3Af 38/2014 – 182

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ludmily Sandnerové a soudců JUDr. Jana Ryby a Mgr. Ivety Postulkové ve věci žalobce: BONVER WIN, a. s., IČO 25899651 sídlem Cholevova 1530/1, Ostrava–Hrabůvka zastoupený advokátem JUDr. Stanislavem Dvořákem sídlem Pobřežní 394/12, Praha 8 protižalovanému: Ministerstvo financí sídlem Letenská 15, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí ministra žalovaného ze dne 4. 7. 2014, č. j. MF–80292/2013/34–2901–RK, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

1. Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhá zrušení výše uvedeného rozhodnutí, kterým ministr financí (dále jen „ministr“) zamítl rozklad proti rozhodnutí Ministerstva financí (dále také jen „ministerstvo“ nebo „žalovaný“) ze dne 19. 7. 2013, č. j. MF–76011/2012/34, a toto rozhodnutí potvrdil. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že ministerstvo z moci úřední zahájilo podle § 43 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách (dále jen „ZOLO“ nebo „zákon o loteriích“), správní řízení ve věci zrušení původně uděleného povolení k provozování loterie a jiné podobné hry, a to z důvodu veřejného zájmu deklarovaného usnesením vlády České republiky ze dne 16. 5. 2012 č. 347 a z důvodu rozporu povolení s obecně závaznou vyhláškou města Těrlicko č. 5/2011, o zákazu provozování loterií a jiných podobných her na celém území obce (dále jen „OZV“).

2. Žalobce žalobou napadá rozhodnutí správních orgánů, neboť jsou podle něj nezákonná a žalobce jimi byl zkrácen na svých právech.

3. V prvém žalobním bodu žalobce namítá, že postupem žalovaného bylo porušeno právo žalobce na spravedlivý proces. Ačkoli byl žalobce žalovaným vyzván k vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí již dne 3. 10. 2012, k vydání rozhodnutí ve věci došlo až dne 19. 7. 2013. V tomto časovém úseku došlo ke změně relevantní právní úpravy, neboť byl vydán nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013, a to až poté, co se žalobce k podkladům vyjádřil. Žalobce je toho názoru, že žalovaný ho měl znovu vyzvat k vyjádření se k podkladům, což neučinil a pouze v rozhodnutí konstatoval, že argumentace žalobce týkající se postupu žalovaného podle § 43 odst. 1 ZOLO je v důsledku změny právní úpravy irelevantní. Žalobce tvrdí, že tímto postupem bylo porušeno právo žalobce na spravedlivý proces.

4. Ve druhém žalobním bodu žalobce tvrdí, že žalovaný postupoval při aplikaci § 43 odst. 1 ZOLO v rozporu se zákonem, neboť zrušení povolení podle § 43 odst. 1 ZOLO, představuje porušení ústavních principů právní jistoty a bylo nepřípustným retroaktivním zásahem do subjektivních práv žalobce. Žalobce zdůrazňuje, že nabyl povolení po splnění všech zákonných podmínek v dobré víře a jeho legitimní očekávání spočívalo v přesvědčení, že povolení budou platná po dobu v nich uvedenou. Zrušením povolení byla žalobci odňata práva nabytá v dobré víře a porušeno bylo jeho legitimní očekávání.

5. I kdyby soud připustil, že postup podle § 43 odst. 1 ZOLO není protiústavní, dle žalobce nebylo ministerstvo oprávněno postupovat dle tohoto ustanovení, protože zde existuje speciální úprava, kterou je čl. II. bodu 1 věta druhá zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 300/2011 Sb.“), který stanoví, že „Povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. lednem 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak.“ Jelikož v důsledku zrušení ust. čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb. Ústavním soudem dále jinak stanoveno není, neexistuje již žádné ustanovení ZOLO, které by připouštělo zrušení povolení pro rozpor s OZV, a proto zanikají předmětná povolení ve lhůtě stanovené v povolení. Podle názoru žalobce tak ministerstvo nemohlo aplikovat obecné ustanovení § 43 odst. 1 ZOLO.

6. Žalobce rovněž tvrdí, že zrušení přechodných ustanovení čl. II. bodu 4 zákona č. 300/2011 Sb., vydání nálezu Ústavního soudu ani vydání OZV nemohou být považovány za okolnosti ve smyslu § 43 odst. 1 ZOLO. Navíc v prvostupňovém ani napadeném rozhodnutí žádná taková okolnost uvedena není. Dle žalobce smyslem použití pojmu „okolnost“ v § 43 odst. 1 ZOLO je postihnout skutečnosti, které mohou nastat nebo vyjít najevo, avšak je není možné v zákoně předvídat a definovat. Nálezy ústavního soudu jsou výsledkem rozhodovací činnosti Ústavního soudu v rozsahu, ve kterém ruší právní předpisy, jsou součástí právní řádu ČR, a nikoli nespecifikovanou okolností, jejíž vznik/existenci předpokládá § 43 odst. 1 ZOLO. Takovou okolností není ani OZV, jelikož je právním předpisem. Pokud by se § 43 odst. 1 ZOLO měl vztahovat i na rozpor povolení s právními předpisy, dle žalobce by tato skutečnost musela být v ustanovení výslovně uvedena.

7. Žalobce dále uvádí, že § 43 odst. 1 ZOLO je sankčním ustavením a vztahuje se na případy, kdy žalobce jako držitel povolení poruší svou zákonnou povinnost. V daném případě se však žalobce ničeho nedopustil. Žalobce dále uvádí, že použití a vynutitelnost ustanovení ZOLO vůči žalobci jsou vyloučeny z důvodu vad v procesu notifikace dle směrnice 98/34/ES. Vady v procesu způsobují nepoužitelnost a právní nevynutitelnost zákona vůči jeho adresátům, tj. i vůči žalobci. Stejně tak je nepoužitelná i OZV, která byla přijata na základě zákona č. 300/2011 Sb. Žalobce v tomto ohledu odkazuje na judikaturu Soudního dvora EU (dále také jen „SDEU“) ve věci CIA Security International (C–194/94) a Lindberg (C–267/03).

8. Ve třetím žalobním bodu žalobce namítá, že zrušení povolení z důvodu rozporu povolení s OZV není opodstatněné. Předmětná OZV je nezákonná a v rozporu s ústavním pořádkem, v rozporu s principem proporcionality a v rozporu s právem EU, proto by měla být zrušena dle Hlavy VI, díl I zákona o obecních zřízeníchnapadené rozhodnutí je v rozporu s právem Evropské unie a žalovaný opomíjí přednostní aplikaci tohoto práva.

9. Konkrétně žalobce uvádí, že OZV stanoví plošný zákaz provozování herních zařízení, což je neústavní, jelikož takový zákaz nerespektuje princip proporcionality. Obec Těrlicko by měla zákazy formulovat vždy jen v nejméně omezujícím rozsahu a zvažovat vždy proporcionalitu přijaté úpravy směrem k zamýšlenému cíli. Cíl regulace navíc v OZV není ani vyjádřen. Obec Těrlicko preventivně plošně zakazuje výkon činnosti, která byla státem řádně povolena, což představuje neodůvodněný zásah do svobody podnikání provozovatelů loterií a jiných podobných her. Žalobce zdůrazňuje, že OZV nesplňuje čtyřstupňový test podle Ústavního soudu, podle něhož musí být omezení stanovená OZV rozumná, přiměřená a nediskriminační a obec nesmí zneužít působnost svěřenou jí zákonem.

10. OZV je také v rozporu s právem EU. Podle judikatury SDEU ve věci SIA Garkalns (C–470/11) či Sporting Exchange (C–203/08) musí být v rámci režimu povolování hazardních her dodržena zásada rovného zacházení a z ní vyplývající povinnost transparentnosti. Dále musí být režim povolování hazardních her založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích tak, aby byly pro výkon posuzovací pravomoci orgánů stanoveny určité meze, které by zabránily tomu, aby byla použita svévole.

11. Podle žalobce OZV zavádí plošný zákaz provozování loterií a podobných her, a to bez náležitého odůvodnění, což znamená porušení povinnosti transparentnosti. Žalobce žádá, aby soud posoudil soulad OZV se zákonem a na základě posouzení rozhodl, že pro rozpor se zákonem k ní soud nebude přihlížet.

12. Ve čtvrtém žalobním bodu žalobce uvádí, že žalovaný rozhodl v rozporu se zásadami evropského práva, se zásadou ochrany dobré víry, právní jistoty a legitimního očekávání.

13. Dobrá víra žalobce, že řádně nabytá povolení nebudou zrušena, byla zachována i po přijetí zákona č. 300/2011 Sb., který pro povolení vydaná dle ZOLO ve znění účinném před 1. 1. 2012 zavedl ochranné přechodné období do 31. 12. 2014. Ani tuto dobrou víru žalobce postup Ministerstva nešetřil. Pokud by byla připuštěna možnost, že ministerstvo bylo oprávněno postupovat podle § 43 odst. 1 ZOLO a zrušit povolení, bylo povinno rovněž zhodnotit, jaká újma zkrácením doby jeho platnosti vznikne žalobci, jenž nabyl práva plynoucí z rozhodnutí v dobré víře. Ústavní soud ministerstvu v nálezu ze dne 14.6.2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ukládá, „aby v konkrétních případech posoudilo, zda existence obecně závazné vyhlášky, ať už byla přijata před vydáním rozhodnutí o povolení či po něm, je důvodem pro zrušení povolení, a to především s ohledem na další ústavně vymezené principy.“ Ministerstvo podle názoru žalobce rozhodlo způsobem, který nezohledňuje dobrou víru žalobce a jeho legitimní očekávání, že bude moci provozovat herní zařízení povolená v souladu se zákonem do konce doby platnosti povolení. Otázka přiměřenosti zásahu do práv žalobce nebyla ze strany ministerstva vůbec zohledněna.

14. V pátém žalobním bodu namítá nedostatky v dokazování a nedostatky odůvodnění rozhodnutí. Žalobce nesouhlasí s názorem Ministerstva, že ke zjištění skutečného stavu věci nebylo třeba provést žádný z žalobcem navržených důkazních prostředků. Navíc ministr financí se v napadeném rozhodnutí nevypořádal se všemi argumenty žalobce. Neprovedením důkazů a nevypořádáním se se všemi argumenty bylo porušeno právo žalobce na spravedlivý proces.

15. V doplnění žaloby ze dne 23. 9. 2015 rozvinul žalobce argumenty týkající se výše uvedených žalobních bodů.

16. V písemném vyjádření k žalobě navrhl žalovaný zamítnutí žaloby a k meritu věci nejprve odkázal na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze dne 7. 9. 2011, z něhož vyplývá, že by se ministerstvo dopustilo zásahu do ústavního práva obcí na územní samosprávu, pokud by nezrušilo povolení k provozování loterií a jiných podobných her, které je v rozporu s obecně závaznými vyhláškami obcí. Z nálezu rovněž vyplývá, že u provozovatelů videoloterijních terminálů nelze hovořit o existenci legitimního očekávání spočívajícího v naději, že jejich činnost nebude přinejmenším po určitou dobu regulována prostřednictvím OZV obcí. Provozovatelé si mohli být vědomi rizika, že jejich sféra může být dotčena v důsledku přijetí, změny či zrušení právních předpisů (viz nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13).

17. V nálezu pléna Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13 je uvedeno, že žádný z cílů přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb. nelze považovat za legitimní ve smyslu aprobace zásahu do práv obcí na samosprávu, resp. pravomoci regulovat umístění videoloterijních terminálů na jejich území. Zrušení přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb. představuje okolnost dle § 43 odst. 1 ZOLO. Pokud ministerstvo aplikuje § 43, dochází k poměřování jednotlivých zájmů, principů, práv a povinností. Žalovaný upozorňuje, že provozovatelé si musí být vědomi existence § 43 loterijního zákona, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoli zbaveni povolení, pokud v průběhu platnosti nastanou okolnosti vylučující provoz těchto zařízení (viz nález ÚS ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10). Ke zrušení předmětných rozhodnutí pro rozpor s OZV došlo v době po vydání nálezu Ústavního soudu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13. Zrušením povolení dochází k uplatnění ústavního práva obcí na samosprávu, které ho vykonávají prostřednictvím vydání obecně závazné vyhlášky regulující provoz loterií a jiných podobných her. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Ústavní soud judikoval, že nezrušení povolení v případě existence OZV je zásahem do ústavního práva obcí na územní samosprávu. V předmětné věci Ministerstvo aplikovalo princip proporcionality, a to ve vztahu práva obcí na samosprávu na straně jedné, a práva podnikat na straně druhé. Právo podnikat je zde oslabeno právě s ohledem na § 43 zákona o loteriích.

