5 Ca 356/2008 - 51

Rubrum

I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 1. 7. 2008, sp. zn. 2007/727/had/Del, č.j. had/5562/08 se zrušuje a věc se žalované vrací k dalšímu řízení.

Výrok

Žalobce podal k soudu žalobu proti rozhodnutí označenému v záhlaví rozsudku, jímž žalovaná rozhodla, že žalobce jako zadavatel reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy (mutace 5) porušil povinnost stanovenou v § 5d odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění platném do 31. 8. 2007 (dále zákon), dle kterého reklama na doplněk stravy musí obsahovat zřetelný text „doplněk stravy“. Dle výroku rozhodnutí došlo k porušení povinnosti zařazením reklamy do televizního vysílání premiérově dne 5. února 2007, na programu Nova, která neobsahovala zřetelný text „doplněk stravy“. Podle § 8a odst. 2 písm. g) a § 8a odst. 6 písm. b) zákona byla žalobci uložena pokuta ve výši 100 000,- Kč. Žalobci byla dále uložena povinnost uhradit paušální částku nákladů správního řízení ve výši 1 000,- Kč. Žalovaná v odůvodnění rozhodnutí uvedla popis reklamy: Ženský hlas: „Ženy a muži jsou rozdílní, Užíváte ty správné multivitaminy, které váš organismus potřebuje? CEM-M pro zdraví ženy''. Obrazová složka: Záběr na nahého muže a ženu sedící proti sobě. Obraz přechází na detail dvou balení preparátu. CEM-M zdraví ženy. Délka trvání spotu 9 sekund. Zobrazení textu „doplněk stravy“ se objevuje v posledních sekundě a je snadno přehlédnutelné, neboť je napsáno mikroskopickým písmem bílé barvy na světlém pozadí. Zřetelnost vnímání je ovlivněna dynamikou pohybu ruky, kdy je odváděna pozornost diváka. Jak žalovaná uvedla, žalobce ve vyjádření k zahájení správního řízení namítal, že reklama byla vytvořena společností Delpharmea v prosinci roku 2005 v rámci přípravy reklamní kampaně s termínem uvedení - průběh roku 2006; zadavatel je v tomto případě i zpracovatelem reklamy; reklama byla vytvořena před účinností novely zákona zákonem č. 25/2006 Sb. Společnost při tvorbě reklamy uvedla text „doplněk stravy“, ač to v dané době právní úprava výslovně nevyžadovala. Vzhledem k tomu, že reklama byla vytvořena před účinností novely zák. č. 25/2006 Sb., je třeba postupovat podle právní úpravy platné v době vzniku reklamy, původní úprava neukládala povinnost označovat doplňky stravy zřetelným textem „doplněk stravy“. K námitce, že reklama vznikla v roce 2005 žalovaná konstatovala, že účastník toto tvrzení nikterak nedoložil, ani k jeho prokázání nenavrhl žádné důkazy. Žalovaná nepovažovala za nutné k doložení tohoto tvrzení účastníka vyzývat, neboť jednal prostřednictvím právního zástupce, tedy měl právní vědomí a poskytnutá lhůta k vyjádření byla dostatečná. Tvrzení, že reklamní kampaň byla připravována v prosinci roku 2005 je dle žalované prokazatelně vyvráceno „u správního řízení vedeného v případě sp. zn. 207/716/had/Del“, proto má žalovaná, jak uvedla, za prokázané, že celá kampaň vznikla až po platnosti novely účinné od 25. 1. 2006. K samotnému obsahu reklamy žalovaná uvedla, že se jedná o reklamu dynamickou. Text „doplněk stravy“ se objevuje až v posledních 2 sekundách spotu, je uveden vertikálně v blízkosti hrany krabičky, která má bílou barvu, a která navíc vykazuje dynamický vertikální pohyb. Pozornost diváka je dále rozptýlena nápisem „pouze v lékárnách“, nápis je psán horizontálně a je několikanásobně větší, než text „doplněk stravy“, tedy i snáze čitelnější a tudíž není možné, aby divák ve dvou sekundách závěru reklamního spotu zaznamenal text „doplněk stravy“ navíc bílým písmenem na světle růžovém podkladě. Dále je pozornost diváka odváděna sdělením týkajícím se webových stran, kdy velikost písma této informace je nepoměrně vyšší a tedy zřetelnější. Žalovaná poukázala na rozdíly mezi reklamou televizní a tištěnou, kdy hlavní rozdíl je v pomíjivosti a časovém omezení. V případě televizní reklamy je divák zahrnut informacemi v krátkém časovém úseku ve formě zvuků, textů, obrazu, grafiky, pohybu atd. Reklama slouží k podpoře prodeje a nákupu, zákon chrání toho, komu jsou takové výběrové informace předávány, tj. adresáta reklamy, jemuž zákon poskytuje ochranu tím, že reklamu reguluje. Zákonodárce v ustanovení § 5d odst. 2 zákona odlišuje pojem zřetelný a čitelný. Dle žalované lze pojem zřetelný popsat použitím synonym jako např. viditelný, výrazný, jasný, srozumitelný, nepochybný, atd. Zřetelnost je dle žalované v tomto smyslu nadřazena čitelnosti, podmínka zřetelnosti proto může být porušena, i když text je čitelný. Divák po shlédnutí reklamy by měl mít vědomí o tom, že reklamou nabízený produkt je doplňkem stravy. Žalovaná konstatovala, že text „doplněk stravy“ v předmětné reklamě považuje za nezřetelný, tedy nejasný, nevýrazný a nesrozumitelný, proto účastník ustanovení § 5d odst. 2 zákona porušil. Dále žalovaná uvedla, že při stanovení výše pokuty přihlížela k tomu, že podle § 8a odst. 2 písm. g) zákona se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel reklamy poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy mimo jiné i v § 5d zákona. Podle § 8a odst. 6 písm. b) zákona se za správní delikt dle odstavce 2 uloží pokuta do 2 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odst. 2 písm. b), e), f), g) nebo h). Žalovaná uvedla, že účastník nijak nezabránil vysílání závadného spotu a výslovně konstatovala, že spot nejen zadal, ale i zpracoval. Jeho povinností (je-li zadavatelem či zpracovatelem) bylo, aby spot splňoval všechny zákonné podmínky a v jeho uvážení bylo zajistit dostatečné právní i technické zázemí, aby reklama byla odvysílána v intencích zákona. Úvahu o výši pokuty pak žalovaná opřela o skutečnost, že reklama byla vysílána na celoplošném plno formátovém televizním programu Nova, který je jedním z nej úspěšnějších a nej sledovanějších. Plnoformátový program obsahuje programy různého zaměření, jeho cílem je přilákat ke sledování co největší počet diváků. Žalobce v žalobě podané proti uvedenému rozhodnutí zrekapituloval průběh řízení a namítl, že vydané rozhodnutí je stižené vadami řízení, vadami trpí i procesní postup žalované, která nedoložila své závěry a nesprávně zhodnotila skutkový stav věci. Chybná, resp. nepřezkoumatelná, je i úvaha o uložení pokuty. Žalobce předně namítl nedostatky vymezení skutku, neboť žalovaná jak v zahájení správního řízení, tak ve vydaném rozhodnutí, identifikuje reklamu jako poprvé odvysílanou na programu Nova dne 5. 