47 CO 102/2021 - 328

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Evy Krčmářové a soudců JUDr. Miroslava Řezáče a JUDr. Petra Ševčíka, LL. M. ve věci žalobce: [osobní údaje žalobce] sídlem [adresa], zastoupený advokátem Mgr. [jméno] [příjmení], sídlem [adresa], proti žalovanému: [osobní údaje žalovaného] sídlem [adresa], zastoupený advokátem JUDr. [jméno] [příjmení], sídlem [adresa], o zaplacení částky 891 149,90 Kč s příslušenstvím, o odvolání žalobce proti rozsudku Městského soudu v Brně ze dne 11. května 2021, č. j. 254 C 27/2018-243, takto:

Výrok

I. Rozsudek soudu prvního stupně se v I. výroku potvrzuje.

II. Rozsudek soudu prvního stupně se ve II. výroku mění tak, že žalobce je povinen nahradit žalovanému náklady řízení před soudem prvního stupně ve výši 132 858 Kč, k rukám právního zástupce žalovaného, do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

III. Žalobce je povinen nahradit žalovanému náklady odvolacího řízení ve výši 88 572 Kč, k rukám právního zástupce žalovaného, do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

Odůvodnění

1. V záhlaví označeným rozsudkem soud prvního stupně zamítl žalobu o zaplacení částky 891 149,90 Kč se smluvním úrokem z prodlení ve výši 0,05 % denně z částky 728 050,31 Kč od [datum] do zaplacení a s úrokem z prodlení ve výši 8,5 % ročně z částky 163 099,59 Kč od [datum] do zaplacení (I. výrok) a žalobci uložil nahradit žalovanému náklady řízení ve výši 147 620 Kč (II. výrok).

2. Po provedeném dokazování vzal soud za prokázány následující skutečnosti: a) Žalobce (jako zhotovitel) a žalovaný (jako objednatel) uzavřeli dne [datum] v rámci veřejné zakázky smlouvu o dílo (dále jen„ Smlouva“), jejímž předmětem bylo provedení stavebních prací na objektu„ Mateřská škola Žabka, objekt [ulice], [obec] [část obce]“, konkrétně provedení prací na objektu SO 01„ Rekonstrukce MŠ“, objektu SO 02„ [ulice] a dětské hřiště“ a objektu SO 03„ Podélné parkování“. Žalovaný se ve Smlouvě zavázal převzít dílo i s vadami, které nebrání jeho řádnému užívání. Ve Smlouvě byl dohodnut způsob převzetí díla prostřednictvím zápisu podepsaného oprávněnými zástupci obou smluvních stran. Rovněž měla být předána dokumentace ke stavbě. V č.l. XIII. 2 písm. c) Smlouvy byla dohodnuta smluvní pokuta pro případ prodlení žalobce s řádným dokončením díla ve výši 0,2 % denně z ceny zhotovení stavby. b) V průběhu provádění díla bylo zjištěno, že stav objektu neodpovídá projektové dokumentaci a je nutné vykonat další práce (vícepráce), což smluvní strany zachytily ve změnových listech [číslo]. Dodatky [číslo] Smlouvy pak došlo k navýšení ceny díla a posunutí termínu dokončení a předání stavby do [datum]. c) Nadto v důsledku zjištění vlhkosti podlah zajišťovala sanaci podlah a jejich hydroizolaci v části objektu SO 01 v období od [datum] do [datum] externí společnost (na ostatní objekty neměly práce této společnosti vliv), pro kterou žalobce prováděl přípravné práce, které však byl povinen provádět i na základě původně uzavřené Smlouvy a předloženého harmonogramu. d) Již před vstupem externí společnosti žalobce nedodržoval harmonogram prací a od 4. kontrolního dne byl s prováděním díla ve skluzu. Žalobce nepřerušil ani nezastavil provádění díla z důvodu překážek, které by mu bránily dílo dále řádně provádět. e) Teprve poté, co externí společnost dokončila práce, žalobce požádal žalovaného o prodloužení termínu dokončení díla, žalovaný požadavku žalobce nevyhověl z důvodu předchozího nezastavení prací na díle. f) Ve stavebním deníku technický dozor žalovaného konstatoval, že vícepráce, které byly vyvolány vadou projektové dokumentace, se stanou předmětem dohody o vyrovnání stavby. g) Dne [datum] bylo zahájeno přejímací řízení, dílo však na všech třech objektech vykazovalo vady a nedodělky bránící jeho užívání. Dílo nebylo dne [datum] dokončeno a nedošlo ani k jeho předání. h) Dne [datum] byla na žádost žalobce ze dne [datum] Úřadem městské části [obec] [část obce] provedena kontrolní prohlídka stavby, téhož dne bylo vydáno povolení zkušebního provozu objektu SO 01 (Mateřská škola) a SO 02 ([ulice] a dětské hřiště). ch) Z výslechu svědka [příjmení] [jméno] [příjmení] vzal soud za prokázané, že [jméno] [příjmení] (stavební dozor žalovaného) byl ze strany svědka nebo pana [jméno] vyzýván k převzetí díla [datum], ten však odmítl s tím, že dílo stále není řádně dokončeno a vykazuje vady. i) Dne [datum] byl zahájen provoz mateřské školy. j) K předání díla způsobem předvídaným Smlouvou došlo dne [datum]. k ) Fakturou [číslo] ze dne [datum], splatnou [datum], žalobce žalovanému vyúčtoval část ceny díla ve výši 3 670 984 Kč a fakturou [číslo] dne [datum] vícepráce nezbytné pro dokončení díla ve výši 205 663,31 Kč (z faktury [číslo] byla požadována úhrada částky 163 099,59 Kč). l) Přípisem ze dne [datum] započetl žalovaný svůj nárok na smluvní pokutu za 37 dnů prodlení žalobce s dokončením a předáním díla (od [datum] do [datum]) ve výši 0,2 % denně na cenu díla ve výši 728 050,31 Kč.

3. Na základě výše zjištěného skutkového stavu dospěl soud v rovině právního posouzení věci –vycházeje z § 1982, § [číslo] odst. 1, § 2627 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále též jen „o. z.“), a z § 142 zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu (dále jen „o. s. ř.“) – k následujícím závěrům:

4. Smlouva je smlouvou o dílo ve smyslu § 2586 odst. 1 o. z. Ve Smlouvě byla dohodnuta hmotně právní podmínka předání díla formou zápisu podepsaného oprávněnými zástupci obou smluvních stran. Dílo včetně dokumentace ke stavbě bylo protokolárně předáno dne [datum], kdy (ve smyslu rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 18. 11. 2010, sp. zn. 23 Cdo 3948/2010) došlo ke splnění Smlouvou předpokládaných podmínek předání díla.

5. Proto považoval soud za nedůvodnou námitku žalobce, že dílo bylo dokončeno (a žalovaný byl povinen dílo převzít) dne [datum], kdy žalovaný požádal Úřad městské části [obec] [část obce] o vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu; případně dne [datum], kdy Úřad městské části [obec] [část obce] provedl kontrolní prohlídku stavby a vydal povolení zkušebního provozu objektu SO 01 (Mateřská školka) a SO 02 ([ulice] a dětské hřiště); či dne [datum], kdy byl zahájen provoz mateřské školy, takže dílo bylo užíváno.

6. Soud navíc konstatoval, že Úřad městské části [obec] [část obce] dne [datum] sice povolil zkušební provoz objektu SO 01 (Mateřská škola) a SO 02 ([ulice] a dětské hřiště), avšak předmětem díla byl také objekt SO 03 (Podélné parkování), proto nelze s povolením zkušebního užívání dvou (ze tří) objektů díla spojovat povinnost žalovaného dílo převzít. Stejně tak zahájení provozu mateřské školy dne [datum], nemělo žádný vliv na okamžik, ke kterému mělo být dílo převzato. Skutečnost, že žalobce od [datum] na díle neprováděl téměř žádné stavební práce, pak nemůže jít k tíži žalovaného, neboť to byl žalobce, kdo měl povinnost vyzvat žalovaného k převzetí díla, nikoli pouze na základě vlastního rozhodnutí usuzovat, že není-li na díle třeba provádět dalších prací, nastává okamžik, kdy je žalovaný povinen ho převzít.

7. Soud nepovažoval za důvodnou ani námitku žalobce, že prodlení s provedením díla bylo zaviněno neposkytnutím součinnosti žalovaným, neboť v průběhu provádění díla vyvstala potřeba provedení prací, které byly skrytou překážkou, kdy do doby odstranění těchto vad vzniklo žalobci právo dílo přerušit. Soud měl totiž (ze stavebního deníku a výpovědí svědků) za prokázané, že externí společnost provádějící Smlouvou nepředvídané sanace a hydroizolace podlah pracovala pouze v části objektu SO 01 a na ostatní objekty neměla její práce vliv. Na straně žalobce tak nebyla překážka, která by mu bránila provádět práce na celém díle. Ustanovení § 2627 o. z. navíc v případě zjištění skrytých překážek při provádění díla, které znemožňují dílo provést dohodnutým způsobem, ukládá zhotoviteli informační povinnost vůči objednateli s tím, že zhotovitel je povinen navrhnout změnu díla, kdy do momentu dohody o změně díla může práce na provádění díla přerušit. Žalobce, ač si byl vědom této skutečnosti, provádění díla nepřerušil, ani nezastavil a nedostál rovněž své informační povinnosti a žalovanému neoznámil, že s ohledem na účast externí společnosti není možné dílo (objekt SO 01) provádět dohodnutým způsobem a žádal žalovaného o prodloužení termínu dokončení díla až poté, co externí společnost dokončila práce. Skutečnost, že žalovaný této žádosti nevyhověl, s ohledem na okolnost, že žalovaný byl již od 4. kontrolního dne ve skluzu s prováděním prací dle harmonogramu prací, hodnotil za opodstatněnou, neboť překážky na díle mu byly oznámeny se zpožděním a nebylo zde ani jiných skutečností, pro které by se mohl žalovaný domnívat, že je nutné termín dokončení díla prodloužit, když žalobce práce na díle nezastavil ani nepřerušil.

8. Ze stejného důvodu soud nepřisvědčil ani námitce žalobce, že na díle existovaly i další vady neuvedené v projektové dokumentaci (stropní konstrukce, kanalizační potrubí) pro které nemohl dílo provést v dohodnutém termínu. Ani v jednom z takových případů žalobce nepřistoupil k zastavení prací, práce ani dočasné nepřerušil, žádným způsobem ani nenaznačil úmysl zastavit či přerušit práce na díle a dílo prováděl dále.

9. K dalším nepředvídaným skutečnostem, které měly mít za následek nemožnost žalobce dílo řádně provádět, konstatoval, že tyto byly reflektovány dodatky [číslo] ke Smlouvě, v jejichž důsledku došlo ke zvýšení ceny díla a prodloužení termínu jeho dokončení.

10. Soud uzavřel, že žalobce neprovedl dílo řádně, když dílo nebylo dokončeno a předáno v souladu se Smlouvou do [datum] a k řádnému dokončení a předání díla došlo až [datum], přičemž prodlení s dokončením a předáním díla, není možné připisovat žalovanému.

11. V návaznosti na prodlení žalobce s řádným dokončením díla vznikl žalovanému nárok na smluvní pokutu. Žalovaný dne [datum] započetl svoji pohledávku z titulu smluvní pokuty za 37 dnů (od [datum] do [datum]) prodlení žalobce s dokončením a předáním díla ve výši 0,2 % denně na cenu díla ve výši 728 050,31 Kč.

12. Soud proto uzavřel, že pohledávka žalobce za žalovaným ve výši 728 050,31 Kč uplatněná v předmětném řízení zanikla zápočtem ve smyslu § 1982 o. z.

13. Soud se dále zabýval posouzením nároku žalobce na zaplacení částky 163 099,59 Kč z titulu provedených víceprací. Konstatoval, že v daném případě nemohlo dojít k naplnění podstaty bezdůvodného obohacení, neboť jak sám žalobce uvedl, jednalo se o plnění, jehož účelem bylo dokončení díla. Právním důvodem pro vznik a uplatnění prací spojených s dokončením díla tak byla mezi stranami uzavřená smlouva o dílo. Na straně žalovaného tak nemohlo dojít k bezdůvodnému obohacení ve smyslu § 2991 o. z., k jehož vydání by byl povinen. Nezkoumal proto, o jaké konkrétní vícepráce se mělo jednat, či jaká byla jejich skutečná výše. Současně konstatoval, že Smlouva určovala způsob, kterým mohla být cena díla změněna, který však žalobce nedodržel. Uzavřel proto, že žalobci nevznikl ani nárok na zaplacení částky 163 099,59 Kč a žalobu jako nedůvodnou zamítl.

14. Podle ustanovení § 142 odst. 1 o. s. ř. přiznal soud ve sporu zcela úspěšnému žalovanému právo na náhradu nákladů řízení v plné výši. Náhrada nákladů řízení zahrnovala odměnu za zastoupení advokátem v rozsahu deseti úkonů právní služby po 19 000 Kč (převzetí a příprava právního zastoupení, písemné podání ze dne [datum], [datum] a [datum], účast na první setkání s mediátorem dne [datum] a účast u jednání dne [datum], [datum], [datum], [datum] a [datum]), náhradu hotových výdajů k deseti úkonům v paušální výši po 300 Kč, a náhradu DPH ve výši 25 620 Kč.

15. Proti rozsudku podal žalobce odvolání. Namítal nesprávnost skutkových i právních závěrů soudu prvního stupně. Zopakoval, že v průběhu provádění díla se objevily překážky v jeho provádění v důsledku nedostatků projektové dokumentace díla. Jednalo se o napadení trámů dřevomorkou, vedení potrubí v místech základů ocelového schodiště, nezateplení části budovy, nedostatečnou únosnost podloží pod zámkovou dlažbou na dvoře a vlhkost podlah budovy (neprovedení hydroizolací). V řízení bylo prokázáno, že v období od [datum] do [datum] (po dobu 28 dnů) na díle participovala externí společnost z důvodu sanace a provedení hydroizolace podlah. Doba trvání této překážky však nebyla stranami zohledněna v prodloužení lhůty k provedení díla. Po tuto dobu nebylo možné technologicky pokračovat v provádění díla ve stavebním objektu S01, což mělo za následek prodloužení doby dokončení stavebního objektu S01 a tím celého díla. [jméno] [příjmení] při svém výslechu uvedl, že pokud by žalobce přerušil práce na celém díle, žalovaný by to akceptoval. Zdůraznil dále, že žalovaný byl o této situaci vyrozuměn a sám zajistil externího dodavatele. V důsledku překážky v provádění díla v podobě vlhkosti podlah budovy byly v souladu s § 2594 odst. 2 o. z. práce na provádění díla v budově přerušeny na 35 dnů, v důsledku čehož se dle § 2594 odst. 3 o. z. o tuto dobu prodloužila lhůta k provedení díla. Považoval za nesprávné zjištění, že žalobce nepřerušil provádění díla (fakticky) a že tuto překážku včas neoznámil žalovanému a že nejsou dány žádné okolnosti, pro které mělo dojít k prodloužení lhůty k provedení díla, na základě čehož soud prvního stupně dospěl k nesprávnému závěru, že žalobci v souvislosti s řešením překážky v podobě vlhkosti podlah v budově nevniklo právo na prodloužení lhůty k provedení díla. Existence této překážky založila nesoučinnost žalovaného ke splnění povinnosti žalobce k dokončení díla ve smyslu § 1968 a § 1975 o. z., a po dobu jejího trvání žalobce nebyl v prodlení s dokončením díla. Nesouhlasil se závěrem soudu, že žalovaný legitimně nevyhověl žádosti žalobce o prodloužení lhůty. Zdůraznil, že z žádného důkazu neplyne, že by jakýkoliv skluz s prováděním prací zavinil žalobce, ale jednalo se o důsledek překážek v provádění díla na straně žalovaného.

16. Odkázal dále na ustanovení čl. II.8 Smlouvy, ve kterém se žalovaný zavázal převzít dílo i s vadami, které nebrání jeho řádnému užívání. Dne [datum] bylo zahájeno přejímací řízení, na kterém byl sepsán soupis„ vad a nedodělků bránících užívání díla“. Dle žalobce ke dni dokončení díla žalobcem do takového stádia, že nemělo vady bránící řádnému užívání díla, vznikla žalovanému povinnost dílo převzít a k tomuto okamžiku žalobce současně splnil svoji povinnost dílo provést. Žalobce měl za to, že pokud žalovaný odmítl dílo převzít ke dni, kdy mu vznikla povinnost takto učinit, nebyl od tohoto okamžiku žalobce v prodlení s provedením díla (§ 1968a § 1975 o. z.). Pro posouzení věci je proto nezbytné zabývat se zjištěním data, od kdy dílo nemělo vady bránící jeho řádnému užívání. Žalobce prokázal, že toto datum nastalo nejpozději dne [datum], kdy Úřad městské části [obec] - [část obce] povolil zkušební provoz budovy, když současně z protokolu o ústním jednání z téhož dne vyplývá, že budova k tomuto datu neměla žádné vady bránící užívání. Zdůraznil, že jednání na místě dne [datum] se účastnili mimo jiné Ing. [jméno] [příjmení], starosta městské části [obec] [část obce], paní [příjmení], vedoucí majetkového odboru Magistrátu města Brna a [jméno] [příjmení], pověřený zaměstnanec stavebního dozoru investora [právnická osoba] O povolení zkušebního provozu budovy bylo požádáno již [datum], lze tedy důvodně předpokládat, že dílo muselo být prosto vad bránících užívání již k tomuto datu. Ve spojení s dalšími důkazy, z nichž vyplývá, že vady ostatních stavebních objektů byly odstraněny do týdne od zahájení přejímacího řízení, tj. do [datum] (výslech Ing. [jméno] [příjmení]), že dne [datum] byli pracovníci žalobce na místě provádění díla naposledy (stavební deník – list [číslo]) a že mateřská škola zahájila svůj provoz v budově dne [datum] (přípis Úřadu městské části [obec] – [část obce] ze dne [datum]), je zřejmé, že nejpozději k [datum] dílo nevykazovalo vady bránící jeho užívání a že k tomuto datu vznikla žalovanému povinnost dílo převzít a žalobce tím splnil povinnost dílo provést. Žalobce poukázal na to, že k datu [datum] se pokoušel dílo žalovanému předat, jak potvrdil svědek [příjmení] [jméno] [příjmení], avšak žalovaný to prostřednictvím [jméno] [příjmení] odmítnul bez jakéhokoliv rozumného důvodu. Žalobce považoval za nesprávné zjištění, že dílo nebylo řádně dokončeno ve lhůtě dle Smlouvy. Za nesprávný měl i závěr soudu, že s okamžikem dokončení díla bez vad bránících jeho řádnému užívání není spojena povinnost žalovaného dílo převzít.

17. Uvedl dále, že právo žalovaného na zaplacení pokuty by nemělo požívat právní ochrany, neboť bylo uplatněno v rozporu s dobrými mravy. Vytkl soudu, že se logicky nevypořádal s námitkami žalobce, který poukazoval na závěry rozsudků Nejvyššího soudu ze dne 28. 5. 2007, sp. zn. 32 Odo 202/2006 a ze dne 23. 9. 2011, sp. zn. 23 Cdo 1599/2010, podle kterých je smluvní pokutu možné uplatnit pouze v případech, kdy tato plní alespoň některé ze svých funkcí, tj. funkci zajišťovací, reparační, nebo sankční. V opačném případě, kdy je smluvní pokuta pouze prostředkem peněžitého obohacení, je její uplatnění v rozporu s dobrými mravy. Poukázal na skutečnost, že pokuta byla žalovaným uplatněna za údajné prodlení žalobce s provedením díla od [datum] do [datum], tj. za 37 dnů. Žalovaný přitom uplatnil pokutu za následujících okolností: a) žalobce žádal žalovaného o prodloužení lhůty k provedení díla dle Smlouvy přípisem ze dne [datum], a to z důvodu objektivní překážky v provádění díla spočívající v odstranění vlhkosti podlah budovy, žalovaným však této žádosti nebylo bez rozumného a vážného důvodu vyhověno, b) ke dni [datum] bylo zahájeno přejímací řízení k dílu, kdy k tomuto datu nemělo dílo vady a nedodělky, které by nebylo možné v krátké době odstranit, c) na základě žádosti ze dne [datum] byl dne [datum] povolen zkušební provoz budovy, přičemž dílo k tomuto dni nemělo žádné vady bránící jeho řádnému užívání, kdy současně platí, že bezprostředně po [datum] začalo stěhování zařízení mateřské školky do budovy a od [datum] byla mateřská škola v provozu, d) dne [datum] žalobce odstranil drobné vady a nedodělky díla zjištěné dne [datum] najednání Úřadu městské části [obec] – [část obce], od té doby žádné práce na provádění díla neprobíhaly.

18. Žalobce považoval za absurdní skutečnost, že žalovaný uplatnil pokutu také za dobu od [datum] do [datum] (ve výši cca 157 000 Kč), tj. za období 12 dnů, před jehož začátkem byly ukončeny veškeré práce na provádění díla a v němž děti navštěvovaly mateřskou školku v budově. Pokuta za období od [datum] představuje pouze prostředek nespravedlivého peněžitého obohacení žalovaného, neboť od toho data neplní zákonem stanovené funkce, když žalobce k tomuto datu splnil povinnost provést dílo a neexistoval právní důvod k zajištění této povinnosti, neexistoval právní důvod k tomu, aby byl žalobce sankční povahou pokuty nucen k jejímu splnění a ani nevznikla žalovanému žádná majetková újma, jejíž paušalizovanou náhradu by pokuta měla představovat.

19. Soud se nezabýval ani otázkou, zda je výše pokuty přiměřená významu zajišťované povinnosti. Žalobce měl za to, že nikoliv, když tato činí 0,2 % z ceny díla (tj. cca 19 677 Kč) za každý den a za 37 dnů prodlení v částce 728 050,31 Kč odpovídá 7,4 % z ceny díla. Takto vysoká sankce může být uplatněna pouze v případě skutečně závažného porušení povinnosti. V daném případě však žalobce prodlením s provedením díla, pakliže vůbec nastalo, svoji povinnost závažně neporušil, neboť již z protokolu o zahájení přejímacího řízení ze dne [datum] je zřejmé, že dílo žádné závažné vady a nedodělky k tomuto dni nevykazovalo, žalobce intenzivně pracoval na jejich odstranění a toto zajistil během několika dnů, nejpozději ke dni [datum].

20. Žalobce považoval za nesprávné zjištění, že ve věci nejsou dány okolnosti, pro které pokuta neplní své zákonem stanovené funkce, na základě čehož soud prvního stupně dospěl k nesprávnému závěru, že uplatnění pokuty není v rozporu s dobrými mravy.

21. Vícepráce byly provedeny, aniž by jejich provedení bylo sjednáno dodatkem ke Smlouvě a důsledkem jejich provedení je nárok žalobce na vydání bezdůvodného obohacení. Žalovaný po žalobci provedení víceprací požadoval, byl s jejich provedením srozuměn a přislíbil žalobci zaplacení jejich ceny, což se podává ze zápisu [jméno] [příjmení] ve stavebním deníku (list [číslo] ze dne [datum]), kde konstatoval že„ tyto VCP byly vyvolány vadou PD a pokud nebudou uhrazeny GP stavby, stanou se předmětem dohody o vypořádání stavby“. Z výše uvedeného je zřejmé, že zástupce žalovaného na konci provádění díla avizoval peněžité vypořádání víceprací na základě samostatné dohody, následně však žalovaný tento postup odmítl.

22. Technický dozor žalovaného byl rozhodující osobou pro schválení vyúčtované ceny díla, když v odst. VII.2 Smlouvy bylo sjednáno, že právě jemu žalobce předkládá soupisy provedených prací a faktury na cenu díla k odsouhlasení. Z výše uvedeného vyplývá, že technický dozor žalovaného, jako osoba schvalující vyúčtování ceny díla, na jedné straně konstatoval, že cena víceprací bude pro provedení díla zaplacena a na druhé straně její zaplacení bez rozumného a vážného důvodu žalovaný odmítl s argumentací, že byla vyúčtována až po provedení díla, v čemž žalobce spatřoval přinejmenším nepoctivé jednání.

23. Dospěl-li soud k závěru, že vícepráce nepředstavují bezdůvodné obohacení žalobce, neboť se jednalo se o plnění, jehož účelem bylo dokončení díla, pak žalobce namítl, že soud tento závěr učinil, aniž by byl podložen relevantním zjištěním skutkových okolností ohledně charakteru víceprací. K posouzení této otázky, jakož i otázky stanovení obvyklé ceny víceprací, žalobce navrhl zpracování posudku soudním znalcem, tento důkaz však soud neprovedl.

24. Žalobce považoval za nesprávné zjištění, že žalovaný se provedením víceprací neobohatil a že žalobce provedení víceprací nevyúčtoval, na základě čehož soud dospěl k nesprávnému závěru, že žalobci nevznikl nárok na vydání bezdůvodného obohacení vzniklého provedením víceprací.

25. Žalovaný se v replice k odvolání žalobce ztotožnil se skutkovými i právními závěry soudu prvního stupně. Argumentace žalobce v odvolání je reprodukcí dříve uplatněných tvrzení, se kterými se soud vypořádal, a je založena na nekorektní interpretaci skutkových a právních závěrů soudu, které žalobce vytrhává z kontextu. K argumentaci o prodloužení lhůty k provedení díla„ ze zákona“ zdůraznil, že žalobce provádění díla nikdy nepřerušil ani nevznesl jakýkoliv požadavek v tomto směru. To několikrát potvrdil sám žalobce a toto vyplynulo i z výpovědí jednatele žalobce [jméno] [jméno], technického dozoru investora [jméno] [příjmení] a stavbyvedoucího žalobce [příjmení] [jméno] [příjmení]. Prodlení s dokončením díla sám žalobce potvrdil v zápisu o odevzdání a převzetí stavby ze dne [datum]. Žalobce nikdy nevznesl žádnou připomínku k projektové dokumentaci, ačkoliv tato dle jeho argumentace měla být důvodem vzniku„ překážek v provádění díla“, resp. měla představovat„ nevhodný příkaz žalovaného“. Odvolací argumentaci žalobce považoval za vnitřně rozpornou. Žalobce na jednu stranu trval na tom, že v průběhu provádění stavebních prací se vyskytly překážky, které měly vést k přerušení prací a k prodloužení lhůty pro dokončení díla. Současně trval na tom, že jím realizované plnění bylo prováděno na základě nevhodného pokynu. Toto jsou přitom z povahy věci dvě neslučitelné okolnosti, přičemž žalobce na tyto překážky ani na nevhodné pokyny v průběhu provádění díla nepoukazoval. Upozornil dále na skutečnost, že žalobce uplatňuje skutečnosti, které netvrdil v řízení před soudem prvního stupně (údajné„ vedení potrubí v místech základů ocelového schodiště“,„ nezateplení části budovy“,„ nedostatečná únosnost podloží pod zámkovou dlažbou na dvoře“). Odvolací argumentaci žalobce považoval za nepřiléhavou i s ohledem na nesprávný výklad ustanovení § 2594 o. z. Dle žalovaného nelze akceptovat postup žalobce, který se v odvolacím řízení snaží navodit dojem, že došlo k přerušení realizace stavebních prací na 35 dnů a k prodloužení doby plnění o tuto dobu. Závěr soudu, že žalobce neprovedl dílo řádně, když toto nebylo dokončeno a předáno ve stanoveném termínu, považoval za správný. Dle žalovaného nemůže obstát ani odvolací argumentace ve vztahu k údajnému odmítnutí převzetí díla žalovaným, neboť z provedeného dokazování nelze dovodit, že by žalovaný dílo odmítl převzít. Povolení zkušebního provozu části stavby svědčilo pouze o tom, že dílo z části nevykazovalo vady, které by bránily jeho užívání. Zákon a Smlouva však s tímto okamžikem nespojovala povinnost předání díla. Stanovisko stavebního úřadu k návrhu na vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu z povahy věci nemůže ničeho vypovídat o tom, zda žalobce splnil sjednaný termín plnění dle Smlouvy, resp. zda dílo odpovídá podmínkám sjednaným v rámci soukromoprávního vztahu účastníků. Účelem a předmětem kontroly stavby ze strany stavebního úřadu je totiž pouze ověření způsobilosti stavby fungovat v tzv. zkušebním provozu z hlediska veřejnoprávních aspektů. Nesouhlasil s argumentací žalobce, že se soud nezabýval přiměřeností smluvní pokuty. Uvedl, že smluvní pokuta byla uzavřena na základě výsledků zadávacího řízení na veřejnou zakázku s názvem„ Mateřská škola Žabka, objekt [ulice], [obec] [část obce]“, zadávanou v otevřeném řízení podle § 56 a násl. zákona o zadávání veřejných zakázek. Tato veřejná zakázka je přitom spolufinancována z finančních zdrojů Evropské unie. Samotná výše smluvní pokuty byla přitom závaznou smluvní pokutou, která byla stejná pro všechny uchazeče o veřejnou zakázku. Proto jakékoliv zpětné snižování smluvní pokuty s odkazem na dodatečně dovozovanou nepřiměřenost nepřichází v úvahu, neboť by představovalo zpětnou změnu zadávacích podmínek veřejné zakázky a potencionální narušení hospodářské soutěže. Žalovaný jako zadavatel veřejné zakázky a příjemce dotace byl povinen sjednanou smluvní pokutu vůči žalobci za podmínek uvedených ve Smlouvě uplatnit. Pokud by tak neučinil, byla by tato jeho pasivita kvalifikována jako zvýhodnění žalobce oproti jiným účastníkům, kteří se za stejných podmínek ucházeli o zadání veřejné zakázky, a nepřípustnou podstatnou změnou smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek s rizikem uložení sankce za spáchání správního deliktu ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Současně by to představovalo nesrovnalost, která by bez dalšího vedla k uplatnění finanční korekce ze strany poskytovatele dotace, či k uložení odvodu za porušení rozpočtové kázně ve výši odpovídající„ neuplatněné“ smluvní pokutě, a rovněž penále ve stejné výši ze strany finančního úřadu. Odkázal na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 11. 2017, sp. zn. 32 Cdo 2556/2017, dle kterého nelze na nepřiměřenost smluvní pokuty usuzovat z její celkové výše, je-li důsledkem dlouhodobého prodlení. Ve vztahu k uplatněnému nároku na úhradu víceprací zdůraznil, že žalovaný nikdy v řízení neučinil nesporným, že by žalobce pro žalovaného prováděl vícepráce či že by žalovanému bylo poskytnuto plnění bez právního důvodu. Ohradil se proti konstatováním žalobce, jimiž se snaží navodit dojem opaku. Sám žalobce před soudem uvedl, že veškeré jím realizované plnění bylo prováděno za účelem dokončení díla dle Smlouvy, a neprokázal ani netvrdil, že by jím realizované plnění bylo prováděno na pokyn žalovaného, že by toto bylo sjednáno postupem dle Smlouvy, a že by se jednalo o plnění, které by nemělo souvislost s nutností řádného dokončení díla. S odkazem na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 2. 2. 2017, sp. zn. 23 Cdo 640/2016, uvedl, že pokud smlouva o dílo upravuje podmínky provádění určitých prací a ujednání o podmínkách změny jejich rozsahu a formě změny smlouvy, pak nelze akceptovat úvahu, podle které by bylo možné konkludentním či jiným smlouvou nepředpokládaným způsobem a formou uzavřít„ novou smlouvu“, která mění původní smlouvu. Argumentaci žalobce i v této části považoval za vnitřně rozpornou, když žalobce domnělý nárok opíral o závěr, že došlo k plnění bez právního důvodu, avšak zároveň poukazoval na to, že jím provedené vícepráce realizoval za účelem dokončení díla dle Smlouvy, přičemž tato tvrzení se vzájemně vylučují. V daném případě se nemohlo jednat ani o plnění bez právního důvodu, ani o plnění na základě nově uzavřené smlouvy. Proto pokud soud dospěl k závěru, že se nejednalo o vícepráce ani o plnění bez právního důvodu, resp. bezdůvodné obohacení, pak nebylo namístě znalecky zkoumat, jaký konkrétní věcný a finanční rozsah žalobcem tvrzené plnění mělo mít.

26. Krajský soud v Brně jako soud odvolací (§ 10 o. s. ř.) po zjištění, že odvolání bylo podáno k tomu oprávněným subjektem (§ 201 o. s. ř.), že směřuje proti rozhodnutí, proti němuž je přípustné (§ 201, § 202 o. s. ř.), a že bylo podáno včas (§ 204 o. s. ř.), v souladu s ustanovením § 212 a § 212a o. s. ř., přezkoumal napadený rozsudek a řízení mu předcházející, v mezích, ve kterých se odvolatel přezkoumání rozhodnutí domáhal, i z důvodů, které nebyly v odvolání uplatněny, a po nařízeném jednání (§ 214 o. s. ř.) dospěl k závěru, že odvolání žalobce není důvodné.

27. Jako správná přejímá odvolací soud skutková zjištění soudu prvního stupně učiněná z listin a výpovědí svědků, jak jsou shrnuta v odůvodnění písemného vyhotovení napadeného rozsudku (a v úvodní části tohoto rozhodnutí).

28. Vady řízení, k nimž odvolací soud u přípustného odvolání přihlíží z úřední povinnosti (§ 212a odst. 5 o. s. ř.), nejsou odvoláním namítány a ze spisu se nepodávají, odvolací soud se proto – v hranicích právních otázek vymezených odvoláním – zabýval správností právního posouzení věci soudem prvního stupně.