18. Předmětná OZV stanoví v čl. 1 zákaz provozovat na celém území obce Těrlicko sázkové hry podle § 2 písm. a), g), i), l), m), a n), loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích. Z toho plyne, že dotčená technická zařízení jsou provozována v rozporu s OZV. V nálezu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13 Ústavní soud zrušil bod 4 čl. II zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon o loteriích, na jehož základě se zmocnění obcí vydávat OZV nevztahovalo na povolení vydaná podle § 2 písm. i, j) a podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích ve znění účinném před 1. 1. 2012. Tuto skutečnost žalovaný považuje za okolnost podle § 43 odst. 1 zákona o loteriích.

19. Žalovaný zdůrazňuje, že aplikace § 43 zákona o loteriích není protiústavní. V rámci této aplikace v příslušném správním řízení dochází k poměřování jednotlivých zájmů, principů, práv a povinností.

20. Žalovaný nesouhlasí ani s tvrzením žalobce, že aplikaci § 43 zákona o loteriích vylučuje existence přechodného ustanovení bodu 1 věta druhá čl. II zákona č. 300/2011 Sb. Takový výklad podle žalovaného nelze akceptovat, protože by tím došlo k obcházení § 43 zákona o loteriích. Přechodná ustanovení je nutné vykládat jako celek, přičemž „jinak je stanoveno“ právě v § 43 zákona o loteriích.

21. Pokud jde o tvrzené procesní pochybení, které mělo spočívat v nezaslání výzvy dle § 36 odst. 3 správního řádu, žalovaný uvádí, že výzva byla žalobci zaslána současně s oznámením o zahájení řízení v souladu s § 46 odst. 3 správního řádu. V dané věci neprobíhalo rozsáhlé shromažďování důkazů. Ministerstvo již v oznámení o zahájení řízení uvedlo, že podklady pro rozhodnutí tvoří OZV ve spojení s usnesením vlády ČR č. 347 ze dne 16. 5. 2012. Obec poskytuje správnímu orgánu informace důležité pro řízení a má právo se vyjádřit k podkladům pro vydání rozhodnutí (§ 136 odst. 3 a 4 správního řádu). V daném řízení obec pouze informovala o vydání a účinnosti OZV, pro niž bylo správní řízení zahájeno. K namítanému porušení procesních práv nemohlo dojít zejména s ohledem na skutečnost, že v rámci řízení nedošlo k rozšíření podkladů pro vydání rozhodnutí, které by zakládaly povinnost ministerstva zaslat účastníkům další výzvu dle § 36 odst. 3 správního řádu. Od počátku bylo pro žalobce předvídatelné, že zjišťování podkladů nebude zjevně potřebné.

22. K námitce nezákonnosti a diskriminační povahy OZV žalovaný uvádí, že dozor nad OZV spadá do působnosti Ministerstva vnitra. Ministerstvo financí není oprávněno přezkoumávat zákonnost OZV a je povinno v rámci právního stavu aplikovat platnou a účinnou OZV. Veškeré argumenty proti OZV jsou proto v daném řízení irelevantní. Obec prostřednictvím OZV jednoznačně vyjádřila svůj regulační úmysl ve vztahu k jednotlivým druhům loterií a jiných podobných her. Žalovaný zdůrazňuje, že pravomoc obcí regulovat obecně závaznou vyhláškou umístění IVT a obdobných technických zařízení aproboval Ústavní soud (nález ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10), tj. tato pravomoc obcí byla dána již před nabytím účinnosti ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích, ve znění účinném od 14. 10. 2011.

23. K námitce týkající se porušení notifikačního procesu žalovaný konstatuje, že zákon č. 300/2011 Sb. byl podroben notifikačnímu procesu podle směrnice 98/34/ES. Nadto žalovaný uvádí, že pravomoc obcí regulovat loterie a jiné podobné hry zde byla již před nabytím účinnosti zákona č. 300/2011 Sb. Podle žalovaného tato námitka žalobce není na místě. Navíc ministerstvu nepřísluší rozhodovat o nevymahatelnosti a nevynutitelnosti právního předpisu dle směrnice.

24. V replice ze dne 20. 2. 2015 žalobce upřesňuje argumenty žalobního bodu, který se týká rozporu regulace loterií s právem EU. Podle žalobce se ministr i ministerstvo měli řídit principem aplikační přednosti práva EU, a nebyli tak oprávněni aplikovat ta ustanovení zákona a OZV, která jsou v rozporu s právem EU. Rozpor s právem EU leží podle žalobce ve skutečnosti, že nebyla splněna podmínka stanovená v judikatuře SDEU (C–203/08, Sproting Exchange; Hartlauer, C–169/07) týkající se transparentnosti, objektivnosti a stanovení předem známých kritérií, což je podle žalobce v rozporu s právem EU, neboť takový způsob regulace neobsahuje mechanismus, který by zabránil svévolné aplikaci pravomocí obcí při regulaci loterií, a zároveň nedovoleně omezuje volný pohyb služeb v EU způsobem, který je způsobilý přivodit subjektům na trhu (tedy i žalobci) újmu. V daném případě rovněž chybí odůvodnění přiměřenosti zákazů a omezení ve smyslu rozsudků SDEU ve věci Massimiliano Placanica (C–338/04), Christian Palazzese (C–359/04) a Angelo Sorricchio (C–360/04). Podle žalobce OZV nezmiňuje žádný účel nebo cíl omezujících opatření. Není tedy možné posoudit, zda zvolená opatření nepřekračují rámec nezbytných opatření. Nedostatkem je i absence přechodného období pro provozování herních zařízení povolených před účinností OZV. Takový zásah je podle žalobce zjevně nepřiměřený.

25. V doplnění žaloby ze dne 14. 12. 2015 dále žalobce rozvádí své námitky a odkazuje zejména na rozsudek SDEU ze dne 11. 6. 2015 ve věci Berlington Hungary (C–98/14), který potvrdil a vyjasnil podmínky aplikace práva EU a upřesnil, jaký způsob regulace loterií je s ním rozporu. Z tohoto rozsudku také plyne, kdy je v případu dán unijní prvek. Rozsudek uvádí, že „část klientely žalobkyň v původním řízení tvořili občané Unie na dovolené v Maďarsku“, jelikož „služby, které poskytovatel se sídlem v jednom členském státě dodá, aniž se přemístil, příjemci v jiném členském státě, představují poskytnutí služeb ve smyslu článku 56 SFEU“. Žalobce tvrdí, že se nachází v obdobné situaci, jelikož část klientely, která prostory se sázkovými zařízeními navštěvovala, byli příslušníci z jiných členských států, kteří sázková zařízení aktivně využívali, a žalobce těmto osobám poskytoval služby ve smyslu č. 56 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“). Tuto skutečnost žalobce dokládá čestným prohlášením svědka L. Š., který jako regionální manažer žalobce zjistil, že někteří z uživatelů zařízení byli občany členských států EU. Dle žalobce existenci unijního prvku měly správní orgány zkoumat ex offo. Ze skutečnosti, že ministr ani ministerstvo unijní prvek neaplikovali, ani ho dle odůvodnění nehledali, dovozuje žalobce, že napadená rozhodnutí jsou nezákonná.

26. Dále žalobce zdůrazňuje, že přijaté opatření není přiměřené, jak stanoví judikatura SDEU. Právní předpisy omezující volný pohyb služeb musí koherentně a systematicky sledovat skutečné cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a zároveň musí splňovat požadavky plynoucí z obecných zásad unijního práva. Žalobce je toho názoru, že ZOLO i OZV odporují těmto podmínkám, a opatření v nich obsažená jsou proto nepřiměřená. Konkrétně žalobce uvádí, že pokud členský stát zamýšlí za účelem ochrany před hráčskou závislostí přijmout opatření, které je způsobilé omezit volný pohyb služeb, musí být schopen poskytnout všechny informace k ověření, že dané opatření splňuje podmínky principu proporcionality. Takové podklady však zákonodárce při přijímání novely ZOLO neměl a sledování daného cíle nedoložil. Právní úprava je navíc nesystematická, jelikož obce mohou při regulaci loterií postupovat zcela svévolně a nemusí brát v potaz svá demografická a geografická specifika. Navíc byly porušeny základní zásady práva EU, jako je zásada právní jistoty a zásada ochrany legitimního očekávání, jelikož nová právní úprava znemožňuje provozování sázkových zařízení v souladu s již vydanými povoleními.

27. Žalovaný zaslal dne 31. 5. 2016 soudu přípis, v němž reaguje na doplnění žaloby. K namítanému porušení práva na spravedlivý proces konstatuje, že žalobcem uváděný výklad ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu je nepřípustně extenzivní, a proto se s ním nelze ztotožnit.

28. K namítané protiústavnosti OZV žalovaný uvádí, že pokud je obec zákonem zmocněna, aby podle § 50 odst. 4 ZOLO uvedené hry zcela zakázala, nemůže být v rozporu se zákonem, pokud své zákonné zmocnění využije. Město prostřednictvím OZV vyjádřilo jednoznačně svůj regulační úmysl ve vztahu k jednotlivým druhům loterií a jiných podobných her spočívající v zákazu jejich provozování na celém území. Žalovaný dále odkazuje na stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 9. 2014, který „nepovažuje za problematické, pokud se obce rozhodnou pro úplný zákaz provozu loterií na svém území. Takovým opatřením sice pochopitelně dojde k naprostému vyloučení soutěže v dané oblasti, avšak plně v mezích zákona, a žádné soutěžitele neznevýhodňuje oproti soutěžitelům jiným.“ Co se týče absence zdůvodnění regulace, žalovaný odkazuje na nález Ústavního soudu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10, podle kterého nelze klást na obce jako normotvůrce přísně formální pravidla, ale je vždy nutné jít po smyslu a účelu regulace.

29. K namítanému porušení notifikačního procesu žalovaný uvádí, že zákon č. 300/2011 Sb. byl podroben notifikační proceduře podle směrnice 98/34/ES. Vládou schválený návrh byl předložen v rámci notifikační procedury a do konce lhůty dne 23. 12. 2010 k němu nebyly uplatněny žádné připomínky. Žalovaný připomíná, že návrh schválený vládou dne 29. 9. 2010 novelizoval ZOLO pouze v jednom bodě, a tím bylo rozšíření regulační pravomoci obcí. K tomu neměla Komise ani jiný členský stát žádné připomínky a notifikační proces byl uzavřen. Následně sice došlo ke změně předloženého návrhu, avšak nedošlo ke změně ve vztahu k regulačnímu oprávnění obcí. V této fázi bylo přistoupeno k renotifikaci, v jejímž rámci došlo k uplatnění připomínek, nikoli však ve vztahu k § 50 odst. 4 ZOLO.

30. Žalovaný dále připomíná, že ZOLO je předpisem, v jehož obsahu se prolínají hmotněprávní i procesně právní ustanovení. Jelikož ne každé ustanovení má technickou povahu, není možné souhlasit s tím, že takováto ustanovení podléhají povinnosti notifikace. I v případě nedodržení předepsané procedury budou v souladu s judikaturou SDEU použitelná a vynutitelná ta ustanovení zákona, která nejsou technickou regulací ve smyslu směrnice. Právě ustanovení o regulační pravomoci obcí není technickým ustanovením v pravém slova smyslu. Nadto Komise v rámci notifikačního procesu nevyjádřila žádné připomínky, a tudíž lze považovat § 50 odst. 4 ZOLO za souladný s unijním právem.

31. Žalovaný dále zdůrazňuje, že nevykonává dohled nad obecně závaznými vyhláškami obcí. Tento dozor vykonává ministerstvo vnitra, které může podat Ústavnímu soudu návrh na zrušení vyhlášky. Dokud ji však Ústavní soud neshledá protiústavní či nezákonnou, musí ji ministerstvo financí bez výhrady aplikovat.

32. V doplnění žaloby ze dne 3. 6. 2016 žalobce odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015–77, podle něhož musí soud každou obecně závaznou vyhlášku posuzovat individuálně z hlediska kritérií stanovených ústavním pořádkem. Dále odkazuje na unijní judikaturu, podle níž při omezení provozování loterií a jiných podobných her je povinnost stanovit přechodné období nebo systém přiměřených náhrad. Podle názoru žalobce spis neobsahuje žádné podklady prokazující splnění uvedených kritérií ve vztahu k OZV, což zakládá neaplikovatelnost OZV.

33. Dále žalobce trvá na tom, že OZV splňuje definici technického předpisu, a podléhá tak povinnosti notifikace Evropské komisi. Směrnice č. 98/34/ES definuje technické předpisy podléhající notifikaci jako předpisy „zakazující poskytování nebo využívání určité služby nebo usazování poskytovatele služeb“. Žalobce se dále odvolává na čl. 8 a 9 směrnice, podle něhož jsou národní soudy povinny odmítnout aplikaci národních technických norem, které nebyly notifikovány v souladu se směrnicí. Podle žalobce je předmětná OZV technickým předpisem, a jelikož nebyla notifikována, nelze ji vůči žalobci aplikovat. Žalobce opět zdůrazňuje zásadu proporcionality a odkazuje na rozsudek SDEU ve věci Berlington. Závěrem žalobce navrhuje, aby soud položil SDEU předběžné otázky dle čl. 267 SFEU.

34. Rozsudkem ze dne 15. 6. 2016, č. j. 3 Af 38/2014–107 zdejší soud žalobu zamítl, dospěl přitom k závěru, že projednávaná věc nespadá do aplikačního rámce práva EU. Městský soud dále neshledal důvodné ani ostatní žalobní námitky. Ke kasační stížnosti žalobce Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 15. 3. 2021, č. j. 5 As 176/2016 – 52 rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 15. 6. 2016 zrušil a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení.

35. Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek zdejšího soudu a shledal nesprávným závěr, že žalobce se nemůže dovolávat volného pohybu služeb zaručeného v čl. 56 SFEU. Z tohoto důvodu zavázal Městský soud v Praze, aby provedl důkazy za účelem ověření, zda se projednávaný případ nachází v aplikačním rámci unijního práva. Současně uložil soudu, aby v kladném případě posoudil soulad rozhodnutí žalovaného a loterní vyhlášky s unijním právem v kontextu kritérií nastíněných Soudním dvorem EU v rozsudku Berlington Hungary.

36. Městský soud v Praze znovu přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí v rozsahu uplatněných žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 2 věta první s. ř. s.), a vycházel přitom jednak ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.) a jednak ze zrušujícího rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 3. 2021, č. j. 5 As 176/2016 – 52, jehož závěry je v dalším postupu vázán (§ 110 odst. 4 s. ř. s).

37. Po vrácení věci zdejšímu soudu oba účastníci setrvali na svých procesních stanoviscích, což žalobce vyjádřil v přípise ze dne 8. 6. 2021, v němž zejména poukázal na povinnost aplikovat právo EU, rozpor regulace loterií v ČR s čl. 56 SFEU a nesoulad se zásadami práva EU. Žalovaný ve vyjádření ze dne 7. 6. 2021 mimo jiné uvedl, že i pokud by soud dospěl k závěru, že v daném případě je nutno aplikovat čl. 56 SFEU, má za to, že ani v takovém případě není důvod se odchýlit od ustálené rozhodovací praxe v obdobných věcech. Soud rovněž vyzval žalovaného, aby v součinnosti s obcí Těrlicko poskytl informace o důvodech přijetí OZV č. 5/2011. Žalobce k dotazu soudu, aby sdělil aktuální návrhy na doplnění dokazování, včetně adres svědků, navrhl, aby soud provedl důkaz čestným prohlášením L. Š., a protože jmenovaný již zemřel, k prokázání aplikace unijního prvku navrhuje i výslech svědka paní D. J.

38. U jednání, které se ve věci konalo dne 10. září 2021, zástupce žalobce setrval na podané žalobě a zástupce žalovaného navrhl zamítnutí žaloby s tím, že poukázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí a písemné vyjádření k žalobě. Soud provedl na návrh žalobce důkaz čestným prohlášením pana L. Š. vyjádřením obce Těrlicko ze dne 24. 6. 2021 a jeho příloh tj. zápisu z 11. zasedání Zastupitelstva obce Těrlicko dne 14. 12. 2011, včetně důvodové zprávy a výsledku hlasování. Soud neprovedl důkaz výslechem paní D. J. pro nadbytečnost, neboť dospěl k závěru s přihlédnutím k poloze obce v blízkosti hranice, že provedeným dokazováním bylo prokázáno, že provozovna žalobce byla navštěvována i občany z jiných států EU. Provedení jiných důkazů účastníci nenavrhovali.

39. Městský soud v Praze posoudil věc takto:

40. Vzhledem k rozsahu žaloby a množství argumentů, které se často v celém textu žaloby opakují a překrývají, posuzoval soud žalobní námitky na základě principu, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý v žalobě uplatněný argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 2. 2013, č. j. 7 As 79/2012–54; ze dne 29. 8. 2013, č. j. 7 As 182/2012–58; ze dne 19. 2. 2014, č. j. 1 Afs 88/2013–66; všechna rozhodnutí správních soudů jsou dostupná na: www.nssoud.cz).

41. Zdejší soud vázán právním názorem Nejvyššího správního soudu ve zrušujícím rozsudku ze dne 15. 3. 2021, č. j. 5 As 176/2016 – 52, doplnil dokazování, aby mohl učinit skutkový závěr, zda se projednávaný případ nachází v aplikačním rámci unijního práva, což tvoří skutkový základ námitek obsažených ve čtvrtém žalobním bodu (napadené rozhodnutí je v rozporu se zásadami evropského práva, zásadou ochrany dobré víry, právní jistoty a legitimního očekávání) a dílem i námitek v pátém žalobním bodu.

42. Nejvyšší správní soud ve zrušujícím rozsudku ze dne 15. 3. 2021, č. j. 5 As 176/2016 – 52 pod body [29] a [30] připomněl, že v rozsudku ze dne 3. 12. 2020, ve věci C– 311/19, BOVVER WIN, Soudní dvůr EU konstatoval: „Článek 56 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že se použije na situaci společnosti usazené v jednom členském státě, která pozbyla povolení k provozování hazardních her poté, co v tomto členském státě vstoupil v účinnost právní předpis určující místa, na nichž mohou být provozovány tyto hry, a použitelný bez rozdílu na všechny poskytovatele provozující svou činnost na území tohoto členského státu bez ohledu na to, zda poskytují služby tuzemským státním příslušníkům nebo státním příslušníkům ostatních členských států, v případě, že část jejích zákazníků pochází z jiného členského státu, než ve kterém je usazena.“ Pokud by tedy stěžovatel prokázal, že poskytoval služby rovněž státním příslušníkům jiných členských zemí EU, pak by bylo nepochybné, že je mu rozhodnutím žalovaného na základě obecně závazné vyhlášky obce bráněno nabízet a poskytovat loterijní služby právě rovněž těmto osobám (srov. též např. rozsudek Soudního dvora ze dne 30. 4. 2014, Pfleger a další, C–390/12, bod 39). Vnitrostátní úprava, konkr. obecně závazná vyhláška, by tedy v takovém případě představovala omezení volného pohybu služeb i z hlediska stěžovatele ve vztahu k jeho zákazníkům z jiných členských států EU, a bylo by proto namístě posoudit, zda dané opatření může být odůvodněno na základě kritérií evropského práva.

43. V následujícím bodu [34] zrušujícího rozsudku pak dále uvedl, že „Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že omezení svobody volného pohybu služeb může být odůvodněno jak důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví (viz čl. 52 ve spojení s čl. 62 SDEU), tak tzv. naléhavými požadavky obecného zájmu, mezi něž dle judikatury Soudního dvora mimo jiné patří ochrana spotřebitelů proti hráčské závislosti a předcházení trestné činnosti a podvodům spojeným s hrami (viz bod 58 rozsudku Berlington Hungary a tam citovaná judikatura). Soudní dvůr přitom ponechává na soudech členských států, aby samy posoudily splnění podmínek, za nichž je omezení odůvodněno. V rozsudku Berlington Hungary současně poskytuje návod, na jehož základě lze dospět k závěru, zda vnitrostátní úprava může být z pohledu unijního práva ospravedlněna (viz body 54 až 92 uvedeného rozsudku…“.

44. V posuzovaném případě Nejvyšší správní soud pod bodem [39] zrušujícího rozsudku dále uvedl, že „dospěl k závěru, že je třeba napadený rozsudek městského soudu zrušit a věc mu vrátit k dalšímu řízení. V něm je městský soud povinen provést navrhované důkazy a posoudit, jednak, zda je dána dostatečná souvislost konkrétních okolností případu se základními svobodami (zde volným poskytováním služeb), tedy, zda stěžovatel prokázal existenci unijního prvku, a dále, zda aplikovaná obecně závazná vyhláška je v souladu se zákonem, resp. právem EU (viz např. bod 65 rozsudku ve věci Berlington, z něhož vyplývá, že soud musí mít všechny informace, které mu umožní ověřit, že uvedené opatření splňuje požadavky vyplývající ze zásady proporcionality, zejména též posoudit, zda obec nejednala při územním vymezení zákazu svévolně či diskriminačně.“ 45. S ohledem na výše uvedený závazný názor Nejvyššího správního soudu Městský soud v Praze doplnil důkazní řízení a poté dospěl ke skutkovému závěru, že v daném případě byl aktivován v rozhodné době přeshraniční prvek, který je podmínkou pro „aktivaci“ čl. 56 SFEU.

46. Současně soud vyšel ze skutečnosti, že ministr v napadeném rozhodnutí k námitce, že nejsou splněna kritéria rozumnosti, přiměřenosti a nediskriminace, a to i ve vztahu k judikatuře Evropského soudního dvora uvedl toliko, že Ministerstvu financí ani ministrovi nepřísluší posuzovat soulad OZV s právem EU, že Ministerstvo financí se řídí platnými a účinnými právním i předpisy.

47. V obecné rovině soud připomíná, že vnitrostátní soudy, ale i správní orgány mají v případě konfliktu mezi unijním právem a právem vnitrostátním povinnost neaplikovat vnitrostátní právo a dát přednost právu EU, což vyplývá ze zásady přednosti evropského práva. Z pohledu českého ústavního pořádku tato skutečnost vyplývá z čl. 10a Ústavy. Výjimkou by bylo, pouze pokud by evropský předpis byl v rozporu s ústavním pořádkem (viz nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 50/04 ze dne 8. 3. 2006 (N 50/40 SbNU 443; 154/2006 Sb.; a nález sp. zn. Pl. ÚS 5/12 ze dne 31. 1. 2012 (N 24/64 SbNU 237). Jak již bylo uvedeno zdejším soudem v rozsudku ze dne 13. 5. 2021, č. j. 14 Af 2/2018 „Z žádného ustanovení ústavního pořádku nevyplývá, že by právem EU byl vázán pouze soud. Čl. 95 odst. 1 Ústavy se týká pouze mezinárodních smluv a rozporu s ústavním pořádkem. Neplatí tedy na předpisy práva EU. S těmito je nutno zacházet jako s právem vnitrostátním, s tím, že při rozporu se zákony a podzákonnými právními předpisy má přednost předpis práva EU.“, v němž soud současně citoval a upozornil na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 3. 2021, č. j. 2 As 191/2019–33, bod [42], kde Nejvyšší správní soud uvedl: V případě, kdy je obecně závazná vyhláška obce stanovící přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích podkladem pro správní rozhodnutí ve věci povolení takové hry, je na správním orgánu, který o věci rozhoduje, aby si, pokud zjistí, že se v dané konkrétní věci vyskytuje unijní prvek, sám a z úřední povinnosti učinil úsudek o tom, zda podkladová vyhláška je v souladu s právem EU. Pokud dospěje k závěru, že v souladu s právem EU není, v rozsahu, v němž je s ním v rozporu, vyhlášku neaplikuje a přednostně aplikuje právo EU. Každý orgán členského státu je totiž oprávněn a povinen učinit si úsudek o tom, zda pravidlo vnitrostátního práva, jež má být na konkrétní věc použito, je v souladu s relevantním přímo vnitrostátně použitelným právem EU (v daném případě, jak plyne z nyní již jasné judikatury Soudního dvora, s článkem 56 SFEU), a pokud ne, vnitrostátní právo incidentně neaplikovat. V tomto ohledu je postavení žalovaného jako správního orgánu ve vztahu k posuzování souladu vnitrostátního práva s právem EU „silnější“ než ve vztahu k posuzování ústavní konformity vnitrostátních „jednoduchých“ zákonů či zákonnosti podzákonných právních předpisů.“ 48. Z citovaného rozsudku vyplývá, že kontrola, zda obec nevybočila z mezí svého politického uvážení daných ústavními kautelami a případně právem EU, přísluší v rámci dozoru nad výkonem samostatné působnosti obcí primárně Ministerstvu vnitra /§ 123 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“)/. Tomu může být dán podnět k příslušným nápravným krokům i správním orgánem, jenž má obecně závaznou vyhlášku obce, o jejímž souladu se zákonem pochybuje, aplikovat. I žalovaný tedy může a má zvažovat, zda obecně závazná vyhláška obce vydaná podle § 50 odst. 4 zákona o loteriích, kterou by měl v řízení podle § 43 odst. 1 téhož zákona aplikovat, je v souladu se zákonem, ústavním pořádkem v užším smyslu a mezinárodními smlouvami o lidských právech, jimž je Česká republika vázána. S ohledem na výše uvedené nemůže obstát proto stanovisko žalovaného i ministra, že není oprávněn posoudit rozpor OZV s předpisy práva EU.