2. 2007, nekonkretizuje však již, ve vztahu ke kterým konkrétním odvysíláním bylo řízení zahájeno a rozhodnutí vydáno. Takové vymezení skutku je nedostatečné, odporuje zásadě právní jistoty a umožňuje dvojí trestání za týž delikt. Domnělý správní delikt dle žalobce měl být spáchán opakovaným odvysíláním napadené reklamy, tedy jako pokračující správní delikt, jehož jednotlivé útoky měly být považovány za jeden skutek. U pokračujícího správního deliktu je nezbytné označit jednotlivé jeho útoky (např. i označením časového období, v němž měl být správní delikt spáchán). Současně měla být respektována zásada, že za jeden skutek jsou považovány všechny dílčí útoky pokračujícího deliktu do doby, než je o tomto deliktu zahájeno správní řízení. Žalovaná však dílčí útoky domnělého správního deliktu žádným způsobem nevymezila. Nadto pod sp. zn. 2007/725/had zahájila správní řízení pro porušení § 5d odst. 2 zákona ve vztahu k spotu na přípravek CEM-M zdraví ženy mutace 3, odvysílaného dne 23. 10. 2006, který se od předmětného sporu liší chybějícím textem „pouze v lékárnách“ a uvedením textu „doplněk stravy“ podél horizontální nikoli vertikální hrany produktu. Oba spoty, jak žalobce uvedl, byly vysílány v úzké časové souvislosti na stejných televizních programech, jejich odvysílání tak žalobce považuje za jeden skutek. Žalovaná však přesto zahájila ve stejný den dvě samostatná správní řízení pro porušení § 5d odst. 2 zákona a vydala dvě samostatná rozhodnutí; tím dle žalobce porušila zásadu en bis in idem. Vzhledem k nedostatečnému vymezení skutku navíc nelze vyloučit, že v budoucnu nezahájí řízení o některém dílčím útoku, který dle jejího názoru do vydaných rozhodnutí nebyl zahrnut. Dále žalobce namítl nesprávnou identifikaci žalobce jako zadavatele reklamy. Řízení bylo proti žalobci vedeno a rozhodnutí bylo vydáno ve vztahu k žalobci jako zadavateli reklamy, ač žalobce ve vyjádření ze dne 29. 11. 2007 k žádosti žalované o sdělení, kdo je zpracovatelem reklamy, sdělil žalované, že zpracovatelem reklamy je žalobce. Podle § 1 odst. 6 zákona je ten, kdo pro sebe nebo jinou osobu zpracovává reklamu, vždy považován za jejího zpracovatele. Dále žalobce namítl, že žalovaná ve věci porušení § 5d odst. 2 zákona reklamou na přípravek CEM-M zdraví ženy, rozhodla o zahájení řízení dalších řízení, a to sp. zn. 2007/723/had - mutace 1, 2007/725/had - mutace 3 a 2007/729/had - mutace 7. Tato řízení byla ukončena samostatnými rozhodnutími vydanými dne 1. 7. 2008. Ve vztahu ke spotům mutace 1 a 7 na přípravek CEM-M zdraví ženy, rozhodla žalovaná o zahájení správních řízení i pro porušení § 5d odst. 1 písm. d) zákona, a to pod sp. zn. 2007/722/had - mutace 1 a 2007/730/had - mutace 7. Rovněž v těchto řízeních vydala samostatná rozhodnutí. Samostatná řízení tedy vedla a samostatná rozhodnutí vydala o správních deliktech spáchaných vjednočinném souběhu. Ktomu žalobce dále namítl, že všechny mutace na přípravek CEM-M zdraví ženy jsou si obsahově velmi blízké, mutace 1 je v podstatě totožná s mutací 7, mutace 3 a 5 vychází z téhož základu - jde o zkrácenou verzi reklamy v mutaci 1, resp.

7. Porušení ustanovení § 5d odst. 2 a 5d odst. 1 písm. d) zákona tak žalovaná měla považovat za dva pokračující správní delikty spáchané jedním skutkem. Dále žalobce namítl, že se žalovaná dostatečně nevypořádala sjeho námitkou že předmětná reklama vznikla v prosinci roku 2005. Uvedl, že správní řízení je ovládáno zásadou oficiality, vyhledávací a materiální pravdy, ustanovení § 50 odst. 3 správního řádu výslovně stanoví povinnost správního orgánu v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. Pokud tedy žalobce vznesl námitku, že reklama vznikla před účinností novely č. 25/2006 Sb., bylo by povinností žalované tuto námitku prověřit, neboť jde o skutečnost, která je zásadní pro zjištění, zda se sankcionovaný správní delikt stal či nikoliv. Pokud žalovaná pochybovala o pravdivosti tvrzení žalobce, byla povinna sama si opatřit podklady prokazující dobu zpracování reklamy, resp. v míře, v níž by toho nebyla schopna, měla požádat o předložení potřebných podkladů žalobce. Argumentace žalované právním zastoupením a právním vědomím nemá oporu v zákoně. Závěr žalované, že reklama vznikla za účinnosti zákona č. 25/2006 Sb., je nepodložený. Reklamní kampaň na výrobek CEM-M complete, jehož se týkalo žalovanou uváděné správní řízení vedené pod sp. zn. 2007/716/had/Del, resp. její příprava, nijak nesouvisela s přípravou reklamní kampaně na výrobek CEM-M zdraví ženy, navíc závěr žalované učiněný v řízení 2007/716/had je chybný (jak žalobce rozvádí v příslušné správní žalobě). Žalobce namítl, že žalovaná nerespektovala zásadu in dubio pro reo, a nedůvodně přenášela důkazní břemeno na žalobce, přičemž mu neposkytla možnost doložit tvrzení, o němž měla pochybnost; závěr žalované vycházel z nerelevantních podkladů. Dále žalobce poukázal na nepřesnosti, které rozhodnutí obsahuje, a to nesprávné uvedení ve výroku rozhodnutí mutace 3 namísto mutace 5, chybný popis reklamy v úvodu odůvodnění rozhodnutí; to dle žalobce svědčí o ledabylém přístupu žalované. Žalobce nesouhlasí ani s posouzením a právním zhodnocením