29. Pro další úvahy odvolacího soudu jsou rozhodná následující ustanovení občanského zákoníku:

30. Podle ustanovení § 2604 o. z., je dílo provedeno, je-li dokončeno a předáno.

31. Podle ustanovení § 2605 odst. 1 o. z., je dílo dokončeno, je-li předvedena jeho způsobilost sloužit svému účelu. Objednatel převezme dokončené dílo s výhradami, nebo bez výhrad.

32. Podle ustanovení § 2628 o. z., nemá objednatel právo odmítnout převzetí stavby pro ojedinělé drobné vady, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebrání užívání stavby funkčně nebo esteticky, ani její užívání podstatným způsobem neomezují.

33. Podle ustanovení § 2048 odst. 1 o. z., ujednají-li strany pro případ porušení smluvené povinnosti smluvní pokutu v určité výši nebo způsob, jak se výše smluvní pokuty určí, může věřitel požadovat smluvní pokutu bez zřetele k tomu, zda mu porušením utvrzené povinnosti vznikla škoda. Smluvní pokuta může být ujednána i v jiném plnění než peněžitém.

34. Odvolací soud v souladu s ustanovením § 213 odst. 2 o. s. ř. ve spojení ustanovením § 213a odst. 1 o. s. ř. zopakoval dokazování smlouvou o zhotovení stavby ze dne [datum], dodatky [číslo] fakturou [číslo] ze dne [datum], výzvou na úhradu smluvní pokuty ze dne [datum] včetně dodejky ze dne [datum], prezenční listinou ze zahájení přejímacího řízení ze dne [datum], přílohami [číslo] až 3 obsahujícími soupis vad a nedodělků ze dne [datum], potvrzeními o provedené kontrole SO 01, SO 02, SO 03 ze dne [datum], položkovým rozpočtem stavby, protokolem Úřadu městské části města Brna, [obec] [část obce], ve věci vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu ze dne [datum], rozhodnutím Úřadu městské části města Brna, [obec] [část obce], o povolení zkušebního provozu ze dne [datum], zápisem o odstranění vad a nedodělků ze dne [datum], zápisem o předání a převzetí dokladové části ze dne [datum], potvrzením o provedené kontrole odstranění vad a nedodělků ze dne [datum], prezenční listinou ze dne [datum] a listem [číslo] ze stavebního deníku.

35. Ze smlouvy o zhotovení stavby a zařízení dalších záležitostí ze dne [datum] bylo nad rámec zjištění soudu prvního stupeň zjištěno, že za Statutární město Brno (objednatele) byl ve věcech technických oprávněn jednat mimo jiné [jméno] [příjmení]. Dle čl. II.2 se zhotovením stavby rozumí a)„ úplné, funkční a bezvadné provedení všech stavebních prací….“, b)„ vypracování projektové dokumentace skutečného provedení stavby (DSPS)“ a c) geodetické zaměření stavby. Konkrétní obsah a podobu DSPS pak byl stanoven v čl. II. 4, zpracování geometrického plánu pak bylo konkretizováno v čl. II.

5. Cena díla byla v čl. V. 3 stanovena na částku 9 432 600 Kč. Podle čl. VI.1. potřebu provedení dodatečných prací k řádnému dokončení stavby musí zhotovitel oznámit objednateli. Objednatel se zavazuje, že se k oznámení zhotovitele a potřebě dodatečných prací vyjádří nejpozději do 10 dnů ode dne předložení oznámení zhotovitele. Vyjádření objednatele musí obsahovat sdělení, zda budou v souladu s ustanoveními právního předpisu upravujícího zadávání veřejných zakázek účinného v době zahájení úkonů k uspokojení potřeby dodatečných prací, poptány stavební práce, které odpovídají zhotovitelem oznámeným dodatečným pracím dle tohoto článku. Dle čl. VI.2. práce dodatečně odsouhlasené objednatelem lze provést pouze na základě nové úpravy smluvních vztahů mezi zhotovitelem a objednatelem. Postup při ocenění dodatečných prací upravil čl. VI.

3. V čl. VI. 5 se smluvní strany zavázaly o změně rozsahu stavby a změně sjednané ceny za zhotovení stavby uzavřít dodatek ke smlouvě. Platební podmínky byly upraveny v čl. VII.1., ve kterém se smluvní strany dohodly na hrazení ceny na podkladě průběžných faktur, účtovaných za skutečně realizované práce ve fakturační období. Zbývající část ceny díla měla být dle čl. VII.8 vyúčtována finální fakturou. Dle čl. VII.2. zhotovitel předkládá faktury vč. soupisu provedených prací k odsouhlasení TDI. Podle čl. X.4. je dílo převzato zápisem podepsaným oprávněnými zástupci obou smluvních stran. V čl. XIII.2. písm. c) se zhotovitel zavázal zaplatit objednateli smluvní pokutu ve výši 0,2 % z ceny za zhotovení stavby bez DPH za porušení závazku zhotovitele s dokončením stavby a jejím předání objednateli ve sjednané lhůtě, a to za každý započatý den prodlení 36. Z dodatku [číslo] smlouvy o dílo ze dne [datum] odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně zjistil, že mezi stranami došlo ke změně předmětu díla, do kterého byly zahrnuty vícepráce specifikované ve změnových listech [číslo] až 4 ze dne [datum], lhůta pro dokončení díla byla z důvodů dodatečných prací posunuta o 15 dnů a cena za splnění předmětu smlouvy byla stanovena na 9 692 075,53 Kč, do které byly zahrnuty dodatečné práce (vícepráce) ve výši 305 973,36 Kč.

37. Z dodatku [číslo] smlouvy o dílo ze dne [datum] odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně zjistil, že mezi stranami došlo ke změně předmětu díla, do kterého byly zahrnuty vícepráce specifikované ve změnových listech [číslo] ze dne [datum] a cena za splnění předmětu smlouvy byla stanovena na 9 823050,54 Kč, do které byly zahrnuty dodatečné práce (vícepráce) ve výši 158 091,42 Kč.

38. Z dodatku [číslo] smlouvy o dílo ze dne [datum] odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně zjistil, že mezi stranami došlo ke změně předmětu díla, do kterého byly zahrnuty vícepráce specifikované ve změnových listech [číslo] až 8 ze dne [datum] a cena za splnění předmětu smlouvy byla stanovena na 9 838 517,69 Kč, do které byly zahrnuty dodatečné práce (vícepráce) ve výši 126 607,14 Kč.

39. Z prezenční listiny ze dne [datum] byly zjištěny osoby přítomné na zahájení přejímacího řízení. [příjmení] jiné za žalobce byl přítomen Ing. [jméno] [příjmení] a za technický dozor [jméno] [příjmení].

40. Přílohami [číslo] k zápisu o odevzdání a převzetí obsahujícími soupis vad a nedodělků ze dne [datum] byly v úplnosti ke každému z rekonstruovaných objektů (SO 01, SO 02, SO 03) zjištěny vady a nedodělky díla ke dni [datum]. Dle protokolu se jednalo o vady bránící užívání objektů. [ulice] objekt SO 01 – rekonstrukce MŠ vykazoval následující vady a nedodělky: 1. schodiště – chybějící zábradlí, povrchová úprava, 2. nedokončený podhled z SDK, 3. nedokončené nášlapné vrstvy podlah v 1. NP a 2. NP, 4. chybějící osazení vnitřních dveří a žaluzií v oknech, 5. nedokončená střecha stavby – tepelná izolace a hydroizolace, 6. nedokončená kompletace ZTI, 7. chybějící osazení plynoměru, 8. chybějící dodání a montáž gastrotechnologie, 9. chybějící zprovoznění ústředního vytápění, 10. chybějící dokončení a zprovoznění [příjmení], 11. nedokončení klempířských konstrukcí, 12. nedokončení anténního prostupu, 13. nedokončení truhlářských konstrukcí, 14. nedokončení zámečnických konstrukcí 15. chybějící spárování obkladů, 16. nedokončení maleb a nátěrů, 17. nedokončení kompletace elektromontáže, 18. chybějící zprovoznění VZT, 19. chybějící protipožární zařízení, 20. nedokončení KZS, 21. nedodání dokladů k této části díla, 22. chybějící úklid této části díla, [ulice] objekt SO 02 – dvůr a dětské hřiště vykazoval následující vady a nedodělky: 1. nedokončení dlážděné části, 2. nedokončení terénních úprav, 3. chybějící kompletace venkovní konstrukce, 4. nedokončené zámečnické konstrukce, 5. nedokončení osazení herních prvků, 6. neprovedení oplocení u sousední parcely, 7. chybějící úklid této části díla, 8. nedodání dokladů k této části díla, [ulice] objekt SO 03 – podélné parkování vykazoval následující vady a nedodělky: 1. nedokončení chodníků, 2. nedokončení vjezdu, 3. nedokončení obrubníků, 4. nedokončení zábradlí terasy, 5. nedokončení terasy, 6. neosazení dopravního značení 7. nedokončení terénních úprav, 8. nedokončení KCO drátů, 9. chybějící napojení odvodnění, 10. oprava sousedních objektů, 11. nedodání dokladů k této části díla 12. chybějící úklid této části díla.

41. Z protokolu Úřadu městské části města Brna, [obec] [část obce], ve věci vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu ze dne [datum] bylo zjištěno, že Úřad městské části města Brna, [obec] [část obce] v návaznosti na žádost o vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu na stavbu MŠ Žabka – změna stavby – přístavba, nástavba a stavební úpravy provedl kontrolní prohlídku stavby„ MŠ Žabka – změna stavby – přístavba, nástavba a stavební úpravy“, kterému byl mimo jiné přítomen [jméno] [jméno] (jednatel žalobce), Ing. [jméno] [příjmení] a [jméno] [příjmení] (TDI). [ulice] úřad provedl kontrolní prohlídku stavby a konstatoval, že stavba je schopna užívání. Dílo mělo ke dni kontroly stavebního úřadu následující vady: 1) kotelna – chybí doplnění označení rozvodů potrubí a plynovodní přípojky, 2) osazení přechodových lišt na podlahách, 3) dodání ovládacích tyčí oken ve 2.NP a přesunutí ovládací páky u okna v 1. NP, 4) dokončení soklu fasády, 5) propojení O2 – fasáda vstupu, 6) dokončení gastro a interiérového vybavení, 7) označení všech revizních otvorů, 8) snížení dlažby u vjezdové brány, 9) dokončení klempířských prvků fasády, 10) výměna / oprava krátkých dveří. Nedodělky měly být dle zápisu odstraněny ve lhůtě do [datum].

42. Rozhodnutím Úřadu městské části města Brna, [obec] [část obce] ze dne 20. 9. 2017, č. j. MCZEB 02770/2017/BUR, byl následně povolen zkušební provoz objektu SO 01 – mateřská škola a SO 02 – dvůr a dětské hřiště.

43. Z listu [číslo] stavebního deníku bylo zjištěno, že obsahuje zápis„ od [datum] odstraňování vad a nedodělků z přejímajícího řízení SÚ dne [datum]. Od tohoto dne začíná stěhování zařízení uživatele MŠ.“ 44. Z potvrzení o provedené kontrole SO 01 ze dne [datum] č. l. 30 bylo zjištěno, že byly odstraněny vady a nedodělky díla uvedené v příloze [číslo] ze dne [datum] krom vady pod bodem 4.„ není dodržena délka dveří“. Listina dále obsahuje poznámku„ dnešního dne byla předána dokladová část ke kontrole.“ 45. Z potvrzení o provedené kontrole SO 02 ze dne [datum] bylo zjištěno, že byly odstraněny vady a nedodělky díla uvedené v příloze [číslo] ze dne [datum] krom vady pod bodem 8. –„ nedodání dokladů k této části díla“. Listina dále obsahuje poznámku„ dnešního dne byla předána dokladová část ke kontrole.“ 46. Potvrzení o provedené kontrole SO 03 ze dne [datum] bylo zjištěno, že byly odstraněny vady a nedodělky díla uvedené v příloze [číslo] ze dne [datum] krom vady pod bodem 11. –„ nedodání dokladů k této části díla“. Listina dále obsahuje poznámku„ dnešního dne byla předána dokladová část ke kontrole.“ 47. Z faktury [číslo] ze dne [datum] odvolací soud zjistil, že žalobce vyúčtoval žalovanému dle zjišťovacího protokolu za stavební práce dle předmětné smlouvy o dílo částku 3 670 984 Kč splatnou [datum].

48. Výzvou na úhradu smluvní pokuty ze dne [datum] bylo prokázáno, že žalovaný z důvodu prodlení s termínem dokončení a předání stavby vyúčtoval žalobci smluvní pokutu dle čl. XIII odst. 2 písm. c) ve výši 0,2 % z ceny za zhotovení stavby za každý den prodlení za období od [datum] do [datum] (37 kalendářních dnů) ve výši 728 050,31 Kč a současně ve stejné listině tuto započetl oproti pohledávce žalobce z faktury [číslo] ze dne [datum] s tím, že zbytek faktury (2 942 933,69 Kč bez DPH) bude uhrazen ve lhůtě splatnosti. Jak plyne z příslušné dodejky, výzva k úhradě smluvní pokuty byla žalobci doručena dne [datum].

49. Ze zápisu o odstranění vad a nedodělků ze dne [datum] bylo zjištěno, že byly vyměněny krátké dveře v interiéru. Zápis obsahuje výslovné potvrzení, že veškeré vady a nedodělky uvedené v zápisu o předání a převzetí díla k SOD ze dne [datum] jsou ke dni [datum] odstraněny.

50. Zápisem o předání a převzetí dokladové části ze dne [datum] bylo prokázáno, že žalobce toho dne předal i dokladovou část k vnitřním dveřím.

51. Potvrzením o provedené kontrole odstranění vad a nedodělků ze dne [datum] bylo prokázáno, že žalobce ke dni [datum] odstranil vadu spočívající v nesprávné délce dveří.

52. Z prezenční listiny ze dne [datum] pak byly zjištěny osoby přítomné kontrole odstranění vad a nedodělků z přejímacího řízení.

53. Z položkového rozpočtu stavby byly zjištěny konkrétní práce, které žalobce považuje za vícepráce v hodnotě 205 663,61 Kč.

54. Z výslechu svědka [příjmení] [jméno] [příjmení] má odvolací soud za prokázané, že působil na předmětné stavbě jak stavbyvedoucí. Stavba ve smluvním termínu nebyla úplně nachystaná. Přejímka proběhla tak, že se sešli a bylo konstatováno, že stavba není hotová s tím, že se bude pokračovat, až to bude dokončeno. Konkrétní termíny si svědek nepamatoval, vyjádřil přesvědčení, že ke konci září byla stavba dokončena s tím, že tam byly nějaké nedodělky a od 1. října tam ve zkušebním provozu nastoupila školka. Potvrdil pravost zápisu o předání a převzetí stavby ze dne [datum]. K dotazu, zda svědek, případně jiná osoba, vyzýval žalovaného k převzetí díla dříve než [datum] uvedl, že neví. [příjmení] ze své pozice stavbyvedoucího toto nečinil. Pokud mu byla připomenuta jeho výpověď u soudu prvního stupně, před kterým vypověděl, že dne [datum] při příležitosti jednání stavebního úřadu o povolení zkušebního provozu vyzýval pana [příjmení] k převzetí díla, s odkazem na časový odstup a každoroční množství provedených staveb, uvedl, že si to nepamatuje, informace se mu prolínají. Rozpor vysvětlit nedokázal. Na další upřesňující dotaz uvedl, že jestli to uváděl takhle u soudu prvního stupně, tak samozřejmě asi to tak je, ale prostě dneska už si to nepamatuje. K dotazu k vyhotovení dokladové části díla uvedl, že dokladovou část dávali průběžně dohromady. Konkrétně uvedl:„ takže určitě 9. 10. nechci tvrdit, protože to už si nepamatuju, že bylo nachystaný všechno, ale určitě něco bylo nachystaný. Dokonce si troufnu říct, že to bylo nachystaný i toho 31.

8. Jo, některé ty dokladové části, netvrdím všechny, protože to já opravdu už nevím, ale určitě toho 9. 10. bylo něco nachystané.“ K upřesňujícímu dotazu, jaké konkrétní listiny byly nachystány, uvedl:„ To nedokážu. Opravdu to už je tak dlouho, že si to nevybavuju.“ Výslechem svědka má odvolací soud ve vztahu k nároku na uhrazení víceprací za prokázané, že žalobce nedostával konkrétní pokyny k jejich provedení. Primárním pokynem bylo stihnout zahájení školního roku. K dotazu, kdy byli pracovníci žalobce naposledy na stavbě, uvedl:„ Koncem září, ale to fakt spekuluju teďka.“ Po předložení stavebního deníku listu [číslo] uvedl, že„ 20. 9. byl asi nejzazší termín kdy tam byli“. Pak už tam docházel jenom on dořešovat dokumenty. K dotazu právního zástupce žalobce uvedl, že po termínu 31. 8. se ptal pana [příjmení]:„ jak to vidí, kdyby byly možné dílo předat“. Kdy k tomu došlo, však nebyl schopen konkretizovat. K dotazu soudu, zda se někdy stalo, že by byl svědek na konkrétní den na konkrétní čas připraven dílo předat a pan [příjmení] by převzetí odmítl, uvedl, že nikoli.

55. Odvolací soud nemá z výslechu svědka [příjmení] [jméno] [příjmení] za prokázané, že by dílo bylo zhotoveno před [datum], ani že by svědek vyzýval žalovaného k převzetí zhotoveného díla před tímto datem a žalovaný toto odmítl. Tímto důkazem nemá soud ani prokázané, že by žalobce ukončil práce [datum], neboť to odporuje i dalším listinným důkazům. K ukončení prací muselo dojít později. Ze stavebního deníku plyne, že vady byly odstraňovány„ od [datum]“. Ze zápisu stavebního úřadu pak plyne, že vady měly být odstraněny„ do [datum]“. Z provedeného důkazu nemá odvolací soud ani za prokázané, že dokladová část byla zhotovena (byla k dispozici) dříve než [datum].

56. Z výslechu svědka [jméno] [příjmení] má odvolací soud za prokázané, že byl vyzván ke kontrole odstranění vad zjištěných [datum]. Současně však mu bylo oznámeno stavbyvedoucím, že došlo k odcizení komponentů v kotelně. Svědek [příjmení] [příjmení] sdělil, že nemá smysl se za takové situace scházet. Na jednání dne 20. 9. nebyl vyzván k převzetí díla. K dotazu, proč dílo bylo převzato až 9. 10. svědek uvedl, že přetrvávaly závady. Nebyl však schopen uváděné informace časově zařadit. Měl za to, že dílo v rozsahu Smlouvy nebylo ke dni [datum] ve stavu způsobilém k převzetí díla. Nebyla předložena kompletní dokladová část. Ta byla předložena teprve [datum]. Dílo vykazovalo vadu v podobě chybné dodávky dveří ve druhém podlaží. Nevybavoval si, že by některá ze stran se zápisem ze dne [datum] nesouhlasila. Žádná ze stran žádné připomínky neměla. Vyjádřil přesvědčení, že dílo nemusel převzít ani [datum] neboť jim toho dne byla předána dokladová část ke kontrole. K takové kontrole potřebuje žalovaný určitý časový prostor. Předání díla dne [datum] tak považoval za ústupek.

57. Odvolací soud výslechem svědka [jméno] [příjmení], nemá za prokázané, že by dílo bylo zhotoveno před [datum], ani že by žalobce vyzýval žalovaného k převzetí zhotoveného díla před tímto datem, a žalovaný toto bezdůvodně odmítl. Stejně jako z předchozí výpovědi nemá za prokázané, že by byla k dispozici dokladová část dříve než [datum].

58. Mezi účastníky bylo nesporné, že předmětná faktura [číslo] ze dne [datum] byla fakturou konečnou podle čl. VII.

8. Smlouvy. Stejně tak bylo mezi účastníky nesporné, že zbývající část faktury (2 942 933,69 Kč) byla žalovaným zaplacena. Mezi účastníky nebylo sporu ani o vzniku nároku žalobce na úhradu ceny díla ve výši 728 050,31 Kč.

59. Žalovaný výzvou ze dne [datum] vyúčtoval z důvodu prodlení žalobce s dokončením a předáním díla smluvní pokutu ve výši 728 050,31 Kč, a to za období od [datum] do [datum]. Žalovaný současně (v jednom podání) započetl vyúčtovanou smluvní pokutu oproti nároku na úhradu ceny díla. Odvolací soud považuje žalovaným provedené započtení za neúčinné, neboť na splatnou pohledávku žalobce byla započítána nesplatná pohledávka žalovaného (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 1. 2020, č. j. 33 Cdo 3418/2019).

60. Žalovaný však v průběhu řízení opakovaně uplatnil svoji pohledávku z titulu vyúčtované smluvní pokuty vůči žalobci v podobě procesní obrany. Za daných procesních okolností se předmětem posouzení soudu stala v podstatě výlučně otázka důvodnosti nároku žalovaného na vyúčtovanou smluvní pokutu.

61. Odvolací soud se ztotožňuje se závěry soudu prvního stupně uvedenými v bodě 55 jeho odůvodnění, ve kterém se důkladně vypořádal s nedůvodnou námitkou žalobce, že prodlení s provedením díla bylo zaviněno neposkytnutím součinnosti ze strany žalovaného. Odvolací soud pro stručnost v plném rozsahu odkazuje na vyčerpávající odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně. Je zjevné, že žalobce se poté, co externí firma provedla hydroizolaci podlah, snažil přípisy ze dne [datum], [datum] a [datum] přimět žalovaného k prodloužení lhůty k dokončení díla. Takový postup však Smlouva objektivně nepředpokládala. Překážka v díle (vlhkost podlahy) bezpochyby ovlivnila provádění smluveného díla. Soud prvního stupně správně s odkazem na ustanovení § [číslo] uzavřel, že bylo na žalobci, aby případně přerušil či zastavil stavbu do doby, než by účastnici dojednali změnu smlouvy co do lhůty k plnění. Lze spravedlivě očekávat po žalobci jako podnikateli, že bude ve smluvním vztahu vystupovat odborně a profesionálně při provádění díla, a to i po právní stránce.

62. Argumentace žalobce, že tak učinil (pozastavil stavbu) fakticky, pak odporuje všemu, co bylo v řízení před soudy obou stupňů zjištěno.

63. Argumentace žalobce, že došlo k prodloužení termínu ve smyslu ustanovení § 2594 odst. 3 o. z., tedy nevhodnou povahou věci předané k provedení díla či nevhodného příkazu, důvodná není, neboť citované ustanovení na zkoumaný skutek nedopadá.

64. Stejně tak je nepřiléhavá argumentace žalobce, že samotná existence překážky založila nesoučinnost žalovaného ke splnění povinnosti žalobce k dokončení díla, jež bránila ve vzniku prodlení s dokončením díla na straně žalobce (srov. § 1968, § 1975).

65. K této problematice pak přistupuje i ta okolnost (zjištěná provedeným dokazováním před soudem prvního stupně), že žalobce byl v prodlení s prováděním díla již od 4. kontrolního dne (dříve než externí firma provedla hydroizolaci podlah). Soud prvního stupně pak nepřehlédl, že překážka v provádění díla se netýkala všech objektů, které byly předmětem díla, ale pouze objektu SO1. Lze tak souhlasit se závěrem soudu prvního stupně, že neprodloužení termínu žalovaným bylo opodstatněné. Lze konstatovat, že žalobce uspěl ve veřejné zakázce právě s ohledem na jím nabídnutou dobu plnění. Bylo tak na něm, aby věnoval této otázce od počátku provádění díla maximální pozornost.

66. S ohledem na výše uvedené se pak odvolací soud zabýval i další námitkou žalobce, že žalovaný měl povinnost převzít zhotovené dílo dříve než [datum], konkrétně minimálně již dne [datum]. Pokud by byla tato námitka posouzena jako důvodná, neznamenalo by to, že by účinky převzetí díla nastaly dříve než [datum], kdy bylo dílo skutečně převzato (smlouvou předpokládaným) oboustranně podepsaným předávacím protokolem podle čl. X.1 Smlouvy Odvolací soud by však při zjištění, že žalovaný nereagoval na výzvu žalobce k převzetí dokončeného díla, hodnotil nárok žalovaného na vyúčtovanou smluvní pokutu (v příslušné části) jako nedůvodný pro prodlení žalovaného.

67. V tomto ohledu odvolací soud nemohl přehlédnout, že soud prvního stupně učinil v bodě 54 odůvodnění rozsudku závěr, že„ to byl žalobce, kdo měl povinnost vyzvat žalovaného k převzetí díla, nikoli pouze na základě vlastního rozhodnutí usuzovat, že není-li na díle třeba provádět dalších prací, nastává okamžik, kdy je žalovaný povinen jej převzít.“ A to, přesto, že z výslechu svědka [příjmení] [jméno] [příjmení] (stavbyvedoucího žalobce) vzal za prokázané, že„ Pan Crha byl ze strany svědka nebo pana [jméno] vyzýván k převzetí díla již [datum], odmítl však s tím, že dílo stále není řádně dokončeno a vykazuje vady“, 68. Odvolací soud se proto zaměřil na otázku, zda žalobce skutečně vyzval [datum] (či kdykoli jindy před [datum]) žalovaného k převzetí díla a na otázku, zda byly ke dni takové případné výzvy splněny podmínky pro převzetí díla.

69. Po zopakovaní výslechů Ing. [jméno] [příjmení] a [jméno] [příjmení] nemá odvolací soud za prokázané, že by vznikla žalovanému v období před [datum] povinnost převzít dílo, když nebylo prokázáno, že žalobce žalovaného před uvedeným datem vyzval k převzetí díla, že by současně bylo dílo včetně dokladové části způsobilé k převzetí, ani že by žalovaný převzetí díla bezdůvodně odmítl.

70. Odvolací soud o tomto svém závěru žalobce poučil a vyzval ho ve smyslu ustanovení § 118a odst. 3 o. s. ř., aby označil případné další důkazy k tvrzením, že dílo (včetně dokladové části) bylo způsobilé k předání a že žalovaného k předání takového díla vyzval.

71. Žalobce po poučení navrhl provedení důkazu výslechu Ing. [jméno] [příjmení], pracovnice Stavebního úřadu městské části [obec] [část obce], která byla přítomná jednání stavebního úřadu [datum], a to za účelem zjištění, zda vady označené v zápisu z [datum] byly na díle i [datum]. Současně uvedl, že má za to, že pokud proces předávání začal v srpnu 2017 a zkušební provoz díla byl povolen na základě prohlídky konané [datum], muselo být dílo již toho dne způsobilé k užívání (tedy nemělo vady, které by užívání bránily). Svědkyně by se tak měla vyjádřit k tomu, zda si při prohlídce všimla vad bránících užívání díla. Odvolací soud navrhovaný důkaz nepřipustil, neboť nebyl navržen k prokázání rozhodujících skutečností, tedy k otázce, zda žalobce vyzval žalovaného k převzetí díla v době, kdy byly splněny veškeré podmínky pro převzetí díla, a to včetně dokladové části. I kdyby z navrhovaného výslechu vyplynulo, že dílo ke dni [datum] nemělo vady bránící užívání díla, nevedlo by to k úspěchu žalobce. Nadto stav stavby objektu SO1 a SO2 byl dostatečně zjištěn z protokolu Úřadu městské části města Brna, [obec] [část obce], ve věci vydání rozhodnutí o povolení zkušebního provozu ze dne [datum], podepsaného navrženou svědkyní.

72. Odvolací soud s ohledem na vše výše uvedené vychází stejně jako soud prvního stupně ze zjištění, že dílo bylo předáno [datum], resp., že žalovaný byl v období od [datum] do [datum] v prodlení s dokončením díla. Sjednanou výši smluvní pokuty odvolací soud hodnotí jako nijak mimořádnou a odpovídající významu zajišťované povinnosti. Jako přiměřenou hodnotí i celkovou výši uplatněné smluvní pokuty s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti. Odvolací soud tak posoudil jako důvodnou obranu žalovaného ve formě námitky započtení učiněné v řízení před soudem prvního stupně v podání ze dne [datum], které bylo žalobci doručeno dne [datum], a opětovně u jednání odvolacího soudu dne [datum], a má tak za to, že nárok žalobce na úhradu ceny díla ve výši 728 050,31 Kč zanikl započtením ke dni [datum] (splatnost faktury [číslo]), kdy se setkaly splatné pohledávky účastníků.

73. Odvolací soud se dále ztotožňuje se závěry soudu prvního stupně o nedůvodnosti nároku na úhradu víceprací, kdy je zcela zřejmé, že se jednalo o práce plně spjaté s předmětem díla, nezbytné k jeho dokončení, přičemž nebyly splněny podmínky pro úhradu těchto prací (rozsudek ze dne 25. 7. 2012, sp. zn. 23 Cdo 3798/2009). Závěr soudu prvního stupně zcela odpovídá skutkovým zjištěním vzešlých z provedeného dokazování (výslech jednatele žalobce a svědků [jméno] [příjmení] a Ing. [jméno] [příjmení]), kdy bylo zjištěno, že nebyla uzavřena smlouva o provedení víceprací a provedené vícepráce sloužily k provedení smluveného díla jako takového. Žalobce sám tuto skutečnost potvrdil u jednaní dne [datum].

74. Námitka, že soud prvního stupně pochybil, když nezadal znalecký posudek ke zjištění povahy prací a ceny prací není důvodná. Soud prvního stupně se vyčerpávajícím způsobem s tímto důkazním návrhem vypořádal v bodě 37 odvoláním napadeného rozsudku, na kter odvolací soud v úplnosti odkazuje.

75. Argumentace žalobce, že technický dozor byl oprávněn schválit cenu víceprací, je v přímém rozporu s obsahem Smlouvy, která technickému dozoru žalovaného žádná oprávnění ani úkoly při dohodě o změně rozsahu díla či jeho ceny nestanovovala (srov. čl.VII.2. smlouvy a čl. V. a VI smlouvy). Odvolací soud pouze dodává, že s výkonem činnosti technického dozoru (jehož úkolem je kontrola kvality prováděných prací, dodržování norem a vykazování prací), není oprávnění měnit smlouvu o dílo obvykle spojeno.

76. S ohledem na vše výše uvedené odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně v I. výroku dle ustanovení § 219 o. s. ř. jako věcně správný potvrdil (I. výrok tohoto rozsudku).

77. Odvolací soud podle ustanovení § 220 odst. 1 o. s. ř. ve spojení s ustanovením § 142 odst. 1 o. s. ř změnil rozhodnutí soudu prvního stupně o náhradě nákladů řízení, neboť tyto nebyly stanoveny ve správné výši, když byla žalovanému přiznána odměna a režijní paušál i za účast u mediačního jednání dne [datum] usnesení ze dne [datum], sp. zn. IV. ÚS 3658/17, Ústavní soud vysvětlil, že„ Na řízení o mediaci se ani subsidiárně nevztahuje občanský soudní řád. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že stěžovatelkou uplatněný nárok na odměnu za její zastoupení advokátem v souvislosti s jeho účastí na setkání u zapsaného mediátora není nákladem placeným v bezprostřední souvislosti s řízením před soudem prvního stupně. Městský soud při rozhodování o náhradě nákladů tedy postupoval v souladu s platnou právní úpravou a s ústavními principy, jestliže stěžovatelce nepřiznal odměnu za účast jejího advokáta při prvním setkání se zapsanou mediátorkou.“ Odvolací soud proto z částky 147 620 Kč, přisouzené na náhradě nákladů řízení soudem prvního stupně, odečetl jednu odměnu za účast u mediačního jednání dne [datum] ve výši 11 900 Kč, náhradu hotových výdajů ve výši 300 Kč a související náhradu DPH v sazbě 21 % ve výši 2 562 Kč. Plně úspěšnému žalovanému tak náleží plná (zbývající) náhrada účelně vynaložených nákladů řízení (specifikovaná v odůvodnění rozsudku soudu prvního stupně) ve výši 132 858 Kč. Všechny tyto (zbývající) náklady odvolací soud shledal účelnými pro uplatňování či bránění práva žalovaným, a co do výše i úměrnými k předmětu řízení a současně neshledal žádné podmínky, pro které by bylo možno přistoupit k aplikaci ustanovení § 150 o. s. ř. (II. výrok tohoto rozsudku).

78. O náhradě nákladů odvolacího řízení odvolací soud rozhodl dle ustanovení § 142 odst. 1 ve spojení s § 224 odst. 1 o. s. ř. Žalobce nebyl se svým odvoláním úspěšný. Žalovanému proto náleží plná náhrada nákladů odvolacího řízení spočívající v : i) odměně za zastoupení advokátem za šest úkonů právní služby po 11 900 Kč (počítáno z tarifní hodnoty 891 149,90 Kč; vyjádření k odvolání, účast na jednání odvolacího soudu dne [datum], sepis vyjádření ze dne [datum], účast u jednání odvolacího soudu dne [datum] trvající od 9:13 do 11:22 – 2 úkony, účast u jednání odvolacího soudu dne [datum]) dle § 7, § 11 odst. 1 písm. g) a k) vyhlášky č. 177/1996 Sb., ii) šesti náhradách hotových výdajů v paušální výši po 300 Kč k úkonům ad i) dle § 13 vyhlášky č. 177/1996 Sb., iii) náhradě DPH v sazbě 21 % ve výši 15 372 Kč (§ 137 odst. 1 a 3 o. s. ř.); celkem tedy 88 572 Kč tyto náklady odvolací soud shledal účelnými pro bránění práva v odvolacím řízení plně úspěšným žalovaným. Současně neshledal žádné okolnosti, pro které by bylo možno přistoupit k aplikaci ustanovení § 150 o. s. ř. (III. výrok tohoto rozsudku).

Poučení