49. V bodu [39] zrušujícího rozsudku uložil Nejvyšší správní soud zdejšímu soudu nejen doplnit dokazování, potažmo učinit skutkový závěr týkající se přítomnosti přeshraničního prvku v posuzované věci, včetně posouzení, zda projednávaný případ se nachází v aplikačním rámci unijního práva, ale rovněž jej zavázal v kladném případě posoudit soulad napadeného rozhodnutí a loterní vyhlášky s unijním právem v kontextu kritérií nastíněných Soudním dvorem EU v rozsudku Berlington Hungary.

50. Městský soud před vlastním hodnocením souladu rozhodnutí žalovaného a loterní vyhlášky s unijním právem podotýká, že správní soudnictví je založeno na kasačním principu. Správní soud není v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu dle § 65 a násl. soudního řádu správního soudem nalézacím, nýbrž přezkumným. Napadené rozhodnutí obsahuje pouze úvahu správního orgánu, že není orgánem, který by měl posuzovat soulad OZV s unijním právem. Otázku, zda se projednávaná věc nachází v aplikačním rámci unijního práva, však žalovaný neřešil. Přesto soud přistoupil k posouzení souladu loterní vyhlášky, potažmo napadeného rozhodnutí s unijním právem, sám, neboť je v dané věci vázán závěry ve zrušujícím rozsudku Nejvyššího správního soudu, který zdejší soud k tomuto postupu v bodě [38] rozsudku zavázal. Samotným souladem OZV s unijním právem se soud zabývá níže.

51. K námitce nesystematičnosti a nesoudržnosti právní úpravy České republiky předně soud uvádí, že provozování loterií je legální činností jen za přísně specifikovaných podmínek dle zákona o loteriích (a contrario srov. § 1 odst. 1 zákona o loteriích). Účelem tohoto zákona je totiž vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a jiných podobných her a pro jejich provozování, přispět k ochraně osob, které se účastní loterií a jiných podobných her, a k omezení společenských rizik této účasti (srov. věta druhá § 1 odst. 1 zákona o loteriích).

52. V rozsudku ze dne 12. 5. 2021, č. j. 4 As 373/2018 – 47 Nejvyšší správní soud konstatoval, že „provozování hazardu s sebou obecně nese patologické vlivy a jevy, což lze v současné době považovat za notorietu“. Je rovněž obecně známou skutečností, že k účasti na loteriích (ve smyslu legislativní zkratky dle § 2 zákona o loteriích) se koncentrují jedinci zaměření na hazard. V krátkém časovém sledu mohou hráči k sázce přidat zisk stejně jako výraznou finanční prohru. Hráči si sice musí být vědomi toho, že vydávají finanční prostředky bez jistoty jejich zmnožení a okamžité návratnosti, avšak činí tak za vidiny snadného zisku v krátkém časovém okamžiku, což u jedinců s nižší finanční gramotností může urychlit rozhodování o účasti ve hře. Problematické je, pokud je koncentrace takových osob v místě způsobilá vyvolat další negativní jevy: narušení veřejného pořádku (bezpečnost, klid a pořádek v místě), patologii hráčství a případně i nárůst tohoto jevu v dané obci. Navíc, jakkoliv je jistě vyloučení účasti mladistvých na loteriích chráněna zákonem (§ 1 odst. 8 loterního zákona), vynucení dodržení této výluky může být pro obec obtížné natolik, nakolik bude povoleno množství loterií v místě. Takový průvodní jev provozu loterií jistě není v zájmu dodržení veřejného pořádku v obci. Právě proto obce v rámci práva na samosprávu disponují pravomocí k tomu, aby na celém svém území nebo vybraných místech vyloučily koncentraci těchto jevů spojených s provozováním loterií a sázkových her. Jestliže má tedy obec zájem, aby se loterie jako „spouštěč“ na jejím území nebo v některých místech nevyskytovaly a nesoustředily (např. je pro místní pořádek nežádoucí souběh či blízkost herny a pohostinství v sociálně odloučené oblasti) a přistoupí k omezení loterií prostřednictvím OZV, je zjevné, že primárním účelem takové regulace nebyla ochrana hráčů, ale zabezpečení veřejného pořádku v místě.

53. Podle § 10 zákona o obcích i před účinností zákona č. 300/2011 Sb. (od 1. 1. 2012) mohla obec prostřednictvím OZV omezit i činnost žalobce, měla–li za to, že činnost žalobce narušuje zájmy, které chrání ustanovení § 10 zákona o obcích. Bylo věcí jednotlivých obcí, zda reálně a v jaké míře toto oprávnění obce využijí. Rozhodující je, že pokud obce takovou OZV vydaly, jednalo se z hlediska potřeby zabezpečení zájmů místní samosprávy o právní předpis. Zákon č. 300/2011 Sb. poté obce k vydání OZV tohoto typu toliko výslovně zmocnil v novém ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích ve spojení s § 10 písm. d) zákona o obcích. Jednalo se tedy pouze o legislativně technickou úpravu, která však neznamenala, že až tato novela založila obcím novou pravomoc, která by jim dříve nesvědčila. Již Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 26. 2. 2021, č. j. 2 As 35/2018 – 51, vyložil, že právní úprava toho, zda a kde se mohou na území obce vyskytovat provozovny loterií a jiných podobných her je otázkou místního pořádku a jako taková spadá do samostatné působnosti obcí (čl. 104 odst. 3 Ústavy). Otázka, zda se oprávnění obcí na úrovni zákonné úpravy bude opírat o zvláštní zákon ve smyslu § 10 písm. d) obecního zřízení (např. právě § 50 odst. 4 loterijního zákona), nebo zda se bude opírat o generální klauzuli § 10 písm. a) obecního zřízení za účelem zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku, se podle Nejvyššího správního soudu nejeví jako podstatná. Z uvedené právní úpravy však vyplývá, že jsou to právě obce, které jsou nadány pravomocí dle konkrétních podmínek zvolit regulaci tohoto druhu podnikání. Jeví–li se žalobci tato právní úprava nesystematická a nesoudržná, je tomu tak právě s ohledem na počet „zákonodárců“ a především s ohledem na nutnost respektování odlišných lokálních podmínek, které ve svém vývoji vychází ze zákonné úpravy loterií, která je v těchto případech jednotícím jmenovatelem. Tvrzená nesystematičnost a nesoudržnost úpravy tak zde nejen že není vadou, ale je i očekávatelná, neboť není možné celostátně upravit konkrétní poměry a podmínky provozování loterií, a to jak ze shora uvedených důvodů, tak též z důvodu možného zásahu do ústavně zaručeného práva obcí na samosprávu (viz dále).

54. Soud si za účelem posouzení loterijní vyhlášky vyžádal od obce Těrlicko vyjádření a zaslání všech relevantních podkladů. Obec zaslala soudu své vyjádření, v němž nejprve uvádí, že ještě před schválením OZV č. 5/2011 byla v témže roce zastupitelstvem obce schválena OZV č. 1/2011 o ochraně nočního klidu a regulaci hlučných činností a zajištění udržování čistoty ulic a veřejných prostranství, a to za účelem zajištění pokojného soužití občanů i návštěvníků obce a vytváření příznivých podmínek pro život v obci. OZV č. 5/2011 byla vydána dne 14. 12. 2011 v návaznosti na novelizaci ZOLO, přičemž hlavním podnětem bylo nabytí účinnosti ustanovení § 50 odst. 4 ZOLO, které umožnilo obcím zakázat provozování loterií na celém území obce. Zastupitelstvo se usneslo jednohlasně, což značí, že se v obci vytvořil převažující odmítavý názor k provozování loterií. Případný finanční přínos nemohl převážit nad zájmem potlačit negativní dopady provozování her. V důvodové zprávě k OZV č. 5/2011 je dále uvedeno: „Novodobým fenoménem společnosti v současné době je rozvoj techniky a elektroniky na všech možných úrovních existence společnosti. Jedním z projevů tohoto rozvoje je i rozvoj technických zařízení, umožňující a dále se rozvíjející elektronické hry a především pak hry hazardní. Tento jev nese neustálé rozšiřování možností a způsobů, jak hazardně hrát a na druhé straně neustálé zvyšování počtu na hře závislých lidí, kteří se domnívají, že hrou a jednorázovým mimořádným příjmem vyřeší své finanční problémy. A věk těchto hráčů se neustále snižuje. Neustálé rozvíjení technických zařízení vede k velkému nárůstu počtu heren. Možnost obcí zakázat obecně závaznou vyhláškou provozování her bude vést k tomu, že právě do obcí kde nebude zákaz provozování her, se přesunou provozovatelé loterií a jiných podobných her. Z důvodu zamezení rozšiřování hazardních her, zachování veřejného pořádku, a zvláště pak za účelem zamezení negativních vlivů stále nových a nových technických herních zařízení na děti a mládež, rada obce Těrlicko doporučuje vydat obecně závaznou vyhlášku o zákazu těchto her na celém území obce.“ Schválením obou vyhlášek město Těrlicko deklarovalo snahu o zajištění veřejného pořádku. Obec dále uvedla, že OZV není diskriminační, neznevýhodňuje jednu skupinu subjektů na úkor druhé, protože se vztahuje na všechny potenciální provozovatele loterií a jiných podobných her na celém území obce. Zákaz daný vyhláškou se týkal pěti společností (BONWER WIN, a.s., POOL servis, a.s., BOREMAT s.r.o., CASIN spol. s r.o. a AGH VLT a.s.).

55. Žalobce ve čtvrtém žalobním bodu namítá, že žalovaný rozhodl v rozporu se zásadami evropského práva. Na podporu svého názoru odkázal na několik rozhodnutí SDEU, zejména na rozsudek Berlington Hungary.

56. Městský soud v Praze nejprve předesílá, že v intencích rozsudku SDEU Bonver Win mohou účinky unijního práva, konkrétně článku 56 a násl. SFEU (dříve článku 49 Smlouvy o ES), dle okolností dané věci vést k omezení prostoru pro samosprávu, v němž obce v samostatné působnosti prostřednictvím OZV regulují na svém území přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her podle zákona o loteriích. Z ustálené judikatury NSS a Ústavního soudu vyplývá, že toto jejich oprávnění zahrnuje možnost úplného zákazu uvedených her na území obce, jejich více či méně omezeného selektivního povolení, anebo jejich všeobecného povolení. Volba konkrétní regulace je věcí politického uvážení obce v rámci výkonu práva na samosprávu. Obec zde disponuje velmi širokým uvážením limitovaným ústavními kautelami (k těm srov. rozsudek NSS č. j. 1 As 297/2015–77 z 20. 1. 2016, odstavce 20 a 21), a v případě, že je přítomen unijní prvek, také podmínkami unijního práva (srov. rozsudky NSS č. j. 5 As 186/2017–64 z 26. 4. 2021, odstavec 27, nebo č. j. 2 As 325/2016–46 z 26. 2. 2021, odstavec 36).

57. Rovněž v daném případě aktivace přeshraničního prvku omezuje právo na samosprávu tak, že takto vytvořená překážka volnému pohybu služeb musí být v souladu s podmínkami práva EU, které Soudní dvůr EU stanovil právě v rozsudku Berlington Hungary. Tento názor vyplývá z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 2. 2021, č. j. 5 As 177/2016–139: „Účinky práva EU, konkrétně článku 56 a násl. Smlouvy o fungování EU, mohou dle okolností omezit prostor pro samosprávu, v němž obec obecně závaznou vyhláškou v samostatné působnosti na svém území reguluje přípustnost, rozsah a jiné modality provozování sázkových her a jiných podobných her (§ 50 odst. 4 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2016). Obec takovou regulaci může v obecné rovině přijmout a má velmi široký prostor pro uvážení ohledně její konkrétní podoby. Prostor pro samosprávu však je omezen v tom, že případné takto vyhláškou vytvořené překážky volnému pohybu služby, která spočívá v umožnění hrát tyto hry, musí být v souladu s podmí0nkami práva EU.“ 58. Soud přezkoumal OZV a dospěl k závěru, že při jejím vydání obec nepřekročila kritéria nastíněná Soudním dvorem EU v rozsudku Berlington Hungary, kde v bodu 92 konstatoval, že „omezení volného pohybu služeb, která by mohla vyplývat z takových vnitrostátních právních předpisů, jaké jsou dotčeny v původním řízení, mohou být naléhavými důvody obecného zájmu odůvodněna pouze, pokud vnitrostátní soud dospěje po celkovém posouzení okolností, za nichž byly tyto právní předpisy přijaty a uplatňovány, k závěru – že předně sledují skutečně cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a s bojem proti trestným a podvodným činnostem spojeným s hrami, přičemž pouhá skutečnost, že omezení hazardních her je akcesoricky přínosem pro rozpočet dotyčného členského státu prostřednictvím zvýšení daňových příjmů, není na překážku tomu, aby se na toto omezení nahlíželo jako na předně sledující skutečně takové cíle; – že sledují takové cíle koherentním a systematickým způsobem a – že splňují požadavky plynoucí z obecných zásad unijního práva, zejména ze zásad právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, jakož i z práva na vlastnictví 59. Byť formulace článku 56 SFEU počítá toliko se zákazem omezení, je za určitých podmínek přípustné takové omezení volného pohybu služeb, které znamená faktický zákaz. SDEU ve věci C–275/92, Schindler konstatoval (posuzuje legislativu Velké Británie, která plošně až na malé lokální výjimky zcela zakazovala na svém území loterie), že takový plošný zákaz zcela jistě je v rozporu s volným pohybem služeb. Současně však respektoval cíle, které stály za omezením volného pohybu služeb: předcházení trestné činnosti, zajištění, aby s hráči bylo zacházeno čestně; vyhnutí se stimulaci poptávky v odvětví hazardních her, která má od určité úrovně negativní sociální důsledky; a zajištění, aby loterie nemohly být provozovány pro osobní a komerční zisk, ale výhradně pro charitativní, sportovní nebo kulturní účely. SDEU konstatoval, že tyto cíle mohou odůvodnit omezení, které povedou až k zákazu loterií na území členského státu s ohledem na sociální a kulturní rysy tohoto státu (odstavce 59 a 61 rozsudku). Za těchto podmínek tedy SDEU akceptoval právní předpisy Spojeného království zcela zakazující loterie.

60. Z judikatury SDEU rovněž vyplývá, že omezení hazardních herních činností mohou být odůvodněna takovými naléhavými důvody obecného zájmu, jako jsou ochrana spotřebitele a předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru (v tomto smyslu srov. odstavec 55 rozsudku C–46/08, Carmen Media Group z 8. 9. 2010 nebo odstavce 48 a 49 rozsudku C–463/13, Stanley International Betting a tam citovaná judikatura). Lze připomenout, že SDEU dále konstatoval, že přísluší každému členskému státu, aby posoudil, zda je v kontextu jím sledovaných legitimních cílů nezbytné zakázat úplně nebo částečně činnosti této povahy, nebo je pouze omezit a stanovit k tomuto účelu více či méně přísné způsoby kontroly, přičemž nezbytnost a přiměřenost takto přijatých opatření musejí být posouzeny pouze s ohledem na sledované cíle a úroveň ochrany, kterou zamýšlejí dotčené vnitrostátní orgány zajistit (kromě shora citovaných rozhodnutí srov. odstavce 35 a 36 rozsudku C–124/97, Läärä a další, odstavce 33 a 34 rozsudku C–67/98, Zenatti nebo odstavec 58 rozsudku C–42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin International z 8. 9. 2009). Vnitrostátnímu soudu přísluší ověřit, zda vnitrostátní právní úprava vzhledem ke konkrétnímu způsobu použití skutečně slouží cílům, které ji mohou odůvodnit, a zda omezení, která obsahuje, nejsou nepřiměřená těmto cílům (odstavec 37 rozsudku Zenatti).

61. Je tak třeba posoudit, zda jsou splněny všechny podmínky stanovené v rozsudku Berlington Hungary, tj. zda je přijatá OZV v souladu s právem Evropské unie.

62. Soud v obecné rovině vyšel ze skutečnosti, že svobodný výkon podnikatelské nebo jiné výdělečné činnosti je, stejně jako právo vlastnit majetek, součástí obecných zásad unijního práva. Tyto zásady se však neprojevují jako absolutní výsady, ale musí k nim být přihlédnuto ve vztahu k jejich funkci ve společnosti. V důsledku toho může být právo svobodně vykonávat podnikatelskou nebo jinou výdělečnou činnost omezeno, stejně jako výkon vlastnického práva, za podmínky, že tato omezení skutečně odpovídají cílům obecného zájmu sledovaným EU a nepředstavují, vzhledem k sledovanému cíli, nepřiměřený a neúnosný zásah do samotné podstaty takto zaručených práv (srov. zejména odstavec 55 rozsudku C–44/94, Fishermen´s Organisations a další ze 17. 10. 1995, odstavec 21 rozsudku C–200/96, Metronome Musik z 28. 4. 1998 nebo odstavec 68 rozsudku ve spojených věcech C–20/00 a C–64/00, Booker Aquaculture a Hydro Seafood z 10. 7. 2003). K tomu soud dodává, že Ústavní soud i NSS považují za „notorietu“, že „loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, samozřejmě v míře různé podle typu a parametrů té které hry. Svými skutečnými dopady mohou negativně ovlivnit individuální osudy jednotlivců, jejich blízkých a ve svém důsledku i širšího okolí. Ostatně ne nadarmo jsou v obecném jazyce tyto hry označovány jako hazardní. Fenomén tzv. patologického hráčství se v dnešních společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat se tak z tohoto pohledu jeví jako cíl legitimní.“ (Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze 7. 9. 2011, odstavec 37). Obdobně NSS v odstavci 30 rozsudku č. j. 6 As 285/2014–32 z 24. 2. 2015 konstatoval, že „[h]azardní hry tohoto typu [herní přístroje a podobná zařízení, pozn. městského soudu] lze bez rozpaků postavit na roveň prodeji alkoholu či cigaret – jedná se o společensky problematické aktivity, které stát regulací (byť s nepopiratelným fiskálním efektem) toleruje mimo jiné proto, že snaha o jejich úplné potlačení by mohla za určitých okolností vyvolat další negativní jevy (jak ukázal nezdařený pokus s prohibicí v USA ve dvacátých letech minulého století). Má–li se však tato, v podstatě nežádoucí, podnikatelská činnost za všech okolností udržet ve společensky přijatelných mezích, je třeba umožnit exekutivě, aby reagovala na změny, které přináší mimo jiné i vývoj společnosti (včetně právního diskurzu) a aby měla možnost upřednostnit žádoucí veřejné zájmy a ochranu zranitelných skupin obyvatel před soukromým zájmem provozovatelů hazardních her na dosažení zisku.“ Z uvedeného vyplývá, zejména problematičnost povahy hazardu jako takového, přičemž omezení či zákaz jeho provozu jsou nepochybně způsobilé eliminovat negativní jevy, které mají původ v jeho podstatě: vkládání finančních prostředků za předpokladu vysoké nahodilosti výsledku, předem neznámých okolností určujících výhru a za nízké pravděpodobnosti výhry. S omezením či zákazem hazardu je poté spojena i eliminace (omezení) jeho průvodních negativních jevů, jejichž existenci uznává také judikatura SDEU.

63. Stran první podmínky (právní úprava sleduje skutečně cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a s bojem proti trestným a podvodným činnostem spojeným s hrami) Městský soud v Praze konstatuje, že je splněna. Ze shora uvedeného vyplývá, zejména z důvodové zprávy k OZV č. 5/2011 a též z vyjádření obce Těrlicko ze dne 24. 6. 2021, že cílem OZV je potlačování negativních jevů souvisejících s provozováním hazardních her, kdy jedním z projevů technického rozvoje je i rozvoj technických zařízení, které umožňují elektronické hry a především hry hazardní, což vede zejména u mladších hráčů ke zvyšování počtu na hře závislých osob, kteří se domnívají, že hrou a jednorázovým mimořádným příjmem vyřeší své finanční problémy. Obec jasně vymezila, že důvodem k přijetí plošného zákazu loterií a podobných her na celém jejím území byla snaha po zamezení rozšiřování hazardních her, zachování veřejného pořádku, zejména zamezení negativního vlivu stále nových a nových technických herních zařízení na děti a mládež. Od data účinnosti vyhlášky (od 1. 1. 2012) tak nebylo možné na území obce provozovat žádné ve vyhlášce uvedené druhy loterií a sázkových her. Lze uzavřít, že omezení volného pohybu služeb spočívající v úplném zákazu provozování vybraných loterií a sázkových her na území města Těrlicko sleduje cíle související s ochranou spotřebitelů před hráčskou závislostí a negativními důsledky s ní spojenými (bod 58. a 63. rozsudku Berlington Hungary).

64. Druhá podmínka (právní úprava sleduje takové cíle koherentním a systematickým způsobem) je též splněna, neboť v průběhu času docházelo nejen v legislativě, ale i fakticky napříč Českou republikou ke stále přísnějším regulacím loterií a to zejména díky postupným novelizacím ZOLO, které obcím dávaly stále více prostoru pro regulaci těchto her na svém území, ale v daném případě již z předchozí činnosti zastupitelstva obce vyplývá jednoznačná snaha již od začátku roku 2011 omezit hlučné činnosti a chránit noční klid, což učinila prostřednictvím OZV č. 1/2011. Zákaz určitých druhů loterií na celém území města se pak odvíjel od nabytí účinnosti novely ZOLO, kdy ode dne 14. 10. 2011 ust. § 50 odst. 4 umožňovalo zakázat provoz loterií na celém území obce. Vydání OZV č. 5/2011 tedy přímo navazovalo na nabytí účinnosti této novely. Nelze hovořit o nesystematičnosti, pokud obec předtím provozování loterií neregulovala, a to zejména z důvodů, ke kterým k zákazu nakonec došlo. Obec totiž zakázala na celém území provoz sázkových her a loterií podle ust. § 2 písm. e), g), i), j), l), m) a n) podle § 50 odst. 3 ZOLO, tedy ve větším rozsahu, než bylo před novelou možné, a to právě z důvodu míry jejich škodlivosti, neboť před novelou bylo možné omezit pouze provozování výherních hracích přístrojů (VHP), a nadto se dříve zákaz nemohl vztahovat na celé území obce. Přímá návaznost předmětné vyhlášky na novelu ZOLO, jíž došlo k úpravě regulace na více druhů loterií a možnosti zákazu provozování loterií na celém území města, tak naplňuje podmínku sledování cíle regulace systematickým a koherentním způsobem (bod 71. rozsudku Berlington Hungary). Toto omezení nadto musí být přiměřené, což je rovněž splněno, neboť obec Těrlicko nepřistoupilo k zákazu veškerých forem loterií a podobných her, ale pouze těch, jež shledala za nejzávažněji narušující veřejný pořádek. Úplný zákaz provozování určitých typů loterií v rámci celého města, sám o sobě není nepřiměřeným omezením, neboť se jedná o projev samosprávy obcí či jejich částí, v jejímž rámci mohou taková omezení přijímat. (bod 64. rozsudku Berlington Hungary).

65. S předvídatelností souvisí i třetí podmínka, tedy zda omezení jsou v souladu se zásadami legitimního očekávání a právní jistoty. Ze shora uvedeného plyne, že i tato podmínka je splněna.

66. Z ustálené judikatury SDEU vyplývá, že možnost dovolat se ochrany legitimního očekávání má každý hospodářský subjekt, u nějž vzbudil vnitrostátní orgán důvodné naděje. Pokud však opatrný a obezřetný hospodářský subjekt je s to předvídat přijetí opatření, které se může dotknout jeho zájmů, této zásady se dovolat nemůže. Navíc hospodářské subjekty nemohou legitimně očekávat, že bude zachován existující stav, který může být změněn v rámci posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů (srov. odstavec 70 rozsudku ve spojených věcech C–37/02 a C–38/02, Di Lenardo a Dilexport z 15. 7. 2004 a v něm citovaná judikatura nebo bod 71 rozsudku C–310/04, Španělsko v. Rada ze 7. 9. 2006). V rozsudku Di Lenardo a Dilexport SDEU vyložil, že i když zásada legitimního očekávání patří mezi základní unijní zásady, hospodářské subjekty nemohou legitimně očekávat, že bude zachován existující stav, který může být změněn v rámci posuzovací pravomoci orgánů EU, a to zvláště v takové oblasti, jako je oblast společných organizací trhu, jejíž předmět zahrnuje stálé přizpůsobování v závislosti na změnách hospodářské situace (srov. odstavec 52 rozsudku C–104/97, Atlanta v. Evropské společenství ze 14. 9. 1999). Judikatura SDEU tedy obecně neshledává zásah do uvedených zásad v těch případech, pokud rozumný hospodářský subjekt je schopen se seznámit s rozhodnou právní úpravou a na základě ní mohl i rozumně předpokládat, že ke změnám a k zásahům do práv vyvstalých na základě takové právní úpravy může dojít. Obdobně se k regulaci hazardních her vyjádřil ve své judikatuře také NSS (např. rozsudky č. j. 5 As 116/2018–75 z 19. 3. 2021, č. j. 2 As 35/2018–51 z 26. 2. 2021, č. j. 4 As 260/2019–38 z 23. 3. 2021 nebo č. j. 7 As 445/2019–41 z 25. 3. 2021).

67. V posuzovaném případě předvídatelnost právní úpravy a regulace loterií vyplývá již z historického vývoje, kdy postupně docházelo jak v legislativě, tak i fakticky v celé České republice ke stále přísnějším regulacím loterií. K předvídatelnosti regulace loterií se opakovaně vyjádřil i Ústavní soud např. v nálezu Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. 9. 2011): „V těchto řízeních, jak již Ústavní soud uvedl v předchozích nálezech, bude třeba existenci povolení posoudit i s ohledem na další ústavně vymezené principy, avšak v zásadě platí, že provozovatelé těchto zařízení si museli být vědomi existence ustanovení § 43 loterijního zákona, a tedy skutečnosti, že mohou být v podstatě kdykoliv, nastanou–li v průběhu platnosti povolení okolnosti vylučující provoz těchto zařízení, tohoto povolení zbaveni.“ Jedná se zde o obecně zastávaný názor jak správních soudů, tak soudu Ústavního, že ve světle ust. § 43 ZOLO si provozovatelé loterií musí být vědomi, že mohou být v podstatě kdykoliv zbaveni povolení.

68. Na uvedené navazuje i povinnost stanovená v bodě 85 rozsudku Berlington Hungary, tedy že musí být stanoveno dostatečně dlouhé přechodné období, které umožní držitelům povolení k provozování loterií přizpůsobit se danému stavu, či systém přiměřené náhrady.

69. Zde soud konstatuje, že v OZV č. 5/2011 je stanovena účinnost dnem 1. 1. 2012, přičemž vyvěšena byla dne 16. 12. 2011. Byť v OZV není stanoveno žádné přechodné období, toto období fakticky existovalo.

70. Žalobci byly dopředu známy indicie, z nichž mohl dopředu předvídat, že omezení jeho dosavadních práv nastane, a to jak vzhledem k přijetí právní úpravy umožňující omezení či zákaz dříve vydaných povolení, tak vzhledem k judikatuře Ústavního soudu (viz výše) a v konkrétním případě (přinejmenším od vyvěšení OZV č. 5/2011 dne 16. 12. 2014 – přijata byla dne 14. 12. 2011). S ohledem na všechny tyto okolnosti dané věci považuje proto soud toto období (14 dní) za dostatečně dlouhé pro přizpůsobení se této změně. Pro úplnost soud dodává, že přechodné období od přijetí OZV do nuceného ukončení činnosti žalobce je nadto delší, než zmíněných 14 dní. I po nabytí účinnosti OZV žalobce nadále disponoval platným povolením k provozování loterií, které vydal žalovaný. Obce nemohou úpravou místních poměrů zrušit již dříve vydaná povolení, které vydal žalovaný, to může (a musí) ve smyslu § 43 odst. 1 ZOLO učinit pouze orgán, který tato povolení vydal, tedy žalovaný. Vznikne–li tedy okolnost, pro kterou by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit – v tomto případě je tou okolností nabytí účinnosti předmětné OZV č. 5/2011 – má žalovaný zákonnou povinnost zrušit povolení k provozování činnosti. Zrušení povolení k provozování činnosti však nemohlo nastat okamžikem zahájení správního řízení o zrušení povolení, nýbrž muselo tomu předcházet vydání rozhodnutí, proti němuž je přípustný opravný prostředek. Lze tedy uzavřít, že do pravomocného rozhodnutí ve věci tak provozovatel loterií (tj. žalobce) nadále disponoval platným povolením a do nabytí právní moci rozhodnutí o zrušení povolení tak měl nadále možnost své podnikání přizpůsobit vydané OZV. V daném případě nabylo napadené rozhodnutí o zrušení povolení právní moci dne 18. 7. 2014. Přechodné období tak fakticky činilo nikoliv pouze 14 dnů ode dne platnosti do účinnosti OZV, ale ve spojení s řízením o zrušení povolení více než 2 a půl roku, což je dle soudu doba více než dostatečná, aby žalobce přizpůsobil své podnikání předmětné OZV.

71. Shora uvedený názor se opírá o judikaturu Ústavního soudu, který ve svých nálezech opakovaně konstatuje, že nelze sankcionovat provozovatele, který vykonává svoji činnost v rozporu s OZV, má–li platné povolení k provozování této činnosti: „Jak již bylo uvedeno, je nyní na Ministerstvu financí, aby zajistilo respekt k této obecní regulaci prostřednictvím nástrojů, které mu uděluje správní řád a samotný loterijní zákon v ustanovení § 43 odst. 1, jež stanoví povinnost orgánu, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zrušit povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit. Dokud provozovatelé disponují platnými rozhodnutími Ministerstva financí, obec není oprávněna nerespektování obecně závazné vyhlášky sankcionovat vůči provozovatelům, neboť ti jednají v důvěře v existující a dosud platné akty státu (rozhodnutí o povolení vydaná Ministerstvem financí). Pokud však Ministerstvo financí v návaznosti na existující obecně závazné vyhlášky nezahájí přezkumná řízení, porušuje ústavně zaručené právo obcí na územní samosprávu.“ (nález Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. 9. 2011). Obdobně se pak Ústavní soud vyjádřil v nálezu Pl. ÚS 29/10 ze dne 16. 4. 2011: „Nástroje, jak případně dosáhnout zrušení vydaných povolení Ministerstva financí, pokud se ocitají v rozporu s obecně závaznou vyhláškou, upravuje buď správní řád (zejména ustanovení § 94 a násl. upravující tzv. přezkumné řízení), nebo spíše též samotný loterijní zákon, který v ustanovení § 43 odst. 1 stanoví povinnost orgánu, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zrušit povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit.“ 72. Z výše uvedených důvodů neshledal soud předmětnou OZV, potažmo napadené rozhodnutí, které se o ni opírá, v rozporu s unijním právem, ale naopak v souladu se rozsudkem SDEU Berlington Hungary, který stanovuje podmínky pro omezení pohybu služeb na unijní úrovni v této věci.

73. Dále žalobce namítal porušení základních principů, konkrétně zásady ochrany dobré víry, právní jistoty a legitimního očekávání.

74. Ze samotné věcné argumentace žalobce vyplývá, že žalobce neporozuměl zcela závěrům loterijního nálezu. Ústavní soud v nálezu ze dne 2. 4. 2013, sp. zn. Pl. ÚS 6/13, č. 112/2013 Sb. („loterijní nález“), v bodech 29 až 33 popisuje, že právo obcí regulovat vybraný hazard na svém území zaručovala Ústava a § 10 zákona o obcích již dávno před tím, než byla přijata novela loterijního zákona – zákon č. 300/2011 Sb. (srov. i nález Ústavního soudu ze dne 16. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10). Žalobcova zrušená loterijní povolení byla vydána v roce 2011, tedy ve chvíli, kdy obce již disponovaly pravomocí prostřednictvím obecně závazných vyhlášek vybrané loterie a jiné podobné hry omezit či zcela vyloučit. Žalobce si proto mohl a měl být vědom, že jeho podnikatelský záměr byl vždy limitován vůlí zastupitelstva příslušné obce, jež mohlo provozování určité loterie na území města kdykoli podřídit regulaci. Žalobci nemohlo vzniknout jakékoli legitimní očekávání, že provozování loterií nebude moci obec regulovat. Pokud totiž obce měly pravomoc regulovat hazard na svém území již před přijetím zákona č. 300/2011 Sb., přechodné ustanovení v čl. II odst. 4 tohoto zákona nebylo prostředkem k vyvážení práv obcí a práv provozovatelů loterií, ale naopak se jednalo o omezení již existujícího práva obcí regulovat loterie. Ústavní soud shledal v této skutečnosti neodůvodněný zásah do práva obcí na samosprávu, což vyjádřil právě v loterijním nálezu. Jelikož žalobci tvrzené legitimní očekávání nevzniklo, nemohlo být ani porušeno.

75. Soud s ohledem na výše uvedené uzavírá, že námitky obsažené ve čvrtém žalobním bodu tak nejsou důvodné.

76. V prvém žalobním bodu žalobce poukazuje na procesní vady a namítá, že postupem žalovaného bylo porušeno právo žalobce na spravedlivý proces. Konkrétně žalobce uvádí, že ho žalovaný nevyzval k vyjádření se k podkladům podle § 36 odst. 3 správního řádu poté, co byl vydán nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. 4. 2013.

77. Podle § 36 odst. 3 správního řádu musí být účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Účelem tohoto ustanovení je umožnit účastníkům, aby se seznámili se všemi skutkovými zjištěními, které správní orgán shromáždil, a aby případně navrhli doplnění skutkových zjištění nebo upozornili na nesprávnost těchto zjištění. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 11. 2006, č. j. 7 A 112/2002–36, „smyslem (…) je umožnit účastníku řízení, aby ve fázi před vydáním rozhodnutí, tedy poté, co správní orgán ukončil shromažďování podkladů rozhodnutí, mohl uplatnit své výhrady, resp. učinit procesní návrhy tak, aby rozhodnutí skutečně vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci.“ Soud na tomto místě upozorňuje na rozsudek NSS ze dne 26. 2. 2010, č. j. 8 Afs 21/2009–43, podle kterého „není samo o sobě porušením § 36 odst. 3 (…), pokud správní orgán souběžně s oznámením o zahájení správního řízení stanoví jednak lhůtu, ve které lze navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a rovněž následnou lhůtu, ve které se účastníci mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vždy je třeba zkoumat, zda poté, kdy účastník v souladu s poučením postupoval, byl správní spis následně doplňován, či nikoli, a zda tak účastník měl faktickou možnost se s úplným správním spisem seznámit.“.

78. Z oznámení o zahájení řízení ze dne 6. 8. 2012 vyplývá, že důvodem zahájení správního řízení byla ochrana veřejného zájmu při provozování loterie a jiné podobné hry, který byl deklarován usnesením vlády ČR č. 347 ze dne 16. 5. 2012. Tento důvod je konkretizován v OZV obce Těrlicko č. 5/2011, která zakazuje provozování loterií a jiných podobných her na celém území obce. V usnesení ze dne 3. 10. 2012 ministerstvo vyzvalo žalobce výslovně podle § 36 odst. 3 správního řádu, aby se vyjádřil k podkladům pro rozhodnutí ve lhůtě 14 dnů ode dne doručení usnesení. Ministerstvo dále uvedlo výčet podkladů, kterými jsou: podnět obce Tělicko, usnesení vlády č. 347 ze dne 16. 5. 2012, OZV obce Těrlicko č. 5/2011, OZV obce Těrlicko č. 1/2011, o ochraně nočního klidu a regulaci hlučných činností a zajištění udržování čistoty ulic a veřejných prostranství, sdělení Policie ČR ze dne 28. 6.2012, č. j. KRPT–138275–2/ČJ–070310, a vyjádření obce Těrlicko. Všechny podklady pro vydání rozhodnutí tedy existovaly již v okamžiku zahájení správního řízení.

79. Žalobce jako nové skutkové zjištění označuje i nález Ústavního soudu. S uvedeným soud nesouhlasí. Nález Ústavního soudu představuje pramen práva, a nemůže být proto považován za zjištění skutkové. Účelem výzvy podle § 36 odst. 3 správního řádu je dát účastníkovi řízení možnost, aby případně upozornil na nesprávnost skutkových zjištění. Jelikož nález Ústavního soudu obsahuje závazný právní názor, nemůže účastník řízení v rámci správního řízení úspěšně namítat nesprávnost tohoto nálezu, případně uplatňovat vůči němu své výhrady. Takto vyjádřený názor účastníka totiž nikterak nemůže mít vliv na skutková zjištění správního orgánu, s nimiž byl účastník řízení seznámen.

80. Soud proto uzavírá, že ministerstvo nepochybilo, když po vydání nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 nevyzvalo žalobce podle § 36 odst. 3 správního řádu. První žalobní bod je tedy nedůvodný.

81. Soud shledává vhodným připomenout, že tvrzeným porušením § 36 odst. 3 správního řádu se pod bodem [40] zabýval ve zrušujícím rozsudku i Nejvyšší správní soud, který v postupu žalovaného neshledal pochybení.

82. Ve druhém žalobním bodu žalobce tvrdí, že žalovaný postupoval při aplikaci § 43 odst. 1 ZOLO v rozporu se zákonem, neboť zrušení povolení podle § 43 odst. 1 ZOLO představuje porušení ústavních principů právní jistoty a bylo nepřípustným retroaktivním zásahem do subjektivních práv žalobce.

83. Ust. § 43 odst. 1 ZOLO uvádí, že „(o)rgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, zruší povolení, jestliže nastanou nebo dodatečně vyjdou najevo okolnosti, pro které by nebylo možné loterii nebo jinou podobnou hru povolit, nebo se ukáže dodatečně, že údaje, na jejichž podkladě bylo povolení vydáno, jsou klamné.“ 84. Čl. 1 OZV obce Těrlicko č. 5/2011, která je účinná od 1. 1. 2012, uvádí: „Obec Těrlicko touto obecně závaznou vyhláškou stanoví zákaz provozování sázkových her podle ustanovení § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a ustanovení § 50 odst. 3 zákona o loteriích, na celém území obce Těrlicko.“ 85. V této otázce se soud zcela ztotožnil s výkladem poskytnutým Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 24. 2. 2015, č. j. 6 As 285/2014–32, v němž Nejvyšší správní soud řešil první případ zrušení povolení k provozování loterie nebo jiné hry z moci úřední za použití § 43 ZOLO. Nejvyšší správní soudu podrobně rozebral historii právní úpravy, odkázal na obdobné případy regulace a zabýval se i judikaturou Ústavního soudu, který se v nálezu ze dne 14. 6. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 29/10, zabýval právem obcí na samosprávu a konstatoval, že Ministerstvo financí musí respektovat obecně závazné vyhlášky omezující místa pro provoz výherních hracích přístrojů. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Ústavní soud uvedl, že právo obcí regulovat hazard na jejich území vyplývá přímo z § 10 písm. a) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, a není tak dokonce ani vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v loterijním zákoně.

86. Pokud jde o postup podle § 43 odst. 1 ZOLO, Nejvyšší správní soud uvedl, že „pojem okolnost je pojmem širším, a zahrnuje tak prakticky jakoukoliv objektivní změnu ve vnějším světě.“ Dále NSS upozorňuje, že širokému pojmu „okolnosti“ nasvědčuje i judikatura Ústavního soudu: „I Ústavní soud tedy chápe pravomoc Ministerstva financí vyplývající z § 43 odst. 1 ZOLO tak, že je založena velmi široce a není podmíněna výhradně jen novými či dodatečně učiněnými skutkovými zjištěními.“ Nejvyšší správní soud dodal, že „(e)xistenci ustanovení § 43 odst. 1 loterního zákona a jeho širokého výkladu lze ospravedlnit též nutností zajistit účinnou ochranu společnosti před důsledky, které s sebou nese hraní na výherních hracích přístrojích a podobných herních zařízeních, lákajících na snadnou, dostupnou a okamžitou výhru. Jak uvedl sám Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 56/10 (bod 37), 6 As 285/2014 – 37 pokračování „loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, [neboť svými] skutečnými dopady mohou negativně ovlivnit individuální osudy jednotlivců, jejich blízkých a ve svém důsledku i širšího okolí.“ Hazardní hry tohoto typu lze bez rozpaků postavit na roveň prodeji alkoholu či cigaret – jedná se o společensky problematické aktivity, které stát regulací (byť s nepopiratelným fiskálním efektem) toleruje mimo jiné proto, že snaha o jejich úplné potlačení by mohla za určitých okolností vyvolat další negativní jevy (jak ukázal nezdařený pokus s prohibicí v USA ve dvacátých letech minulého století). Má–li se však tato, v podstatě nežádoucí, podnikatelská činnost za všech okolností udržet ve společensky přijatelných mezích, je třeba umožnit exekutivě, aby reagovala na změny, které přináší mimo jiné i vývoj společnosti (včetně právního diskurzu) a aby měla možnost upřednostnit žádoucí veřejné zájmy a ochranu zranitelných skupin obyvatel před soukromým zájmem provozovatelů hazardních her na dosažení zisku. Ani tuto ochrannou úlohu „společenské pojistky“ tak nelze ustanovení § 43 odst. 1 loterního zákona upírat. Lze doplnit, že loterní zákon obsahuje též ustanovení § 43 odst. 5 písm. b), které stanoví: „Orgán, který loterii nebo jinou podobnou hru povolil, může již vydané povolení doplnit nebo změnit, vyžaduje–li to řádné provozování loterie nebo jiné podobné hry nebo veřejný zájem.“ Je tedy zřejmé, že zatímco úplné zrušení vydaného povolení podle § 43 odst. 1 loterního zákona je přece jen podmíněno tím, že nastane určitá změna ve vnějším světě, doplnění či úprava jeho podmínek je možná prakticky kdykoliv za jeho trvání bez jakékoliv změny okolností, odůvodní–li správní orgán, proč je takový krok z hlediska řádného provozování hry nebo veřejného zájmu nezbytný.“ 87. Soud dále souhlasí s názorem žalovaného, že přechodné ustanovení čl. II, bod 1, druhá věta zákona č. 300/2011 Sb. nemůže vylučovat použití § 43 ZOLO. Přechodné ustanovení uvádí: „Povolení k provozování loterií a jiných podobných her vydaná před 1. lednem 2012 zanikají, s výjimkou loterií podle § 2 písm. c), ve lhůtě stanovené v povolení, pokud dále není stanoveno jinak.“ Podmínka „pokud dále není stanoveno jinak“ směřuje k celému ZOLO. Jelikož právě § 43 ZOLO stanoví jiné možnosti zániku povolení, jedná se o výjimku, na kterou přechodné ustanovení odkazuje. Nelze proto souhlasit s názorem žalobce, že přechodné ustanovení použití § 43 vylučuje. Naopak, přechodné ustanovení s ust. § 43 přímo počítá. Jiný výklad by měl za následek, že ust. § 43 odst. 1 ZOLO by bylo zcela nepoužitelné.

88. Pokud jde o namítanou retroaktivitu, soud opět odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24.2.2015, č. j. 6 As 285/2014–32, podle něhož v případě rušení udělených povolení k provozování loterií nemohlo jít o nepřípustnou nepravou retroaktivitu: „Aplikováno na nyní posuzovanou věc, je zřejmé, že o nepřípustnou nepravou retroaktivitu jít nemůže. Ústavně garantované právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění a provoz výherních hracích přístrojů, včetně interaktivních videoloterních terminálů na svém území, bylo opakovaně rozhodnutími Ústavního soudu nalézáno a potvrzováno. Nešlo o změnu právní úpravy na zákonné úrovni, ta zůstávala – odhlédneme–li od intermezza v podobě přechodných ustanovení novely č. 300/2011 Sb. – nezměněná, změnila se – v důsledku série nálezů Ústavního soudu a stanovisek veřejného ochránce práv – pouze výkladová praxe Ministerstva financí, a to tak, že byla uvedena v soulad s platnou právní úpravou. Ustanovení § 43 odst. 1 loterního zákona je součástí tohoto právního předpisu od samého počátku, tudíž s možností zrušení již uděleného povolení před koncem jeho platnosti musela stěžovatelka přinejmenším teoreticky počítat. Konečně nelze přehlížet, že ke zrušení předmětných povolení žalovaný přistoupil z impulsu nálezové judikatury Ústavního soudu, jenž je finálním a autoritativním interpretem ústavního pořádku, včetně zákazu retroaktivity práva, vyvěrajícího z pojmu právního státu podle čl. 1 odst. 1 Ústavy.“ 89. Soud shrnuje, že nemá důvod se odklánět od názorů vyslovených Ústavním soudem a Nejvyšším správním soudem, a proto uzavírá, že postup žalovaného při aplikaci § 43 odst. 1 ZOLO byl zcela v souladu se zákonem. Soud připomíná, že námitkami, které se týkají aplikace § 43 odst. 1 ZOLO a legitimního očekávání žalobce se pod bodem [41] a [42] zabýval ve zrušujícím rozsudku rovněž Nejvyšší správní soud, který tyto námitky shledal nedůvodnými.

90. Pokud jde o námitku vad v procesu notifikace, soud odkazuje především na rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 62/2015–173 a č. j. 1 As 297/2015–77, které se této otázce podrobně věnovaly. Dále k tomu soud uvádí, že podle jeho názoru předmětná OZV není předpisem podléhajícím povinnosti notifikace, a to z následujících důvodů.

91. Notifikaci podle směrnice 98/34/ES podléhají technické předpisy. Podle SDEU jsou technickými předpisy ve smyslu čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34 taková opatření, která zakazují používání všech elektrických, elektromechanických a elektronických her ve všech veřejných nebo soukromých místech s výjimkou kasin (rozsudek Komise v. Řecko, C–65/05, ECLI:EU:C:2006:673, bod 61). Podle judikatury SDEU je dále možné, že předpisy týkající se hazardních her mohou představovat technický předpis ve smyslu směrnice, ale pouze v případě, že takový předpis stanoví podmínky, které mohou významně ovlivnit povahu dotčeného výrobku nebo jeho uvádění na trh (rozsudek SDEU ve věci Fortuna, C–213/11, ECLI:EU:C:2012:495, bod 40). V tomto ohledu je třeba vyřešit otázku, zda je předmětná OZV takovým předpisem.

92. Technickým předpisem se podle č. 1 bod 11 směrnice 98/34/ES rozumí „technické specifikace a jiné požadavky nebo předpisy pro služby včetně příslušných správních předpisů, jejichž dodržování je při uvedení na trh, při poskytování služby, při usazování poskytovatele služeb nebo při používání v členském státě nebo na jeho větší části závazné de iure nebo de facto, jakož i právní a správní předpisy členských států zakazující výrobu, dovoz, prodej nebo používání určitého výrobku nebo zakazující poskytování nebo využívání určité služby nebo usazování poskytovatele služeb s výjimkou předpisů stanovených v článku 10.“ 93. Podle judikatury SDEU pojem technický předpis zahrnuje tři kategorie předpisů, a sice 1) technickou specifikaci (čl. 1 bodu 3 směrnice), 2) „jiný požadavek“ (čl. 1 bod 4 směrnice) a 3) zákaz výroby, dovozu, prodeje nebo používání určitého výrobku. Technickou specifikací (první kategorie) je opatření, které se vztahuje na výrobek nebo jeho balení jako takové a které stanoví jednu z požadovaných charakteristik výrobku (viz rozsudek Intercommunale Intermosane, C–361/10, ECLI:EU:C:2011:382, bod 15). Třetí kategorie zahrnuje opatření, která neumožňují žádné jiné používání dotčeného výrobku s výjimkou čistě okrajového, které je možno od dotčeného výrobku důvodně očekávat (viz rozsudek Lindberg, C–267/03, ECLI:EU:C:2005:246, bod 77). Jinými požadavky (druhá kategorie) jsou pak podmínky, které mohou významně ovlivnit složení či povahu nebo uvedení na trh dotčeného výrobku (rozsudek Lindberg, C–267/03, ECLI:EU:C:2005:246, bod 72, rozsudek Intercommunale Intermosane, C–361/10, ECLI:EU:C:2011:382, bod 20).

94. Je zřejmé, že OZV zakazující provozování výherních hracích přístrojů na celém území obce Těrlicko není technickou specifikací, jelikož se nijak nevztahuje na výrobek (výherní hrací přístroj či videoloterijní terminál) ani jeho balení. Stejně tak OZV nemůže spadat ani pod třetí kategorii, jelikož neovlivňuje používání výrobku. Otázkou je, zda zákaz obsažený v OZV může být tzv. „jiným požadavkem“, zda tedy stanoví, podmínky, které mohou významně ovlivnit složení či povahu nebo uvedení na trh dotčeného výrobku. Soud na tomto místě zdůrazňuje, že vliv na uvedení dotčeného výrobku na trh musí být významný. V tomto ohledu pak předmětná OZV pod tzv. „jiný požadavek“ nespadá. Lze sice přisvědčit tomu, že zákaz provozovat výherní hrací přístroje či loterijní terminály ovlivní uvedení těchto přístrojů na trh z důvodu snížení poptávky, avšak vzhledem k rozloze zakázaného území, které zahrnuje pouze obec Těrlicko, je tento vliv pouze nepatrný.

95. Soud na tomto místě připomíná, že povinnost notifikace technických předpisů musí být vykládána v kontextu celkového cíle směrnice 98/34/ES. Cílem směrnice, jak vyplývá z úvodních recitálů i z judikatury (viz rozsudek Fortuna, C–213/11, ECLI:EU:C:2012:495, bod 26), je chránit preventivní kontrolou volný pohyb zboží v rámci EU. Tato kontrola je nutná, jelikož technické předpisy mohou vytvářet překážky obchodu se zbožím mezi členskými státy a tyto překážky jsou přípustné, pouze pokud jsou nezbytné pro splnění naléhavých požadavků obecného zájmu (viz rozsudek CIA Security International, C–194/94, ECLI:EU:C:1996:172, body 40 a 48). Podle názoru soudu však zákaz lokálně omezený na území jedné obce nemůže sám o sobě vytvářet překážku, která by omezila volný pohyb zboží v rámci EU.

96. Soud proto uzavírá, že OZV obce Těrlicko nemůže být považována za technický předpis ve smyslu směrnice 98/34/ES. Navíc, jak uvádí žalovaný, vláda notifikovala zákon č. 300/2011 Sb., který dává obcím explicitně právo regulovat hazard na jejich území, včetně úplného zákazu provozování výherních hracích přístrojů a loterií, a Komise proti tomuto předpisu ve lhůtě nic nenamítala.

97. Lze dodat, že námitkami, které se týkají notifikace obecně závazných vyhlášek jako technických předpisů ve smyslu směrnice 98/34/ES se pod bodem [43] zabýval ve zrušujícím rozsudku rovněž Nejvyšší správní soud, který se s výše uvedenými závěry zdejšího soudu také ztotožnil.

98. Soud proto shrnuje, že při postupu žalovaného podle § 43 odst. 1 ZOLO, nedošlo k porušení zákona, a proto je i druhý žalobní bod shledán nedůvodným.

99. Ve třetím žalobním bodu žalobce namítá, že předmětná OZV je nezákonná a v rozporu s ústavním pořádkem, v rozporu s principem proporcionality a v rozporu s právem EU. Konkrétně žalobce uvádí, že OZV stanoví plošný zákaz provozování herních zařízení, což je neústavní, jelikož takový zákaz nerespektuje princip proporcionality. Cíl regulace navíc v OZV není ani vyjádřen. Obec Těrlicko preventivně plošně zakazuje výkon činnosti, která byla státem řádně povolena, což představuje neodůvodněný zásah do svobody podnikání provozovatelů loterií a jiných podobných her. Žalobce zdůrazňuje, že OZV nesplňuje čtyřstupňový test podle Ústavního soudu, podle něhož musí být omezení stanovená OZV rozumná, přiměřená a nediskriminační a obec nesmí zneužít působnost svěřenou jí zákonem.

100. K namítanému rozporu OZV s ústavními principy soud uvádí, že právo obcí v samostatné působnosti regulovat umístění a provoz loterií a jiných hazardních her je právem ústavně garantovaným. Ústavní soud několikrát potvrdil, že toto právo v rámci testu proporcionality převáží i nad ústavně zaručeným právem podnikat. V nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, Ústavní soud mj. uvedl, že právo obcí regulovat hazard na jejich území vyplývá přímo z § 10 písm. a) zákona o obcích, a není tak dokonce ani vázáno na konkrétní znění zákonného zmocnění v zákoně o loteriích.

101. Zdejší soud předně odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 1. 2016, č. j. 1 As 297/2015–77, v němž uvedený soud připomněl ve smyslu nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, povinnost soudů, aby před aplikací posuzovaly každou obecně závaznou vyhlášku individuálně z hlediska kritérií stanovených ústavním pořádkem a zákony. Zejména zdůraznil, že správní soud je oprávněn posoudit všechny individuální okolnosti případu, tedy i to, zda obec zařazením té které nemovitosti do textu vyhlášky nejednala libovolně či diskriminačně. Případně pak správní soud může obecně závaznou vyhlášku v určité části neaplikovat.

102. V ust. § 10 písm. a) zákona o obcích je stanoveno, že obce mají pravomoc vydávat obecně závazné vyhlášky „k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku; zejména může stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány.“ Dotčená OZV je právě takovou vyhláškou, jejímž účelem je zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku.

103. Žalobce zdůrazňuje, že OZV nesplňuje čtyřstupňový test podle Ústavního soudu.

104. Městský soud k této otázce uvádí, že při přezkumu obecně závazných vyhlášek je v rámci testu proporcionality nutno zkoumat následující otázky: 1) zda měla obec pravomoc vydat napadené ustanovení obecně závazné vyhlášky, 2) zda se obec při vydávání napadených ustanovení obecně závazné vyhlášky nepohybovala mimo zákonem vymezenou věcnou působnost, tedy zda nejednala ultra vires, 3) zda obec nezneužila zákonem jí svěřenou působnost, 4) zda obec přijetím napadeného ustanovení nejednala zjevně nerozumně (srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 22. 3. 2005, sp. zn. Pl. ÚS 63/04).

105. V posuzovaném případě lze konstatovat k prvním dvěma otázkám, že obec vydala předmětnou obecně závaznou vyhlášku na základě své pravomoci vycházející ze zákona o obcích. Při jejím vydání se přitom pohybovala v rámci vymezené věcné působnosti, neboť OZV byla vydána k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku na základě § 50 odst. 4 zákona o loteriích. Z výše odkazované judikatury Ústavního soudu přitom jednoznačně vyplývá, že obce jsou oprávněny regulovat na svém území provozování hazardu, včetně videoloterijních terminálů.

106. K další otázce, zda obec nezneužila svoji působnost, soud uvádí, že z judikatury vyplývá, že takovým zneužitím je v případě regulace hazardu zejména situace, kdy nastavená pravidla nejsou neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. V projednávané věci městský soud dospěl k závěru, že přijatá úprava diskriminační není.

107. OZV zavedla zákaz provozování hazardních her na celém území obce. Tento zákaz se vztahuje stejným způsobem na všechny subjekty, přímá diskriminace zde tedy nepřichází v úvahu. Žádná ze zjištěných skutečností přitom nesvědčí o tom, že by OZV byla motivována snahou o nepřímou diskriminaci. Naopak z vyjádření obce vyplývá, že účelem přijaté OZV je všeobecná ochrana sociálně zranitelných skupin (zejména mladších osob) před určitými patologickými jevy, které jsou spojeny s provozováním hracích přístrojů. OZV nebyla namířena proti konkrétnímu subjektu. Podmínky pro provoz hracích přístrojů byly stanoveny na celém území obce ve vztahu ke všem subjektům stejně, včetně žalobce.

108. Soud se dále zabýval tím, zda zastupitelstvo obce při vydávání OZV nepostupovalo zjevně nerozumně. Žalobce poukazoval přitom na absenci odůvodnění OZV za současného vyhlášení nulové tolerance hazardu v celé obci. Městský soud zde poukazuje zejména na důvodovou zprávu k OZV, v níž je uvedeno, že „Novodobým fenoménem společnosti v současné době je rozvoj techniky a elektroniky na všech možných úrovních existence společnosti. Jedním z projevů tohoto rozvoje je i rozvoj technických zařízení, umožňující a dále se rozvíjející elektronické hry a především pak hry hazardní. Tento jev nese neustálé rozšiřování možností a způsobů, jak hazardně hrát a na druhé straně neustálé zvyšování počtu na hře závislých lidí, kteří se domnívají, že hrou a jednorázovým mimořádným příjmem vyřeší své finanční problémy. A věk těchto hráčů se neustále snižuje. Neustálé rozvíjení technických zařízení vede k velkému nárůstu počtu heren. Možnost obcí zakázat obecně závaznou vyhláškou provozování her bude vést k tomu, že právě do obcí kde nebude zákaz provozování her, se přesunou provozovatelé loterií a jiných podobných her. Z důvodu zamezení rozšiřování hazardních her, zachování veřejného pořádku, a zvláště pak za účelem zamezení negativních vlivů stále nových a nových technických herních zařízení na děti a mládež, rada obce Těrlicko doporučuje vydat obecně závaznou vyhlášku o zákazu těchto her na celém území obce.“ Obec ve svém vyjádření uvedla, že OZV není diskriminační, neznevýhodňuje jednu skupinu subjektů na úkor druhé, protože se vztahuje na všechny potenciální provozovatele loterií a jiných podobných her na celém území obce a zákaz daný vyhláškou se týkal pěti společností, které konkrétně označila.

109. S ohledem na výše uvedené se zdejší soud se nemohl ztotožnit s námitkou žalobce, podle níž byl postup obce zcela nerozumný. Naopak zavedení nulové tolerance hazardu za výše popsaných okolností přijetí OZV shledává soud za zcela adekvátní. Lze připomenout i právní názor Ústavního soudu vyjádřený v nálezu ze dne 13. 9. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 57/05, k němuž se přihlásil i v nálezu ve věci sp. zn. Pl. ÚS 29/10, který spočívá na zásadě, že „aplikace principu ‚nerozumnosti' ze strany soudu musí být velmi restriktivní a měla by se omezit jen na případy, kdy se rozhodnutí obce jeví jako zjevně absurdní. Za zjevnou absurdnost lze přitom považovat jen případ, kdy soudem provedený přezkum vede jen k jedinému možnému (v protikladu k preferovanému nebo rozumnému) závěru, který je absurdní, a tento soudem rozpoznaný závěr zůstal naopak obcí nerozpoznán. Kritérium nerozumnosti nesmí být použito jako záminka k zásahu do obcí přijatého rozhodnutí proto, že Ústavní soud s rozhodnutím obce věcně nesouhlasí. Aplikace principu nerozumnosti tedy přichází v úvahu jen za extrémních okolností, nesmí být jen možným jiným názorem, aniž by byla zároveň vyvrácena možná rozumnost názoru obce. Posuzování, zda obec jednala rozumně, není jednoduše otázkou, zda jednala v souladu s oprávněním poskytnutým jí zákonem. Posouzení nerozumnosti spíše vyžaduje zvážit napadenou vyhlášku z hlediska jejích dopadů měřených obecnou rozumností.“ 110. Soud shrnuje, že po přezkoumání OZV dospěl k závěru, že při jejím vydávání obec nepřekročila své pravomoci svěřené jí Ústavou a zákonem o obcích. Obsah vyhlášky spadá pod § 10 písm. a) zákona o obcích a neobsahuje nic, co by se vymykalo pravomoci obcí. Účel vyhlášky byl dostatečně a přesvědčivě objasněn obcí v rámci soudního řízení a je zřejmé, že účelem přijaté loterní vyhlášky je všeobecná ochrana sociálně zranitelných skupin (mladiství) před určitými patologickými jevy, které jsou spojeny s provozováním hracích přístrojů, což soud shledává za zcela akceptovatelné. Obec jednoznačně v rámci soudního řízení objasnila cíle i důvody, které ji vedly k jejímu vydání. Nejedná se tedy o svévolnou úpravu, která by diskriminovala žalobce a mířila by přímo proti němu, naopak zrušující ustanovení se dotklo pěti, obcí Těrlicko jmenovitě označených, subjektů. Soud vzal rovněž ve zřetel skutečnost, že možnost obcí omezit či vyloučit hazard na jejich území byla několikrát aprobována Ústavním soudem.

111. Soud dodává pro úplnost, že s tvrzeným rozporem OZV, potažmo napadeného rozhodnutí s právem EU, se již výše vypořádal.

112. V pátém žalobním bodu žalobce nesouhlasí s tím, že ke zjištění skutečného stavu věci nebylo třeba provést žádný z žalobcem navržených důkazů. V žalobě však nespecifikuje, jaké důkazy ve správním řízení navrhoval. Ze správního spisu vyplývá, že žalobce navrhoval jako důkaz dotaz na obec Těrlicko, zda na dané adrese vydala povolení k provozu výherních hracích přístrojů, a zda došlo k vydání příslušného rozhodnutí podle stavebních předpisů. Soud se ztotožňuje s žalovaným, že tyto navrhované důkazy nemohly nikterak přispět ke zjištění stavu věci. Domnělé vydání povolení přímo obcí je pro projednávanou věc zcela irelevantní, takováto skutečnost nemůže nijak ovlivnit závěr, že bylo povinností žalovaného zrušit dříve vydané povolení pro rozpor s OZV obce Těrlicko č. 5/2011. Stejně tak jakákoli rozhodnutí vydaná v rámci stavebního řízení nemají s projednávanou věcí přímé spojení, a proto jakékoli zjištění ohledně rozhodnutí ve správním řízení nemohou ovlivnit zjištění skutkového stavu. Provádění těchto důkazů by se vymykalo pravidlu dokazování podle § 51 odst. 1 správního řádu, podle něhož lze k provedení důkazů užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci. Provedení žalobcem navrhovaných důkazů by ke zjištění skutečného stavu věci nikterak nepřispělo. Tato námitka ohledně neprovedení žalobcem navržených důkazů je tedy nedůvodná.

113. Žalobce v žalobě dále uvádí, že ministr financí se v napadeném rozhodnutí nevypořádal se všemi argumenty žalobce, avšak již nespecifikuje, které argumenty konkrétně byly opomenuty. Soud tedy v obecné rovině uvádí, že nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí nezjistil, když žalovaný v něm uvedl jaké podklady žalovaný shromáždil, jaké odvolací námitky žalobce uplatnil a jak se s nimi následně vypořádal (str. 4 – 9 napadeného rozhodnutí). Lze dodat, že ani rozklad podaný žalobcem neobsahuje jiné návrhy než ty, ke kterým se ministr v napadeném rozhodnutí vyjádřil.

114. Pro úplnost soud připomíná, že soud sám doplnil dokazování v intencích závazného právního názoru Nejvyššího správního soudu tak, aby byl v dané věci v úplnosti zjištěn skutkový stav.

115. Soud závěrem uvádí k návrhu žalobce na položení předběžných otázek SDEU, že tento návrh byl akceptován Nejvyšším správním soudem, o čemž svědčí rozsudek Soudního dvora EU ze dne 3. prosince 2020 ve věci C–311/19 BONVER WIN.

116. Ze shora uvedených důvodů dospěl soud k závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

117. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle kterého má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Ve věci měl plný úspěch žalovaný, avšak žalovanému v řízení žádné náklady nad rámec jeho běžných činností nevznikly. Soud dodává, že vzal ve zřetel i skutečnost, že žalobce měl dílčí procesní úspěch, když věc byla vrácena městskému soudu pro nedostatečná skutková zjištění, avšak rozhodný při rozhodování o náhradě nákladů řízení ve smyslu § 60 odst. 1 s. ř. s. je celkový procesní úspěch účastníka ve věci samé. Soud proto rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů tohoto řízení.