5 Af 51/2013 - 44

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Evy Pechové a soudců Mgr. Aleny Krýlové a Mgr. Gabriely Bašné v právní věci žalobce: CYRRUS, a.s., Brno Veveří 111, zast. JUDr. Lumírem Schejbalem, advokátem, Veveří 111, Brno, proti žalované: Česká národní banka, Na Příkopě 28, Praha 1, o žalobě proti rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 22.8.2013, č.j. 2013/3313/110, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

Žalobce podal žalobu proti rozhodnutí označenému v záhlaví rozsudku, jímž bankovní rada žalované zamítla rozklad žalobce a potvrdila rozhodnutí České národní banky ze dne 23.5.2013, č.j. 2013/5917/570, kterým byla žalobci za správní delikty podle § 157 odst. 2 písm. b) a podle § 157 odst. 3 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, uložena podle § 157 odst. 14 písm. c) tohoto zákona pokuta ve výši 1 500 000,- Kč, dále povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 1 000,- Kč a zastaveno řízení o skutcích vyjmenovaných pod bodem „C“ výroku prvostupňového rozhodnutí. Žalobce výslovně uvedl, že žalobu podává pouze proti výroku (i) rozhodnutí (výrok „A(i)“ rozhodnutí prvního stupně - poznámka soudu), jímž byl uznán vinným, že v období od 1.1.2011 do 31.7.2011 neinformoval o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním své zákazníky – B. F., společnost FREE INTERIER s.r.o., H. V., J. T. a Š. J., a tím porušil povinnost poskytovat investiční služby kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu svých zákazníků, stanovenou v ust. § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu a navazující povinnost informovat ve stanovené lhůtě zákazníky o možných rizicích, která mohou být spojena s požadovanou investiční službou nebo investičním nástrojem, a o možných zajištěních proti nim, stanovenou v ust. § 15d odst. 1 písm. d) téhož zákona. Tímto jednáním [a dále rovněž dalším jednáním popsaným v bodě (iii) výroku rozhodnutí prvního stupně] se žalobce dopustil správního deliktu dle § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu a za tento správní delikt [a rovněž za další správní delikt dle § 157 odst. 3 uvedeného zákona, jehož se dopustil jednáním popsaným v bodě (ii), (iv) a (v)] byla žalobci uložena pokuta ve výši 1 500 000,- Kč. Správní orgán prvního stupně v odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že v období od 27.4.2011 do 1.9.2011 byla u žalobce provedena Českou národní bankou kontrola na místě a byl sepsán Protokol o kontrole ze dne 6.1.2012, č.j. 2011/9656/580. Dne 8.3.2012 bylo pod čj. 2012/1632/580 vydáno rozhodnutí o námitkách k Protokolu o kontrole. Oznámením ze dne 25.3.2012, čj. 2012/2366/570 bylo s žalobcem zahájeno správní řízení pro podezření z porušení vyjmenovaných povinností a spáchání správních deliktů. Dále podrobně popsal další průběh správního řízení, konstatoval, že účastník je licencovaným obchodníkem s cennými papíry a jeho základní kapitál ke dni zahájení kontroly činil 20 020 000,- Kč. K jednání pod bodem (i) výroku prvostupňového rozhodnutí (Informování o nadměrném obchodování – churningu), správní orgán prvního stupně uvedl, že churning je neetická praktika spočívající v nadměrném obchodování na účtu zákazníka obchodníka s cennými papíry. Pro prokázání churningu na účtu zákazníka musí být současně splněny tři podmínky: odpovědnost za správní delikt, kontrola obchodníka s cennými papíry nad zákazníkovým účtem, nadměrnost obchodování. Správní orgán dne 1.9.2011 během kontroly zajistil náhodný výběr nahrávek telefonních hovorů 15 zákazníků, u nichž byly zjištěny vysoké ukazatele TR (Turnover Rate ) a C/E (Cost to Equity), s cílem detekovat případnou kontrolu nad účtem ze strany účastníka řízení. Znaky kontroly nad účtem byly identifikovány v případě zákazníků B. F., spol. FREE INTERIER s.r.o., H. V., J. T. a Š. J., kteří podle telefonické komunikace byli pasivní, spoléhali na názor makléře, nechali si diktovat znění pokynů a většinou se řídili pouze doporučením makléře. Správní orgán provedl analýzu četnosti obchodování těchto zákazníků, která byla posuzována pomocí ukazatelů Turnover Rate (poměr celkového objemu nákupů a průměrného majetku zákazníka) a Cost to Equity (poměr nákladů a průměrného majetku zákazníka). Vzhledem k tomu, že u uvedených zákazníků účastníka byly ukazatele Turnover Rate a Cost to Equity překročeny, vyslovil správní orgán v Oznámení o zahájení správního řízení podezření, že se účastník mohl dopustit churningu. Účastník ve svém vyjádření předložil správnímu orgánu rozsáhlou argumentaci mířící proti tomuto podezření, zejména požadoval konfrontaci identifikovaných zákazníků s podezřením správního orgánu. Správní orgán provedl důkaz výslechem svědků u třech těchto zákazníků, dva pak se souhlasem účastníka oslovil písemně. Na základě výslechů svědků bylo zjištěno, že účastník a dotazovaní zákazníci měli dohodnutou strategii, které odpovídalo časté obchodování, všichni zákazníci s touto strategií souhlasili a byli s ní spokojeni (tato skutečnost vyplynula již z nahrávek obchodování těchto zákazníků předložených v průběhu kontroly). Zákazníci byli s činností účastníka řízení spokojeni, pouze V. H. byl nespokojen s velkou ztrátou prostředků, když obchodoval prostřednictvím „páky“, jak ale sám zdůraznil, rizika si byl vědom. Bylo zjištěno, že účastník nevyužíval agresivních praktik k ovlivňování zákazníků, naopak vždy, pokud navrhoval obchod, zákazník se o uzavření obchodu rozhodl sám. Žádný ze zákazníků neměl podezření, že by byly poplatky účtované účastníkem řízení neadekvátní. Z výslechu svědků ale vyplynulo, že ani jeden z těchto zákazníků nebyl informován, resp. poučen ze strany účastníka ohledně rizik souvisejících s nadměrným obchodováním, resp. ani jeden nebyl informován o překročení kvantitativních ukazatelů churningu. V případě obchodní strategie, která byla u těchto zákazníků využívána, hrozilo nadměrné obchodování (a ukazatele nadměrného obchodování skutečně byly překročeny), proto měli zákazníci být o těchto rizicích ve stanovené lhůtě informováni. Vyplynulo ale, že účastník tuto informační povinnost nesplnil ani před zahájením obchodováním, ani v době, kdy ukazatele nadměrného obchodování u těchto zákazníků byly překročeny. Obchodování na účtech uvedených zákazníků nevykazovalo všechny znaky churningu, účastník řízení je však neinformoval o možných rizicích, která mohou být spojena s požadovanou investiční službou, což je jednáním v rozporu s § 15d odst. 1 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu. O závěrech provedeného dokazování byl účastník informován v usnesení ze dne 28.2.2013, čj. 2013/2707/570 (čl. 178 a 197 správního spisu). Jako velmi významnou polehčující okolnost hodnotil správní orgán prvního stupně systém nápravných opatření týkajících se předcházení churningu, která účastní zavedl během správního řízení, a to zejména zavedení nového ceníku, dle něhož poplatky nejsou navázány na obrátkovost na účtu, ale jsou paušální a dále zavedení Metodiky předcházení churningu, ve které jsou popsána konkrétní opatření k zabránění churningu - např. stanovení vnitřních limitů nadměrného obchodování přísnější než ve Stanovisku KCP. V části odůvodnění týkající se výše uložené sankce (uložené za využití absorpční zásady), správní orgán prvního stupně jako nejzávažnější hodnotil jednání uvedené pod bodem (i) výroku, tj. neinformování zákazníků o možných rizicích souvisejících s poskytovanou investiční službou, v daném případě o riziku nadměrného obchodování (churningu). Uvedl, že v případě zákazníků, kteří obchodovali často, tj. využívali „krátkodobé trendové obchodování“, měli být před poskytnutím této investiční služby o tomto riziku informováni, skutečnost je o to závažnější, že u některých zákazníků dokonce došlo k překročení některých ukazatelů nadměrného obchodování a ani v tomto případě o riziku možného churningu informováni nebyli. Uvedl, že škodlivý následek netvoří znak skutkové podstaty předmětných správních deliktů, vznik škody proto správní orgán nezkoumal. Dále uvedl, že odpovědnost účastníka je odpovědností objektivní, přesto účastníkovi polehčuje, že nebyl prokázán jeho úmysl. Poukázal na to, že za správní delikt dle § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, lze podle § 157 odst. 14 písm. c) tohoto zákona uložit pokutu do 20 000 000,- Kč. Přitěžující okolností je vícečinný souběh správních deliktů i deliktní minulost účastníka, kdy mu ve dvou případech již byla uložena pokuta ve výši 100 000,- Kč, zde však správní orgán vzal v úvahu, že se jednalo o typově jiná jednání. Polehčující okolností je to, že účastník se správním orgánem aktivně spolupracoval a u všech správních deliktů deklaroval, že činí kroky k jejich nápravě, které i doložil. S poukazem na majetkovou situaci účastníka správní orgán shledal důvody pro uložení pokuty v dolní polovině sazby ve výši 1 500 000,- Kč. Bankovní rada žalované se v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí pokud jde o výrok (i) – porušení povinnosti dle § 15 odst. 1 a navazující povinnosti dle § 15d odst. 1 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, vyjádřila k jednotlivým důvodům uplatněným v rozkladu proti rozhodnutí prvního stupně následujícím způsobem: Účastník namítal, že správní řízení s ním bylo vedeno pro podezření, že v případě vyjmenovaných zákazníků prováděl nadměrné obchodování, správní orgán prvního stupně ale v průběhu řízení změnil skutek a právní kvalifikaci, aniž by na to účastníka upozornil např. rozšířením výrokové části oznámení o zahájení správního řízení; účastníkovi tak byla znemožněna řádná procesní obrana. Bankovní rada žalované nesouhlasila s tím, že by účastník nebyl informován o změně skutku, pro který byl stíhán a poukázala na usnesení ze dne 28.2.2013, čj. 2013/2707/570 (čl. 178 a 179 správního spisu), v němž byla účastníkovi stanovena lhůta pro vyjádření se k podkladům následovně: „K bodu I. oznámení správního řízení správní orgán sděluje, že provedené výslechy jednotlivých zákazníků podezření na provádění nadměrného obchodování nepotvrzují. Všichni vyslechnutí zákazníci však shodně potvrdili, že nebyli o problematice nadměrného obchodování a o překročení hraničních hodnot nadměrného obchodování účastníkem řízení informováni. Správní orgán tyto skutečnosti při svém rozhodování zohlední“. Uvedla, že účastník tedy byl informován o tom, že ze svědeckých výpovědí nevyplynulo původní podezření, ale že z nich vyplývá jiné protiprávní jednání účastníka, účastník ale na tuto informaci sdělenou před vydáním rozhodnutí nijak nereagoval. Z hlediska skutku došlo fakticky ke zmírnění obvinění sděleného v rámci oznámení o zahájení správního řízení, namísto původního podezření na provádění nadměrného obchodování bylo na základě svědeckých výpovědí prokázáno pouze nedostatečné informování o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním. I když se popis skutku změnil (zmírnil ve prospěch účastníka), nedošlo ke změně ohledně právní kvalifikace, protože jak provádění nadměrného obchodování, tak také neinformování o problematice nadměrného obchodování správní orgán kvalifikoval jako porušení téhož paragrafu, tj. § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, tudíž se jednalo i o stejný správní delikt podle § 157 odst. 2 písm. b). Účastník dále v rozkladu namítl, že disponuje dokumentem „Podnět k prošetření činnosti společnosti BDO CA s.r.o. na základě jejího postupu u společnosti CYRRUS a.s.“ ze dne 19.12.2012, kde je uvedeno, že „Kontrola na místě identifikovala problémy ..…. u konkrétních zákazníků bylo prokázáno nadměrné obchodování (tzv. churning)“. Podle účastníka z tohoto dokumentu vyplývá, že ČNB měla učiněny závěry o vině účastníka ještě před provedením navržených důkazů – rozhodnutí bylo vydáno až dne 23.5.2013, a o těchto svých závěrech informovala třetí osoby. Tento postup ČNB je podle účastníka nestandardní, ČNB jím porušila svou zákonnou povinnost mlčenlivosti i § 3 správního řádu, tedy povinnost postupovat tak, aby byl zjištěn stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu nezbytném pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2. K této námitce bankovní rada ČNB uvedla, že se jednalo o podnět k prošetření činnosti auditorské společnosti BDO CA s.r.o. ohledně jejího postupu u účastníka, podnět byl adresován Komoře auditorů ČR a nesouvisel s předmětným správním řízením. Byl činěn organizačním útvarem ČNB, který se zabývá výkonem dohledu, skutečnosti v něm obsažené vycházely z původního (následně nepotvrzeného) podezření, není možné je chápat jako konečný pohled ČNB na předmětné řízení, naopak na výsledky tohoto řízení neměly vliv. Po provedení navržených důkazů ostatně došlo k popsanému zmírnění popisu skutku, a tedy i k uložení nižší sankce, než jaká by musela být uložena, pokud by bylo prokázáno nadměrné obchodování. K námitce rozkladu, že skutkové závěry v rozhodnutí prvního stupně nemají oporu v provedeném dokazování, neboť z výslechu svědků a jejich písemných vyjádření vyplývá, že zákazníci byli informováni o poplatkovosti, výši poplatků znali a většina se o výši poplatků a jejich důsledků na stav portfolia nezajímala, na straně zákazníků tedy nebyl informační deficit ohledně prováděných obchodů a výše zaplacených poplatků, uvedla bankovní rada ČNB, že musí být rozlišováno informování o poplatcích a informování o rizicích spojených s nadměrným obchodováním, které bylo účastníkovi vytýkáno. Nadměrné obchodování má více pojmových znaků a jedním z nich jsou excesivní poplatky, které obchodník s cennými papíry účtuje zákazníkům za účelem zejména vlastního zisku. U uvedených zákazníků došlo k překročení ukazatelů, které detekují nadměrné obchodování, z provedených výslechů přitom vyplynulo, že zákazníci nebyli účastníkem informováni o podstatě nadměrného obchodování, účastník je neinformoval ani o dosažení hraničních hodnot nadměrného obchodování a o riziku, které s sebou toto překročení hraničních hodnot detekujících nadměrné obchodování nese. Správní orgán účastníkovi nevytýkal, že by zákazníky neinformoval ohledně výše poplatků, ale že je neinformoval o riziku nadměrného obchodování. K námitce rozkladu, že zákazníci obdrželi všechny zákonem předpokládané informace spojené s poskytovanými službami a že žalobce splnil veškeré informační povinnosti, přičemž pokud na účtech zákazníků nebylo prováděno nadměrné obchodování jako nedovolená obchodní praktika, účastníkovi vůči zákazníkům nevznikla specifická informační povinnost o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním, bankovní rada ČNB s názorem účastníka nesouhlasila. Poukázala na to, že u uvedených zákazníků byly překročeny ukazatele Turnover Rate (TR) a Cost to Equity (C/E), které jsou jedním ze znaků nadměrného obchodování. Uvedení zákazníci tedy měli být účastníkem o této skutečnosti informováni, zejména proto, aby tuto skutečnost promítli do svého investičního rozhodování, a účastník by tak dostál své povinnosti jednat ve vztahu k zákazníkům kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v jejich nejlepším zájmu. V podrobnostech odkázala na odůvodnění rozhodnutí prvního stupně (body 87 až 93), s nímž souhlasí. Účastník v rozkladu dále namítal, že povinnosti vůči zákazníkům řádně splnil, odkázal na informace poskytnuté před poskytnutím investičních služeb ve všeobecných obchodních podmínkách platných od 1.12.2008. Dále uvedl, že informace dle § 15d odst. 4 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, nemusejí být zákazníkovi sdělovány ústně před každým jednotlivým obchodem, což by v praxi ani nebylo možné. Některé informační povinnosti byly do zákona o podnikání zavedeny až směrnicí MiFID. Z uvedeného důvodu byli zákazníci, kteří uzavřeli komisionářskou smlouvu s účastníkem před 1.1.2008, informováni dopisem ze dne 7.11.2008 o všech změnách, které směrnice MiFID přinesla a byly jim zaslány i nové všeobecné obchodní podmínky účinné od 1.12.2008. Zákazníci, kteří uzavřeli komisionářskou smlouvu po 1.12.2008 byli informováni výhradně prostřednictvím všeobecných obchodních podmínek, které jim byly předány při podpisu smlouvy. K této části rozkladu bankovní rada ČNB uvedla, že informace uváděné účastníkem jsou informacemi o poplatcích a netýkají se nadměrného obchodování, resp. informování o rizicích spojených s nadměrným obchodováním. Odkaz na všeobecné obchodní podmínky a dřívější poučení o rizicích, které bylo součástí podepisovaného investičního dotazníku, tedy není na místě. Zákazníkům se měly dostat informace o problematice nadměrného obchodování, včetně znaků kontroly nad účtem zákazníka, o dosažení hraničních hodnot nadměrného obchodování a o jejich významu pro celkové náklady zákazníkovy investiční strategie. Sledování hodnot nadměrného obchodování je běžnou součástí obchodních systémů obchodníků s cennými papíry a vývoj těchto ukazatelů je průběžně sledován. Požadavek na takové informování zákazníků tedy nevybočuje z běžné tržní praxe. V rozkladu bylo dále namítáno, že v dosavadní rozhodovací praxi ČNB postihovala v souvislosti s churningem výhradně samotné nadměrné obchodování, nikoli nesplnění informační povinnosti o rizicích spojených s možným nadměrným obchodováním. Churning je postihován v § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, který definuje odbornou péči (neurčitý právní pojem) při poskytování služeb zákazníkům. ČNB formou úředních sdělení a odpovědí na dotazy osvětluje způsob aplikace neurčitých právních pojmů, ve vztahu k pojmu churning tak ovšem dosud neučinila. Rozhodnutí prvního stupně shledal účastník jako překvapivé a nepředvídatelné, podle účastníka tak byl porušen § 2 odst. 4 správního řádu, který ukládá správnímu orgánu dbát na to, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly; podle účastníka mělo být řízení po vyvrácení existence nadměrného obchodování zastaveno. K této části rozkladu bankovní rada ČNB uvedla, že výsledky jednotlivých sankčních řízení vedených ČNB jsou vždy postaveny na prokázaných skutkových zjištěních. Pokud bylo v minulosti prokázáno, že se dohlížený subjekt dopustil nadměrného obchodování, byl potrestán za toto jednání a již se samostatně nerozhodovalo o tom, že současně zákazníka o nadměrném obchodování dostatečně neinformoval. Provádění nadměrného obchodování fakticky konzumuje i jednání spočívající v nedostatečném informování o rizicích s ním spojených. Obě jednání jsou porušením téhož paragrafu a naplňují (byť s různou intenzitou) skutkovou podstatu stejného správního deliktu. Nelze tedy hovořit o porušení zásady legitimního očekávání dle § 2 odst. 4 správního řádu; nyní posuzované a sankcionované jednání účastníka odpovídá okolnostem daného případu i tomu, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. K námitce rozkladu, že dle judikatury Nejvyššího správního soudu za situace, kdy lze konkrétní deliktní jednání podřadit pod skutkové podstaty speciální i pod skutkovou podstatu obecnou, je nutné uplatnit princip speciality, tedy uplatnit postih dle skutkových podstat speciálních, a proto účastník nemůže být postižen za tentýž správní delikt dle generální klauzule obsažené v § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu a zároveň i dle speciální úpravy obsažené v § 15d odst. 1 téhož zákona, uvedla bankovní rada ČNB, že speciální skutkové podstaty správního deliktu mají přednost před obecnou skutkovou podstatou jiného deliktu, uvedené se však netýká projednávaného případu. Ust. § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu je obecným ustanovením, podle kterého je obchodník s cennými papíry povinen plnit povinnosti stanovené v oddíle 5 tohoto zákona, tj. i povinnosti dle § 15d tohoto zákona. Povinnost dle § 15d zákona o podnikání na kapitálovém trhu tedy upřesňuje obecnou povinnost stanovenou v § 15 odst. 1, porušení § 15d je proto automaticky i porušením § 15. Nejedná se přitom o dvojí postih, protože správním deliktem je podle § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, pouze porušení § 15 odst. 1, zatímco porušení § 15d samostatným správním deliktem (s ohledem na jeho podřaditelnost pod § 15) není. Bankovní rada ČNB nesouhlasila s námitkou rozkladu, že vzhledem k opatření k nápravě, která účastník přijal, bylo cíle správního řízení dosaženo a v řízení nebylo nutné pokračovat. Uvedla, že účastníkem učiněná opatření k nápravě byla vzata jako polehčující okolnost při stanovení sankce, neznamenají však, že správní delikt spáchán nebyl a že odpadl důvod pro vedení správního řízení a pro uložení sankce. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu ani správní řád nespatřují v přijetí opatření k nápravě zánik trestnosti správního deliktu ani důvod pro zastavení řízení a předpokládají uložení sankce v zákonném rozpětí i v těchto případech. K námitce rozkladu, že vzhledem k tomu, že nedošlo k deliktu uvedenému pod bodem (i), od něhož se odvíjí výše pokuty, a nedošlo ani k ostatním správním deliktům nebo nebyly závažné, mělo být od sankce ve formě pokutu upuštěno, či měla být sankce snížena, když účelu řízení bylo dosaženo již přijetím opatření k nápravě, uvedla bankovní rada ČNB, že nesouhlasí s názorem, že ke správnímu deliktu pod bodem (i) nedošlo; naopak bylo prokázáno, že účastník neinformoval uvedené zákazníky o rizicích spojených s nadměrným obchodováním. Prokázáno bylo spáchání i ostatních správních deliktů, které nelze považovat za bagatelní. Odkázala na bod 197 odůvodnění rozhodnutí prvního stupně, v němž je uvedeno, jaké okolnosti byly považovány za polehčující či přitěžující a konstatovala, že v rámci sazby až do 20 000 000,- Kč považuje uloženou pokutu 1 500 000,- Kč za přiměřenou. K námitce rozkladu týkající se jednání rozkladové komise, jehož se účastník chtěl účastnit a vyjádřit se v něm, kdy zároveň požadoval i sdělení čísla příslušného senátu rozkladové komise, jeho složení a termínu jednání, bankovní rada ČNB uvedla, že v souladu s Jednacím řádem rozkladové komise ČNB byla žádost účastníka předložena předsedovi příslušného senátu rozkladové komise, přičemž žádosti nebylo v souladu s jednacím řádem vyhověno. Ze správního řádu vyplývá právo účastníka řízení vyjadřovat se v průběhu řízení, jehož účastník využil. Všechna písemná vyjádření účastníka byla rozkladovou komisí posouzena. Osobní vyjádření účastníka zde nebylo považováno za nezbytné, proto nebyl na jednání rozkladové komise přizván a nebyl mu ani sdělen termín jednání rozkladové komise. Současně nebylo považováno za vhodné sdělovat složení příslušného senátu rozkladové komise, aby nemohlo dojít k sebemenšímu ohrožení objektivního pohledu jeho členů. Žalobce v žalobě namítl, že rozhodnutí je nezákonné, žalovaná nepřihlédla k důkazům a vyjádřením žalobce. Žádal, aby soud rozhodnutí žalované přezkoumal v rozsahu výroku (i). a zároveň se domáhal upuštění od trestu (pokuty) za správní delikt dle výroku (i). Pod bodem II. žaloby žalobce podrobně popsal průběh správního řízení. Pod bodem III. žaloby namítl nestandardní okolnosti správního řízení, za něž žalobce považuje: - Dopis zaslaný žalovanou Komoře auditorů „Podnět k prošetření činnosti auditorské společnosti BDO CA s.r.o. na základě jejího postupu u společnosti CYRRUS, a.s.“ ze dne 19.12.2012, v němž se uvádí, že v rámci provedené kontroly bylo prokázáno nadměrné obchodování, tzv. churning. Z uvedeného žalobce dovozuje, že žalovaná učinila své závěry o právní kvalifikaci a vině žalobce ještě před provedením všech navržených důkazů a před vydáním rozhodnutí prvního stupně ze dne 23.5.2013 a o svých závěrech informovala třetí osoby, čímž porušila povinnost mlčenlivosti a rovněž i ust. § 3 správního řádu. - Na žádost žalobce ze dne 3.7.2013 o účast žalobce na jednání rozkladové komise a o sdělení čísla senátu, který měl rozklad projednávat a jeho složení a také termínu jednání žalobce neobdržel žádnou odpověď a nemohl tak zvolit další vhodný procesní postup. Zamítané stanovisko se dozvěděl až z rozhodnutí o rozkladu. Nevyřízením žádosti žalobce o účast na jednání rozkladové komise v průběhu rozkladového řízení došlo podle žalobce ze strany žalované k porušení § 36 odst. 2 správního řádu. - Osobní účastní na jednání rozkladové komise chtěl žalobce kontrolovat neovlivňování rozkladové komise (je zavedenou praxí, že se na rozhodnutích o rozkladech podílejí zaměstnanci žalované rozhodující v prvním stupni). - Zjištěním složení rozkladové komise chtěl žalobce ověřit, zda její členové nejsou v konfliktu zájmů či předpojatí ve vztahu k projednávané věci. Pod bodem IV. žaloby žalobce uplatnil námitky týkající se předložených důkazů a právního posouzení věci. Namítl, že skutkové závěry nemají oporu v provedeném dokazování. Žalovaná tvrdí, že žalobce v době od 1.1.2011 do 31.7.2011 neinformoval o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním své zákazníky F. B., společnost FREE INTERIER s.r.o., V. H., T. J. a J. Š., podle žalobce ale z výpovědí těchto osob vyplývají jiné skutečnosti. Z výslechu J. Š., resp. z jejího sdělení vyplývá- žalobce uvedl, že cituje z odůvodnění rozhodnutí (z odůvodnění rozhodnutí prvního stupně – poznámka soudu), že problematiku nadměrného obchodování řešila s účastníkem jen jedenkrát, když jí makléř telefonoval, že by s jejími prostředky nerad obchodoval často, ale že by měli vyřešit nějaký obchod. Sama uvedla, že neobchodovala často a zdůraznila, že nikdy se na jejím účtu neobchodovalo zbytečně. Výši poplatků pravidelně sledovala na měsíčních výpisech. Z výslechu Ing. V. H., resp. z jeho sdělení, vyplynulo, že v období, kdy obchodoval, se o nadměrné obchodování na svém účtu nezajímal. S výší poplatků byl srozuměn a nenapadlo ho, že by to mohlo být na úkor klienta. Obchodoval s akciemi tím způsobem, že vždy proběhla nějaká diskuze ale poslední slovo měl on. Vždy před provedením obchodu mu makléř vše vysvětlil…O poplatcích byl informován měsíčními výpisy, o výši poplatků se však nezajímal. Z výslechu Ing. J. S., zástupce spol. Free Interiér s.r.o. žalobce cituje: Poté, co mu byl vysvětlen pojem zástupcem správního orgánu, sdělil, že v souvislosti s nadměrným obchodováním na něj nikdy nebyl účastníkem řízení vyvíjen tlak. Uvedl, že s účastníkem řízení je velmi spokojen a doporučuje ho dál. Situaci na trhu sám sleduje, konzultuje ji s analytiky účastníka řízení a sám se pak rozhoduje. Obchodování probíhá tak, že mu makléř udělá nabídku a on pak buď souhlasí nebo ne. Na přímou otázku, kdo rozhoduje, zda obchod provede, pan J. S. odpověděl: „ Samozřejmě my“. Soustřeďuje se spíše na krátkodobé obchody. O stavu účtu a o poplatcích byl pravidelně informován a sám se také aktivně zajímal. V závěru uvedl, že účastník řízení je již druhým obchodníkem s cennými papíry, se kterým obchoduje, a je s ním nadmíru spokojen (oproti tomu prvnímu). Z písemného vyjádření MUDr. T. J. žalobce cituje: MUDr. J. správnímu orgánu sdělil, že je seznámen s pojmem nadměrné obchodování, stejně jako s následky nadměrného obchodování pro zákazníky. Je si vědom tohoto rizika, sleduje jej, problém v této oblasti podle něj nenastal….Poplatky sledoval, neměl pocit nepřiměřenosti. Z písemného vyjádření F. B. žalobce cituje: F. B. správnímu orgánu písemně sdělil, že pojem nadměrného obchodování zná z novin a časopisu Euro. Také byl seznámen s tím, jaké následky může mít pro zákazníky. S výší poplatků byl seznámen prostřednictvím výpisů. …Prováděl kratší obchody trvající několik dnů, někdy déle. Někdy se makléř dlouho neozval, ale pana B. mohl volat častěji. Neobchodoval často, prováděl několik operací za měsíc. Poplatky si kontroluje každý měsíc. Z výše uvedeného žalobce dovodil, že jeho zákazníci byli informováni o poplatkovosti, výši poplatků znali a většina z nich se o výši poplatků a jejich důsledku na stav portfolia zajímala a byla o nich informována. Na straně zákazníků tedy nebyl informační deficit ohledně prováděných obchodů a výše zaplacených poplatků, resp. poplatkovosti. Žalobce má rovněž za to, že zákazníci obdrželi všechny zákonem předpokládané informace spojené s poskytovanými službami. Podle žalované se informování zákazníka sestává z následujících složek: a) Informování (informovanost) zákazníků ve smyslu jeho vlastních znalostí a vědomostí o obchodovaných investičních nástrojích a využívaných strategiích (kvalifikovaný zákazník); žalobce u zákazníků vycházel z informací v investičním dotazníku a sekundárně z následné komunikace mezi zákazníkem a žalobcem jako obchodníkem b) Informování ve smyslu poskytování kvalifikovaných informací zákazníkovi před provedením obchodu (kvalifikované poradenství); žalobce poskytl zákazníkům souhrnné informace při uzavírání komisionářské smlouvy (popis služeb a upozornění na rizika) a následně kvalifikované investiční poradenství s odbornou péčí (viz výslech zákazníků a písemná vyjádření) c) Informování o provedených investičních službách, včetně všech souvisejících poplatků a nákladů (následné informování o výsledku); žalobce zákazníky informoval o všech jednotlivě provedených obchodech včetně poplatků s nimi spojených emailem a odesláním měsíčních výpisů v rozsahu stanoveném právními předpisy, součástí informace bylo i přehledné informování o nákladech obchodování. Žalobce tak má za to, že splnil veškeré informační povinnosti dle zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Dále žalobce uvedl, že bylo prokázáno, že na účtech předmětných zákazníků nedocházelo k nadměrnému obchodování (churningu), ve smyslu stanoviska Komise pro cenné papíry č. STAN/1/2006 ze dne 8.2.2016 a z toho důvodu došlo k překvalifikování správního deliktu na „neinformování o rizicích“. Výše poplatků se u těchto zákazníků odvíjela od jimi zvolené a makléřem dodržované investiční strategie, která spočívala v relativně častém obchodování v řádu dnů až týdnů (strategie krátkodobých obchodů). Zákazníci byli s touto strategií seznámeni, stejně jako s výší poplatků z ní vyplývajících, zde žalobce odkázal na výslech, příp. písemná vyjádření zákazníků. Vzhledem k tomu, že na účtech zákazníků nebylo prováděno nadměrné obchodování jako nedovolená obchodní praktika, má žalobce za to, že mu nemohla vzniknout vůči zákazníkům specifická informační povinnost o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním. Přesto ale žalobce tuto povinnost vůči zákazníkům řádně splnil. Žalobce zde odkázal na informace předané zákazníkům před poskytnutím investičních služeb, a to ve Všeobecných obchodních podmínkách společnosti platných od 1.12.2008: -čl. I.3.6.j. Poplatky plynoucí z obchodů vždy negativním způsobem ovlivňují výsledek investování. Poplatky Obchodníka jsou uplatňovány, i když je výsledkem operace ztráta. Významným faktorem ovlivňujícím negativně výsledek investování je tzv. spread, tedy rozdíl v tržních cenách mezi nabídkou a poptávkou (bid/ask.). -čl. I.3.12.a) Dříve než se rozhodnete využít službu poskytování úvěrů nebo půjčky k obchodování s investičními instrumenty (tj. maržové obchody), měli byste zvážit, zda jste dostatečně finančně vybaveni pro případ nepříznivého vývoje na kapitálových trzích a zda jste schopni splácet úrok z úvěru nebo půjček. I když využití úvěru k nákupu investičních instrumentů může zvýšit výnos, představuje také zvýšené riziko ztráty, na které tímto Obchodník výslovně upozorňuje; b) Úrok, který zaplatíte za půjčené peníze, může být větší než váš zisk z obchodování. Výše úvěru může díky úrokům narůstat a bude pro Vás znamenat ztrátu, pokud bude tržní hodnota nakoupených investičních instrumentů klesat nebo stagnovat. Z tohoto důvodu, prosím, věnujte zvýšenou pozornost tomu, aby hodnota investičních nástrojů vždy dostatečně převyšovala celkovou výši úvěru nebo půjčky. -čl. I.3.

14. Zákazník bere na vědomí, že day-trading strategie obchodování s sebou nese zvýšená rizika. Day-trading je strategie, při níž Zákazník nakupuje a prodává shodné investiční nástroje nebo jiná aktiva v průběhu jednoho nebo nejvýše několika málo obchodních dní. Obchodník upozorňuje Zákazníka zejména na následující skutečnosti spojené s touto strategií: a) Poplatkové náklady na intra-day obchodování jsou vždy vysoké, a to i tehdy, jsou-li poplatky za jednotlivý obchod nízké. Obchodování v průběhu dne je agresivní obchodní strategií s velkým množstvím provedených obchodů, přičemž Zákazník platí poplatek za každý jednotlivý obchod. Celkové výdaje za poplatky tedy mohou podstatně prohloubit ztrátu Zákazníka nebo významně snížit jeho zisk. Podle žalobce výše uvedené informování o riziku vysokých poplatků ve spojitosti s krátkodobým obchodováním (churning) jen jiným vyjádřením téhož co požadovala splnit žalovaná, a to informování o riziku nadměrného obchodování; právní úkon přitom musí být posouzen podle skutečného obsahu nikoli dle použité terminologie. Dále žalobce uvedl, že informace dle § 15d odst. 4 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, nemusejí být zákazníkovi sdělovány před každým jednotlivým obchodem, proto se ustálila tržní praxe, kterou přijal i zákonodárce, že zákazníky není třeba před každým jednotlivým obchodem informovat přímo, a lze je informovat mechanicky souhrnnou formou. Tak tomu bylo i u žalobce, zákazníci dostávali informace ve Všeobecných obchodních podmínkách („VOP“). Některé informační povinnosti byly do zákona o podnikání na kapitálovém trhu zavedeny až evropskou směrnicí MiFID. Zákazníci, kteří uzavřeli s žalobkyní komisionářskou smlouvu před 1.12.2008 (F. B. a T. J.) proto byli informováni dopisem ze dne 7.11.2008 o všech změnách, které uvedená směrnice přinesla a byly jim zaslány i nové VOP účinné od 1.12.2008. Zákazníci, kteří uzavřeli komisionářskou smlouvu po 1.12.2008, byli informováni výhradně pouze VOB, které jim byly vysvětleny a předány při podpisu smlouvy. Žalobce namítl, že v dosavadní rozhodovací praxi bylo žalovanou v souvislosti s churningem postihováno výhradně samotné nadměrné obchodování (jehož se ale žalobce nedopustil), nikoliv nesplnění informační povinnosti o rizicích spojených s možným nadměrným obchodováním. O takové povinnosti není ve stanovisku Komise pro cenné papíry č. STAN/1/2006 ze dne 8.2.2006 žádná zmínka. Churning je postihován podle § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, který definuje odbornou péči (neurčitý právní pojem) při poskytování služeb zákazníkům. Žalovaná formou úředních sdělení a odpovědí na dotazy osvětluje způsob aplikace neurčitých právních pojmů, v souvislosti s informační povinností ve vztahu k churningu tak však dosud neučinila. Rozhodnutí je tak pro žalobce překvapivé a nepředvídatelné a žalobce má za to, že uvedeným postupem byl porušen § 2 odst. 4 správního řádu. Žalobce dále odkázal na kontroly proběhlé u žalobce v době mezi rokem 2001 a předmětnou kontrolou z května 2011, s tím, že dle protokolů o dřívějších kontrolách nebylo konstatováno nadměrné obchodování, ani porušení povinnosti upozornit zákazníky na riziko churningu, ač poskytované služby byly stejné jako v době spáchání údajného správního deliktu. Protože charakter poskytovaných služeb se nezměnil, je pro žalobce překvapivé, že je mu vytýkáno porušení zákonných povinností. Žalobce odkázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu, podle níž za situace, kdy lze konkrétní deliktní jednání podřadit pod skutkové podstaty speciální i pod skutkovou podstatu obecnou, je nutno uplatnit princip speciality, a uplatnit postih dle skutkových podstat speciálních. Namítl, že nemůže být za tentýž údajný správní delikt postižen dle generální klauzule § 15 odst. 1 a zároveň dle speciální úpravy § 15d odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. K výši uložené sankce konstatoval, že jako nejzávažnější bylo hodnoceno právě jednání pod bodem (i) výroku, tj. neinformování zákazníků o rizicích nadměrného obchodování. Z odůvodnění výše sankce ale není patrné, kterou část uložené pokuty 1 500 000,- Kč tvoří pokuta za správní delikt pod bodem (i). Vzhledem k tomu, že se správní delikt pod bodem (i) nestal, měla být pokuta významně nižší. Rozhodnutí o rozkladu podle žalobce dostatečným způsobem nezohlednilo, že žalobce ihned po upozornění na možné porušení zákona, byť se s ním neztotožňuje, přijal opatření k nápravě. Z dřívější rozhodovací činnosti Komise pro cenné papíry (předchůdkyně ČNB) vyplývá, že aktivní zjednání nápravy účastníkem řízení je významnou polehčující okolností (rozhodnutí KCP/8/2004). Žalovaná rovněž nezohlednila, že vytýkaným jednáním nevznikla zákazníkům škoda. Celkem 4 z 5 portfolií překonaly srovnávací indexy cenných papírů, zvolená investiční strategie tak byla úspěšná a pro zákazníky byla přínosem. Žalovaná nejednala v souladu s § 192 odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, jelikož dostatečně nepřihlédla k následkům správního deliktu, resp. k chybějícím negativním následkům. V odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí nebyly podle žalobce jednoznačně uvedeny úvahy, jimiž se žalovaná řídila, což rozhodnutí činí nepřezkoumatelným. Z rozhodnutí není seznatelné, zda a jakou měrou žalovaná přihlédla ke způsobu spáchání tvrzeného správního deliktu, k následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán tak, jak ukládá ust. § 192 odst. 2 zákona. Úvahy zejména ve vztahu k okolnostem, za nichž měl být správní delikt spáchán, rozhodnutí neobsahuje a v tomto ohledu je tedy nepřezkoumatelné. Žalobce navrhl, aby soud žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc žalované vrátil k dalšímu řízení a uložil žalované nahradit žalobci náklady řízení. Žalovaná ve vyjádření k žalobě poukázala na to, že téměř všechny žalobní námitky byly vzneseny už v rozkladu proti rozhodnutí prvního stupně a byly tedy žalovanou vypořádány. K poukazu žalobce na dopis zaslaný žalovanou Komoře auditorů, odkázala na str. 5 napadeného rozhodnutí. Dodala, že poskytnutí informací orgánu dohlížejícímu nad auditory nepředstavuje porušení mlčenlivosti a není vázáno na ukončení správního řízení a odkázala na § 26 odst. 4 zákona č. 15/1998 Sb. Podle žalované komunikace mezi žalovanou a Komorou auditorů nemůže být předmětem řízení o podané žalobě. K žalobní námitce týkající se požadované účasti žalobce na jednání rozkladové komise a sdělení údajů o členech rozkladové komise, odkázala žalovaná na str. 13 napadeného rozhodnutí. Uvedla, že k porušení § 36 odst. 2 správního řádu nedošlo, chtěl –li se žalobce vyjádřit, mohl tak učinit písemnou formou, což je s ohledem na zásahu písemnosti správního řízení standardní. Rozkladová komise je složena pouze z osob, které nejsou zaměstnanci žalované. Žalovaná složení rozkladové komise zveřejňuje na svých internetových stránkách, žalobce tedy mohl upozornit na případný konflikt zájmů kterékoli člena rozkladové komise, což ovšem neučinil. Žalovaná odkázala na rozsudek Městského soudu v Praze č.j. 7 A 85/2011-123, který k obdobné námitce uvedl, že zákon žalobci nezaručuje právo na to, aby byl přítomen jednání rozkladové komise, naopak právo na jeho účast vylučuje. Žalobce tak nemohl být zkrácen na svých právech tím, že nebyl na poradu rozkladové komise přizván, ani tím, že mu nebyl dopředu oznámen termín tohoto jednání. Žalovaná se ohradila proti názoru, že je zavedenou praxí, že se na rozhodnutích o rozkladech podílejí zaměstnanci žalované, kteří o věci rozhodovali na prvním stupni. Uvedla, že rozhodnutí o rozkladu jsou přijímána bankovní radou žalované a návrh rozhodnutí předkládají pracovníci odboru legislativního a právního sekce kancelář po projednání věci rozkladovou komisí. Jedná se o jiné zaměstnance, než kteří o věci rozhodovali na prvním stupni (ti jsou pracovníky odboru sankčních řízení sekce licenčních a sankčních řízení). K tvrzení žalobce, že zákazníci byli informováni o poplatcích, žalovaná odkázala na str. 5 a 6 napadeného rozhodnutí. Uvedla, že nadměrné obchodování má více pojmových znaků a jedním z nich jsou excesívní poplatky, které obchodník s cennými papíry účtuje zákazníkům za účelem zejména vlastního zisku. U některých zákazníků došlo k překročení ukazatelů, které detekují nadměrné obchodování. Z provedených výslechů pak vyplynulo, že zákazníci nebyli žalobcem informováni o podstatě nadměrného obchodování, žalobce je neinformoval ani o dosažení hraničních hodnot nadměrného obchodování a o riziku, které s sebou nese překročení hraničních hodnot detekujících nadměrné obchodování. Žalovaná nevytýkala žalobci, že by zákazníky neinformoval ohledně výše poplatků, ale že je neinformoval o rizicích spojených s nadměrným obchodováním, tj. především o riziku, že poplatky spojené s takovým obchodováním zmenší dosažené výnosy z něj a zpravidla též hodnotu majetku zákazníka, který je předmětem obchodování. S názorem, že nebylo-li prokázáno nadměrné obchodování na účtech zákazníků, pak žalobci informační povinnost o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním nevznikla, žalovaná nesouhlasila s argumentací, že u uvedených zákazníků došlo k překročení ukazatelů TR a C/E, které jsou jedním ze znaků nadměrného obchodování, měli tedy být o této skutečnosti informováni, a to zejména proto, aby tuto skutečnost promítli do svého investičního rozhodování a žalobkyně tak dostála své povinnosti jednat ve vztahu k zákazníkům kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v jejich nejlepším zájmu. V podrobnostech odkázala na body 87 až 93 rozhodnutí prvního stupně a na stranu 6 žalobou napadeného rozhodnutí. Dodala, že pokud právní předpis stanoví určitou informační povinnost za účelem prevence nějakého rizika, není možné akceptovat výklad, že tato informační povinnost vzniká až v okamžiku, kdy se z rizika stane skutečnost. Žalobce svou informační povinnost nesplnil ani informováním ve všeobecných obchodních podmínkách, resp. uváděným dopisem, informace uváděné žalobcem se týkají poplatků, nikoli rizik spojených s nadměrným obchodováním. Zákazníkům se měly dostat informace o problematice nadměrného obchodování včetně znaků kontroly nad účtem zákazníka, o dosažení hraničních hodnot nadměrného obchodování a o jejich významu pro celkové náklady investiční strategie zákazníka. Sledování hodnot nadměrného obchodování je běžnou součástí obchodních systémů obchodníka s cennými papíry a požadavek na takové informování zákazníků nijak nevybočuje z běžné praxe. K žalobní námitce porušení zásady legitimního očekávání dle § 2 odst. 4 správního řádu a k žalobní námitce generality a speciality použitých ustanovení zákona o podnikání na kapitálovém trhu, žalovaná zopakovala svou argumentaci uvedenou v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí. K žalobní námitce týkající se předchozích kontrol provedených u žalobce uvedla, že každá státní kontrola má vymezený předmět kontroly a nemusí odhalit všechny správní delikty, i pokud by byly kontrolovanou osobou páchány. Poukázala ale na protokol o kontrole čj. 43/K/7/2005/14 provedené v roce 2005, kdy bylo prověřováno i podezření na nadměrné obchodování na účet zákazníků za účelem maximalizace vlastních provizí za realizaci obchodů, v němž se uvádí, že kontrolovaná osoba se dopustila porušení ust. § 15 odst. 1 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, přičemž přítomnost churningu byla zjištěna u 55 z celkových 84 zákazníků, u nichž byl proveden kontrolní výpočet, a tato činnost se jevila jako záměrná, cílevědomá a dlouhodobá. Není tedy pravdou tvrzení žalobce, že ho žalovaná na jeho chybný postup neupozornila již dříve. K žalobní námitce ohledně výše uložené sankce žalovaná konstatovala, že spáchání předmětného správního deliktu, jakož i ostatních správních deliktů, bylo prokázáno. Poukázala na nutnost aplikace absorpční zásady (§ 12 odst. 2 zákona o přestupcích), kdy se sankce ukládá podle ustanovení vztahujícího se na delikt nejpřísněji postižitelný (zde zmíněný delikt neinformování o riziku nadměrného obchodování). Žalovaná odkázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 17/2005, dle něhož podstata absorpce tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější), sbíhající se delikty jsou postiženy pouze trestem stanoveným pro nejtěžší z nich (úhrnným trestem). Uvedla, že tato skutečnost byla popsána v bodě 195 a násl. rozhodnutí prvního stupně. Nesouhlasila s tvrzením žalobce, že nebylo dostatečně zohledněno přijetí opatření k nápravě nebo tvrzené nezpůsobení škody zákazníkům. Zde odkázala na str. 8 žalobou napadeného rozhodnutí a na bod 198 rozhodnutí prvního stupně. Úvahy týkající se hodnocení podkladů rozhodnutí byly popsány zejména v rozhodnutí prvního stupně a žalobou napadené rozhodnutí tyto úvahy potvrdilo, resp. vyjadřovalo se k nim pouze v rozsahu § 89 odst. 2 správního řádu. V prvostupňovém rozhodnutí jsou rovněž dostatečně popsány úvahy ovlivňující výši sankce (bod 185 a násl.) a na to reaguje str. 13 žalobou napadeného rozhodnutí. Jestliže žalobce určité skutečnosti týkající se uložené sankce v rozkladu nezpochybnil a činí tak až v žalobě, nemůže očekávat, že žalobou napadené rozhodnutí na tyto neuplatněné námitky mohlo reagovat. V otázce, zda a jakou měrou bylo přihlédnuto ke způsobu spáchání správního deliktu, k jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán, žalovaná nespatřovala žádné nedostatky, a proto v souladu s § 89 odst. 2 správního řádu pouze odkázala na rozhodnutí prvního stupně, kde jsou tyto skutečnosti jasně popsány. V podání ze dne 25.8.2014, soudu došlém dne 26.8.2014, nazvaném Doplnění žaloby….v rozsahu nepřezkoumatelnosti a porušení práva na spravedlivý proces, žalobce uvedl, že nepřezkoumatelnost obou vydaných rozhodnutí spatřuje v nedostatečné individualizaci skutku ve výroku A(i) rozhodnutí prvního stupně. Dle judikatury NSS má výrok o správním deliktu obsahovat větu skutkovou a právní, věta skutková má individualizovat jednání pachatele správního deliktu tak, aby bylo postaveno na jisto, jaké jednání bylo předmětem posuzování, a současně, že toto jednání nebude zaměnitelné s jiným jednáním pachatele. Jak NSS uvedl v rozsudku ze dne 18.11.2011, čj. 2 Afs 38/2011, v němž posuzoval postup ČNB v jiném správním řízení: možná dohledatelnost konkretizace postihovaného skutku v důvodech rozhodnutí či podkladech Komise tento deficit [neurčitost výroku] nemůže kompenzovat. Žalobce namítl, že z výrokové části A (i) rozhodnutí prvního stupně nevyplývá, jakým konkrétním způsobem byla žalobkyně povinna své zákazníky o riziku nadměrného obchodování informovat a jakým způsobem tuto povinnost porušila. Podle žalobce jsou obě rozhodnutí nepřezkoumatelná i pokud jde o jejich odůvodnění. Ani z odůvodnění výroku A (i) rozhodnutí prvního stupně není zřejmé, jakým způsobem měl žalobce o rizicích nadměrného obchodování zákazníky informovat a z jakého důvodu byly jím zavedené postupy shledány nedostatečnými. S odkazem na čl. IV bod 14 a 16 žaloby žalobce uvedl, že požadované informace byly zákazníkům řádně poskytnuty. Z odůvodnění výroku A (i) rozhodnutí prvního stupně (bod 91 až 93) se žalobce nedozvěděl, v čem mělo porušení spočívat. Obdobně jako v podané žalobě dále namítl porušení práva na spravedlivý proces tím, že mu bylo odepřeno účastnit se jednání rozkladové komise. Dodal, že tím, že žalobce neobdržel od žalované v průběhu správního řízení žádnou odpověď na svoji žádost ze dne 3.7.2013 o účast na jednání rozkladové komise a o sdělení čísla senátu rozkladové komise a jeho složení, bylo zasaženo do ústavně zaručeného práva žalobce na informace. Podle žalobce má účastník řízení právo znát složení rozkladové komise, jinak by se obrana účastníka proti podjatosti členů rozkladové komise stala nerealizovatelnou. Nesdělením složení rozkladové komise žalovaná zasáhla do práva žalobkyně namítat podjatost úřední osoby dle § 14 odst. 2 správního řádu. Členy rozkladové komise lze dle § 152 odst. 3 ve spojení s § 14 odst. 1 správního řádu považovat za úřední osoby a účastník řízení má právo namítat jejich podjatost. Žalobce odkázal na rozsudek Krajského soudu 62 Af 1/2011, v němž soud uvedl, že je-li za úřední osobu považován ten, kdo připravuje pouze podklady pro rozhodnutí, tím spíše jí musí být člen rozkladové komise, který připravuje přímo návrh rozhodnutí. Odkázal i na materiál KOLMAN, P., K problematice rozkladové komise – vybrané otázky, In:EPRAVO.CZ, dle něhož z poslední věty ust. § 152 odst. 3 a 14 odst. 1 správního řádu plyne, že i členové rozkladové komise musí být pokládáni za úřední osoby a tudíž je možno zcela legálně namítat jejich podjatost s následkem jejich vyloučení z projednávání a rozhodování věci v rámci rozkladového řízení. Dále žalobce v doplnění žaloby namítl, že žalovaná zasáhla do jeho ústavně zaručeného práva dle čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod, tj. do práva, aby jeho věc byla projednána v jeho přítomnosti, které se uplatní i v případě správního trestání, neboť žalobci upřela právo na účast na jednání rozkladové komise a bankovní rady ČNB. Pravidla rozhodování rozkladové komise jsou primárně založena na tom, že rozkladová komise by měla jednat bez přítomnosti zaměstnanců ústředního správního úřadu, případně poskytnout možnost účasti na jednání rozkladové komise jak těmto zaměstnancům, tak účastníkovi řízení. Je však běžnou praxí, že ČNB účastníky řízení na jednání rozkladové komise nepřizve, což zakládá nerovnost a zpochybňuje objektivitu rozhodování této komise. Žalobce odkázal na věc vedenou u zdejšího soudu pod sp. zn. 6 Af 45/2012, kdy je vedeno řízení o žalobě namítající obdobné zásahy do práv na spravedlivý proces ze strany ČNB. Z podnětu podané žaloby soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů, jimiž je vázán a vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu, jak soudu ukládá ust. § 75 odst. 1, 2 s.ř.s. V souladu s § 51 odst. 1 s.ř.s. soud rozhodl rozsudkem bez jednání, neboť účastníci k výzvě soudu nevyjádřili s tímto postupem nesouhlas. K jednotlivým žalobním námitkám soud uvádí následující: Jestliže žalobce úvodem žaloby namítl nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí proto, že žalovaná nepřihlédla k důkazům a vyjádřením žalobce, pak tato žalobní námitka je zcela obecná, neboť žalobce důkazy a vyjádření žalobce, k nimž žalovaná podle něj nepřihlédla, nikterak nekonkretizuje. Obecnost této žalobní námitky neumožňuje soudní přezkum. Žalobce spolu s žalobou předložil soudu dopis zaslaný žalovanou Komoře auditorů nazvaný „Podnět k prošetření auditorské činnosti společnosti BDO CA s.r.o. na základě jejího postupu u společnosti CYRRUS a.s.“ ze dne 19.12.2012 zpracovaný ČNB Sekcí dohledu nad finančním trhem, Odborem dohledu, v němž je uvedeno, že v rámci kontroly provedené u žalobce ČNB zjistila nedostatky, mimo jiné bylo u konkrétních zákazníků prokázáno nadměrné obchodování (tzv. churning), avšak auditorská společnost BDO CA s.r.o. (Auditor), která ověřovala účetní závěrky žalobce, ve své Zprávě auditora neidentifikovala všechny kontrolou zjištěné nedostatky; ČNB proto podává podnět k prošetření činnosti Auditora. Namítá-li žalobce v žalobě, že žalovaná učinila závěry o právní kvalifikaci a vině ještě před provedením všech navržených důkazů a tím porušila § 3 správního řádu, který ukládá povinnost zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, pak zcela pomíjí, že právě s ohledem na provedené dokazování (výslechy, resp. písemná vyjádření zákazníků žalobce) došel správní orgán prvního stupně k závěru, že výslechy zákazníků nepotvrdily podezření na provádění nadměrného obchodování (jak správní orgán prvního stupně sdělil žalobci v odůvodnění usnesení ze dne 28.2.2013, čj. 2013/2707/570, založeném na čl. 178 správního spisu) a v důsledku toho rozhodnutí prvního stupně ve výroku A(i) klade žalobci za vinu nikoli nadměrné obchodování (churning), nýbrž to, že žalobce své zákazníky neinformoval o rizicích spojených s nadměrným obchodováním. Správní orgán prvního stupně tedy neučinil konečný závěr o právní kvalifikaci a vině před provedením důkazů, jak žalobce namítá. K porušení § 3 správního řádu nedošlo a v souvislosti s uvedeným podnětem ani dojít nemohlo, neboť uvedený podnět s předmětným správním řízením nikterak nesouvisí. Soud se plně ztotožňuje s žalovaným, který ve vyjádření k žalobě uvedl, že komunikace mezi ČNB a Komorou auditorů nemůže být předmětem předmětného přezkumného soudního řízení. Související žalobní námitka, že žalovaná uvedeným podnětem porušila svou povinnost mlčenlivosti, je proto pro přezkumné soudní řízení irelevantní, nehledě na to, že poskytnutí informací orgánu dohlížejícímu nad auditory porušení mlčenlivosti nepředstavuje (srovnej § 26 zákona č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu). Žalobce spolu s žalobou předložil soudu i svou žádost ze dne 3.7.2013 adresovanou tajemníkovi rozkladové komise ČNB, o sdělení čísla a složení senátu rozkladové komise, který bude vydávat návrh na rozhodnutí bankovní radě, o termínu projednávání rozkladu rozkladovou komisí a o sdělení, zda bude možné, aby se žalobce jednání rozkladové komise účastnil v souladu s čl. 8 odst. 3 Jednacího řádu rozkladové komise ČNB. V žalobě uvedl, že na tuto žádost neobdržel v průběhu správního řízení žádnou odpověď, což žalovaný ve vyjádření k žalobě nezpochybnil. Jestliže žalobce v doplnění žaloby dovozuje, že nesdělením požadovaného bylo zasaženo do ústavně zaručeného práva žalobce na informace, pak tato žalobní námitka nemůže být důvodná již proto, že z obsahu uvedené žádosti nikterak nevyplývá, že by se mohlo jednat o žádost o poskytnutí informací (např. dle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím). Nesdělením skutečností požadovaných v žádosti proto nemohlo být zasaženo právo na informace dle čl. 17 odst. 4 Listiny základních práv a svobod (LZPS), dle něhož svobodu projevu a právo vyhledávat a šířit informace lze omezit zákonem, jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ochranu práv a svobod druhých, bezpečnost státu, veřejnou bezpečnost, ochranu veřejného zdraví a mravnosti. Tím, že žalobci nebylo umožněno účastnit se jednání rozkladové komise, nebylo zasaženo ani do ústavně zaručeného práva na spravedlivý proces dle čl. 36 a násl. LZPS, jak žalobce dále v doplnění žaloby namítá; k porušení čl. 38 odst. 2 LZPS, dle něhož každý má právo, aby jeho věc byla projednána veřejně, bez zbytečných průtahů a v jeho přítomnosti, a aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům, nedošlo, právo žalobce na projednání věci veřejně a v jeho přítomnosti bylo žalobci zaručeno v případě soudního přezkumného řízení, kdy ale žalobce na výzvu soudu vydanou v souladu s § 51 odst. 1 s.ř.s., která byla zástupci žalobce doručena dne 2.1.2014, požadavek na nařízení ústního jednání nevznesl. Podle žalobce nevyřízením žádosti o účast na jednání rozkladové komise došlo dále i k porušení § 36 odst. 2 správního řádu, dle něhož účastníci mají právo vyjádřit v řízení své stanovisko. Pokud o to požádají, poskytne jim správní orgán informace o řízení, nestanoví-li zákon jinak. Právo žalobce na to aby v řízení vyjádřil své stanovisko, nebylo nijak porušeno, žalobce podával svá vyjádření, a mohl podat i další vyjádření v rámci doplnění podaného rozkladu. Soud je toho názoru, že tajemník rozkladové komise sice měl na shora uvedenou žalobcovu žádost ze dne 3.7.2013 odpovědět, skutečnost, že tak neučinil však podle soudu nezpůsobuje nezákonnost vydaného rozhodnutí, a to z následujících důvodů: Samotné právo žalobce na účast u jednání rozkladové komise není nikde zakotveno. Dle článku 8 odst. 3 Jednacího řádu rozkladové komise České národní banky, jehož se žalobce dovolává, může účastník řízení požádat o možnost vyjádřit se na jednání senátu rozkladové komise, tuto žádost předá tajemník předsedovi senátu, a bude-li předseda senátu s žádostí souhlasit, tajemník zajistí pozvání účastníka. Jestliže tedy předseda senátu rozkladové komise v předmětné věci nepovažoval účast žalobce za potřebnou, nebyl žalobce k jednání senátu rozkladové komise přizván, čímž ale nedošlo k porušení žádného žalobcova práva. Žalobce v žalobě uvedl, že podle zavedené praxe se na rozhodnutích o rozkladu podílejí zaměstnanci žalované, kteří ve věci rozhodovali v prvním stupni, přičemž žalobce účastí na jednání rozkladové komise chtěl kontrolovat průběh jednání – neovlivňování rozkladové komise. V doplnění žaloby pak svou žalobní námitku rozvedl a namítl, že rozkladová komise by měla jednat buď bez přítomnosti zaměstnanců ústředního správního úřadu, nebo poskytnout možnost účasti na jednání rozkladové komise i účastníkovi řízení, neboť jiný postup zakládá nerovnost. Soud poukazuje na čl. 4 odst. 2 Jednacího řádu rozkladové komise ČNB, dle něhož předseda komise, předsedové senátů a další členové komise, kteří jsou zařazení do konkrétního senátu, jsou odborníci, kteří nejsou zaměstnanci ČNB. Podle čl. 8 odst. 1 Jednacího řádu rozkladové komise ČNB na jednání senátu zve ředitel OLP jeho členy, zaměstnance ČNB, kteří se podíleli na přijetí napadeného rozhodnutí v prvním stupni….. Soud souhlasí s tím, že pokud by se jednání rozkladové komise účastnily osoby, které se podílely na rozhodování v prvním stupni, pak, nemá-li stejnou možnost i účastník řízení, jde o určitou vadu v procesním postupu, o níž však nelze mít bez dalšího důvodně za to, že by mohla mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy. Soud vychází z povahy řízení o rozkladu, kdy (§ 152 odst. 2, 3 správního řádu) rozkladová komise podává pouze návrh na rozhodnutí o rozkladu, o rozkladu rozhoduje ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu, popř. dle zvláštní právní úpravy jiný orgán (v předmětné věci dle § 5 odst. 2 písm. h/ zákona č. 6/1993 Sb., o České národní bance, bankovní rada ČNB). V projednávaném případě o rozkladu rozhodovala bankovní rada ČNB jako kolektivní orgán, návrh rozkladové komise, jako poradního orgánu, měl pouze doporučující charakter. Samotný návrh rozkladové komise přitom není podkladem rozhodnutí ve smyslu § 33 odst. 2 správního řádu, k němuž by se měl účastník vyjadřovat a návrhem rozkladové komise není orgán, který o rozkladu rozhoduje, vázán; rozhodné je posouzení věci jím samotným, které se projeví v rozhodnutí o rozkladu. I pokud by se tedy jednání rozkladové komise ve věci žalobce případně účastnily i osoby podílející se na rozhodnutí v prvním stupni, ač samotnému žalobci byla tato účast odepřena, soud neshledal žádné důvody pro závěr, že by případná přítomnost těchto osob mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí bankovní rady a žádné takové důvody neuvedl ani žalobce v podané žalobě. Protože v daném případě nelze mít důvodně za to, že by uvedená vada řízení mohla mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, nejedná se o důvod pro zrušení žalobu napadeného rozhodnutí. Na členy rozkladové komise, byť jde jen o poradní orgán toho, kdo o rozkladu rozhoduje, se vztahují ustanovení o podjatosti úředních osob dle § 14 odst. 2 správního řádu. To vyplývá jednak z ust. § 152 odst. 3 správního řádu (dle něhož návrh na rozhodnutí podle odstavce 2 předkládá ministrovi nebo vedoucímu jiného ústředního správního úřadu rozkladová komise. Rozkladová komise má nejméně 5 členů. Předsedu a ostatní členy rozkladové komise jmenuje ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu. Většinu členů rozkladové komise tvoří odborníci, kteří nejsou zaměstnanci zařazení do ústředního správního úřadu. Ustanovení § 14 a 134 platí obdobně s tím, že rozkladová komise může jednat a přijímat usnesení v nejméně pětičlenných senátech a že většina přítomných členů musí být odborníci, kteří nejsou zaměstnanci ústředního správního úřadu) a jednak i ze samotného ust. § 14 odst. 1 správního řádu, které hovoří o osobě bezprostředně se podílející na výkonu pravomoci správního orgánu, kam členové rozkladové komise spadají. Podjatost člena rozkladové komise upravuje i Jednací řád rozkladové komise České národní banky, a to ve svém čl.

5. Žalovaný ve vyjádření k žalobě uvedl, že na svých internetových stránkách zveřejňuje složení svých rozkladových komisí (a tuto skutečnost soud ověřil), žalobce měl tedy možnost již v průběhu správního řízení namítnout pojatost kteréhokoli člena rozkladové komise i za situace, kdy nevěděl, jaké bude složení konkrétního senátu, který bude projednávat jeho věc. Skutečnost, že žalobci nebylo složení příslušného senátu rozkladové komise sděleno žalovaným, tedy žalobci nebránila v případném uplatnění námitky podjatosti konkrétní úřední osoby. Přesto žalobce ani ve spojení s žalobní námitkou, že žalovaná nesdělením složení senátu rozkladové komise zasáhla do jeho práva namítat podjatost jeho členů, kterou blíže rozvedl v doplnění žaloby (tj. po té co se seznámil s poukazem žalovaného ve vyjádření k žalobě na to, že složení svých rozkladových komisí žalovaný zveřejňuje na svých internetových stránkách) konkrétně netvrdil, že by některý z členů rozkladové komise byl podjatý, ač se se jmény všech členů rozkladové komise mohl, přinejmenším dodatečně v průběhu řízení před soudem, seznámit. Uvedená žalobní námitka by mohla být důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí pouze tehdy, pokud by ji žalobce spojil s konkrétním tvrzením o podjatosti některého z členů rozkladové komise a zároveň by bylo zjištěno, že jde o člena toho senátu rozkladové komise, který posuzoval věc žalobce. Samotná skutečnost, že žalovaný žalobci nesdělil složení příslušného senátu rozkladové komise, nemůže být důvodem pro zrušení žalobou napadeného rozhodnutí za situace, kdy se žalobce mohl se členy rozkladové komise seznámit sám. Dle žalobou napadeného výroku A (i) rozhodnutí prvního stupně byla žalobci uložena pokuta za to, že v uvedené době neinformoval jmenovitě uvedené zákazníky o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním, čímž porušil povinnost stanovenou v § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu a navazující povinnost stanovenou v § 15d odst. 1 písm. d) tohoto zákona. Podle § 15 odst. 1 zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, obchodník s cennými papíry jedná kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, zejména plní povinnosti stanovené v tomto oddílu. Podle § 15d odst. 1 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, obchodník s cennými papíry je povinen informovat ve stanovené lhůtě zákazníka o možných rizicích, která mohou být spojena s požadovanou investiční službou nebo investičním nástrojem, a o možných zajištěních proti nim. Žalobce namítá, že nemůže být postižen podle generální klauzule obsažené v § 15 odst. 1 uvedeného zákona a zároveň podle speciální úpravy obsažené v § 15d odst. 1 písm. d) zákona. Soud však poukazuje na to, že ust. § 15 odst. 1 ukládá obchodníkovi s cennými papíry jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, zejména plnit povinnosti stanovené v tomto oddílu, tj. rovněž i povinnost dle § 15d uvedeného zákona, neboť i ustanovení § 15d spadá pod Oddíl 5 – Jednání obchodníka s cennými papíry se zákazníky. Porušení povinnosti stanovené v ust. § 15d odst. 1 písm. d) zákona je tedy zároveň i porušením obecné povinnosti stanovené v § 15 odst. 1 zákona, s čímž koresponduje skutečnost, že správním deliktem dle § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu je pouze porušení povinností podle ust. § 15 odst. 1 zákona, zatímco porušení povinností podle § 15d odst. 1 písm. d) samostatným správním deliktem není s ohledem na jeho podřaditelnost pod § 15 odst.

1. Jestliže tedy byla žalobci uložena pokuta za porušení povinnosti stanovené v § 15 odst. 1 a navazující povinnosti stanovené v § 15d odst. 1 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, pak se nejedná o dvojí postih, jak žalobce nedůvodně namítá. Žalobce v podané žalobě v podstatě shodně jako v rozkladu namítal, že skutkové závěry výroku A (i) rozhodnutí prvního stupně nemají oporu v provedeném dokazování, z něhož podle žalobce naopak vyplývá, že zákazníci byli informováni o poplatkovosti, výši poplatků znali, na straně zákazníků tak nebyl dán deficit ohledně provádění obchodů a výši poplatků, neboť požadované informace zákazníkům byly sděleny. Stejně jako v podaném rozkladu, i v žalobě žalobce uvedené dokládá citací částí svědeckých výpovědí či písemných vyjádření zákazníků z odůvodnění rozhodnutí prvního stupně a odkazem na čl. I.3.6.j), I.3.12.a) a I.3.14 Všeobecných obchodních podmínek platných od 1.12.2008, které svým zákazníkům předával při podpisu komisionářské smlouvy v případě podpisu této smlouvy v době po 1.12.2008, případně zaslal spolu s dopisem ze dne 7.11.2008 těm svým zákazníkům, kteří komisionářskou smlouvu uzavřeli před 1.12.2008 (F. B. a T. J.). Správní orgán prvního stupně ale žalobci vytýká neinformování zákazníků o překročení kvalitativních ukazatelů churningu s tím, že v případě zvolené obchodní strategie hrozilo nadměrné obchodování a zákazníci proto měli být informováni o rizicích spojených s nadměrným obchodováním. Žalovaná pak k námitce rozkladu, že zákazníci žalobce byli informováni o poplatcích, argumentaci orgánu prvního stupně doplnila a rozvedla, že je třeba rozlišit informování o poplatcích a informování o rizicích spojených s nadměrným obchodováním, konstatovala, že z výslechů zákazníků vyplynulo, že nebyli účastníkem informováni o podstatě nadměrného obchodování, ani o dosažení hraničních hodnot nadměrného obchodování a o riziku, které s sebou toto překročení hraničních hodnot detekujících nadměrné obchodování nese a výslovně uvedla, že správní orgán prvního stupně účastníkovi nevytýká, že by své zákazníky neinformoval ohledně výše poplatků, ale že je neinformoval o riziku nadměrného obchodování. K poukazu rozkladu na informace poskytnuté zákazníkům ve Všeobecných obchodních podmínkách žalovaná konstatovala, že ty informace obsažené ve Všeobecných obchodních podmínkách, na něž žalobce poukazuje, se týkají poplatků, nikoli však nadměrného obchodování, resp. informování o rizicích spojených s nadměrným obchodováním. Uvedla, že zákazníkům se měly dostat informace o problematice nadměrného obchodování včetně znaků kontroly nad účtem zákazníka, o dosažení hraničních hodnot nadměrného obchodování a o jejich významu pro celkové náklady investiční strategie zákazníka. Při překročení ukazatelů TR a C/E, které jsou jedním ze znaků nadměrného obchodování, měli být podle žalované zákazníci o této skutečnosti informováni, aby tuto skutečnost promítli do svého investičního rozhodování. Žalobní námitku uvedenou v doplnění žaloby, že odůvodnění obou rozhodnutí je nepřezkoumatelné proto, že z nich nevyplývá, jakým způsobem měl žalobce své zákazníky o rizicích nadměrného obchodování informovat, soud neshledal důvodnou. Rozhodnutí prvního stupně a odvolací rozhodnutí tvoří jeden celek, z jejich odůvodnění zcela zřetelně vyplývá, které konkrétní informace měl žalobce podle správního orgánu svým zákazníkům poskytnout, přičemž podle soudu je podstatné, které informace měl žalobce zákazníkům poskytnout, nikoli jakým způsobem to měl učinit. Protože žalobce v žalobě pouze opakuje stejné námitky, které uplatnil již v rozkladu, aniž by se jakkoli vyjádřil ke shora uvedené argumentaci žalované, není z obsahu žaloby zřejmé, zda vůbec, případně z jakých konkrétních důvodů se závěry žalované nesouhlasí. Soudu nezbývá než toliko konstatovat, že závěry žalované se soudu jeví jako srozumitelné, logické a správné; rovněž soud má za to, že za situace, kdy u uvedených zákazníků došlo k překročení ukazatelů, které detekují nadměrné obchodování (a proti těmto zjištěním správního orgánu žalobce v žalobě nebrojí), měli být tito zákazníci žalobcem poučeni o rizicích, které s sebou toto překročení nese (ve smyslu § 15d odst. 1 písm. d/ zákona o možných rizicích, která mohou být spojena s požadovanou investiční službou nebo investičním nástrojem, a o možných zajištěních proti nim). Které informace měl žalobce zákazníkům v této souvislosti poskytnout (a neposkytl), rozvedla žalovaná v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí, přičemž tvrzení žalobce v žalobě, že informování o riziku vysokých poplatků je jen jiným vyjádřením téhož, co požaduje žalovaná, nelze přisvědčit již proto, že informování zákazníků o jakýchkoli rizicích (podle soudu ani o rizicích vysokých poplatků) obsahem správního spisu doloženo není. Podle žalované měl žalobce zákazníkům poskytnout informace o problematice nadměrného obchodování včetně znaků kontroly nad účtem, informace o dosažení hodnot nadměrného obchodování a o jejich významu pro celkové náklady investiční strategie zákazníka, přičemž soud musí konstatovat, že tyto informace v článcích Všeobecných obchodních podmínek, na něž žalobce odkazuje, obsaženy nejsou (v uvedených článcích VOP jsou obsaženy toliko informace o poplatcích, případně úrocích z úvěrů a půjček). Soud souhlasí se správním orgánem i v tom, že z výpovědí či písemných vyjádření zákazníků vyplývá, že zákazníci byli žalobcem informováni o poplatcích, avšak shora uvedené informace, jejichž neposkytnutí je žalobci vytýkáno, od žalobce neobdrželi (J. Š. uvedla, že s pojmem nadměrného obchodování byla seznámena pouze z médií, Ing. V. H. uvedl, že nevěděl, co znamená pojem churning a jaké důsledky může mít pro zákazníky, J. S. uvedl, že pojem nadměrné obchodování nezná a nikdy to neřešil, MUDr. T. J. uvedl, že je seznámen s pojmem nadměrné obchodování, stejně jako s následky pro zákazníky, s makléři účastníka tuto problematiku ale neřešil, F. B. uvedl, že pojem nadměrné obchodování zná z novin – tuto část výpovědí zákazníků žalobce v žalobě nezmínil). Soud je tedy shodně se správním orgánem toho názoru, že bylo prokázáno, že žalobce uvedené zákazníky o možných rizicích, které s sebou nese nadměrné obchodování, neinformoval. Soud má zároveň za to, že informační povinnost o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním žalobci vznikla přesto, že samotné nadměrné obchodování na účtech uvedených zákazníků prokázáno nebylo. Ustanovení § 15d odst. 1 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu stanoví informační povinnost o možných rizicích, která mohou být spojena s požadovanou investiční službou nebo investičním nástrojem, jedná se tedy o informační povinnost, jejíž účelem je prevence určitého rizika. Zákazníci, u nichž došlo k překročení ukazatelů detekujících nadměrné obchodování, měli být podle soudu o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním žalobcem informováni proto, aby měli možnost dané situaci přizpůsobit své investiční rozhodování. Namítá-li žalobce, že žalovaná doposud sankcionovala pouze provádění nadměrného obchodování, nikoli samotné neinformování o možných rizicích nadměrného obchodování, pak podle soudu pouze z tohoto samotného žalobcova tvrzení nelze dovozovat, že žalobou napadené rozhodnutí je „překvapivé“, ani že došlo k porušení zásady legitimního očekávání dle § 2 odst. 4 správního řádu (dle něhož správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly důvodné rozdíly). Žalobce nepoukazuje na žádnou konkrétní věc podobnou věci žalobce, v níž by žalovaná rozhodla jiným způsobem. Žalobce žalované vytýká, že nikde nedefinovala pojem „odborná péče“ obsažený podle něj v ust. § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Soud však musí konstatovat, že povinnost plnit uvedené povinnosti s odbornou péčí obsahovalo ustanovení § 15 odst. 1 písm. a) uvedeného zákona ve znění účinném do 30.6.2008. Novelizací provedenou zákonem č. 230/2008 Sb., byla povinnost odborné péče vymezena s účinností od 1.7.2008 samostatně v § 11a zákona, jehož porušení je dle § 157 odst. 2 písm. a) zákona samostatným správním deliktem, spácháním tohoto správního deliktu však žalobce vinným shledán nebyl. Ani námitka žalobce, že žalovaná při dřívějších kontrolách u žalobce neshledala nadměrné obchodování ani porušení povinnosti upozornit zákazníky na riziko churningu, není důvodná. Součástí správního spisu je protokol o kontrole čj. 43/K/7/2005/14 provedené u žalobce v říjnu 2005, na straně 32 tohoto protokolu je zmiňováno prověřování podezření na nadměrné obchodování na účet zákazníků za účelem maximalizace vlastních provizí za realizaci obchodů (churning), s tím, že přítomnost churningu byla zjištěna u 55 z celkových 84 zákazníků, u nichž byl proveden kontrolní propočet; v další části protokol uvádí, že skutečnost, že kontrolovaná osoba přijala opatření k nápravě ještě před zahájením kontroly, může být zohledněna v případném navazujícím správním řízení. Na pravdě se tedy nezakládá tvrzení žalobce, že ač se charakter poskytovaných služeb v podstatě nezměnil, nebylo v rámci dřívějších kontrol konstatováno nadměrné obchodování. V této souvislosti soud poukazuje na právní názor žalované, že provádění nadměrného obchodování fakticky konzumuje i jednání spočívající v nedostatečném informování o rizicích spojených s nadměrným obchodováním, s nímž soud souhlasí. Námitka žalobce, že uložená pokuta měla být nižší proto, že nejzávažnější delikt pod bodem (i) se nestal, není na místě za situace, kdy pokuta byla ukládána i za jednání vymezené pod bodem A (i) výroku rozhodnutí prvního stupně. Protože při uplatnění zásady absorpce dochází k uložení jediné sankce za všechny správní delikty, a to podle ustanovení vztahujícího se na správní delikt nejpřísněji trestný, tj. na správní delikt s nejvyšší sankcí (viz analogicky § 12 odst. 2 zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích), není a ani nemůže být z odůvodnění výše sankce patrné, jakou část z celkové výše uložené pokuty tvoří pokuta za jednání žalobce vymezené pod bodem A (i) výroku rozhodnutí prvního stupně. Ani této žalobní námitce tak přisvědčit nelze. Podle § 192 odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění do 21.7.2014, při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Správní orgán prvního stupně v úvaze o výši pokuty zhodnotil závažnost jednotlivých správních deliktů, za něž byla pokuta uložena, k okolnostem neinformování zákazníků o rizicích souvisejících s nadměrným obchodováním, které hodnotil jako jedno z nejzávažnějších porušení zákona, poukázal na překročení ukazatelů nadměrného obchodování. K následkům protiprávního jednání konstatoval, že k naplnění skutkové podstaty příslušných správních deliktů dochází bez ohledu na to, zda došlo ke vzniku škody na majetku zákazníků či nikoliv, a proto vznik škody nezkoumal. Ke způsobu spáchání správních deliktů a k okolnostem, za nichž byly spáchány, uvedl, že nebyl prokázán úmysl účastníka, což hodnotil jako polehčující okolnost přesto, že se v případě odpovědnosti žalobce jedná o odpovědnost objektivní. Jako významnou polehčující okolnost hodnotil součinnost žalobce a rovněž i žalobcem učiněná opatření k nápravě. Uvedl, že žalobci přitěžuje vícečinný souběh a deliktní minulost, kdy ve dvou případech mu již byly uloženy pokuty za správní delikt, v úvahu ale vzal, že se ale jednalo o typově jiná jednání. Zhodnotil i majetkovou situaci žalobce. Z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí je zřejmé, že žalovaný se s odůvodněním výše pokuty správním orgánem prvního stupně ztotožnil. Namítá- li žalobce v žalobě, že přijetí opatření k nápravě bylo Komisí pro cenné papíry (jakožto předchůdkyní ČNB) hodnoceno jako významná polehčující okolnost, pak pomíjí, že jako významnou polehčující okolnost hodnotil přijatá opatření k nápravě i správní orgán v rozhodnutí prvního stupně. Součástí skutkové podstaty předmětného správního deliktu dle § 157 odst. 2 písm. b) není vznik škody na majetku zákazníků, proto nelze správnímu orgánu prvního stupně vytýkat, že vznik škody nezkoumal, a že tedy při úvaze o výši pokuty ani nepřihlédl „k chybějícím negativním následkům“, jak požaduje žalobce, který v žalobě tvrdí, že zákazníkům nevznikla škoda, ale zvolená investiční strategie pro ně byla naopak přínosem. Rozhodnutí správního orgánu prvního stupně a rozhodnutí odvolacího orgánu tvoří jeden celek a soud je toho názoru, že výše pokuty byla zdůvodněna zcela postačujícím způsobem. Odůvodnění vydaných rozhodnutí v části týkající se výše uložené pokuty tedy nelze hodnotit jako nepřezkoumatelné, jak žalobce namítá. Žalobce se na straně 2 žaloby domáhá upuštění od pokuty „za správní delikt dle výroku (i)“. Podle § 78 odst. 2 s.ř.s. rozhoduje-li soud o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní delikt, může soud, nejsou-li důvody pro zrušení rozhodnutí podle odstavce 1, ale trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši, upustit od něj nebo jej snížit v mezích zákonem dovolených, lze-li takové rozhodnutí učinit na základě skutkového stavu, z něhož vyšel správní orgán, a který soud případně vlastním dokazováním v nikoli zásadních směrech doplnil, a navrhl-li takový postup žalobce v žalobě. Soud ale neshledal, že by pokuta byla uložena ve zjevně nepřiměřené výši ve smyslu cit. ustanovení a žádosti žalobce o moderaci, kterou ostatně žalobce nijak blíže nezdůvodnil, proto soud nevyhověl. Žalobce v doplnění žaloby, které soudu došlo dne 26.8.2014, uváděl, že žalobu doplňuje v rozsahu nepřezkoumatelnosti obou rozhodnutí, kterou spatřuje v nedostatečné individualizaci skutku ve výroku A(i) rozhodnutí prvního stupně, neboť podle žalobce z popisu skutku nevyplývá, jakým konkrétním způsobem byl žalobce povinen své zákazníky o riziku nadměrného obchodování informovat a jakým konkrétním způsobem tuto povinnost porušil. Podle rozhodnutí rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu čj. 2 As 34/2006-73, ze dne 15.1.2008 (č. 1546/2008 Sb. NSS) „Výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Neuvede-li správní orgán takové náležitosti do výroku svého rozhodnutí, podstatně poruší ustanovení o řízení (§ 76 odst. 1 písm. c/ s.ř.s.). Zjistí-li soud k námitce účastníka řízení existenci této vady, správní rozhodnutí z tohoto důvodu zruší.“ Nejvyšší správní soud dále uvedl, že ust. § 76 odst. 1 písm. c) s.ř.s. umožňuje zrušení rozhodnutí správního orgánu bez jednání v případě, že došlo k podstatnému porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, mohlo-li mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci, což je posuzovaný případ nedostatků identifikace skutku v rozhodnutí o jiném správním deliktu. Jde o nezákonnost, k níž soud přihlíží jen k námitce, jak již dříve vyslovil rozšířený senát v rozsudku ze dne 23.10.2007, apod. zn. 9 Afs 86/2007. Podle § 71 odst. 2 s.ř.s. rozšířit žalobu na dosud nenapadené výroky rozhodnutí nebo ji rozšířit o další žalobní body může jen ve lhůtě pro podání žaloby. V žalobě ze dne 21.10.2013, která soudu došla dne 24.10.2013 (tj. ve lhůtě dvou měsíců k podání žaloby stanovené v § 72 odst. 1 s.ř.s., neboť žalobou napadené rozhodnutí bylo žalobci doručeno dne 27.8.2013), ale žalobce výrok A (i) rozhodnutí prvního stupně z hlediska individualizace skutku nikterak nenapadal, a ani obecně netvrdil nepřezkoumatelnost vydaných rozhodnutí vzhledem k popisu skutku ve výroku A (i) rozhodnutí prvního stupně; nepřezkoumatelnost, a to rozhodnutí o rozkladu, žalobce v žalobě dovozoval toliko ve vztahu k odůvodnění výše uložené pokuty. Námitku nepřezkoumatelnosti obou vydaných rozhodnutí spočívající v nedostatečné individualizaci skutku pod bodem A (i) rozhodnutí prvního stupně žalobce vznesl až v doplnění žaloby, které soudu došlo dne 26.8.2014, tedy až po uplynutí lhůty k podání žaloby. Soud se proto touto opožděně vznesenou námitkou zabývat nemůže. Pouze nad rámec věci proto soud uvádí, že popis skutku obsažený pod bodem A(i) rozhodnutí prvního stupně, v němž je spatřováno porušení povinnosti stanovené v § 15 odst. 1 a § 15d odst. 1 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, soud považuje za postačující, neboť konkretizuje povinnost, jejíž porušení je žalobci vytýkáno (povinnost informovat zákazníky o možných rizicích spojených s nadměrným obchodováním) a obsahuje jak určení období, v němž žalobce uvedenou povinnost porušil, tak i identifikaci zákazníků, vůči nimž žalobce tuto povinnost porušil. Podle soudu je skutek popsán tak, aby nemohl být zaměněn s jiným, a to bez ohledu na to, že příkladný výčet jednotlivých skutečností, o nichž měl žalobce zákazníky informovat, je uveden až v odůvodnění vydaných rozhodnutí. Protože soud neshledal žalobu důvodnou, zamítl ji podle § 78 odst. 7 s.ř.s. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s. tak, že žádný z účastníků nemá právo na jejich náhradu, neboť žalobce neměl úspěch ve věci a úspěšnému žalovanému náklady řízení před soudem nevznikly.