reklamního spotu, jak jej provedla žalovaná. Dle žalobce je dynamičnost reklamy podstatou televizních reklamních spotů, žalobce má za to, že během dvousekundového úseku je průměrný spotřebitel schopen bez problémů zaregistrovat a přečíst text „doplněk stravy“. Žalobce odmítl výtku nezřetelnosti textu způsobené dynamickým pohybem krabičky. Uvedl, že dynamika tohoto pohybu je v kontextu dynamičnosti celé reklamy nižší a pozornost diváka tak nerozptyluje. Výtka žalované ve vztahu k velikosti nápisu „pouze v lékárnách“ nemá dle žalobce oporu v zákoně. Text navíc není podstatně větší než text „doplněk stravy“ (o násobcích velikosti hovořit nelze). Podle zákona je postačující jakékoli zřetelné uvedení textu „doplněk stravy“ a není vyžadováno, aby se jednalo o největší, nevýraznější text nacházející se v daném okamžiku na obrazovce. Ze stejného důvodu není podstatná ani velikost odkazu na webové stránky. Žalobce má za vyloučené, že by text „doplněk stravy“ nebyl pro průměrného spotřebitele zaznamenatelný. Žalobce upozornil i na špatnou kvalitu reklamního spotu, z něhož žalovaná vycházela, kvalita je však při posuzování zřetelnosti grafického prvku reklamy zásadní. Žalobce má ostatně za to, že fakt, že inzerovaný výrobek je doplňkem stravy je patrný i z celkového vyznění spotu, v němž je prezentován jako vitamínový přípravek. Dále žalobce nesouhlasí s názorem žalovaného o nadřazenosti mezi pojmy zřetelný a čitelný, použitými v ustanovení § 5d odst. 2 zákona. Uvedení těchto dvou pojmů je odrazem rozdílů mezi reklamou tištěnou a reklamou jinými médii než tiskem. U reklamy komunikované rovněž jinými způsoby než vizuálně nemusí být text „doplněk stravy“ ztvárněn graficky, tedy na něj nelze klást požadavek dobré čitelnosti a je třeba požadovat zřetelnost textu, která významově odpovídá dobré čitelnosti vizuálně ztvárněného textu. Výklad slova zřetelný, jak jej činí žalovaná, je dle žalobce neopodstatněný. Požadavek zřetelnosti dle žalobce znamená, že text musí být uveden tak, aby divák jej mohl zaznamenat a vnímat. Míra výraznosti požadovaná pojmy zřetelný a dobře čitelný je shodná, užití dvou pojmů je vedeno potřebou zohlednit rozdílnost komunikačních prostředků reklamy tištěné a jiných typů reklamy. Zvolil—li tedy žalobce možnost ztvárnit text vizuálně tak, aby byl dobře čitelný, což nepochybně je, naplnil požadavek zákona. Zohledněno musí být hledisko průměrného spotřebitele a žalovaná nemůže zákonná ustanovení vykládat nad rámec zákona a nedůvodně omezovat práva inzerentů. Žalovaný nesouhlasí se závěrem žalované, že cílem sledovaným ustanovením § 5d odst. 2 zákona je to, aby divák po zhlédnutí reklamy měl vědomí, že produkt je doplňkem stravy. Žalobce je toho názoru, že primárním cílem uvedeného ustanovení je to, aby informace o tom, že produkt je doplňkem stravy, byla spotřebiteli stanoveným způsobem podána, nikoliv aby patřila mezi hlavní sdělení. Spotřebitel má mít možnost tuto informaci zjistit. Dle žalobce je ostatně z celého obsahu reklamy patrné, že výrobek je doplňkem stravy, tedy divák by toto povědomí získal i bez uvedení textu „doplněk stravy“. Žalobce uzavřel, že úvaha žalované o nezřetelnosti uvedeného textu je mylná, i pokud by byl oprávněný závěr, že reklama vznikla za účinnosti zákona č. 25/2006 Sb., a žalobce tedy byl povinen v reklamě uvést zřetelný text doplněk stravy“, ani tehdy by k porušení § 5d odst. 2 zákona nedošlo. Dále žalobce namítl, že žalovaná správně nezohlednila závažnost správního deliktu, který dle jejího mínění žalobce spáchal. Dle § 8b odst. 2 zákona se při určení výše pokuty přihlíží k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Pro určení výše sankce je rozhodné zjištění všech okolností svědčících o závažnosti správního deliktu. Žalovaný však uvedla pouze jednu okolnost, k níž přihlédla, a to odvysílání reklamy na celoplošném televizním plno formátovém programu televize Nova. Uvedené nemůže být jediným či rozhodujícím kritériem závažnosti, žalovaná měla do své úvahy zahrnout i další okolnosti, a to, že text „doplněk stravy“ v reklamě uveden byl (byť dle žalované nedostatečně zřetelně), což svědčí o tom, že žalobce neměl v úmyslu zastírat povahu inzerovaného výrobku, a dále to, že ani případné neuvedení textu „doplněk stravy“ nemohlo uvést vzhledem k obsahu reklamního sdělení spotřebitele v omyl ohledně povahy výrobku, vitaminového přípravku. Dále žalobce namítl, že v době odvysílání spotu nebyl obsah pojmu „zřetelný“, který může být vykládán různými způsoby, vyložen soudem ani správním orgánem. Negativní důsledky nedostatků právní normy (tedy i neurčitosti pojmů v ní obsažených) nemohou být připisovány k tíži jednotlivcem, připouští-li právní normy více výkladů, a v úvahu připadá více možností jednání, je třeba respektovat volbu jednotlivce pro některou z nich. Postup, kdy je žalobce sankcionován za to, že jeho výklad byl odlišný od výkladu žalované, je dle žalobce v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Žalovaná dle žalobce dále pochybila, když nezohlednila při ukládání sankce existenci dalších paralelních řízení a naopak vedla samostatná řízení a vydala samostatná rozhodnutí. I pokud by odvysílání všech mutací reklamy na výrobek na CEM-M zdraví ženy nebylo jedním skutkem, jednalo by se o delikty sbíhající se. V případě sbíhajících se správních deliktů je správní orgán povinen uložit namísto samostatných sankcí sankci souhrnnou. To vyplývá z nutnosti aplikovat absorpční zásadu per analogiam legis k ustanovení § 12 odst. 2 zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích. Za sbíhající se delikty mají být dle žalobce považovány i další (domnělé) delikty, o nichž bylo v rozhodném období vedeno řízení proti žalobci, vedle řízení o mutacích reklamy na výrobek CEM-M zdraví ženy se dle žalobce jedná o řízení vedená k reklamě na výrobky FOLIXIL, CEM-M pro kuřáky, CORTISIL a Liposal Extreme. Žalobce žádal, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc žalovanému vrátil k dalšímu řízení, in eventum upustil od uložené pokuty, in eventum pokutu v zákonných mezích snížil. Dále aby žalobci přiznal náhradu nákladů řízení. K žalobě se vyjádřila žalovaná a uvedla, že reklamní spot je identifikován dobou premiérového vysílání spolu s jeho označením (mutace 5). Dle žalované není nutné vypisovat všechny reprízy, počet repríz nebyl předmětem správního řízení a nevycházela z něj ani úvaha o výši pokuty. Žalovaná má za to, že je možné udělit sankci za každé odvysílání předmětné reklamy, takový postup je však neúčelný a technicky nemožný, zřejmě by byl v rozporu se zásadou hospodárnosti řízení. Žalovaná se ohradila proti dle jejího názoru ryze účelové spekulaci žalobce, že by v budoucnu mohlo dojít k porušení zásady ne bis in idem. Dále žalovaná uvedla, že i pokud by žalobce bylo možno považovat pouze za zpracovatele reklamy, nemohla mu vzniknout újma tím, že s ním řízení bylo vedeno jako se zadavatelem, neboť sankční rozhraní i zodpovědnost je pro zpracovatele i zadavatele totožné. Žalobce měl ostatně dostatečnou dobu ktomu, aby navrhl důkazy resp. podal takové námitky, které by vyvrátily tvrzení ze zahájení správního řízení, kde byl označen za zadavatele. V předchozích řízeních žalobce nerozporoval, že je zadavatelem reklamy (nenamítl to ani v řízem 11 Ca 168/2008). Podpůrně žalovaná uvedla, že dle výpisu z obchodního rejstříku je předmětem podnikání žalobce koupě zboží za účelem prodeje a prodej, nikoliv reklamní činnost a marketing. Každá mutace reklamního spotu je samostatným spotem, proto její soulad se zákonem může být posuzován samostatně. Praxe, kdy jednotlivá mutace je posuzována samostatně a je o ní vedeno samostatné správní řízení, byla už několikrát potvrzena městským soudem (např. 9 Ca 406/207). Zpracování reklamních spotů pro předmětný výrobek nebylo totožné, zákon žalované nebrání vést samostatná řízení, tento postup nebyl vadou a neměl vliv ani na výši pokuty, neboť žalovaná přihlédla k tomto jako k prvnímu typu provinění bez ohledu na opakování vysílání. Pokud jde o námitku, že reklama vznikla v prosinci 2005, odkázala žalovaná na odůvodnění napadeného rozhodnutí a navrhla, aby soud provedl důkaz např. smlouvou s dabéry, kameramany a jiným tvůrčím personálem. Žalobou namítané nepřesnosti napadeného rozhodnutí považuje žalovaná za písařské chyby. K posouzení obsahu spotu žalovaná uvedla, že má za to, že text „doplněk stravy“ je natolik krátký a nejasný, že jeho zaregistrování jev rámci dynamičnosti a kadence sdělení nemožný. K námitce nekvalitnosti reklamního spotu, z něhož vycházela, uvedla, že šlo o standardní záznam, navíc žalovaná provádí důkaz shlédnutím záznamu na velkoplošném plátně. K námitce, že to, že výrobek je doplňkem stravy je patmé z celého obsahu spotu, žalovaná uvedla, že zřetelné uvedení textu „doplněk stravy“ je obligatomí náležitostí ze zákona. K výkladu pojmu „zřetelnost“ žalovaná odkázala na rozsudek městského soudu 11 Ca 168/2008, z něhož vycházela. Poukázala na odlišnost televizní reklamy od reklamy tištěné, a na to, že ustanovení § 5d odst. 2 zákona odlišuje pojem čitelný a zřetelný. Smyslem tohoto ustanovení dle žalované je to, aby divák po shlédnutí reklamy měl vědomí o tom, že produkt je doplňkem stravy. Tento výklad odráží hledisko průměrného diváka. Žalovaná odkázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu 7 As 49/2008 zabývající se touto otázkou, podle něhož sotva postřehnutelný a velmi krátce prezentovaný nápis nelze považovat za dostačující; vadná je velmi krátká doba jeho zobrazení a nedostatečnost sdělení, které ve vztahu ke způsobu prezentace výrobku nenese dostatek informací o tom, že se nejedná o léčivo. Žalovaná k tomu uvedla, že zákon stanoví, že divák se má o charakteru přípravku dozvědět prostřednictvím zřetelného textu „doplněk stravy“. K námitce nesprávného posouzení závažnosti žalovaná uvedla, že zákon nespecifikuje kritérium závažnosti a hodnocení je na úvaze správního orgánu. Žalovaná jako jedno z kritérií závažnosti použila dosah vysílání a s tím spojené množství diváků. K námitce neurčitosti právní úpravy žalovaná poukázala na to, že výklad byl již několikrát proveden, např. v rozsudku 7 As 49/2008. K námitce porušení absorpční zásady žalovaná uvedla, že každá mutace je samostatným spotem, praxe, kdy je posuzována samostatně byla již několikrát soudem potvrzena s tím, že i když šlo o stejný potravinový přípravek, rozhodující je obsah konkrétní reklamy (9 Ca 406/2007). Zpracování spotů nebylo totožné, zákon žalované nebrání vést samostatná řízení, tento postup nebyl vadou a neměl vliv ani na výši pokuty, neboť žalovaná přihlédla k tomuto jako prvnímu typu provinění bez ohledu na opakovanost vysílání. Žalovaná navrhla, aby soud žalobu zamítl. Žalobce v replice ze dne 27. 2. 2009 nesouhlasil s argumentací žalované ve vyjádření k žalobě. K tvrzení, že spot je dostatečně identifikován dobou premiérového odvysílání s označením mutace (mutace 5) poukázal na to, že jde o pokračující správní delikt, skutek, jímž byl spáchán, proto musí být vymezen tak, aby bylo zřejmé, jaké dílčí útoky jsou za tento skutek považovány, tedy i kdy začal a kdy skončil. To je nezbytné nejen z hlediska právní jistoty účastníka řízení, ale i z hlediska běhu promlčecích a preklusivních lhůt či posouzení celkové závažnosti deliktu. Nelze souhlasit s tvrzením žalované, že hypoteticky mohla uložit sankci za každé odvysílání reklamy; žalovaná nemůže nerespektovat, že opakované odvysílání je deliktem pokračujícím, jehož jednotlivé útoky samostatně posuzovat nelze. Vymezení skutku napadeným rozhodnutím je nedostatečné, neboť skutek nikterak v čase neohraničuje. Žalobce rovněž odmítá tvrzení, že žalovaná neporušila zásadu ne bis in idem tím, že vedla řízení pro porušení § 5d odst. 2 zákona na produkt CEM-M zdraví ženy mutace 3, neboť děj obou mutací je dle žalobce zcela totožný. Proti rozhodnutí vydanému v řízení 2007/725/had žalobce podal žalobu vedenou pod 6 Ca 359/2008. Žalobce nesouhlasil ani s argumentací žalované o účelovosti tvrzení, že žalobce je zpracovatelem nikoli zadavatelem reklamy, uvedl, že argumentace údaji obchodního rejstříku nemá oporu v zákoně, dle žalobce je zpracování reklamy pro vlastní potřebu činností v rámci podniku, k níž není třeba podnikatelské oprávnění. Nesprávné je i tvrzení, že tím žalobci nevznikla újma, žalobce naopak má za to, že byl postižen za skutek (zadání reklamy), který nemohl spáchat. Poukázal na tři rozhodnutí žalovaného ze dne 27. 8. 2008 ve věci 2008/646/vos/Del, 2008/647/vos/Del, 2008/648/vos/Del, jimiž žalovaná zastavila jiná řízení zahájená vůči žalobci, když shledala, že žalobce není zadavatelem daného spotu, ale jeho zpracovatelem. Tehdy tedy žalovaná sama považovala zadání a zpracování spotu za dva různé skutky a došla k závěru, že skutek spočívající v zadání reklamy žalobcem se nestal. Žalobce žádal, aby soud prověřil, zda řízení je vedeno o skutku, který se skutečně stal a zda by nebylo vhodné řízení pro neexistenci skutku zastavit. Žalobce soudu předložil zmíněná rozhodnutí žalované ve věci 2008/646/vos/Del, 2008/647/vos/Del, 2008/648/vos/Del. Dále žalobce nesouhlasil s poukazem žalované ve vyjádření k žalobě na rozsudek Městského soudu v Praze 9 Ca 406/2007. Uvedl, že v nyní projednávaném případě byly spoty vysílány na stejných programech a v jisté časové souvislosti, skutečnost, že jejich odvysílání proběhlo v samostatném časovém úseku a spot samostatně působil na diváka, nic nemění na tom, že spoty jsou si obsahově blízké, byly odvysílány na stejných programech a v jisté časové souvislosti, a tedy pokud by naplnily skutkovou podstatu správního deliktu, pak by šlo o delikt pokračující, resp. o správní delikty spáchané v jednočinném souběhu, ve vztahu k nimž by bylo třeba vést jedno řízení. Za nedostatečné žalobce považuje i vypořádání se s námitkou, že reklama vznikla v prosinci roku 2005. Namítl, že s názorem žalované, že reklama vznikla po účinnosti novely zák. č. 25/2006 Sb., byl žalobce seznámen až v napadeném rozhodnutí, tedy mu nebyla dána možnost se k této otázce vyjádřit. Žalobce nebyl seznámen s pochybnostmi žalované o správnosti jím uváděných údajů, ani nebyl vyzván k doložení této skutečnosti. Poukazuje na sdělení Paula Josepha Deleeuw, marketingového manažera žalobce, které k žalobě připojil, a navrhuje provedení důkazu jeho výslechem. Žalobce rovněž namítl, že text „doplněk stravy“ nemůže být, jak žalovaná uvádí, nejasný, neboť právě a pouze tento text je zákonem požadován. V reklamě je dostatečně zřetelný, jak žalobce uvedl již v žalobě. Zákon nikterak nepožaduje, aby spotřebitelé byli v reklamním spotu informováni o účincích a působení látek obsažených v přípravku ani o tom, že se nejedná o léčivo a v případě zdravotních potíží se mají obrátit na lékaře. Za významné žalobce považuje, že text „doplněk stravy“ ve spotu hodnoceném žalovanou je 4x méně zřetelný než spotu v televizním vysílání. Kvalitu obrazu nemění ani to, že ke zhlédnutí záznamu žalovanou došlo ve velkoplošném plátně, to nezměnilo hustotu bodů, tj, kvalitu obrazu. Pravdivé není tvrzení žalované o neexistenci kritérií k posouzení závažnosti, zákonná kritéria závažnosti zákon uvádí v § 8b odst.

2. Jejich respektování je rozhodující pro výši pokuty. Tvrzení žalované, že výklad ustanovení § 5d odst. 2 zákona byl judikován je neopodstatněné, rozhodné je totiž to, že soudní rozhodnutí nebyla k dispozici v době odvysílání spotu. Žalovanou uváděný příklad rozsudku NSS 7 As 49/2008 není na místě, neboť vykládá ustanovení § 5d odst. 1 písm. d) zákona. S námitkou porušení absorpční zásady se žalovaná dle žalobce nevypořádala. Žalobce tedy trvá na podané žalobě. Při ústním jednání před soudem soud provedl důkaz promítnutím předmětného reklamního spotu CEM-M zdraví ženy (mutace 5) a to obou verzí, čitelné i méně čitelné. Zástupce žalobce při jednání soudu namítl nedostatečné vymezení skutku, neboť není jasné, pro jaké skutky bylo řízení vedeno. Odkázal na to, že v obdobných věcech zdejší soud rozhodl rozsudky sp. zn. 10 Ca 266/2008, 10 Ca 264/2008 a 10 Ca 265/2008. Namítl, že žalobce je v rozhodnutí uveden jako zadavatel, ač byl zpracovatelem spotu. Namítl, že žalovaná nesprávně posoudila okamžik vzniku spotu, který ve skutečnosti byl zadán a zpracován v prosinci 2005, tudíž se na něj nevztahovala povinnost uvádění textu „doplněk stravy“. Namítl i porušení absorpční zásady a nezvážení všech hledisek pro ukládání pokuty. Žádal, aby soud rozhodnutí zrušil, věc žalované vrátil k dalšímu řízení a přiznal žalobci náhradu nákladů řízení za soudní poplatek a čtyři úkony právní služby s tím, že zástupce žalobce je plátce DPH. Zástupce žalované u jednání před soudem odkázal na vyjádření k žalobě a žádal, aby soud žalobu zamítl, s tím, že žalovanému náklady řízení nevznikly. Z podnětu podané žaloby soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů a vycházel při tom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu, jak soudu ukládá ustanovení § 71 odst. 1, 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (s.ř.s.). Soud vycházel z obsahu správního spisu předloženého soudu žalovaným a z obsahu dalších důkazů předložených účastníky řízení, či které opatřil soud, které u ústního jednání konstatoval. Z obsahu správního spisu je zřejmé, že žalovaná na svém 14. zasedání ve dnech 28.-29. 8. 2007 rozhodla o zahájení řízení s žalobcem jako zadavatelem reklamy pro možné porušení § 5d odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb., spočívajícím v odvysílání reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy (mutace 5) na programu Prima televize (5. 2. 2007). Z oznámení o zahájení správního řízení datovaného dnem 24. 9. 2007, sp. zn. 2007/727/had, vyplývá, že žalovaná vedla samostatné řízení pro možné porušení § 5d odst. 2 zákona, spočívající v odvysílání reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy (mutace 5) na programu Prima televize (premiérově 5. 2. 2007), aniž by reklama obsahovala zřetelný text „doplněk stravy“, a to s žalobcem jakožto zadavatelem reklamy. V oznámení o zahájení správního řízení žalovaná vyzvala žalobce k uvedení informací o zpracovateli reklamy. Z žalobcova podání ze dne 8. 10. 2007 vyplývá, že žalobce žalované sdělil, že „zpracovatelem předmětného reklamního spotu je zadavatel, tedy společnost Delpharmea Nutraceuticals, a.s.“. Rovněž ve vyjádření k zahájení správního řízení (ze dne 29. 11. 2007) žalobce sděloval, že reklamu vytvořil žalobce, zadavatel je v tomto případě i zpracovatelem reklamy. Dále uvedl, že reklama byla vytvořena v prosinci roku 2005, tedy byla vytvořena před účinností novely zákona zákonem č. 25/2006 Sb., v té době zákon nevyžadoval uvedení textu „doplněk stravy“, přesto tento text byl v reklamě uveden. Uvedl, že společnost zákon neporušila, navrhl zastavení řízení. Soud vycházel z těchto podstatných skutečností: Podle Čl. III. bodu 3 zákona č. 25/2006, jímž byl s účinností od 26. 1. 2006 novelizován zákon č. 40/1995 Sb., reklama vytvořená nebo šířená na základě smluv uzavřených přede dnem účinnosti tohoto zákona se posuzuje po dobu 3 let ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona podle dosavadní právní úpravy. Citované přechodné ustanovení dopadá na posouzení „závadnosti“ reklamy, tedy souladu jejího obsahu se zákonem. Pokud tedy jde o reklamní spot vytvořený nebo šířený na základě smluv uzavřených před účinností uvedené novely, je jeho obsah po uvedenou dobu posuzován z toho hlediska, zda vyhovuje zákonu ve znění do 25. 1. 2006. Soud shledal opodstatněnou žalobní námitku, že se žalovaná nevypořádala s tvrzením žalobce, že reklama vznikla v prosinci roku 2005. Žalovaná v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že vycházela z toho, že žalobce své tvrzení nedoložil, k jeho prokázání nenavrhl žádné důkazy, a žalovaná nepovažovala za nutné k tomu žalobce vyzvat, neboť žalobce jednal prostřednictvím právního zástupce, měl právní vědomí a byla mu prodloužena lhůta k podání vyjádření; žalovaná považuje tvrzení účastníka za vyvrácené v řízení vedeném pod sp. zn. 2007/716/had/Del, tudíž má za prokázané, že reklama vznikla až po platnosti novely zákona účinné od 25. 1. 2006. Popsaný postup žalované a hodnocení skutkových okolností považuje soud za nepřípustný. Skutečnost, že účastník řízení je zastoupen, nesnímá ze správního orgánu povinnost jej poučit o procesních právech a v případě potřeby vyzvat k označení důkazů prokazujících účastníkovo tvrzení. Nepřípustný je i postup, kdy žalovaná převzala skutková zjištění (skutkový závěr) z jiného správního řízení, aniž by vůbec uvedla, o jaké důkazy se opírá a jak k němu dospěla. Žalovaná, neuvěřila-li tvrzení žalobce, nepochybně jej měla vyzvat, aby doložil dobu, v níž předmětná reklama vznikla, resp. v níž byly uzavřeny smlouvy, na jejichž podkladě byl spot vytvořen. Žalobce v replice k vyjádření žalované důvodně namítá, že se neměl možnost vyjádřit se k závěru žalované, že reklama vznikla již po účinnosti novely č. 25/2006 Sb., neboť s ním byl seznámen teprve napadeným rozhodnutím. Závěr žalované o tom, že napadená reklama vznikla za účinnosti zákona ve znění účinném od 26. 1. 2006 je zcela nepřezkoumatelný; poukaz žalované na jiné správní řízení (sp. zn. 2007/716/had/Del) ani není nikterak zdůvodněn, ani nemá oporu ve spisovém materiálu. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí není zřejmé, čím bylo žalobcovo tvrzení o době vzniku spotu vyvráceno a z čeho vzal žalovaný za prokázané, že celá kampaň vznikla až po platnosti novely účinné od 26. 1. 2006. Není úkolem soudu otázku doby vzniku reklamního spotu řešit v přezkumném soudním řízení, proto soud neprovedl důkaz navržený žalobcem (písemným prohlášením a výslechem zaměstnance žalobce), ani důkazy navržené žalovaným (vyžádání doložení vzniku spotu smlouvou s dabéry, kameramany a jiným tvůrčím personálem). Odstranit uvedenou vadu správního řízení (§ 76 odst. 1 písm. a/, b/, s.ř.s.), je plně na žalovaném správním orgánu. Otázka doby vzniku předmětného reklamního spotu, resp. doby uzavření smluv, na jejichž základě byl vytvořen, je rozhodná z hlediska Čl. III. bodu 3 zákona č. 25/2006, tj. z hlediska toho, zda reklama měla být posouzena podle zákona ve znění do 25.1.2206, nebo podle zákona ve znění po novelizaci provedené zákonem č. 25/2006 Sb., účinným od 26. 1. 2006. Napadeným rozhodnutím byla žalobci uložena pokuta za porušení povinnosti stanovené v § 5d odst. 2 zákona, podle kterého reklama na doplněk stravy musí obsahovat zřetelný a v případě tištěné reklamy dobře čitelný text „doplněk stravy“. Ustanovení § 5d odst. 2 však bylo do zákona včleněno teprve zákonem č. 25/2006 Sb., účinným od 26. 1. 2006, zákon ve znění do 25. 1. 2006 tuto povinnost neobsahoval. Žalovaná tedy napadeným rozhodnutím uložila žalobci pokutu za porušení povinnosti ukládané ustanovením § 5d odst. 2 zákona, aniž se řádně vypořádala s tvrzením žalobce, že reklama vznikla před provedenou novelizací, tedy že má být posouzena podle zákona v dříve platném znění, které tuto povinnost žalobci neukládalo. V postupu žalované soud shledal vadu řízení, která mohla mít za následek nezákonné rozhodnutí ve věci samé (§ 76 odst. 1 písm. c/ s.ř.s.). Není-li na jisto postaveno, že žalobce byl povinností stanovenou v § 5d odst. 2 zákona vázán, nelze vyřešit, zda se porušení této povinnosti dopustil. Soud obecně konstatuje, že ustanovení § 5d odst. 2 zákona užívá pojmů „zřetelný“ a /v případě tištěné reklamy/ „dobře čitelný“. Soud se neztotožňuje se stanoviskem žalovaného, že „zřetelnost“ je nadřazena „čitelnosti“, resp. přesně „dobré čitelnosti“, sdílí však závěr žalovaného o tom, že smyslem ust. § 5d odst. 2 zákona je formou textu „doplněk stravy“ informovat diváka o tom, že inzerovaný produkt je doplňkem stravy, a to takovým způsobem (dostatečně „zřetelně“, „dobře čitelně“), aby průměrný divák po shlédnutí reklamy tuto informaci spolehlivě obdržel. Soud sdílí i úvahy žalované o rozdílech mezi reklamou televizní a tištěnou. Nepovažuje za důvodnou žalobní námitku, že v době vysílání předmětné reklamy nebylo o pojmu „zřetelně“ dosud judikováno. Soud má za to, že nejde o nejasné ustanovení zákona, které by připouštělo více možných výkladů, jak žalobce nesprávně dovozuje. Účel uvedeného ustanovení je zcela zřejmý a jde tak o aplikaci v tom kterém případě, tedy o posouzení, zda text „doplněk stravy“ obsažený v tom kterém spotu, je presentován tak, aby průměrný divák /průměrně pozorně sledující reklamu/ po shlédnutí spotu věděl, že inzerovaný výrobek je doplňkem stravy, tedy se aby této informace shlédnutím spotu divákovi spolehlivě dostalo. To však neznamená, že uvedený text má být prezentován jako hlavní sdělení reklamy, jak žalobce namítá. Soud provedl důkaz předloženými záznamy a dospěl k závěru, že mezi oběma záznamy není většího kvalitativního rozdílu. Po shlédnutí obou záznamů předmětného spotu soudu nezbývá než konstatovat, že text „doplněk stravy“, jak je ve spotu prezentován, je snadno přehlédnutelný, neboť se objevuje v posledních sekundách spotu, je napsán malým písmem na světlém pozadí a zřetelnost vnímání je ovlivněna dynamikou spotu. Závěr žalované, že spot neobsahuje zřetelný text „doplněk stravy“ je tak dle mínění soudu na místě. Důvodná je žalobní námitka, že žalobce byl nesprávně identifikován jako zadavatel reklamy. Podle § 1 odst. 5 zákona č. 40/1995 Sb., je zadavatelem reklamy pro účely tohoto zákona fyzická nebo právnická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu. Podle odst. 6 je zpracovatelem reklamy pro účely zákona právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu. Tatáž osoba tedy nemůže být zároveň zadavatelem i zpracovatelem reklamy. Žalobce podáním ze dne 8. 10. 2007 a rovněž ve vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 29. 11. 2007 žalované sděloval, že je zpracovatelem reklamy /reklamu „zadal“ sám sobě/. Pokud žalovaná přes tato žalobcova sdělení, aniž by se případně pokusila postavení žalobce upřesnit, zahájila správní řízení a uložila sankci žalobci jako zadavateli reklamy, nepostupovala správně. Soud nepovažuje za potřebné doplnit dokazování výslechem svědka, jak jej navrhl žalobce; bylo věcí žalovaného postavit tuto otázku na jisto. K tvrzení žalované ve vyjádření k žalobě, že i kdyby byl žalobce zpracovatelem, nevznikla mu žádný újma s ohledem na totožné sankční rozpětí, soud poukazuje na to, že žalovaná s žalobcem zahájila řízení jako se zadavatelem reklamy a pokutu žalobci uložila podle § 8a odst. 2 písm. g) a odst. 6 písm. b) zákona, která dopadají na zadavatele, nikoli na zpracovatele reklamy. Byl-li žalobce zpracovatelem reklamy, byla mu pokuta uložena podle zákonných ustanovení, která na porušení zákona zpracovatelem nedopadala. Pokuta v takovém případě byla uložena v rozporu se zákonem. Jako důvodnou posoudil soud žalobní námitku nedostatečného vymezení skutku, jímž se dle napadeného rozhodnutí měl žalobce dopustit správního deliktu. Dle výroku napadeného rozhodnutí žalobce porušil povinnost stanovenou v § 5d odst. 2 zákona zařazením reklamy do televizního vysílání premiérově dne 5. 2. 2007 na programu Nova, která neobsahovala zřetelný text „doplněk stravy“. Správní delikt musí být ve výroku rozhodnutí vyjádřen nezaměnitelným způsobem, a to proto, aby ve výroku rozhodnutí popsané jednání mohlo být podrobeno přezkumu, a rovněž z důvodů jeho nezaměnitelnosti s jiným. Žalobce v žalobě namítá, že opakovaná odvysílání reklamního spotu je třeba posoudit jako pokračující správní delikt, jehož jednotlivé útoky jsou považovány za jeden skutek. Soud dodává, že argumentace žalobce platí v případě vysílání téže mutace téhož reklamního spotu, na týchž televizních programech, je-li zároveň mezi jednotlivými odvysíláními určitá časová souvislost. V takovém případě je zapotřebí jednotlivá dílčí vysílání posoudit jako jediný skutek, tedy jeden správní delikt, za který lze uložit pouze jedinou pokutu. V případě pokračujícího správního deliktu musí být jednání, v němž je správní delikt spatřován, jednoznačně vymezeno, například výčtem (byť přibližným) jednotlivých vysílání a vymezením časového období, v němž k jejich vysílání došlo. Žalovaná ve vyjádření k žalobě považuje za postačující uvedení doby premiérového vysílání spolu s metodickým označením spotu. Takové vymezení skutku by přicházelo v úvahu, pokud by správní delikt byl spatřován pouze v onom jediném „premiérovém“ vysílání. Ve skutečnosti však zřejmě nešlo o jediné odvysílání reklamního spotu, lze důvodně předpokládat, že po vysílání premiérovém následovala vysílání další. S tvrzením žalované, že lze hypoteticky udělit sankci za každé odvysílání předmětné reklamy, se v případě pokračujícího správního deliktu ztotožnit nelze. Ukládání pokut za každý jednotlivý útok (v souhrnu tvořící jeden skutek) nepřichází v úvahu, a to nikoli proto, že by takový postup byl, jak žalovaná uvádí, neúčelný, technicky nemožný, případně v rozporu se zásadnou hospodárnosti řízení, ale proto, že za pokračující správní delikt lze uložit pouze jedinou pokutu. Vymezení skutku napadeným rozhodnutím je dle mínění soudu nedostatečné, neboť vyvolává pochybnosti, zda správní delikt, za který byla žalobci uložena pokuta, je žalovanou skutečně spatřován pouze v jediném „premiérovém“ vysílání, případně zda uvedený správní delikt vůbec lze takto vymezit. Z hlediska vymezení skutku nelze přehlédnout ani to, že zatímco správní řízení bylo zahájeno pro vysílání spotu premiérově na programu Prima televize, pokuta je uložena za vysílání spotu premiérově na programu Nova. Je tedy nejasné, na jakém televizním programu byl spot ve skutečnosti odvysílán. Obsah napadeného rozhodnutí je zde v rozporu s obsahem spisu (§ 76 odst. 1 písm. b/ s.ř.s.). K uvedenému přistupuje i fakt, že ve výroku rozhodnutí pod bodem 1. je uváděna mutace 3 reklamního spotu zatímco pod bodem 2. výroku rozhodnutí a v odůvodnění rozhodnutí se uvádí mutace 5; byť tuto nesrovnalost zřejmě lze posoudit jako písařskou chybu, přispívá k závěru o nedostatečném a nejasném vymezení skutku. Žalobce namítal, že za jeden skutek bylo třeba považovat vysílání reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy a to jak předmětné mutace 5, tak zároveň i mutací 1, 3, 7; 1 pokud by se o jeden skutek nejednalo, měla být aplikována absorpční zásada per analogiam legis k ustanovení § 12 odst. 2 zákona č. 200/1990 Sb., a to nejen ve vztahu k jednotlivým mutacím přípravku CEM-M zdraví ženy, ale i ve vztahu k reklamním spotům na jiné přípravky, o nichž žalovaná v dané době vedla řízení. K tomu městský soud poukazuje na dosavadní rozhodovací praxi, např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu 9 As 52/2008-99 ze dne 29. 1. 2009, v něm Nejvyšší správní soud k otázce propojení řízení v rámci absorpční zásady považoval za postačující hodnocení městského soudu, že šlo o jiné mutace reklamního spotu, tedy o jiné zpracování reklamního spotu, za náležitý považoval závěr městského soudu, který dovodil, že nejen obsah reklamních spotů byl odlišný, ale odlišná byla i doba jejich odvysílání. V rozsudku 2 As 75/2008 pak Nejvyšší správní soud /s odkazem na rozsudek 6 As 57/2004/ uvedl, že při souběhu více správních deliktů (zde: vícečinný souběh) je analogické použití absorpční zásady (§ 12 odst. 2 zákona č. 200/1990 Sb.) přípustné, nestanoví-li zvláštní zákon jinak. Podle ustanovení § 12 odst. 2 zákona o přestupcích, jehož se žalobce dovolává, za více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení se uloží sankce podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji postižitelný. Podle ust. § 140 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (který dopadá na řízení žalované), správní orgán může na požádání účastníka nebo z moci úřední usnesením spojit různá řízení, k nimž je příslušný, pokud se týkají téhož předmětu řízení nebo spolu jinak věcně souvisejí anebo se týkají týchž účastníků, nebrání-li tomu povaha věci, účel řízení anebo ochrana práv nebo oprávněných zájmů účastníků. Spojit řízení lze i v průběhu řízení za předpokladu, že tím nevznikne nebezpečí újmy některému z účastníků. Spojení věci je tedy možné, nikoli povinné. K posouzení shora uvedené žalobní námitky by bylo třeba zhodnotit obsah každého reklamního spotu (mutace), a to nejen ve vztahu k jeho obsahu, ale i ve vztahu k době a způsobu jeho vysílání (časové hledisko, počet odvysílání a u toho kterého provozovatele). Stav předmětné věci (nepostačující, resp. zmatečné vymezení skutku napadeným rozhodnutím) takové porovnání neumožňuje. Žalobce v žalobě namítl i nesprávné hodnocení závažnosti správního deliktu. I tuto žalobní námitku soud považuje za důvodnou. Podle ust. § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a k jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Citované ustanovení tedy příkladmo uvádí kritéria závažnost, k nimž je při ukládání pokuty zapotřebí přihlédnout. Žalovaná svou úvahu o výši pokuty opřela toliko o jedinou skutečnost, a to, že reklama byla vysílána na celoplošném televizním plnoformátovém programu Nova, který je komerčně nejúspěšnější, nejsledovanější subjekt v oblasti televizního vysílání, jeho cílem je přilákat co největší počet diváků. Tato úvaha žalované nemůže obstát za situace, kdy správní řízení bylo s žalobcem zahájeno za vysílání na programu Prima televize, nikoli televize Nova, k níž se uvážení o výši pokuty vztahuje. Nikoli nepodstatnou skutečností je i to, že pro úvahu o výši pokuty je z hlediska závažnosti správního deliktu nezbytné řádné vymezení skutku, v němž je správní delikt spatřován, které však napadené rozhodnutí neobsahuje. Rozhodnutí o výši uložené pokuty soud hodnotí jako nepřezkoumatelné (§ 76 odst. 1 písm. a/ s.ř.s.). Soud ze všech uvedených důvodů napadené rozhodnutí podle ust. § 78 odst. 1, 4 s.ř.s., ve spojení s ust. § 76 odst. 1 písm. a), b) a c) s.ř.s., zrušil, pro nepřezkoumatelnost, spočívající v nesrozumitelnosti a v nedostatku důvodů a pro podstatné porušení ustanovení o řízení před správním orgánem, které mohlo mít za následek nezákonné rozhodnutí o věci samé. Žádostí žalobce o snížení výše či upuštění od uložené pokuty se tedy soud již nezabýval. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s., a plně úspěšnému žalobci přiznal náhradu za zaplacený soudní poplatek ve výši 2.000,- Kč. Dále žalobci přiznal náhradu nákladů na právní zastoupení žalobce advokátem, a to za 4 úkony právní služby á 2100,- Kč (převzetí a příprava zastoupení, podání žaloby, podání repliky a účast u ústního jednání dne 10. 4. 2009 dle § 7, § 9 odst. 3 písm. f), vyhlášky č. 177/1996 Sb.), za 4x režijní paušál á 300,- Kč (§ 13 odst. 3 téže vyhlášky) po zvýšení o DPH. Náklady řízení jsou v celkové výši 13.424,- Kč.

Odůvodnění

ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY takto: Poučení: