Může znalce také vyslechnout Městský soud v Praze posoudil věc takto: Předně se soud nemohl ztotožnit s námitkami obsaženými v prvním žalobním bodu, že v daném případě bylo rozhodnuto v rozporu s § 20 odst. 4, resp. § 21 odst. 3 věta druhá zákona o vysílání a rovněž v rozporu s § 2 odst. 4 správního řádu. K takto obecně pojaté námitce lze pouze konstatovat, že řízení ve správním soudnictví je ovládáno plně zásadou dispoziční. Je tedy na žalobci, aby v případě, kdy se bude žalobou domáhat ochrany u soudu, v této žalobě jasně vymezil a v jednotlivých žalobních bodech specifikoval, z jakých skutkových a právních důvodů považuje napadené výroky rozhodnutí za nezákonné nebo nicotné (§ 71 s. ř. s.). Soud při přezkoumání správního rozhodnutí je vázán rozsahem žalobních bodů, jak je žalobce ve své žalobě vymezí. V daném případě žalobkyně v prvním žalobním bodu uvedly své tvrzení o rozporu napadeného rozhodnutí se zákonem o vysílání a se správním řádem natolik nekonkrétně (např. neuvedly, ve vztahu ke kterým jiným rozhodnutím žalované vykazuje napadené rozhodnutí nedůvodné rozdíly), že neumožnily soudu jeho obsah racionálně uchopit. Pokud tím žalobkyně mínily toliko uvodit své následné námitky napadající procesní postup žalované, resp. tvrzený rozpor rozhodnutí se zákonem o vysílání a se správním řádem, konkretizovaný v následujících žalobních bodech, odkazuje soud v dalším na následující partie tohoto rozsudku, kde se s jednotlivými konkrétními námitkami vypořádal. K námitkám obsaženým ve druhém a třetím žalobním bodu, kdy namítají žalobkyně, že napadeným rozhodnutím došlo k popření původního projektu a k obcházení licenčního řízení, a kdy žalobkyně nesouhlasí ani s posouzením bonity předmětného kmitočtu, soud uvádí následující: Obecně lze uvést, že licenční řízení je založeno na tom, že orgán veřejné správy uspořádá výběrové řízení, v němž právo užívat určitou část vzácného statku udělí jednomu ze zpravidla více uchazečů. Právo se udělí na určité časové období [u rozhlasového vysílání na 8 let, viz § 12 odst. 5 písm. a) zákona o vysílání]. Zákon umožňuje za určitých podmínek periodické prodlužování doby trvání tohoto práva (§ 12 odst. 10 až 12 zákona o vysílání). Klíčovým rysem tohoto způsobu distribuce vzácného veřejného statku je soutěž o určitou jeho konkrétní část mezi více uchazeči, z nichž pouze jeden bude ve vztahu k ní úspěšný, a tedy jen tento jeden bude moci na určité frekvenci v určitém územním a časovém rozsahu vysílat. Všichni ostatní, tedy neúspěšní uchazeči budou z užívání dané části veřejného statku po dobu trvání licence vyloučeni. Zákon o vysílání vedle licenčního řízení upravuje, a tedy umožňuje vést též řízení o žádosti provozovatele vysílání s licencí o udělení souhlasu se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci spočívající ve změně územního rozsahu vysílání a změně souboru technických parametrů [§ 20 odst. 4, § 21 odst. 1 písm. b) zákona]. Provozovatel vysílání s již udělenou licencí je tedy po dobu trvání licence oprávněn požádat Radu o souhlas se změnou souboru technických parametrů spočívající v přidělení volného kmitočtu; podle § 21 odst. 1 téhož zákona je nejen oprávněn, ale dokonce povinen předem požádat Radu o souhlas se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci spočívající ve změně územního rozsahu vysílání. V posuzované věci právě to učinila společnost BROADCAST MEDIA, která se svou žádostí domáhala přidělení nově zkoordinovaných kmitočtů. Z povahy kmitočtového spektra coby vzácného veřejného statku však nutně vyplývá, že v případě existence „volného“ zkoordinovaného kmitočtu způsobilého k přidělení je Rada vždy nejprve povinna posoudit, zda se jedná o kmitočet, který může být předmětem licenčního řízení. Pokud tomu tak je, musí být licenční řízení Radou vyhlášeno. Je-li volný zkoordinovaný kmitočet způsobilý být předmětem licenčního řízení, nepřichází v úvahu jeho přidělení provozovateli vysílání s licencí na základě jeho žádosti o udělení souhlasu se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci spočívající ve změně územního rozsahu vysílání a změně souboru technických parametrů postupem podle § 20 odst. 4 a § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání, neboť by tím došlo k nepřípustnému obcházení licenčního řízení. Danou problematikou se zabýval i Nejvyšší správní soud, který v rozsudku ze dne 10.9.2009, č. j. 7 As 61/2009-134 mj. uvedl, že „v režimu ust. § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání nelze vyslovit souhlas s takovou změnou parametrů, která by de facto představovala novou licenci. Na základě žádosti o změnu licence nelze obejít požadavky licenčního řízení. K tomu by došlo i v případě, kdy by změnou územního rozsahu a technických parametrů byl přidělen kmitočet, který by představoval pokrytí území větších parametrů a nikoliv tzv. dokrývací kmitočet (k terminologii a správní praxi Rady při poskytování dokrývacích kmitočtů viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30.11.2006, č. j. 8 As 61/2005 – 91, v němž bylo zdůrazněno, že žalovaná nemá povinnost vyhlásit licenční řízení vždy v případě existence „neobsazeného“ kmitočtu, ale může se zabývat posouzením otázky, zda je takový kmitočet dostatečně bonitní, tj. zda může být samostatným předmětem licenčního řízení, či zda bude využit pouze jako kmitočet dokrývací, ke zlepšení existujícího územního pokrytí držitelem jiné licence za její současné změny). Posouzení, zda se při žádosti o změnu územního rozsahu a technických parametrů nejedná o pouhou změnu v intencích původně udělené licence, ale fakticky o nové licenční řízení, je předmětem odborného posouzení Rady jako k tomu zřízeného odborně specializovaného správního orgánu, které musí být podloženo racionální úvahou opřenou o, po skutkové (a tedy technické) stránce, dostatečně zjištěné parametry vysílání, jež by přidělením kmitočtu žadatel získal.“. Novelizací zákona o vysílání provedenou s účinností od 31.5.2006 zákonem č. 235/2006 Sb., byl § 20 tohoto zákona změněn a omezení změny územního rozsahu z něj bylo vypuštěno. Tato změna však nezakládá oprávnění žalované souhlasit s přidělením požadovaného kmitočtu žadateli v řízení podle § 21 zákona o vysílání bez zohlednění územního rozsahu nového kmitočtu a jeho porovnání s územním rozsahem kmitočtů, jimiž již žadatel disponuje, zejména pokud § 21 zákona o vysílání zůstal ve své podstatě beze změn. Ustanovení § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání sice připouští změnu územního rozsahu vysílání, avšak v souladu s výše citovanou konstantní judikaturou Nejvyššího správního soudu se může jednat pouze o změnu „dokrývací.“ Jak již bylo soudem konstatováno shora, vzhledem k tomu, že se jedná o vzácný veřejný statek, je pro jeho distribuci prioritní výběrové řízení, tj. licenční řízení dle § 15 zákona o vysílání, které zajistí možnost ucházet se o nový kmitočet všem zájemcům, nikoli pouze provozovatelům vysílání s již udělenou licencí či dokonce jen tomu provozovateli, který jako první o volný kmitočet požádá. Jen zcela výjimečně lze mimo licenční řízení přidělit kmitočet, jež splňuje podmínku dokrývacího kmitočtu. Změna licence v rámci řízení podle § 21 odst. 3 zákona o vysílání má ale být jen ojedinělou záležitostí; nemá vést k zásadním změnám udělené licence ani sloužit k obcházení řádného licenčního řízení. Soud se neztotožňuje s žalovanou, že řízení o změně územního rozsahu vysílání podle § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání není řízením o dokrývacím kmitočtu. Nesprávnost tohoto názoru zcela jednoznačně vyplývá z konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu vztahující se k této problematice, na kterou je v odůvodnění tohoto rozsudku opakovaně odkazováno. Akceptace tohoto názoru by ve svém důsledku znamenala popření principu distribuce vzácného veřejného statku – kmitočtového spektra prostřednictvím licenčního řízení. K poukazu žalované na právní úpravu obsaženou v § 17 odst. 7 zákona o elektronických komunikacích soud uvádí, že o žádosti provozovatele vysílání o souhlas se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci, spočívající ve změně souboru technických parametrů a územního rozsahu vysílání, nerozhoduje ČTÚ, ale žalovaná, která tak činí podle zákona o vysílání a nikoliv podle zákona o elektronických komunikacích. Zákon o elektronických komunikacích tudíž na rozhodování žalované v souzené věci vůbec nedopadá. Právně významnou skutečností pro daný případ je, že povaha řízení o změně skutečností uvedených v licenci podle § 20 odst. 4 a § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání se odráží rovněž ve vymezení okruhu účastníků tohoto řízení, kterými jsou provozovatel vysílání a další účastníci licenčního řízení, na základě něhož provozovatel vysílání licenci obdržel (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30.7.2010, č. j. 7 As 50/2009-76). Rada nemůže v rámci správního řízení odhlédnout od toho, že navrhované změny skutečností uvedených v žádosti o licenci, spočívající ve vymezení územního rozsahu vysílání a souboru technických parametrů, nemohou být takového charakteru, že by zcela vybočily z mezí původně udělené licence. Pokud pak Rada svým rozhodnutím skutečně schvaluje pouze změnu v intencích původně udělené licence, nemůže rozhodnutí o schválení této změny zasáhnout do práv nikoho jiného než vlastníka licence a případně účastníků původního licenčního řízení, a proto, pokud by Rada v řízení o schválení změny skutečností uvedených v žádosti o licenci obešla licenční řízení tím, že by přidělila provozovateli vysílání kmitočty, které jsou způsobilé být předmětem samostatného licenčního řízení, zasáhla by takovým rozhodnutím nejen do práv účastníků řízení, nýbrž také do práv osob, které by se mohly účastnit licenčního řízení, kdyby bylo řádně zahájeno. Pokud takový potenciální účastník licenčního řízení tvrdí, že byl zkrácen na svých právech rozhodnutím o schválení změny skutečností uvedených v žádosti o licenci jiného provozovatele vysílání, a to z toho důvodu, že správně mělo být vedeno licenční řízení, jehož by se mohl účastnit, a toto tvrzení nelze zjevně a jednoznačně vyloučit, pak je potřeba mít za to, že je aktivně legitimován k podání žaloby proti danému rozhodnutí na základě § 65 odst. 1 s. ř. s. Předchozí účast v řízení o schválení změny skutečností uvedených v žádosti o licenci zde tedy není podmínkou aktivní procesní legitimace. Toto tvrzení, které žalobci uplatnili i v nyní souzené věci, tedy zakládá jejich legitimaci k podání žaloby. Ustanovení § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání mezi změny skutečností uvedených v žádosti o licenci, ohledně kterých musí provozovatel vysílání s licencí předem požádat Radu o písemný souhlas, výslovně řadí též změnu územního rozsahu vysílání. V souzené věci má soud ve shodě s názorem žalobců za to, že přidělení nového kmitočtu (technického prostředku) osobě zúčastněné na řízení, o němž žalovaná rozhodla napadeným rozhodnutím, nelze považovat za pouhou změnu v intencích původně udělené licence, neboť přiděleným kmitočtem došlo k podstatnému rozšíření územního rozsahu původně udělených kmitočtů. Uvedené vyplývá z porovnání stávajícího územního rozsahu vysílání BROADCAST MEDIA s územním rozsahem vysílání po přidělení předmětného kmitočtu, kdy území pokryté předmětným kmitočtem se skutečně nachází zcela mimo rozsah území vymezeného původní licencí tohoto provozovatele vysílání. Z tohoto pohledu je tedy území pokryté předmětným kmitočtem pro výše jmenovanou společnost územím „novým“, na kterém dosud svůj program nevysílá. Pokud by Rada tímto způsobem opakovaně dané společnosti přidělovala další a další kmitočty, mohl by výsledný proces dovedeno do absurdna znamenat postupné pokrytí území celé České republiky. To je v rozporu s obsahem původní licence, která by tímto postupem mohla zcela být obsahově změněna v neprospěch ostatních zájemců, kteří by tak nemohli o postupně přidělované kmitočty usilovat. V této souvislosti poukazuje Městský soud v Praze na názor vyslovený Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 19.8.2010, č. j. 7 As 48/2010-87, že „o přidělení nové vysílací frekvence nacházející se zcela mimo územní rozsah stávajícího vysílání žadatele nelze žádat prostřednictvím řízení podle § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání, neboť tento způsob je v podstatě obcházením ustanovení týkajících se licenčního řízení, jakož i pravidel distribuce tohoto veřejného statku“. Právě tohoto závažného pochybení se žalovaná ve správním řízení dopustila, když chybně podřadila skutkový stav žádosti pod řízení o změně stávajících licenčních podmínek žadatele. Územní rozsah vysílání je dán souborem technických parametrů, o jejichž změnu může provozovatel dle § 21 odst. 1 písm. b) zákona o vysílání žádat; zřejmě může žádat změnu přidělené frekvence na daném vysílači, změnu výkonu apod., čímž může případně dojít ke změně územního rozsahu vysílání. „Požadavky a podmínky licenčního řízení však nelze obcházet prostřednictvím žádosti o změnu licenčních podmínek spočívající v přidělení frekvence vysílání zcela v novém území, tedy ve zcela jiném soutěžním prostředí a za zcela jiných podmínek, než byly stanoveny v původním licenčním řízení, z něhož vzešla licence, o jejíž změnu žadatel žádá. Dosáhnout změny licenčních podmínek lze pouze v rámci mezí daných původním licenčním řízení. Přidělení nové frekvence, šířené prostřednictvím vysílače, který se nachází zcela mimo územní rozsah stávajícího vysílání žadatele, a tedy zcela mimo okruh původních podmínek vypsaného licenčního řízení, nelze požadovat za změnu skutečností uvedených v žádosti o licenci, na jejímž základě doposud žadatel vysílá svůj program. Prostřednictvím žádosti o změnu technických parametrů lze změnit rozsah územního vysílání pouze v rámci původním licenčním řízením daných mezí a možností (např. technologický pokrok, zvýšení výkonu apod.) V opačném případě by bylo možné tímto způsobem obcházení vyhlášení licenčního řízení „dokrýt“ daným vysíláním celé území, aniž by bylo vyhlášeno jediné řádné licenční řízení, což je zcela v rozporu se smyslem a účelem zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání, který upravuje užívání tohoto vzácného veřejného statku – kmitočtového spektra.“ (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 19.8.2010, č. j. 7 As 48/2010-87). Lze vyslovit dílčí závěr, že žalovaná měla žádost osoby zúčastněné na řízení o přidělení předmětného kmitočtu zamítnout, protože vyhovění žádosti představuje zásadní změnu licence žadatele spočívající v jeho vstupu na nové území, na které se původní licence nevztahuje. Napadeným rozhodnutím došlo k nepřípustnému obcházení původního licenčního řízení. Je třeba zdůraznit, že v rámci řízení o změně licence je Rada povinna hodnotit nejen skutečnost, zda nedochází k výrazné změně ohledně programové skladby původně udělené licence (§ 16 odst. 2 zákona o vysílání), ale rovněž, zda zásadním způsobem nebyl překročen územní rozsah vysílání vyplývající z původní licence. V rámci veřejného slyšení je Rada povinna hodnotit rovněž znění licenčních podmínek, jejichž součástí je nepochybně i vymezení územního rozsahu vysílání (§ 16 odst. 4 zákona). Ten by se v řízení podle § 21 odst. 3 zákona o vysílání neměl neúměrně rozšiřovat. Je tedy nutné rozlišit, zda se jedná o pouhou změnu skutečností v rámci původní licence či o závažnější změnu, k jejímuž schválení by bylo nutné iniciovat nové licenční řízení ve formě veřejné soutěže o získání požadovaného kmitočtu. Názoru, že v rámci řízení podle § 21 zákona o vysílání o změně některých skutečností uvedených v žádosti o licenci je kromě případných změn programové skladby nutné zohlednit i skutečnost, zda územní rozsah dokrývacího kmitočtu zásadním způsobem nerozšiřuje teritoriální vymezení původní licence, přisvědčil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 31.7.2012, č. j. 1 As 34/2012-80. Soud shledává dále vhodným uvést, že zákon o vysílání explicitně nestanoví, jaké skutečnosti má Rada hodnotit při posuzování bonity kmitočtu v řízení podle § 21 odst. 3 zákona, nicméně požadavek na hodnocení bonity kmitočtů v rámci řízení o změně skutečností byl dovozen judikaturou správních soudů (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 61/2005-91). Při absenci výslovné zákonné úpravy je tak nutno vycházet z judikatury a z pravidel řízení před Radou. Z § 66 zákona o vysílání vyplývá, že nestanoví-li zákon jinak, postupuje se v řízení podle správního řádu. Správní řízení je ovládáno zásadou vyšetřovací, což značí, že správní orgán odpovídá za řádné zjištění skutkového stavu a je povinen zjistit skutkový stav v rozsahu, o němž nejsou důvodné pochybnosti (§ 3 správního řádu), resp. je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu (§ 50 odst. 3 správního řádu). V těchto intencích je Rada povinna postupovat při hodnocení bonity kmitočtu (souboru technických parametrů), neboť právě závěr o dostatečné či nedostatečné bonitě předurčuje typ řízení, v jehož rámci bude žadateli takový kmitočet přidělen (v rámci licenčního řízení nebo v rámci řízení o změně některých skutečností podle § 21 zákona). Na typu řízení pak závisí zejména okruh jeho účastníků a způsob uplatňování jejich práv. Zdejší soud je toho názoru, že i kmitočet, který neumožňuje novému provozovateli rozhlasového vysílání provozovat rozhlasové vysílání beze ztráty, může být v řadě případů kmitočtem bonitním. O volný kmitočet se mohou v licenčním řízení ucházet nejen noví provozovatelé rozhlasového vysílání, ale též stávající provozovatelé. Ti by tak určitě nečinili, pokud by pro ně nebyl volný kmitočet z ekonomického či jiného hlediska zajímavým. Navíc v řízení podle § 21 zákona o vysílání je požadovaný kmitočet z logiky věci vždy přidělován provozovateli – žadateli, který již vysílání provozuje a pro kterého je požadovaný kmitočet dozajista kmitočtem bonitním (v opačném případě by o jeho přidělení jistě neusiloval). Hodnocení bonity přidělovaného kmitočtu pouze ve vztahu k novému, dosud nevysílajícímu provozovateli vysílání se proto nutně jeví jako nedostatečné, neboť nevypovídá zhola nic o tom, zda daný kmitočet nemůže být bonitní pro některého ze stávajících provozovatelů vysílání. O bonitě toho kterého kmitočtu nejlépe svědčí zájem žadatelů o jeho přidělení. Obě žalobkyně shodně v žalobě prohlásily, že pokud by bylo ohledně předmětného kmitočtu Radou vyhlášeno licenční řízení, určitě by měly zájem se ho zúčastnit. Již tato skutečnost dle náhledu soudu dostatečně prokazuje bonitu předmětného kmitočtu a současně nezákonnost napadeného rozhodnutí, jímž bylo žalobkyním znemožněno účastnit se soutěže (v podobě licenčního řízení) o přidělení tohoto vzácného veřejného statku. Soud považuje za vhodné poukázat i na rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23.7.2012, č. j. 7A 24/2012-51, dle něhož „účelem dokrývacího kmitočtu je zkvalitnit a tedy i případně rozšířit pokrytí území vysíláním rozhlasu, avšak pouze v rozsahu doplňujícím, tedy případně zahrnující i nové území, nikoli však obdobného rozsahu jako je již území vysíláním provozovatele pokryté. Dokrývací účinek kmitočtu je splněn v případě pokrytí území menšího rozsahu nalézající se mezi územími již pokrytými nebo k takovému pokrytému území přiléhající (např. z důvodu nadmořské výšky nepokrytá místa v lokalitě jinak pokryté vysíláním provozovatele) … co se týče kritéria bonity, je soud výkladově zdrženlivý, zejména pokud by bonita byla samostatným kritériem vedle územní rozsahu (prostorového měřítka). Není vyloučeno, že i nebonitní kmitočet bude zájmovým územím více provozovatelů, a proto udělení souhlasu prvnímu žadateli nebo bez „společné soutěže žadatelů“ se soudu jeví jako v rozporu s principy vzácného veřejného statku.“. Správnost označeného rozsudku Městského soudu v Praze byla potvrzena rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 21.3.2013, č. j. 4 As 63/2012, v němž Nejvyšší správní soud konstatoval, že „při posuzování žádosti o souhlas se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci k provozování rozhlasového vysílání musí stěžovatelka vycházet ze základních principů, které rozhodování v oblasti rozhlasového a televizního vysílání ovládají. Především je povinna brát v potaz skutečnost, že kmitočtové spektrum má charakter vzácného statku a přidělení určitého kmitočtu jednomu žadateli současně vylučuje z užívání tohoto kmitočtu jiné subjekty. S ohledem na tyto skutečnosti by o přidělení určitého kmitočtu mělo být přednostně rozhodováno v licenčním řízení, aby se o tuto část vzácného statku mohli formou soutěže ucházet všichni potenciální zájemci a stěžovatelka mohla přidělit kmitočet tomu nejvhodnějšímu. Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že v režimu § 21 odst. 1 písm. b) zákona č. 231/2001 Sb. nelze vyslovit souhlas s takovou změnou parametrů, která by de facto představovala novou licenci, a žádost o změnu licence nesmí být prostředkem k obcházení požadavků licenčního řízení (obdobně viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10.9.2009, č. j. 7 As 61/2009 - 134, www.nssoud.cz). … Povinnost vést licenční řízení přitom nedopadá jen na situace, kdy lze očekávat účast nového zájemce o podnikání v rozhlasovém vysílání, ale také na případy, kdy se o předmětný kmitočet může ucházet několik stávajících provozovatelů vysílání. Rovněž zde platí požadavek na co nejefektivnější využití vzácného statku; kmitočet by tedy měl získat subjekt, jenž nejlépe splňuje předpoklady uvedené v § 17 zákona č. 231/2001 Sb. Existuje-li více potenciálních zájemců o určitý kmitočet, zejména pokud jde o kmitočet pokrývající desetitisíce obyvatel, stěžovatelka není oprávněna přidělit jej některému z těchto zájemců v řízení podle § 21 zákona č. 231/2001 Sb., neboť toto řízení neumožňuje účast jiných subjektů, než je žadatel o změnu licence, a nedává tak stěžovatelce prostor k náležitému posouzení, zda je vhodné daný kmitočet přidělit právě tomuto žadateli. Stěžovatelka proto při rozhodování o udělení souhlasu se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci k provozování rozhlasového vysílání musí vyhodnotit, zda by o předmětný kmitočet mohly mít zájem i jiné subjekty a případně tyto subjekty přímo oslovit. Jedině tak může objektivně a spolehlivě rozhodnout o udělení souhlasu se změnou skutečností uvedených v žádosti o licenci k provozování rozhlasového vysílání nebo naopak o zahájení licenčního řízení.“. Dále se soud zabýval námitkami obsaženými ve čtvrtém žalobním bodu (nezákonnost odborného vyjádření znalce) . Byť žalované nelze upřít snahu po zjednodušení svého procesního postupu, nemohl soud odhlédnout od podstatné vady řízení, kterou Rada zatížila průběh správního řízení. Tato vada spočívá v nezákonném postupu žalované při dokazování. Z § 56 správního řádu zcela jednoznačně vyplývá, že znalecký posudek, je-li správním orgánem vyžádán, musí být vždy vypracován v písemné podobě. Vyjádření znalce k němu je možné, ale není přípustné samotné podání znaleckého posudku formou ústního vyjádření, byť by bylo zachyceno v protokolu sepsaném. správním orgánem. V daném případě není ve správním spise založen žádný doklad o tom, že by společnost RSM Tacoma, a.s., byla v daném řízení ustanovena jako znalec a správní spis neobsahuje znalecký posudek vypracovaný tímto znaleckým ústavem pro předmětný kmitočet. Soud v této souvislosti podotýká, že neprovedení důkazu způsobem, který stanoví zákon, nemůže žalovaná zdůvodňovat ekonomickými hledisky. Jak již bylo uvedeno Městským soudem v Praze v rozsudku ze dne 19.12.2012, č. j. 5A 172/2012-62, je třeba rozlišovat, kdo znalecký posudek vypracoval. Jestliže znalecký posudek vypracoval znalec – fyzická osoba, podává k němu vyjádření sám znalec. Jestliže je však znalecký posudek vypracován znaleckým ústavem – právnickou osobou, může vyjádření k němu podat fyzická osoba, která je k takovému úkonu znaleckým ústavem zmocněna, tato osoba však není v postavení znalce, toto postavení stále přísluší znaleckému ústavu. V daném případě správní spis obsahuje - znalecký posudek vypracovaný společností RSM Tacoma, a.s. pro posouzení bonity souboru technických parametrů Děčín město 2 86 MHz / 200 W; - zmocnění dané společností RSM Tacoma, a.s. panu Ing. Peterovi Straňákovi k zastupování v souvislosti s opakovaným podáním ústního odborného vyjádření znalce (formou ústní výpovědi) na zasedáních Rady v kalendářním roce 2013; - „protokol z ústního vyjádření znalce“, jehož obsah je shrnut výše. Soud především konstatuje, že ve správním spise není založen žádný doklad o tom, že společnost RSM Tacoma, a.s. byla ustanovena jako znalec v této věci. Údaje uvedené ve znaleckém posudku č. 39-11/2012 nemohou být podkladem pro rozhodnutí Rady v daném případě, byť v něm je uveden tzv. „Bonitní model“ zmiňovaný v napadeném rozhodnutí, neboť tento znalecký posudek se týká posouzení bonity zcela jiného kmitočtu. Je skutečností, že k ústnímu jednání dne 5.2.2013 se dostavil Ing. Straňák, a to na základě zmocnění dané jemu společností RSM Tacoma, a.s. Byl-li by označený znalecký ústav ustanoven v této věci znalcem, pak ústní vyjádření pana Ing. Petera Straňáka, by bylo vyjádřením ústavu. Ve zmocnění Ing. Straňákovi, které je založeno ve správním spise, není přitom vůbec konkretizováno, v jaké věci bylo zastupování učiněno. Rada zastává názor, že jmenovaný podal ústní odborné vyjádření znalce, tedy znaleckého ústavu. Lze dodat, že i jmenovaný při ústním jednání vychází ze zmocnění daného ústavem. Ve správním spise však chybí doklad svědčící o tom, že by společnost RSM TACOMA a.s. byla v této věci ustanovena znalcem. Již z tohoto důvodu nelze považovat provedení tohoto důkazu za souladné s § 56 správního řádu. Tvrdí-li Rada ve vyjádření k žalobě, že jde toliko o odborné vyjádření znaleckého ústavu, nikoliv o znalecký posudek v písemné formě, pak soud uvádí, že i tomuto vyjádření musí předcházet ustanovení společnosti RSM Tacoma, a.s. znalcem v této věci. Soud nadto dodává, že písemně vypracované „ústní odborné vyjádření znalce“, včetně čtyř písemně vypracovaných příloh má podle obsahu, ale rozsahu povahu doplnění znaleckého posudku č. 39-11/2012, z něhož dle textu výslovně vychází. Soud proto uzavírá, že nebyl zachován zákonný postup provedení uvedeného odborného vyjádření znaleckého ústavu, neboť v této věci absentuje jednak ustanovení znalce a jednak písemně vypracované ústní odborné vyjádření znalce včetně příloh představuje de facto písemné doplnění znaleckého posudku č. 39-11/2012, který konkretizuje na daný případ, avšak bez řádného ustanovení znalce v této věci. Soud v souvislosti s uvedeným považuje za potřebné poukázat na to, že znalec může být ustanoven k posouzení ekonomických hledisek, avšak samotný závěr o bonitě kmitočtu přísluší žalované. K této právní otázce se znalci vyjadřovat nepřísluší. Jeho úkolem může být pouze stanovení předpokládaných příjmů a výdajů provozovatele rozhlasového vysílání za daných podmínek v místě pokrytém určitým kmitočtem. Protože žalovaná odůvodnila svůj závěr o bonitě předmětného kmitočtu odkazem na vyjádření odborného znalce znaleckého ústavu RSM TACOMA a.s. (a text tohoto vyjádření zachycený v protokolu ze dne 5.2.2012 fakticky převzala do odůvodnění rozhodnutí), přičemž tento důkaz vzala za důkaz stěžejní, a přitom jej provedla v rozporu s § 56 správního řádu, musel soud také z tohoto důvodu přistoupit ke zrušení napadeného rozhodnutí, neboť tato vada mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí ve věci samé. Pokud jde o návrh žalované na přerušení řízení, soud konstatuje, že není povinností předsedy senátu z důvodu uvedeného v § 48 odst. 3 písm. d) s. ř. s. řízení přerušit. V daném případě soud neshledal žádný významný důvod pro přerušení řízení, nadto nelze mít za to, že by řízení, na něž žalovaná poukazuje, mohlo mít vliv na rozhodování soudu o věci samé. Věc samá (nové licenční řízení versus změna licence) je totiž, jak plyne z výše uvedeného, správními soudy bohatě prejudikována a otázka odborného vyjádření znalce je jen otázkou dílčí, a není proto jediným důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí. Městský soud v Praze tedy dospěl k závěru, že žaloba byla podána důvodně a že napadené rozhodnutí je nutno podle § 76 odst.1 písm. c) s. ř. s. zrušit bez jednání pro podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, které mohlo mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé. V souladu s § 78 odst. 4 s.ř.s. soud současně vyslovil, že se věc vrací žalované k dalšímu řízení. Právním názorem, který vyslovil soud ve zrušujícím rozsudku, je v dalším řízení správní orgán vázán (§ 78 odst. 5 s.ř.s.). Ve druhém a třetím výroku tohoto rozsudku přiznal soud v souladu s ustanovením § 60 odst. 1 věta prvá s. ř. s. žalobkyním, které měly ve věci úspěch, právo na náhradu nákladů řízení. Náklady spočívají v zaplaceném soudním poplatku po 3 000 Kč a v nákladech souvisejících se zastoupením advokáty. Tyto jsou tvořeny jednak odměnou za právní zastoupení každé ze žalobkyň advokátem, a to za 2 úkony právní služby (převzetí zastoupení, sepsání žaloby), přičemž sazba odměny činí 3 100 Kč [§ 7, § 9 odst. 4 písm. d) vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění účinném od 1.1.2013]. Náklady právního zastoupení jsou u obou žalobců dále tvořeny dvěma paušálními částkami ve výši 300 Kč (§ 13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění účinném od 1.1.2013) a částkou 1 428,- Kč odpovídající dani z přidané hodnoty (21%).Celková výše nákladů, které každé z žalobkyň v tomto řízení vznikly, tedy činí 11 228 Kč. Pro úplnost soud uvádí, že neshledal účelně vynaloženým nákladem řízení úkon představující písemně podanou repliku, která představuje jen poukaz na judikaturu Nejvyššího správního soudu, částečně i Městského soudu v Praze týkající se předmětu řízení; tato judikatura je soudu známa z jeho rozhodovací činnosti, a z tohoto pohledu nemohla tedy replika být elementem rozhodným pro posouzení dané věci Osobě zúčastněné na řízení soud žádnou povinnost v řízení neuložil a neshledal ani důvody hodné zvláštního zřetele, pro které by jí mohl přiznat právo na náhradu dalších nákladů řízení. Proto ve čtvrtém výroku tohoto rozsudku v souladu s § 60 odst. 5 s. ř. s. rozhodl, že osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.