5 A 112/2018– 108

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy Milana Taubera, soudkyně Pavly Klusáčkové a soudce Vadima Hlavatého ve věci žalobkyně: proti žalované: Loterie Korunka s.r.o., IČO: 27172813 se sídlem Beroun, Politických vězňů 156 zastoupena advokátem Mgr. Jiřím Melkusem se sídlem Praha 1, Washingtonova 1624/5 Rada pro rozhlasové a televizní vysílání se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6 o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 27. 2. 2018, č. j. RRTV/6852/2018–had, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí žalované ze dne 27. 2. 2018, č. j. RRTV/6852/2018–had, se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení.

II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni do jednoho měsíce od právní moci tohoto rozsudku na náhradě nákladů řízení 15 342 Kč, a to do rukou zástupce žalobkyně Mgr. Jiřího Melkuse, advokáta.

Odůvodnění

I. Základ sporu

1. Žalobkyně se podanou žalobou domáhala přezkoumání a zrušení v záhlaví uvedeného rozhodnutí, kterým žalovaná uznala společnost Loterie Korunka a.s., IČO: 14613549, (předchůdkyně žalobkyně) vinnou v souladu s § 8a odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon č. 40/1995 Sb.“) z porušení povinnosti stanovené § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb., neboť jí zadaná reklama s motivem „loterie Korunka“, odvysílaná dne 20. 3. 2017 v čase 7:20:28 hodin na programu O (Óčko), byla v rozporu s dobrými mravy (dále jen „Reklama“). Reklamou došlo k ohrožení mravnosti obecně nepřijatelným způsobem, neboť svým vyzněním nepatřičně vybízí k častému a systematickému sázení a vzbuzuje možný dojem, že bude–li se divák držet určitého způsobu sázení, bude zaručeně opakovaně vyhrávat. Jinak řečeno vzbuzuje dojem, že sázení, respektive loterie není hazardem, neboť (garantovaný) úspěch závisí na tom, zda je divák dostatečně chytrý a sází dostatečně často loterii Korunka, což vyplývá z kombinace obrazové a zvukové složky sdělení: „.. paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru. Dělá to chytře. Ví, že losujeme dvakrát denně, sedm dní v týdnu. A tak sází častěji, po menších částkách. (…) Kdo má pod čepicí, sází u nás“. Za uvedený přestupek byla společnosti Loterie Korunka a.s. v souladu s § 8a odst. 6 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb. uložena pokuta ve výši 50 000 Kč a povinnost nahradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

II. Obsah žaloby

2. V podané žalobě žalobkyně namítala, že Reklama neobsahuje návod ani doporučení, jak má divák sázet a jakým způsobem má služby využívat, ani nesděluje, že by úspěch závisel na zvolené taktice. Uvedla, že v Reklamě není obsaženo žádné doporučení či návod, jakým způsobem má divák nabízenou službu využívat, s jakou frekvencí a s jakou výší vkladu, respektive jaký způsob sázení je pro něj lepší. V Reklamě je nastíněno, jakým způsobem sází paní Šťastná, ale nejedná se ani o doporučení ani o propagaci způsobu sázení, nýbrž o nastínění jednoho z možných způsobů využití služeb žalobkyně, neboť ke slosování v rámci číselné loterie Korunka dochází dvakrát denně, sedm dní v týdnu. Frekvence sázení a výše částek odpovídá povaze služby loterie Korunka. Poukaz na povahu propagované a státem aprobované služby nelze dle žalobkyně považovat za v rozporu s dobrými mravy.

3. Žalobkyně odmítla, že by Reklama nabízela nějaký konkrétní, sofistikovaný návod, či garantovala výhru a že Reklama vzbuzuje v divákovi dojem, že sázení či loterie není hazardem, neboť úspěch závisí na tom, zda je divák dostatečně chytrý a sází dostatečně často loterii Korunka. Uvedla, že Reklama byla opatřena poučením o zákazu hry pro hráče mladší 18 let a varováním před možností vzniku závislosti na hazardní hře. Průměrný divák tak byl dostatečně seznámen s tím, že (i) se jedná o reklamu propagující hazardní hru, a že (ii) se tudíž z tohoto důvodu nejedná o garantovanou výhru a že (iii) výsledek hry závisí na štěstí a náhodě, tedy že při hře je nezbytné počítat s rizikem, že sázející o svou sázku může přijít. K tomu žalobkyně odkázala na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2014, sp. zn. 6 As 125/2014. Poznamenala, že i samotný výběr jména představitelky paní Šťastné potvrzuje fakt, že podstatou propagované hazardní hry je náhoda (štěstí) a nikoli chytrost a důmyslnost a výběr taktiky postupu, jak uvádí žalovaná.

4. Tvrdila, že Reklama neporovnává jednotlivé způsoby sázení, respektive že by pan Drbohlav měl představovat staré a méně efektivní způsoby sázení. Uvedla, že není nijak konstatováno, jakým způsobem pan Drbohlav sází a zda je jím zvolený postup zastaralý či nesprávný. Na postavě pana Drbohlava je prezentováno, že se jedná o osobu, která službu žalobkyně nezná, nicméně se s ní díky paní Šťastné seznamuje a po jejím využití se ze zasmušilé postavy rázem stává vesele vyhlížející osoba. Vyobrazení jednotlivých postav je dle žalobkyně nutné brát s určitou nadsázkou a se zohledněním obvyklého reklamního přehánění. Účelem reklamních sdělení obecně je vykreslení nabízených produktů či služeb divákovi v těch nejlepších barvách, často až přehnaným či dokonce afektovaným způsobem, a tím jej přimět k jejich využití. Pan Drbohlav plní roli ve vztahu k paní Šťastné protikladné postavy, která se teprve využitím služeb žalobkyně stává osobou spokojenou. Žádným způsobem ani náznakem není divákovi sdělováno, že pan Drbohlav představuje konkurenční způsob sázení. Stejně tak žalobkyně v Reklamě neporovnává svou službu s žádnou konkurenční nabídkou ani ji žádným způsobem neoznačuje, nesrovnává metody užívané konkurencí, ani neporovnává dosavadní způsob sázení pana Drbohlava se způsobem sázení paní Šťastné. Žalobkyně výhradně poukazuje na možnosti nabízené služby. Žalovaná nespecifikuje, jaký způsob sázení by měl pan Drbohlav v Reklamě představovat a v čem by měla spočívat nevýhodnost tohoto „starého“ způsobu sázení.

5. Žalobkyně měla za to, že nenaváděla k systematickému sázení. Zdůraznila, že reklamní sdělení slouží k propagaci nabízeného produktu či služby, pro něž je typické přehánění. Pokud by žalobkyně v Reklamě výslovně a suše konstatovala, že šance, že sázející vyhraje, je spíše malá a že jde zejména o souhru náhod a štěstí, nepochybně by žalobkyně docílila takovou reklamou účinku, že by sázející využili služeb konkurence. Poznamenala, že při realizaci svých reklamních kampaní postupuje v souladu s platnými právními předpisy. Dle žalobkyně reklama splňuje pravidla pro pravdivou, slušnou a čestnou reklamu respektující mezinárodně uznávané zásady reklamní praxe. Nelze pak konstatovat, že by se v Reklamě objevil motiv či konstatování, které by znevažovalo, zesměšňovalo či jakkoli narušovalo princip dobrých mravů či jiných zásad a principů. Žalobkyně byla přesvědčena, že Reklama splňuje veškeré požadavky na reklamní sdělení dle aplikovatelných právních předpisů.

6. Dle tvrzení žalobkyně Reklama negarantuje výhru. Uvedla, že prostřednictvím žádné z postav ani prostřednictvím mluveného komentáře doprovázejícího Reklamu není divákovi sdělováno, že pokud divák využije nabízených služeb a bude hrát loterii často a systematicky, že bude mít garantovánu jistou výhru. V Reklamě není obsažen žádný příslib či náznak garance nabytí finančních prostředků v případě systematického sázení či v případě postupu ve smyslu postupu paní Šťastné. Protože se jedná o jednu z hazardních her, nemůže žalobkyně sázejícím osobám výhru žádným způsobem garantovat. Pravděpodobnost výhernosti se u jednotlivých her žalobkyně pohybuje okolo 60 % (viz znalecký posudku č. 22/2305/2016 znalce Ing. Josefa Kyncla ze dne 15. 8. 2016). Uvedla, že v případě Reklamy jsou zdůrazňovány specifické vlastnosti dané číselné loterie. Motivací diváka je výhra samotná a je pro něj impulsem pro sázení. Je proto logické, že provozovatel hazardní hry bude v reklamním spotu na potenciální či stávající sázející apelovat právě ve vztahu k výhře. Pokud tedy Reklama říká „… a tak sází častěji, po menších částkách …“ popisuje přístup, kterým se paní Šťastná snaží rozložit svůj vklad s cílem minimalizovat ztrátu a zvýšit šanci na výhru. Tím, že vklady rozloží na více sázek, je skutečně možné, že získá výhru opakovaně (viz text „Paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru“), nejde však o žádnou garanci výhry, ale o sdělení, že lze vyhrát často, což je objektivní a nezpochybnitelná skutečnost, neboť nelze vyloučit, že možnou strategií vedoucí ke zvýšení pravděpodobnosti výhry je častější sázení nižších částek. I slovní vyjádření „dělá to chytře“ je nutno považovat za neškodnou parafrázi, která není způsobilá vyvolat dojem sofistikovanosti řešení, jen přimět diváka k rozumnému uvážení herní stránky této loterie. Poznamenal, že v případě loterie Korunka se výhra stanoví násobkem sázky podle toho, jak z omezeného počtu čísel tažených při slosování uhodl sázející herním plánem určený počet tažených čísel. K tomu žalobkyně odkázala na herní plán a rovněž na reklamní sdělení konkurentů, ve kterém je divákům zcela neskrytě sdělováno, že pohádkově zbohatnou, pokud využijí právě a pouze jimi nabízených služeb, např. na reklamu společnosti SAZKA na loterijní hru Eurojackpot.

7. Dále žalobkyně poukázala na měřítko průměrného spotřebitele. Uvedla, že každý průměrný a rozumný divák zhlédnuvší Reklamu je schopen při použití „zdravého selského rozumu“ či „rozumu průměrného člověka“ pochopit záměr Reklamy a význam jednotlivých sdělovaných informací. Veřejnost je zcela jistě schopna pochopit a zhodnotit, že se jedná o reklamu na hazardní hru, která je založena na náhodě a štěstí a že se získání výhry nedá žádným způsobem ovlivnit. Reklama ani loterijní hra žalobkyně nemají vliv na vznik závislosti v míře dovozované žalovanou (viz odborné vyjádření Psychiatrické nemocnice Bohnice). Žalobkyně považovala výklad žalované o tom, že je nutné chápat adresáty Reklamy jako ohrožené subjekty, které mohou mít snížený práh vnímání a kritického vhledu, za extrémní a přehnaný a obavy o adresáty Reklamy za nedůvodné a neopodstatněné. Průměrný spotřebitel je dle žalobkyně zcela jistě v rámci přesvědčovacích reklamních kampaní běžnou nadsázku či přehánění schopen velice rychle a jednoduše identifikovat. V této souvislosti žalobkyně odkázala na definici průměrného spotřebitele v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 30. 5. 2007, č. j. 32 Odo 229/2006 a ze dne 23. 5 2008, č. j. 32 Cdo 4661/2007.

8. Žalobkyně byla přesvědčena, že žalovaná při svém rozhodování postupovala jednostranně a zaujatě a že veškeré jednotlivé skutečnosti vykládala přísně formalisticky v neprospěch žalobkyně a že při svém posuzování dospěla k rozhodnutí, které se vymyká její dosavadní rozhodovací praxi a stávající judikatuře a v celkovém kontextu překročila zákonem stanovené meze správního uvážení. Tvrdila, že z celkového vyznění napadeného rozhodnutí je zjevné, že žalovaná aplikuje princip souladu s dobrými mravy na Reklamu zcela nepřiléhavým a jednostranným způsobem. Žalovaná svým výkladem nedůvodně a nepřiměřeně chrání práva sázejícího, přičemž tak dochází k pozitivní diskriminaci každého sázejícího a k protežování práv spotřebitele na úkor práv zadavatele reklamního spotu nad rámec stanovený zákonem. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí lze nepřímo vyčíst, že za diváka je z jeho strany považována osoba neschopná posoudit dle vlastního uvážení záměr a cíl reklamy, nezpůsobilá pochopit obvyklou reklamní nadsázku a vychvalování nabízeného produktu. Dle žalobkyně je divák přiměřeně rozumně uvažující osoba, kterému je zřejmé, že výhra v jakékoliv loterii či sázkové hře je založena na náhodě (štěstí) a rozhodně není automatická či garantovaná. Divák vnímá Reklamu jako impulz pro případné získání dalších informací, které jsou ostatně pro vsazení si nezbytné. K tomu žalobkyně odkázala na § 4 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.

9. Tvrdila, že Reklama není v rozporu s dobrými mravy, neboť nenaplňuje předpoklady předjímané judikaturou pro konstatování, že je reklama v rozporu s platnými a účinnými právními předpisy, když k Reklamě připojený komentář rozhodně nelze nazývat nabádáním k častému a systematickému sázení, když jde o zcela zjevnou nadsázku a reklamní přehánění. Reklama nemá ani za cíl vzbudit v divácích pohoršení či jiné negativní pocity. Žalobkyně neměla informace o tom, že by diváci jakkoli negativně reagovali na Reklamu. Žalobkyně měla za to, že žalovaná při svém správním uvážení překročila rámec stanovený základními právními principy a zásadami a rámcem stanoveným soudní judikaturou, když danou věc posoudil v rozporu s dobrými mravy. Zdůraznila, že k závěru o rozporu Reklamy s dobrými mravy dospěla žalovaná i přes absenci důkazu o rozporu s dobrými mravy, absenci pobídky žalobkyně adresované divákům k častému a systematickému hraní hazardních her a při současné absenci o garanci výhry, pokud bude sázející divák postupovat jako paní Šťastná. Žalovaná se v napadeném rozhodnutí omezila na konstatování, že Reklama v celkovém kontextu působí dojmem, že paní Šťastnou používaný způsob sázení je ten nejlepší a že při častějším sázení bude sázející zaručeně vyhrávat. Žalobkyně byla přesvědčena, že Reklama propaguje nabízenou službu v souladu s obecně přijímanými právními principy a normami a že neporušuje žádným způsobem normy slušnosti a mravnosti obecně přijímané těmi, u nichž je pravděpodobné, že je Reklama zasáhne. Žalobkyně neshledávala Reklamu společensky nebezpečnou či jakkoli jinak negativně ovlivňující lidské vnímání, což je ostatně podporováno i faktem, že Reklama propaguje nejmírnější formu z hazardních her, a tedy i s nejnižším rizikem vzniku případné rozpornosti s dobrými mravy. Reklama se nikterak svým obsahem neblíží jednáním, která by byla zákonem výslovně zakázána. Reklama neobsahuje žádné klamavé či agresivní tvrzení, netěží z lidských předsudků ani žádným způsobem neporušuje kulturní a mravní normy či pravidla. Reklama neobsahuje prvky ohrožující mravnost nepřijatelným způsobem.

10. Dle žalobkyně neodpovídá Reklama ani charakteristice „obecně nepřijatelné reklamy“, tedy reklamy, která z pohledu obecné představy či předpokladu mravnosti vyvolá různá možná hodnocení, avšak současně nenaplňuje předpoklad ohrožení mravnosti obecně nepřijatelným způsobem.

11. Žalobkyně měla za to, že byla napadeným rozhodnutím zkrácena na svých právech, kdy je jí znemožňováno užívat předmětnou Reklamu pro údajný rozpor s dobrými mravy. Dle žalobkyně se jedná o nedůvodný zásah do Ústavou garantovaných práv na podnikání. Žalobkyně je vůči ostatním podnikatelům znevýhodněna a ve své podstatě diskriminována, neboť je sankcionována za jednání, které nelze hodnotit jako rozporné s dobrými mravy a je vůči ní ze strany žalované postupováno odlišně, než je přistupováno ke konkurenci, přičemž konkurenční subjekty bez jakéhokoli omezení užívají obdobná reklamní sdělení, která obsahují shodné prvky jako Reklama žalobkyně.

III. Vyjádření žalované k podané žalobě

12. Ve vyjádření k podané žalobě žalovaná navrhla, aby soud žalobu zamítl.

13. Uvedla, že předmětné obchodní sdělení propaguje loterii Korunka jako sofistikovaný („dělá to chytře“), systematický („A tak sází častěji, po menších částkách“) a zaručený (,,...si už opět jede pro svou výhru“) způsob nabytí finančních prostředků, když kontextuálně zdůrazňuje, že právě tato loterie je lepší, než ty ostatní. Staré a méně efektivní způsoby sázení (loterie) reprezentuje v obchodním sdělení zachmuřelý pan Drbohlav („Toto je pan Drbohlav. Celý život marně čeká na milionový jackpot.“ – u Korunky logicky nesází, což lze odvodit nejen z tvrzení, že marně čeká na výhru, ale rovněž ze scény, v níž z kapsy své košile vytahuje kartu s textem „VSTUPNÍ BONUS 300 Kč“), naopak nový a úspěšnější způsob sázení reprezentuje usměvavá paní Šťastná („Zatímco paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru.“). Paní Šťastná v loterii opakovaně vyhrává, leč důvodem není náhoda či štěstí (jak by mohlo evokovat její jméno, případně mechanismus loterie samotné), nýbrž inteligence a systematický způsob sázení („Dělá to chytře. Ví, že losujeme dvakrát denně, sedm dní v týdnu. A tak sází častěji, po menších částkách. Navíc online, z pohodlí domova.“).

14. V tezi žalobkyně spatřovala žalovaná rozpor ve formulaci, pokud tvrdí: V reklamě je nastíněno, jakým způsobem sází paní Šťastná, ale nejedná se ani o doporučení ani o propagaci způsobu sázení, nýbrž o nastínění jednoho z možných způsobů využití služeb žalobkyně, neboť ke slosování v rámci číselné loterie Korunka dochází dvakrát denně, sedm dní v týdnu. Žalobkyně sice namítá, že v Reklamě způsob sázení paní Šťastné není doporučením, ale nastíněním jednoho z možných způsobů. Žalovaná neviděla rozdíl mezi doporučením a nastíněním. V kontextu Reklamy jde o seznámení diváka s existencí a vlastnostmi služby, v tomto případě sázení, a možností jejího uplatnění. Reklama nemusí působit apelativně a imperativně, ale inzertní účel může být splněn jen zobrazením způsobu chování – užití služby, tedy i „nastíněním“. Je–li v reklamě „nastínění“ formulováno tak, jak to provedla žalobkyně, pak je pravděpodobné, že „nastíněný postup“ bude divák napodobovat s cílem být stejně úspěšný jako paní Šťastná.

15. Poznamenala, že fakt, že Reklama byla opatřena povinným textem, je splněním povinnosti dle § 5j odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. a nezakládá skutečnost, že by se žalobkyně nedopustila jiných porušení právních předpisů.

16. Uvedla, že nadsázka je obecně jedním z hlavních rysů reklamy. Nelze ji však využívat, či zneužívat, jako univerzální prostředek zprošťující odpovědnosti za nedodržování zákona č. 40/1995 Sb. Povinností žalobkyně je zachovávat právní předpisy vztahující se k předmětné reklamě a volit takové formy zpracování, které nebudou v rozporu s právními předpisy. Dle judikatury (např. rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 24. 10. 2017, č. j. 5 A 165/2014 – 48) platí, že nadsázku či reklamní přehánění je třeba jistě obecně v rámci přesvědčovacích kampaní připustit. Míra jejich přípustnosti však musí být vždy posuzována ve vztahu k adresátům, kteří mohou být takovou přesvědčovací kampaní zasaženi, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit a k sekundárním důsledkům přesahujícím rámec jejich spotřebitelského chování (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 3. 2005, č. j. 6 As 16/2004–90). Judikatura stanovila, že hranici mezi přípustnou nadsázkou a klamáním spotřebitele je nutné hodnotit vždy individuálně při zohlednění vlastností nabízeného produktu a cílové skupiny spotřebitelů (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, č. j. 4 As 98/2013–88). V předmětném reklamním spotu však nelze nalézt prvky, které by naznačovaly, že reklamní vzkaz týkající se snadnosti výhry spojené se společensky závažným problémem hazardu není myšlen vážně. Snadnost výhry spojená se snadným výdělkem nalézá rozhodně vyšší akceptaci ze strany diváka, než například fakt, že prostředek na mytí nádobí umyje deset tisíc talířů. Z Reklamy jednoznačně vyplývá výhodnost produktu a snadnost výhry.

17. Dle žalované Reklama nepatřičně nabádá k častějšímu sázení a budí dojem, že bude–li divák „chytrý“ a bude–li postupovat tímto způsobem, zaručeně bude vyhrávat (jako paní Šťastná). Jinými slovy, bude–li divák sázet častěji po menších částkách v rámci loterie Korunka, bude opakovaně vyhrávat, protože bude sázet chytře („Kdo má pod čepicí, sází u nás“.). Pro zvýšení atraktivity je v grafickém prostředí, zobrazujícím sázenku, zdůrazněna možnost obrovské výhry – v tomto případě za vsazených 35 Kč možnost výhry 5 000 000 Kč, kdy právě zmíněná maximální výhra je graficky zvýrazněna.

18. Dle žalované je z formulace § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. třeba dovodit, že zákaz rozporu reklamy s dobrými mravy je obecným pravidlem, k němuž jsou příkladmo uvedeny některé situace, kdy by reklama byla (či mohla být) v rozporu s dobrými mravy. Pojem dobré mravy je tzv. neurčitým právním pojmem. Je tedy na správním orgánu, jakým způsobem tuto kategorii vymezí.

19. Otázka hazardních her patří mezi státem regulovanou oblast, a to s ohledem na možný negativní dopad na společnost, spojený se závislostí na hazardních hrách, tedy zcela nerozporovatelně se jedná o fenomén, který má významný mravní rozměr. Za tímto účelem je vytvořen právní rámec, který má zásadním způsobem regulovat hazardní hry a současně i přístup k nim. Cílem je tak eliminovat negativní dopad na jednotlivce i na společnost. Je tedy zcela legitimní požadovat, aby byly omezeny takové prvky, které mohou využít důvěřivosti a zranitelnosti možných hazardních hráčů, rovněž tak není žádoucí, aby byly propagovány obdobné produkty způsobem, který deklaruje snadnost výhry, jednoduchost sázení. V reklamě jako takové je koncipován příběh, kde je avizováno: „Spousta šťastných výherců každý den“. Postava pana Drbohlava se promění ze zadumaného ve šťastného, díky uzavření sázky. („Celý život marně čeká na milionový jackpot.“) „Zatímco paní Šťastná si už opět jede pro svou výhru. Dělá to chytře. Ví, že losujeme dvakrát denně, sedm dní v týdnu. A tak sází častěji, po menších částkách.“ Obchodní sdělení nepropaguje jen hru Korunka, ale i model chování v podobě „chytrého“ způsobu sázení, často a po malých částkách. Již fakt, že sázení vůbec může být za nějakých okolností označeno za „chytré“, je alarmující. Obchodní sdělení loterie Korunka zcela evidentně vybízí k častému a systematickému sázení (hraní hazardní hry), potažmo garantuje sázejícím, pakliže se budou držet určitého způsobu, úspěch. Z tohoto důvodu shledala žalovaná obchodní sdělení v rozporu s dobrými mravy.

20. Uvedla, že hazardní hra je hra, jejíž výsledek závisí zcela nebo převážně na náhodě a na jejíž výsledek sází hráč peníze nebo jiné materiální hodnoty. Hazardní hry jsou společenským jevem, který se vyskytuje od nepaměti. Což v důsledku vedlo a vede k negativním společenským jevům. Proti těmto jevům se snaží zakročit i vláda prostřednictvím Akčního plánu realizace Národní strategie protidrogové politiky pro oblast hazardního her. Z programu tohoto plánu vyplývá, že účastníci hazardních her jsou citlivou společenskou skupinou, kteří nejsou ohroženi o nic méně než konzumenti omamných látek či alkoholu. Z tohoto hlediska nelze na adresáty hazardních her pohlížet jako na běžnou cílovou skupinu a tedy průměrného spotřebitele. I proto je v zákoně o regulaci reklamy specifická úprava na reklamu na hazard, obdobně jako na alkohol.

21. K výkladu pojmu dobré mravy uvedla, že problematika hraní hazardních her nachází svůj odraz i ve změně postoje legislativy, která zvolila nový přístup k problému hazardu. Nový přístup k regulaci provozování hazardních her v České republice vyplývá i z přijetí zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách. Z důvodové zprávy k tomuto zákonu vyplývají velmi vysoké společenské náklady hazardního hraní v České republice. Problém hazardu a jeho dopad na společnost rovněž vyplývá z důvodové zprávy, konkrétně bodu 1.2.

1. Pokud se současná neuspokojivá situace nezmění, očekává se dle studie PCP další nárůst počtu problémových a patologických hráčů. Problematika hazardu je tak společenským problémem, který se společnost snaží eliminovat novou právní úpravou, přičemž primárním cílem jsou dle důvodové zprávy mimo jiné ochrana sázejících a jejich okolí, zajištění opatření k předcházení a potírání sociálně patologických jevů spojených s provozováním hazardních her, zavedení efektivního kontrolního mechanismu, a naplnění závěrů a doporučení Evropské komise pro regulaci hazardu. Vzhledem k výše uvedenému měla žalovaná za prokázané, že kategorie dobrých mravů, respektive jejich porušení může nastat ve spojitosti k nabádáním k nezodpovědnému hraní hazardních her. Obchodní sdělení loterie Korunka inzeruje hraní hazardní hry formou častého a systematického sázení, potažmo vykresluje úspěšnou postavu reklamního příběhu právě díky tomuto způsobu hry. Z těchto důvodů žalovaná dospěla k názoru, že Reklama je v rozporu s dobrými mravy.

IV. Původní řízení před Městským soudem

22. Rozsudkem ze dne 25. 5. 2021, č. j. 5 A 112/2018–75, Městský soud v Praze zrušil napadené rozhodnutí a vrátil věc žalované k dalšímu řízení. Důvodem zrušení napadeného rozhodnutí byla skutečnost, že soud shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů podle § 76 odst. 1 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní. Konkrétně soud shledal, že žalovaná odpovídajícím způsobem nevyložila obsah neurčitého právního pojmu dobré mravy. Zbylými námitkami se soud nezabýval.

V. Řízení před Nejvyšším správním soudem

23. Rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 2. 2022, č. j. 10 As 216/2021–40, byl ke kasační stížnosti žalované zrušen rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 25. 5. 2021, č. j. 5 A 112/2018–75, a věc byla zdejšímu soudu vrácena k dalšímu řízení. V uvedeném rozsudku se Nejvyšší správní soud neztotožnil se závěrem městského soudu o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí, když měl za to, že „stěžovatelka v napadeném rozhodnutí pojem dobré mravy vymezila dostatečně, tedy způsobem postačujícím pro meritorní posouzení. Přestože si jistě lze představit odůvodnění obsáhlejší a pečlivější, které by žalobkyni poskytlo propracovanější vysvětlení, NSS neshledává stávající odůvodnění nepřezkoumatelným. V tomto ohledu proto NSS nesouhlasí se závěry městského soudu. Stěžovatelka obstála v prvním kroku v podobě vymezení neurčitého právního pojmu.“.

24. Zároveň Nejvyšší správní soud uložil zdejšímu soudu, aby vyhodnotil, zda lze Reklamu podřadit pod rozsah pojmu dobré mravy, respektive zda dosahuje intenzity rozporu s dobrými mravy. Městský soud při tom neměl opominout vypořádat jednotlivé žalobní námitky, jimiž žalobkyně závěr žalované zpochybňovala.

VI. Posouzení žaloby Městským soudem v Praze

25. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí v rozsahu uplatněných žalobních bodů, jimiž je vázán [§ 75 odst. 2 věta první zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“)], a vycházel přitom ze skutkového i právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 odst. 1 s. ř. s.).

26. Při ústním jednání konaném dne 11. 4. 2022 účastníci řízení zopakovali tvrzení uvedená ve svých podáních.

27. Soud k návrhu žalobkyně provedl důkaz záznamem Reklamy. Další důkazy účastníci řízení neuplatnili.

28. Soud při posouzení věci vyšel z následující právní úpravy: - Podle § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. reklama nesmí být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví nebo národnosti nebo napadat náboženské nebo národnostní cítění, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, obsahovat prvky pornografie, násilí nebo prvky využívající motivu strachu. Reklama nesmí napadat politické přesvědčení. - Podle § 8a odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. právnická nebo podnikající fyzická osoba se jako zadavatel dopustí přestupku tím, že poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy podle § 2 odst. 3 nebo 4, § 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a odst. 1, 2, 5, 6, 7 nebo 8, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5c odst. 1 nebo 2, § 5d odst. 3 nebo 4, § 5e odst. 1, § 5f, 5h, 5i nebo § 5j, 29. Soud o podané žalobě uvážil následovně:

30. Vzhledem k závěrům, které učinil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 2. 2. 2022, č. j. 10 As 216/2021–40, a kterými je zdejší soud v projednávaném případě vázán, neshledal soud důvodnou námitku, jejíž těžiště spočívalo v tvrzení žalobkyně o nedostatečném vymezení neurčitého právního pojmu dobré mravy. K výše uvedené námitce soud odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, ze kterého vyplývá, že žalovaná vymezila neurčitý právní pojem nikoliv výslovnou definicí, ale zčásti popisem účelu právní regulace a zčásti negativně. „V napadeném rozhodnutí vlastními slovy popsala, jaké jednání v dané souvislosti považuje za rozporné s dobrými mravy. Podle NSS toto vymezení obsahu pojmu v nyní řešené věci postačuje. Není účelné trvat na tom, aby stěžovatelka v dalším řízení do odůvodnění napadeného rozhodnutí přidala pouze pasáž usilující o obsažení definice dobrých mravů v kontextu regulace reklamy (ve smyslu formulace „dobrými mravy se zde rozumí …“)“. S ohledem na uvedené soud uzavírá, že žalovaná v projednávaném případě dostála povinnosti na vysvětlení obsahu a významu neurčitého pojmu dobré mravy v kontextu regulace reklamy na hazard.

31. Pokud jde o zbylé námitky žalobkyně, a tedy posouzení, zda je předmětná Reklama v rozporu s dobrými mravy, jak tvrdí žalovaná, či nikoliv, jak tvrdí žalobkyně, soud poukazuje na výrok rozhodnutí. Pouze výrok rozhodnutí je totiž pro vymezení skutkové podstaty a právní kvalifikaci přestupku, za který je žalovanou ukládána pokuta, rozhodující. V projednávaném případě byl rozpor reklamy s dobrými mravy shledán v tom, že svým vyzněním nepatřičně vybízí k častému a systematickému sázení a vzbuzuje možný dojem, že bude–li se divák držet určitého způsobu sázení, bude zaručeně opakovaně vyhrávat.

32. K popisu Reklamy soud odkazuje na napadené rozhodnutí, konkrétně na stranu 2, kde je Reklama podrobně popsána. Žalobkyně vůči tomuto popisu neuplatnila žádné námitky a soud tento popis považuje za přiléhavý. Soud tak neshledal účelným tento popis opakovat a na popis Reklamy odkazuje na napadené rozhodnutí.

33. Dle náhledu soudu v projednávaném případě nelze konstatovat, že by Reklama svým vyzněním nepatřičně vybízela k častému a systematickému sázení a že by při dodržení určitého způsobu sázení zaručovala opakovanou výhru. Předně soud poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, č. j. 4 As 98/2013–88. V uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že při posuzování reklamních sdělení je třeba použít hledisko tzv. průměrného spotřebitele. Ten je přitom podle tohoto rozsudku průměrně informovaný, pozorný a rozumný. Průměrnost spočívá ve vyloučení extrémních poloh. Na jedné straně tedy nelze na průměrného spotřebitele nazírat jako na nesoudnou osobu, již je třeba chránit jako malé dítě. Na druhé straně ani nejde o natolik kritickou osobu, aby byla vůči reklamě zcela imunní. Právě hlediskem průměrného spotřebitele, kterému je předmětná Reklama určena, je nutno Reklamu posuzovat.

34. Předmětná Reklama je reklamou na loterii, což ostatně zazní v úvodu Reklamy. Cílovou skupinou, na kterou je Reklama zaměřena, jsou tak možní hráči této loterie, tj. osoby starší 18 let, které jsou v ČR oprávněny hrát hazardní hry. Dle náhledu soudu lze od průměrného spotřebitele staršího 18 let očekávat, že se ve svém životě s loterií setkal, že si alespoň jedenkrát v životě vsadil, a že je tedy obeznámen přinejmenším se základním principem loterie, tj. skutečností, že tyto jsou založeny na náhodě. Průměrný spotřebitel tedy ví, že výhra v loterii je podmíněna nahodilou skutečností (štěstím) a že se nedá jakkoliv ovlivnit. Od průměrného spotřebitele tak lze očekávat znalost skutečností, že výhra v loterii se neodvíjí od skutečnosti, jak často jedinec sází, ale od náhody. Ostatně základy pravděpodobnosti jsou obsahem učiva matematiky 2. stupně základních škol a rovněž i škol středních.

35. Skutečnost, že obecně hraní hazardních her může vést k závislosti, nemůže být důvodem, pro který by bylo nutno nahlížet na průměrného spotřebitele, jako na osobu se sníženým prahem vnímání a kritického vhledu, jak tvrdí žalovaná v napadeném rozhodnutí. O sníženém prahu vnímání a kritického vhledu by bylo možno uvažovat pouze v případě, že by Reklama byla zaměřena na hráče již závislé, tj. hráče, kteří již ztratili kontrolu nad svým hraním a sázení má negativní dopad do jejich života. Pro tuto skupinu by byla zvýšená ochrana spotřebitelů na místě. Tuto skupinu však lze považovat pouze za jednu z extrémních skupin v rámci možných spotřebitelů. Skutečnost, že by Reklama byla zaměřena na již závislé hráče však z Reklamy, konkrétně z jejího obrazového a zvukového vjemu, stejně jako z celého vyznění, nelze nikterak dovodit. Předmětná Reklama je určena obecně všem možným hráčům loterie, což jsou po vyloučení extrémních skupin (nikdy nesázející spotřebitelé, závislí spotřebitelé) spotřebitelé, kteří obecně sázejí (např. při příležitosti životních výročí nebo při možnosti vysoké výhry nebo pravidelně např. vždy 13. v měsíci nebo každou neděli apod.), aniž by tato skutečnost jakýmkoliv způsobem ovlivňovala jejich život. I tito spotřebitelé čekají na svůj „jackpot“, i když znají princip hazardních her. Věří zkrátka na štěstí (náhodu). U těchto spotřebitelů není dán žádný důvod předpokládat snížený práh vnímání či kritického vhledu. V této souvislosti a s ohledem na obecná tvrzení žalobce soud rovněž upozorňuje, že předmětem Reklamy byla loterie, tj. typ hazardní hry, která je z patologického hlediska nejméně riziková. Na základě shora uvedeného soud přisvědčil námitce žalobkyně, ve které rozporovala závěry žalované ohledně průměrného spotřebitele.

36. Právě charakter cílové skupiny, a tedy skutkové okolnosti projednávaného případu, zásadním způsobem odlišují projednávaný případ od případu, který posuzoval Nejvyšší správní soud pod sp. zn. 4 As 98/2013, na který poukazovala žalovaná v napadeném rozhodnutí. V případě posuzovaném Nejvyšším správním soudem byla reklama zaměřena na skupinu osob nemocných určitou chorobou a předmětem reklamy byl produkt slibující vyléčení, resp. odstranění příznaků této choroby. Tuto skupinu pak považoval Nejvyšší správní soud za skupinu obzvlášť zranitelnou. Naproti tomu v projednávaném případě jsou cílovou skupinou osoby, které znají princip hazardních her a jejichž sázením není ovlivněn jejich život. Tuto skupinu pak nelze vnímat jako skupinu zranitelnou, respektive skupinu se snížením prahu vnímání a kritického vhledu. S ohledem na skutkové odlišnosti projednávaného případu a případu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 As 98/2013 tak nelze závěry Nejvyššího správního soudu učiněné nad rámec obecných závěrů v projednávaném případě aplikovat.

37. V rámci posouzení Reklamy je pak nutno přihlédnout i ke skutečnosti, že v Reklamě je využita nadsázka, která je patrná od prvého okamžiku Reklamy a jejíž použití je pro průměrného spotřebitele srozumitelné. Tato nadsázka se projevuje například již v označení pana Drbohlava, který se v obrazovém černobílém záběru drbe zamyšleně na hlavě, a paní Šťastné, která naopak v barevném vyobrazení usměvavě jede na kole, ve složené papírové čepici a s tím spojeným konstatováním, kdo má pod čepicí, sází u nás a ťuknutí do čepice, ve způsobu komentování předmětné Reklamy apod. Právě nadsázka (zveličení) využité v předmětné Reklamě pak obrušuje hrany sdělení, které v Reklamě postupně zazní.

38. Z obsahu Reklamy s ohledem na vnímání průměrného spotřebitele a využitou nadsázku nelze dospět k závěru, že Reklama vybízí k častému a systematickému sázení. Předmětná Reklama nikterak nezastírá, že je reklamou na hazardní hru. Ostatně z uvedeného důvodu je opatřena povinným textem ve smyslu § 5j odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb. Tato reklama pak informuje, že loterie Korunka se losuje 2x denně 7 dní v týdnu, a tedy že si lze 2x denně vsadit. Informace o tom, jak často se loterie losuje, případně, že paní Šťastná sází častěji, nelze považovat za pobídku k častému či systematickému sázení. Ze spojitosti výhry a četnosti losování totiž lze dovodit pouze to, že čím častěji jedinec sází, tím častěji může vyhrát, což je koneckonců nepopiratelný fakt odpovídající pořekadlu „kdo nehraje, nevyhraje“. Z této spojitosti však nelze v žádném případě dovodit závěr žalované, že častěji sázející jedinec má větší pravděpodobnost výhry. To ostatně z podstaty hazardních her není možné a tento závěr nelze z Reklamy nikterak vyvodit. Výše uvedené lze popsat tak, že sázející, který si vsadil jedenkrát, může vyhrát pouze jedenkrát, naproti tomu sázející, který si vsadil desetkrát, může vyhrát desetkrát. V každém jednotlivém případu je však pravděpodobnost možné výhry sázejícího stejná. Tato skutečnost musí být průměrnému spotřebiteli a použité nadsázce v Reklamě zřejmá.

39. Na výše uvedeném pak nic nemění skutečnost, že paní Šťastná sází po menších částkách. Z uvedeného konstatování lze dovodit totiž pouze to, že předmětná loterie má více forem s odlišnou výší základního vkladu. Tedy že sázející nemusí využít pouze formu loterie s nejvyšším vstupním vkladem, ale i formy s menšími základními vklady. Sázející tak má možnost v souhrnu se stejným základním vkladem zúčastnit se více her a tím i možnost získat více výher. Ostatně toto je dle výše uvedeného nesporným faktem. Pro posouzení Reklamy soud považoval za rozhodné, že z obsahu Reklamy nikterak neplyne, že v případě, že by se sázející zúčastnil více her, pak by jeho pravděpodobnost výhry byla vyšší. Tento závěr nelze z Reklamy dovodit, a to ani s ohledem na použité spojení, že paní Šťastná to dělá chytře. Na užité slovní spojení je nutno v tomto případě nahlížet skrze použitou nadsázku.

40. Dle soudu nelze z Reklamy rovněž ani vyvozovat, že v případě, že se bude sázející držet určitého způsobu sázení, bude zaručeně opakovaně vyhrávat. Reklama dle náhledu soudu nikterak nenavádí k určitému způsobu sázení, když pouze konstatuje, že paní Šťastná sází častěji po menších částkách. Předmětná Reklama však neuvádí, jak často paní Šťastná sází, případně po jakých částkách tak činí nebo dokonce jaká čísla paní Šťastná sází. Konstatování uvedené v Reklamě považuje soud za natolik obecné, že z něj není možno na žádný konkrétní způsob sázení usuzovat, a tedy k žádnému způsobu sázení nemůže ani nabádat. I v tomto případě soud přisvědčil námitce žalobkyně, že reklama nenavádí k systematickému sázení.

41. Konečně na základě Reklamy nelze mít za to, že by sázejícímu byla garantována výhra. Žalovaná tuto skutečnost dovozovala z konstatování, že si paní Šťastná jede opět pro výhru. Soud však má za to, že z tohoto sdělení na garanci výhry nelze usuzovat. I v tomto případě je třeba zohlednit vnímání průměrného spotřebitele a použitou nadsázku. V Reklamě není nikde uvedeno, že v případě častého sázení jedinec zaručeně vyhraje. Jak soud uvedl výše, z uvedeného konstatování lze dovodit pouze to, že čím častěji jedinec sází, tím častěji může vyhrát, nikoliv to, že se tak určitě stane. Rovněž v tomto případě, soud přisvědčit tvrzení žalobkyně, že předmětná reklama negarantuje výhru.

42. Na základě všech shora uvedených skutečností soud dospěl k závěru, že s ohledem na průměrného spotřebitele a použitou nadsázku nelze dospět k závěru, že Reklama vybízí k častému a systematickému sázení a vzbuzuje dojem, že bude–li se divák držet určitého způsobu sázení, bude zaručeně opakovaně vyhrávat, a tedy, že Reklama nedosahuje takové intenzity, aby byla v rozporu s dobrými mravy podle § 2 odst. 3 zákona č. 40/1995 Sb.

43. Pro úplnost soud uvádí, že se nezabýval výtkou žalobkyně, že Reklama neporovnává jednotlivé způsoby sázení. Pro žalobkyni je závazný pouze výrok napadeného rozhodnutí. Podle výroku napadeného rozhodnutí nebylo takové jednání žalobkyni vytýkáno, a tedy z hlediska skutkové podstaty projednávaného případu je toto konstatování irelevantní. Na uvedeném závěru nic nemění skutečnost, že určité srovnání způsobu sázení je obsahem odůvodnění. Odůvodnění napadeného rozhodnutí není pro žalobkyni závazné.

VII. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

44. Protože soud shledal žalobou napadené rozhodnutí nezákonným, soud toto rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení.

45. O náhradě nákladů řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s. ř. s., podle něhož má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Ve věci měla plný úspěch žalobkyně, a soud proto uložil žalované povinnost zaplatit žalobkyni ve stanovené lhůtě náhradu nákladů řízení. Náklady žalobkyně představuje zaplacený soudní poplatek ve výši 3 000 Kč a náklady související s právním zastoupením žalobkyně advokátem. Tyto jsou tvořeny jednak odměnou za tři úkony právní služby (převzetí zastoupení, sepsání žaloby a účast u ústního jednání), přičemž sazba odměny za jeden úkon právní služby činí dle advokátního tarifu – vyhlášky č. 177/1996 Sb. částku 3 100 Kč (§ 6 odst. 1, § 7 a § 9 odst. 4 písm. d) cit. vyhlášky). Soud nepřiznal žalobkyni náhradu nákladů za podání ze dne 13. 7. 2018, ve kterém žalobkyně nesouhlasila s rozhodnutím věci bez nařízení jednání, a za podání ze dne 11. 6. 2021, kterým žalobkyně sdělila Nejvyššímu správnímu soudu, že jí prozatím nevznikly náklady vztahující se k řízení o kasační stížnosti a současně předložila rozhodnutí o registraci k DPH právního zástupce žalobkyně. Tato podání nejsou úkony, za které by žalobkyni náležela odměna dle § 11 vyhlášky č. 177/1996 Sb. Soud rovněž nepřiznal žalobkyni náhradu nákladů za vyjádření žalobkyně ke kasační stížnosti. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 2. 2022, č. j. 10 As 216/2021–40, „[Ž]alobkyně ve vyjádření ke kasační stížnosti zopakovala argumenty z předchozích řízení. Týkaly se zejména nezávadnosti reklamy a chybějícího rozporu s dobrými mravy. Ke kasačním námitkám stěžovatelky se žalobkyně nevyjádřila“. Zdejší soud pak ze spisu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 10 As 216/2021, který si za tímto účelem opatřil, ověřil, že se vyjádření žalobkyně námitek uplatněných žalovanou v kasační stížnosti nikterak netýká. Za uvedeného stavu věci soud neshledal žádný důvod, pro který by měl žalobkyni přiznat náhradu nákladů řízení za tento úkon, neboť se nejedná o důvodně vynaložené náklady. Náklady právního zastoupení žalobkyně jsou dále tvořeny třemi paušálními částkami ve výši 300 Kč (§ 13 odst. 4 cit. vyhlášky) a částkou 2 142 Kč odpovídající dani z přidané hodnoty, kterou je advokát povinen z odměny za zastupování a z náhrad odvést podle zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty (§ 57 odst. 2 s. ř. s.). Celková výše nákladů, které žalobkyni v tomto řízení vznikly, činí 15 342 Kč. Soud proto uložil žalované povinnost zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení v této výši, a to ve stanovené lhůtě do rukou právního zástupce žalobkyně advokáta Mgr. Jiřího Melkuse.

Poučení

I. Základ sporu II. Obsah žaloby III. Vyjádření žalované k podané žalobě IV. Původní řízení před Městským soudem V. Řízení před Nejvyšším správním soudem VI. Posouzení žaloby Městským soudem v Praze VII. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení