51 A 48/2020 – 64

Rubrum

Krajský soud v Českých Budějovicích rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Marie Trnkové a soudců Mgr. et Mgr. Bc. Petra Jiříka a Mgr. Heleny Nutilové ve věci žalobkyně: X bytem náměstí X zastoupené advokátem Mgr. Michalem Varmužou sídlem Kozinova 21/2, Šumperk proti žalovanému: Generální ředitelství cel sídlem Budějovická 1387/7, Praha o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 1. 7. 2020, čj. 15322–3/2020–900000–311, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobkyně nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Odůvodnění

I. Vymezení věci a stručný obsah žaloby1. Žalobou doručenou Krajskému soudu v Českých Budějovicích (dále jen „krajský soud“) dne 3. 9. 2020 se žalobkyně domáhá zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne 1. 7. 2020, č. j. 15322–3/2020–900000–311 (dále též „napadené rozhodnutí“), jímž bylo dle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“) zamítnuto žalobčino odvolání Celního úřadu pro Jihočeský kraj ze dne 6. 2. 2020, č. j. 18087/2020–520000–1 (dále též „prvostupňové rozhodnutí“), kterým byla žalobkyně shledána vinnou ze spáchání trvajícího přestupku podle § 123 odst. 1 písm. b) zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, (dále též „zákon o hazardních hrách“) ve znění platném a účinném ke dni 18. 2. 2017, kterého se dopustila tím, že ve své provozovně „Hospůdka NA RŮŽKU“, na adrese J. A. K. 78, B. (dále též „provozovna“), v době od 26. 9. 2016 do 18. 2. 2017 v rozporu s ustanovením § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách, prostřednictvím pěti technických zařízení QUIZ WIEDZY 2 2 (dále též „technické zařízení“), provozovala hazardní hru nazvanou „Vědomostní soutěž“ (dále též „hra“ nebo „vědomostní soutěž“), ke které nebylo uděleno povolení. Žalobkyni byla za uvedený přestupek dle § 123 odst. 7 písm. a) zákona o hazardních hrách uložena pokuta ve výši 210 000 Kč a povinnost k náhradě nákladů řízení ve výši 1 000 Kč.

2. Žalobkyně namítá nezákonnost napadeného rozhodnutí, neboť v projednávané věci se nejedná o hazardní hru, ale o vědomostní soutěž, jejíž provozování nevyžaduje povolení ve smyslu zákona o hazardních hrách. Žalobkyně nesouhlasí s tvrzením žalovaného, že hru lze hrát jako ryze válcovou hazardní hru. Soutěžící vidí předem, jak se zastaví v dalším kole válce, resp. symboly na nich, tudíž válce nejsou ovládány generátorem náhody. Pod tlačítkem „Info“ lze nahlédnout postavení symbolů na válcích, což žalovaný nevzal v potaz. Závěry žalovaného o tom, že hru lze hrát jako typickou válcovou hru, jsou nepřezkoumatelné a nemají oporu v dokazování. V řízení nebylo prokázáno, že lze získat výhru toliko na základě zastavení symbolů na válcích, neboť bez odpovědi na soutěžní otázku se ke kreditu soutěžícího nic nepřipíše. Žalobkyně k tomu shrnuje, že v předmětné vědomostní soutěži je podmínkou pro získání výhry správné zodpovězení otázky, pouhé zobrazení válců k získání výhry nepostačuje. Žalobkyně rovněž nesouhlasí s posouzením žalovaného, že hodnota výhry je soutěžícímu vygenerována náhodně. Tento závěr nemá dle žalobkyně oporu v provedeném dokazování a míjí se se skutkovým stavem věci, neboť výše výhry v další nabízené otázce je soutěžícímu známa před uzavřením sázky k otázce, a to prostřednictvím tlačítka „Info“. Soutěžící si přitom může zvolit několik druhů her a grafického zobrazení, v jejichž rámci před každou otázkou má prostřednictvím tlačítka „Info“ sdělenu výši výhry. Pokud si soutěžící zvolí hru s vizualizací, grafické pozadí v některých případech zobrazí výši výhry při správné odpovědi na soutěžní otázku pomocí symbolů na válcích. Soutěžící má tedy pod tlačítkem „Info“ k dispozici informaci o tom, jaké symboly na válcích se v dalším kole zobrazí spolu s otázkou a výší výhry. Nejedná se tedy o princip náhody. Válce samy o sobě nic negenerují. K tomu žalobkyně ve správním řízení předložila znalecký posudek Mgr. M.L.

3. Správní orgány v projednávané věci dle žalobkyně zcela ignorovaly pravidla hry, s nimiž byli jejich zaměstnanci seznámeni dříve, než mohli hru vyzkoušet. Pravidla vědomostní soutěže nebyla vzata v potaz při hodnocení skutkového stavu a nejsou součástí správního spisu. Od počátku soutěže je tedy soutěžící seznámen s tím, že se nejedná o válcovou hru, ale o vědomostní soutěž. Závěry žalovaného o náhodě ve vztahu ke generování výše výhry na válcích jsou nezákonné a neodpovídají skutkovému stavu v projednávané věci.

4. Žalobkyně dále namítá, že nelze hovořit o absolutní nenávratnosti vloženého vkladu, neboť soutěžící má možnost hru ukončit před přijetím sázky do jakékoli hry, tedy již před první otázkou, a nechat si vyplatit zbývající kredit. Pokud soutěžící přijde ve hře o celý svůj kredit, je mu nabídnuta tzv. „Otázka poslední záchrany“, po jejímž úspěšném zodpovězení získá zpět původní vklad plus 5% navíc. Návratnost vkladu dle žalobkyně závisí na znalostech soutěžícího. Žalobkyně je přesvědčena, že v projednávané věci absentuje znak loterie spočívající v nenávratnosti vkladu, což žalovaný nezohlednil, neprovedl veškeré navržené důkazy a nezjistil objektivně skutkový stav, pročež je napadené rozhodnutí nezákonné.

5. Ve vztahu ke druhému podstatnému znaku loterie žalobkyně namítá, že vědomostní soutěž neobsahuje prvek náhody ani předem neznámou okolnost či událost ovlivňující výhru nebo prohru účastníka soutěže. Správné zodpovězení otázky v projednávané věci závisí zcela na soutěžícím, nejedná se o náhodu ve smyslu § 1 odst. 3 loterijního zákona; k tomu žalobkyně odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Plzni ze dne 30. 11. 2017, sp. zn. 57 Af 23/2016. Co se týče náhody či předem neznámé okolnosti určující výši výhry, žalobkyně má za to, že tyto musí být takového rázu, že soutěžící nezná výši výhry, resp. nemůže ji v okamžiku sázky zjistit. V projednávané věci dle žalobkyně tento princip neplatí, neboť výše výhry není vygenerována. Ze žádného důkazu obsaženého ve správním spise neplyne, že by postavení válců (grafické pozadí) mohlo ovlivnit hru či výši výhry. Takové tvrzení žalovaného odpovídá posouzení jiného zařízení (Quizard), kde je hodnota výhry vygenerována a soutěžícímu zobrazena teprve po uzavření sázky do otázky. Dle žalobkyně tedy nemá grafické prostředí hry vliv na hodnotu otázek a výši výhry. Válce nemohou po zmáčknutí tlačítka „Otázka“ vygenerovat náhodně výši výhry; ta je soutěžícímu známa před uzavřením sázky do otázky. Přesto právě v tomto spatřuje žalovaný princip náhody. Soutěžícímu rovněž zůstává zachována možnost vyhrát ve vědomostní soutěži více, než do ní vložil, viz „Otázka poslední záchrany“. Žalobkyně je proto přesvědčena, že v projednávané věci chybí jak znak loterie (nenávratnost vloženého vkladu), tak i prvek náhody.

6. Žalobkyně rovněž nesouhlasí s tím, jak žalovaný posoudil „Otázku poslední záchrany“. Je přesvědčena, že pokud soutěžící zná správnou odpověď na soutěžní otázku, je schopen v limitu 10 vteřin odpovědět. Ve stejném časovém limitu lze vyhledat správnou odpověď pomocí mobilního telefonu. Jedná se tedy o mezní časový limit, jehož prodloužení by popíralo smysl vědomostní soutěže, protože výsledné odpovědi by si soutěžící stihli vyhledat právě prostřednictvím moderních technologií. Existence „Otázky poslední záchrany“ dle žalobkyně zaručuje jak návratnost vkladu soutěžícího, tak i absenci náhody. K tomu žalobkyně odkazuje na posudky znalců Mgr. .L. a V. Č..

7. Dle žalobkyně rovněž nebyla ve správním řízení prokázána žalobčina aktivní účast na provozování vědomostní soutěže. Žalobkyně pronajala místo ve své provozovně společnosti DP&K–CZQ s.r.o., která zde vědomostní soutěž provozovala. Závěr žalovaného o tom, že vědomostní soutěž provozovala žalobkyně, je mylný. Žalovaný v průběhu dokazování vycházel ze žalobčina podání vysvětlení, což správní řád za důkaz výslovně nepovažuje. Napadené rozhodnutí je tedy zatíženo procesní vadou způsobující jeho nezákonnost, neboť nebylo prokázáno, že se žalobkyně na provozování vědomostní soutěže aktivně podílela. Žalobkyně napadá rovněž postup žalovaného, kdy správní orgány vyhodnotily jako důkaz o žalobčině vině podání vysvětlení, přestože není správním řádem výslovně připuštěno jako důkaz. Uvedené zakládá procesní vadu stran dokazování, tudíž zde absentuje použitelný důkaz pro tvrzení, že se žalobkyně na provozu technických zařízení aktivně podílela.

8. Žalobkyně se rovněž vymezuje proti nepřípustné retroaktivitě v použití zákona o hazardních hrách vztahující se rovněž na období před 1. 1. 2017. V pro věc podstatných částech nabyl zákon o hazardních hrách účinnosti až dne 1. 1. 2017, rovněž ve vztahu k možnosti spáchat přestupek dle § 123 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách. Trvajícího deliktu by se žalobkyně mohla dopustit až v období od 1. 1. 2017 do 18. 2. 2017. Dříve by se žalobčino jednání posuzovalo podle pro ni příznivější právní úpravy zakotvené v zákoně č. 202/1990 Sb., o loteriích. Žalovaný měl posuzovat dva trvající delikty v časovém rozmezí dle účinnosti uvedených právních úprav. Zákon o hazardních hrách v době přede dnem 1. 1. 2017, kdy nabyl účinnosti, nemohl zpětně založit odpovědnost žalobkyně za přestupek. Celní orgány současně neměly pravomoc pro posouzení žalobčina jednání za období do 31. 12. 2016. Ve vztahu k možnosti uložit žalobkyni pokutu za období před 1. 1. 2017 došlo k prekluzi dne 18. 2. 2018, a to ve smyslu § 48 odst. 3 zákona o loteriích.

9. Žalobkyně dále namítá nesprávné posouzení otázky liberace. Žalobkyně měla od okamžiku zprovoznění „Vědomostní hry“ u ní v provozovně k dispozici od provozovatele zařízení, společnosti DP&K–CZQ s.r.o., inspekční zprávu Elektrotechnického zkušebního ústavu (dále též „EZÚ“) a znalecký posudek Ing. D.. Z těchto listin vyplývá, že se nejedná o zařízení spadající pod zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách. Žalobkyně proto neodpovídá za přestupek podle § 128 zákona o hazardních hrách, ve znění účinném do 30. 6. 2018, resp. za přestupek dle § 123 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách. Žalobkyně nesouhlasí s tím, jakým způsobem žalovaný marginalizoval inspekční zprávu EZÚ a v souvislosti s tím odkazuje jak na tuto zprávu, tak na přiloženou kopii protokolu z hlavního líčení Okresního soudu v Novém Jičíně ze dne 5. 3. 2019, sp. zn. 3T 194/2017 a výslechu svědka P. U., případně navrhuje provést výslech tohoto svědka nadepsaným soudem.

10. Výši uložené pokuty žalobkyně považuje za nezákonnou a zjevně nepřiměřenou, neboť nebyly zohledněny žalobčiny majetkové poměry, přičemž pokuta převyšuje žalobčin čistý roční příjem z podnikání. Správní orgány vycházely ze žalobčiných daňových přiznání, kde jsou veškeré relevantní údaje uvedeny, žalovaný přesto tvrdí, že žalobkyně výši příjmů neprokázala. Správní orgány se proto dopustily hrubého pochybení při posouzení žalobčiny majetkové situace, neboť žalobčin výsledek podnikání za každý rok z daňových přiznání vyplývá. Žalovaný dle žalobkyně vycházel při posuzování její majetkové situace z hrubých příjmů žalobkyně, které o žalobčině majetkové situaci nevypovídají, nikoli z relevantních položek v daňovém přiznání uvedených. Uložená pokuta je pro žalobkyni likvidační. K uvedenému žalobkyně cituje z plenárního nálezu Ústavního soudu ze dne 13. 8. 2002, sp. zn. Pl. Ús 3/02, podle něhož Ústavní soud považuje za likvidační případy, kdy pokuta přesáhne možné výnosy z podnikání do té míry, že se podnikatelská činnost stává bezúčelnou. Uložená pokuta ve výši 210 000 Kč v projednávané věci téměř způsobila ekonomickou likvidaci žalobkyně, neboť přesahuje žalobčin roční příjem. K této situaci nedošlo jen díky půjčkám od členů žalobčiny rodiny, což žalobkyně navrhuje doložit uzavřenými smlouvami o půjčkách. K uvedenému žalobkyně podotýká, že splátkový kalendář není nárokový, pročež jej nelze považovat za prostředek eliminující nepřiměřenou výši pokuty. Žalobkyně odkazuje na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 s tím, žalovaný měl nejprve odhadnout pravděpodobné žalobčiny výdělkové poměry a následně stanovit přiměřenou pokutu. Žalovaný by dle žalobkyně musel prokázat, že její čistý příjem převyšoval uloženou výši pokuty minimálně o 200 000 Kč, a to s ohledem na zajištění potřeb žalobkyně. Žalovaný rovněž nezohlednil, že žalobkyně, coby podnikatelka v gastronomii a pohostinství, utrpěla finanční ztrátu z důvodu opatření vlády přijatých v souvislostí s epidemií Covid. Žalobkyně považuje uloženou pokutu za neproporcionální, a tím nezákonnou, s ohledem na předchozí rozhodnutí ze dne 4. 2. 2018, č. j. 6367–13/2018–520000–12, které bylo zrušeno a jímž byla žalobkyně uznána vinnou za přestupek v délce trvání 16 měsíců, resp. k pokutě ve výši 250 000 Kč. Napadeným rozhodnutím byla žalobkyni uložena pokuta pouze o 50 000 Kč nižší, přestože měla dle rozhodnutí provozovat hazardní hru bez povolení toliko 5 měsíců.II. Shrnutí vyjádření žalovaného11. Žalovaný ve svém vyjádření k žalobě navrhl, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl.

12. Ve vztahu k namítané procesní vadě spočívající v tom, že vysvětlení podané žalobkyní správní orgány použily jako důkaz o vině, žalovaný uvedl, že takový postup za nezákonný nepovažuje. Obsah podaného vysvětlení je zaznamenán v protokolu o kontrole a jeho užití v souladu s § 81 zákona o přestupcích může být jediným podkladem rozhodnutí o přestupku. Celní úřad je orgánem oprávněným k výkonu dozoru nad hazardními hrami a při kontrole postupoval v souladu s právní úpravou.

13. Žalovaný se rovněž vymezil proti žalobkyní namítané retroaktivitě. U protiprávního jednání žalobkyně nedošlo k jeho přerušení, tudíž byl projednán pouze jeden trvající delikt, resp. přestupek. Jednání bylo kvalifikováno v souladu s § 2 odst. 4 přestupkového zákona. Protiprávní stav byl právní úpravou účinnou v době jeho vyvolání rovněž považován za protiprávní čin (správní delikt), což odpovídá době jeho trvání označené ve správním rozhodnutí. Žalovaný s odkazem na napadené rozhodnutí v podrobnostech k uplatněným námitkám nejprve odkazuje na § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách. Po shrnutí znaků charakteristických pro hazardní hru se žalovaný vymezil ve vztahu k projednávané věci k žalobčině argumentaci k tlačítku „Info“. Ačkoli fungování tlačítka nezpochybnil, uvedl, že informace získané tímto tlačítkem nemají na hráče reálný vliv, neboť se jeho prostřednictvím nedozví, výši případné výhry ze svého celkového vkladu, resp. četnost a výši bonusových otázek v následujících kolech. Z pohledu hráče se jedná o náhodný proces, který nemůže ovlivnit. Z hlediska zákona o hazardních hrách musí být prvek náhody posuzován právě z pohledu hráče, pro něhož se předmětná hra jeví jako typická válcová hra. Pomocí tlačítka „Info“ nelze dle žalovaného ovlivnit výsledek hry jako celku. Případná výhra či prohra rovněž nezávisí pouze na znalostech hráče, neboť její výše je generována především bonusovými otázkami v první části hry, kdy hráč nemůže ovlivnit výši a četnost bonusových otázek, tj. výši možné výhry. Náhled hráče do dalšího kola hry není relevantní, když hráč nemá náhled do všech kol hry.

14. Posouzení, zda provozovaná hra je hrou hazardní, závisí na tom, zda naplňuje znaky § 3 odst. 2 zákona o hazardních hrách. Skutečnost, že technické zařízení, jehož prostřednictvím je hra provozována, nesplňuje parametry zákona pro legální technickou hru, nemá na posouzení této hry ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách vliv. Žalobkyní namítané generování výše výhry na válcích považuje žalovaný za irelevantní, neboť výhrou je právě bonusová otázka. „Otázka poslední záchrany“, která není nepominutelnou částí hry, je dle žalobce obcházením zákona a jako taková by měla být odmítnuta. Existence „Otázky poslední záchrany“ nepromění hru hazardní ve vědomostní. Znaky hazardní hry jsou dle žalovaného naplněny v první části hry ve vztahu k bonusovým otázkám. Hráč dle žalovaného nemá náhled na všechna kola celé hry, není schopen rozpoznat okamžik nejvyšší hodnoty v banku, neví, zda mu bude nabídnuta další bonusová otázka. Hru je nutno posuzovat z pohledu hráče, případný znalecký posudek hodnotící software technického zařízení, na němž je hra provozována, na výsledku posouzení projednávané věci ničeho nemění. Důkazy předložené žalobkyní nejsou v rozporu se zjištěným skutkovým stavem, liší se toliko hodnocení právní.

15. Uloženou pokutu v řádu desetin procenta zákonného rozpětí sankce považuje žalovaný za přiměřenou, přičemž žalobkyně již před vydáním prvostupňového rozhodnutí věděla, z jakých podkladů žalovaný při odůvodnění výše sankce vycházel. Žalovaný rovněž poukázal na represivní funkci trestu a společenskou nebezpečnost nelegálního provozování hazardních her.III. Právní hodnocení krajského soudu16. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů. Vycházel přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu (§ 75 s. ř. s.). Ve věci rozhodl bez jednání dle § 51 s. ř. s.

17. Žaloba není důvodná.

18. Krajský soud se nejdříve zabýval námitkou nezákonnosti napadeného rozhodnutí spočívající v tom, že v projednávané věci se údajně nejedná o hazardní hru, ale o vědomostní soutěž, jejíž provozování nevyžaduje povolení ve smyslu zákona o hazardních hrách. Tato námitka není důvodná.

19. Na první místě soud poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 11. 2020, č. j. 5 As 379/2019–51, a rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 17. 2. 2021, č. j. 25 Af 10/2019–57 (rozsudky správních soudů jsou dostupné na www.nssoud.cz). Tyto soudy se zabývaly posouzením obdobných herních zařízení společnosti DP&K–CZQ, s. r. o., tj. společnosti, která měla mít u žalobkyně pronajatý prostor pro provoz automatů. Totožnost herních zařízení, resp. hry samotné plyne jak z popisu hry učiněné správními orgány, tak i zachycenou podobou hry, jejím menu a možností hry tak, jak je zachyceno na videu a fotografií celní správy. Správní soudy se zabývaly herním zařízením pro účely předcházející právní úpravy § 1 odst. 2 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, se závěrem, že v tomto smyslu se jedná o loterijní nebo podobnou hru. To však na přenositelnosti závěrů a jejich posouzení nic nemění a lze proto konstatovat, že hodnocené herní zařízení je hazardní hrou ve smyslu nové právní úpravy. Správní soudy se zabývaly obdobnými okruhy žalobních námitek (námitky týkající se otázky poslední záchrany, námitky vyloučení přítomnosti prvku nezaručenosti návratnosti vkladu a námitky chybného posouzení tzv. válcových her). Tyto námitky shledaly správní soudy nedůvodnými a krajský soud ve stručnosti na jejich rozhodnutí a závěry odkazuje.

20. Dle § 3 odst. 1 se hazardní hrou„rozumí hra, sázka nebo los, do nichž sázející vloží sázku, jejíž návratnost se nezaručuje, a v nichž o výhře nebo prohře rozhoduje zcela nebo zčásti náhoda nebo neznámá okolnost“.

21. Jak se uvádí v důvodové zprávě, citované ustanovení definuje„základní znaky, mezi které patří prvek sázky vložené sázejícím, jejíž návratnost se nezaručuje, prvek náhody nebo neznámé okolnosti, který rozhoduje o výhře nebo prohře, a samozřejmě samotná možnost výhry nebo prohry“. Důvodová zpráva dále uvádí, že„prvek náhody nebo neznámé okolnosti musí být u hazardní hry zastoupen výlučně nebo zčásti, kdy se tak na výhře nebo prohře mohou podílet v určité míře i jiné okolnosti, jež má sázející možnost prostřednictvím své osoby ovlivnit. Náhoda nemusí být v hazardní hře zastoupena ve většinovém podílu, ale její podíl musí mít určitou váhu (není zanedbatelný) a musí ovlivňovat výsledek hry. Účelem tohoto zákona je ochrana sázejícího, a proto je nutno prvek náhody (tedy jeho míru zastoupení) vnímat právě z pohledu sázejícího (hráče). Z hlediska toho, jaký podíl na naději potencionální výhry mají náhodné procesy na straně jedné a znalosti nebo dovednosti sázejícího na straně druhé, rozlišujeme: hry založené na náhodném procesu, hry založené na náhodném procesu ovlivněném znalostmi či dovednostmi a hry založené na kombinaci náhody a znalosti či dovednosti. Předmětem úpravy jsou tak i hazardní hry, které jsou založeny na kombinaci náhodného a znalostního či dovednostního principu. Úprava obsažená v tomto zákoně tak nedopadá na čistě vědomostní a znalostní hry, u nichž se na jejich výsledku jakkoliv nepodílí prvek náhody“.

22. V nyní projednávané věci soud vyhodnotil důkazy obsažené ve spisovém materiálu, zejména provedené kontrolní nákupy, viz úřední záznamy o kontrolním nákupu (ze dne 17. a 18. 2. 2017) a protokol o kontrole ze dne 25. 5. 2017, č. j. 17360–5/2017–52000–61. Z nich se podává, že žalobkyní provozované technické zařízení naplňuje znaky hazardní hry ve smyslu definice obsažené v § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách.

23. Princip fungování předmětných technických zařízení je podrobně popsán na str. 6–7 protokolu o kontrole na základě provedených kontrolních nákupů. Podoba samotných zařízení je zřejmá i ze zajištěného videozáznamu a fotografií. Technické zařízení je obsluhováno hráčem, kterému je po vložení vkladu (finančního obnosu) nabídnuta možnost účasti na válcové hře nebo vědomostním kvízu. Poté, co hráč odsouhlasí pravidla hry, vybere si jednu ze tří nabízených her, zvolí z nabízených možností sázek, zmáčkne tlačítko start a zahájí hru. Následně se na obrazovce objeví klasická válcová hra, otázka s volbou odpovědí ANO/NE a hodnota sázky. Poté lze pokračovat ve hře bez odpovědi na otázku s tím, že se zadání a hodnota otázky přesunou do „Banku otázek“. Druhou možností reakce na položenou otázku je odpověď ve formě ANO/NE, přičemž při správné odpovědi se do okénka „Kredit“ připíše příslušná částka. Při kontrolním nákupu tak při sázce 5 kreditů byly ztraceny 4 kredity, hodnota otázky se přičetla ke kreditu hráče. Při chybné odpovědi se hodnota otázky, tj. celá výše zvolené částky, odečte z kreditu. Po ukončení zvolené válcové hry bylo při kontrolním nákupu zvoleno tlačítko „Odejít“, na obrazovce se objevila hlavní nabídka, kde bylo zvoleno tlačítko „Bank otázek“ s možností odpovídat na otázky jednotlivě nebo směnit otázku za jedinou; tato možnost byla vybrána při kontrolním nákupu. Po zobrazení této otázky začal ubíhat časový limit znázorněný ve vteřinách. Po zvolení „Nápovědy“ byla vybrána správná odpověď s tím, že výše banku byla připsána ke kreditu. V případě chybné odpovědi by hráč ztratil celou výši v „Banku otázek“, tudíž by kredit navýšen nebyl.

24. Co se týče naplnění znaků citovaného § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách, soud je má za prokázané, a to nejen v návaznosti na shora poukazovanou judikaturu správních soudů.

25. V prvé řadě je z principu fungování technického zařízení zřejmé, že hru lze zahájit pouze na základě vložení finanční částky, což žalobkyně nezpochybňuje. Tím je naplněn první ze zákonných znaků hazardní hry.

26. Druhým znakem je nezaručená návratnost částky. Z popisu fungování technického zařízení na základě kontrolního nákupu tak, jak bylo popsáno výše, je zřejmé, že prvek náhody coby definiční znak hazardní hry byl beze zbytku naplněn. Toto plyne již ze skutečnosti, že součástí hry jsou v její první části otázky, jejichž hodnota přesahuje výši vkladu do 1. kola hry. Z pohledu sázejícího, který je pro posouzení naplnění prvku hazardní hry zcela zásadní, se jeví výše i četnost „bonusových sázek“ zcela náhodnou, jeví se tak proto rovněž výsledek hry.

27. Ze skutkových zjištění plyne, že před vsazením na další otázku lze nahlédnout na její hodnotu a v tomto okamžiku též ze hry vystoupit. Závěr žalovaného, podle kterého je u dotčených her přítomen prvek náhody, tudíž se jedná o loterii či jinou podobnou hru, kterou stěžovatel provozoval bez potřebného povolení, je správný. Dle rozsudku ze dne 17. 10. 2018, č. j. 1 As 136/2018–32 považuje Nejvyšší správní soud„…za náhodu, tedy předem neznámou okolnost ovlivňující výhru či prohru, hodnotu přidělenou jednotlivým otázkám. Podstatné dle soudu je, že i přes správnou odpověď na položenou otázku může dojít k prohře, neboť v důsledku hodnoty přidělené otázce může dojít k situaci, kdy hodnota otázky je nižší než sázka na tuto otázku. Jinak řečeno, u dotčených her – vědomostních kvízů – je přítomna okolnost, kterou hráč nemůže ovlivnit a která má současně přímý vliv na to, zda dojde k (celkové) výhře nebo prohře. Na tom nic nemění ani skutečnost, že hráč může před učiněním sázky na jednotlivou otázku nahlédnout dopředu na její hodnotu a hru případně ukončit. Možnost takového postupu totiž jednak nic nemění na tom, že hodnota je otázce přidělována zcela náhodně, bez možnosti ovlivnění procesu přidělení hodnoty. Podstatné pak je, že hráči je takto odhalena hodnota nejblíže následující otázky, nikoli otázek dalších (hodnota je odhalována postupně vždy ve vztahu ke každé otázce); hráči tedy i přes plnou vědomost aktuální dílčí prohry jsou motivováni k pokračování ve hře onou neznámou okolností – hodnotou dalších (budoucích) otázek. Nebýt náhodného přidělování hodnot otázkám, nebylo by reálné ani dosažení výhry. Co se týče možnosti vystoupit ze hry po odhalení hodnoty následující otázky, konstatuje soud, že jde o okolnost, která se vztahuje spíše k posouzení prvku dobrovolnosti účasti na hře, nikoli prvku náhody. Je proto pochopitelné, že se tímto aspektem krajský soud podrobněji nezabýval.“Z citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu je zřejmé, že prvek náhody se nezakládá neznalostí hodnoty otázky, ale přidělováním hodnot jednotlivým otázkám. Soutěžící nemůže ovlivnit výši hodnoty přidělovanou jednotlivým otázkám. Za předpokladu, že hodnota otázky je nižší než vložený vklad, soutěžící ztrácí i při správné odpovědi na položenou otázku. Tyto závěry lze aplikovat rovněž na projednávanou věc. Jak je uvedeno v žalobou napadeném rozhodnutí, prvek náhody se projeví rovněž v okamžiku, kdy soutěžící obdrží po vsazení konkrétní částky vyšší výhru, než činila vsazená částka. Tlačítko „Info“, na něž odkazuje žalobkyně a které je způsobilé hráče informovat toliko o následujícím kole hry, neposkytuje informace o celkovém výsledku hry, tudíž soutěžící nemůže jeho pomocí zamezit prohře. Toto tlačítko tedy není způsobilé zamezit existenci prvku náhody ve hře. Žalovaný tuto skutečnost, resp. princip fungování technického zařízení včetně prvku náhody, hodnotil, dospěl ovšem k opačným závěrům než žalobkyně. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 17. 10. 2018, č. j. 1 As 136/2018–3, zdůrazňuje, že pro„posouzení přítomnosti prvku náhody je však rozhodující, jaký je průběh hry z pohledu jejího účastníka, tedy zda je při hraní přítomna nějaká jemu neznámá okolnost, kterou nemůže ovlivnit a která má vliv na výhru nebo prohru …“Z pohledu soutěžícího se bez ohledu na případné užití tlačítka „Info“ celá hra jeví jako náhodný proces, neboť soutěžící nemá jakoukoli indicii o tom, zda na základě svého vkladu může něco vyhrát, případně jakou částku. Napadené rozhodnutí tudíž nelze považovat za nepřezkoumatelné, resp. v rozporu s provedeným dokazováním.

28. Žalovaný rovněž zohlednil žalobkyní doložený znalecký posudek Mgr. Martina Ludmy, mimo jiné na něj odkazuje v odůvodnění napadeného rozhodnutí (str. 15), když demonstruje případ prohry soutěžícího i přes správné zodpovězení otázky. Znalecký posudek neodporuje zjištěním žalovaného ohledně principu fungování technického zařízení, toliko popisuje princip fungování předmětného zařízení a odpovídá na položené dotazy. Znalecký posudek neřeší právní otázky, znalcův závěr, že„prostřednictvím zkoumaného zařízení není možné hrát zcela samostatně klasické válcové hry jako u klasického výherního automatu“(str. 117 posudku), neodporuje závěrům žalovaného o fungování technického zařízení. Znalecký posudek svým zadáním nemůže odpovědět na otázky posuzované v projednávané věci, tedy na otázky právní, konkrétně zda se v projednávané věci jedná o hazardní hru ve smyslu § 3 zákona o hazardních hrách. Bez ohledu na znalecké posudky, které hodnotí software těchto technických zařízení, rozhodné je, jak se hra jeví soutěžícímu.

29. Krajský soud dospěl k závěru, že výhra, resp. prohra soutěžícího nezávisí výhradně na jeho znalostech; potenciální výhra souvisí zejména s bonusovými otázkami v první části hry, bez ohledu na grafické pozadí technického zařízení (točící se válce či vypnutá vizualizace). Na výši a četnost bonusových otázek přitom soutěžící nemá žádný vliv, tím pádem ani na výši výhry. Jak bylo vysvětleno výše, přítomnost vědomostního prvku ve hře ze hry nečiní bez dalšího vědomostní soutěž.

30. Bez významu pro úsudek soudu jsou rovněž pravidla hry, na která žalobkyně odkazuje. Je lhostejno, zda se s nimi soutěžící musel před započetím hry seznámit, resp. že jej tato pravidla informují o tom, že se nejedná o válcovou hru, ale o vědomostní soutěž. Ve skutečnosti se hra soutěžícímu jako vědomostní nejeví, resp. ani ji za vědomostní považovat nelze z hlediska citovaného § 3 odst. 1 zákona o hazardních hrách, jak je popsáno shora. Skutečnost, že správní orgán si byl vědom existence pravidel hry, je zjevný z popisu kontrolního nákupu, který by bez odsouhlasení pravidel hry ani nebylo možno uskutečnit, resp. plyne ze str. 6 prvostupňového rozhodnutí, kde jsou rovněž zmiňována. Závěry žalovaného o náhodě ve vztahu ke generování výše výhry na válcích nelze považovat při hodnocení pravidel hry za nezákonné, odsouhlasení pravidel hry před jejím započetím nemá vliv na posouzení povahy hry a absence jejich podrobného hodnocení nevnáší nesoulad do zjištěného skutkovému stavu.

31. Žalobčinu námitku o tom, že nelze hovořit o absolutní nenávratnosti vloženého vkladu, neboť soutěžící má možnost hru ukončit před přijetím sázky do jakékoli hry, soud rovněž nepřijal. Jak bylo vysvětleno výše, princip předmětné hry hráči nezaručuje návratnost částky, bez ohledu na to, zda tak činí absolutně či částečně. Na uvedeném nic nemění ani „Otázka poslední záchrany“, po jejímž úspěšném zodpovězení hráč získá zpět původní vklad plus 5% navíc. V prvé řadě není „Otázka poslední záchrany“ nepominutelnou částí hry. Její existence nemůže ovlivnit hodnocení hry jako celku, neboť prvek náhody je ve hře nezanedbatelně zastoupen a výsledek hry, tj. výhru či prohru soutěžícího, významně ovlivňuje. Účelem právní úpravy hazardních her je ochrana soutěžícího, z jehož perspektivy je nutno prvek náhody nahlížet. Principiálně je hra založena na náhodě, která může být maximálně pouze ovlivněna vědomostmi hráče. V takovém případě nelze hovořit o vědomostní hře, na kterou úprava zákona o hazardních hrách nedopadá.

32. Žalobkyně namítá nezákonnost napadeného rozhodnutí s tím, že žalovaný neprovedl veškeré navržené důkazy a nezjistil objektivně skutkový stav, aniž by obecně formulovanou námitku konkretizovala. Soud takové pochybení nezjistil. Skutečnost, že žalovaný posoudil důkazní materiál v rozporu s právním názorem žalobkyně, nezakládá nezákonnost napadeného rozhodnutí. Žalovaný se dostatečně a bez logických rozporů vypořádal se žalobčinými námitkami, včetně důkazních návrhů. Za nezákonný nelze považovat ani postup správních orgánů, neboť neprovedení navržených důkazů řádně odůvodnily (viz str. 7 napadeného rozhodnutí). Soud dospěl k závěru, že princip fungování technického zařízení posuzovaného v projednávané věci naplňuje stěžejní definiční znaky hazardní hry tak, jak jsou uvedeny v § 3 zákona o hazardních hrách. Návrhy na doplnění dokazování uvedené v žalobě nebylo proto třeba realizovat, neboť skutkový stav byl zjištěn dostatečně a správní orgány posoudily, že návrhy na doplnění dokazování jsou nadbytečné. Soud s tímto hodnocením souhlasí.

33. Důvodná není ani námitka, kterou žalobkyně popírá svou aktivní účast na provozování posuzované „vědomostní soutěže“, z čehož dovozuje procesní vadu řízení způsobující nezákonnost.

34. Dle § 5 zákona o hazardních hrách, se provozováním hazardní hry „rozumí vykonávání činností spočívajících v uskutečňování hazardní hry se záměrem dosažení zisku, zejména příjem sázek a vkladů do hazardní hry, výplata výhry, další činnosti organizačního, finančního a technického charakteru související s uvedením hazardní hry do provozu a se zajištěním vlastního provozu, jakož i činnosti potřebné pro ukončení a vypořádání hazardní hry“.

35. Dle § 7 odst. 2 písm. b) téhož zákona se zakazuje„provozovat hazardní hru, ke které nebylo uděleno povolení, nebo která nebyla řádně ohlášena podle tohoto zákona“.

36. Dle § 123 odst. 1 písm. b) zákona o hazardních hrách„právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 7 odst. 2 provozuje hazardní hru“.

37. Dle § 123 odst. 7 písm. a) zákona o hazardních hrách lze za přestupek podle odst. 7 písm. b) téhož ustanovení„uložit pokutu do 50 000 000 Kč“.

38. Není sporu o tom, že žalobkyně umožnila, aby do její provozovny byla umístěna předmětná technická zařízení. Ze žalobkyní předložených listin, resp. ze spisového materiálu se podává, že v žalobčině provozovně byla na technických zařízeních provozována hazardní hra bez příslušného povolení. Ze spisového materiálu dále plyne, že k výplatě výher docházelo minimálně od 26. 9. 2016 do provedení kontroly, tj. do 18. 2. 2017. Tento časový úsek vzal žalovaný za prokázanou dobu provozování technických zařízení. Ze shora uvedeného vyplývá, že předmětná technická zařízení naplňují znaky hazardní hry ve smyslu § 3 zákona o hazardních hrách. Soud dospěl stejně jako žalovaný k závěru, že žalobkyně je faktickým provozovatelem ve smyslu shora citovaných ustanovení § 5 a § 7 odst. 2 písm. b) zákona o hazardních hrách, neboť poskytla prostor k provozování hazardní hry, vyplácela výhry, zajišťovala technickou údržbu a chod těchto zařízení, čímž ve smyslu zákona provozovala hazardní hru. Jak plyne z citovaných ustanovení, důvodové zprávy k zákonu o hazardních hrách i judikatury Nejvyššího správního soudu, provozování hazardní hry je specifickým odvětvím podnikání, zejména s ohledem na nezanedbatelný negativní dopad na společnost. Důvodová zpráva upřesňuje, že pojem„provozování hazardní hry zahrnuje nejen vlastní přímou realizaci hazardní hry, ale i další činnosti, které jsou spojeny s tím, aby k přímé realizaci hazardní hry došlo, resp. neodmyslitelně s realizací souvisí. Tyto další činnosti však nemusí být realizovány přímo samotným provozovatelem, nýbrž mohou být pro provozovatele zajištěny i třetí osobou na základě smluvního vztahu“… „Stejně tak je za provozování hazardní hry označováno a považováno i provozování v rozporu s tímto zákonem či jinou právní úpravou (např. bez povolení).“ 39. Skutečnost, že žalobkyně není vlastníkem posuzovaných technických zařízení, toliko na smluvním základě umožnila umístění těchto zařízení do provozovny, ji nezbavuje odpovědnosti za spáchání vytýkaného přestupku. K tomu též rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 11. 2018, č. j. 1 As 207/2018–32, kde se uvádí, že každý,„kdo svým jednáním naplní znaky provozování či organizování loterie dle § 4 odst. 3 zákona o loteriích (lhostejno, zda jde o vlastníka technických zařízení, osobu, která bude mít zařízení v nájmu, či jakoukoli třetí osobu), aniž by šlo o povolené loterie, dopustí se jednání naplňujícího skutkovou podstatu správního deliktu provozování či organizování nepovolené loterie, tomboly nebo jiné podobné hry podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích. Z hlediska naplnění této skutkové podstaty není podstatné, kdo měl povinnost obstarat povolení k provozování loterie“. Soud připomíná, že odpovědnost za správní delikt podle§ 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích je odpovědností absolutní a objektivní, tedy odpovědností bez ohledu na zavinění (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 9. 2016, čj.5 As 36/2016–27). Zákon o loteriích nepřipouští žádný liberační důvod. Jestliže je odpovědnost za určitý delikt objektivní, pak se jedná o odpovědnost za následek, tj. bez ohledu na zavinění. Znamená to, že otázka zavinění se vůbec nezkoumá. Zkoumá se zejména naplnění obligatorních znaků objektivní stránky v dané věci dotčené skutkové podstaty, kterými jsou jednání, následek a příčinná souvislost mezi nimi. Stěžovatelčino tvrzení, že nemohla vědět, že se jedná o nepovolenou loterii (resp. že se o nelegálnosti loterií dozvěděla až z rozhodnutí žalovaného), tak nemá na posouzení její odpovědnosti za uvedený správní delikt žádný vliv. Proto každý, a je lhostejné, zda půjde o vlastníka technických zařízení, osobu, která bude mít zařízení v nájmu, či jakoukoli třetí osobu, kdo svým jednáním naplní znaky provozování či organizování loterie dle§ 4 odst. 3 zákona o loteriích, aniž by šlo o povolené loterie, dopustí se jednání naplňujícího skutkovou podstatu správního deliktu podle§ 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích. Z hlediska naplnění této skutkové podstaty tedy není podstatné, kdo měl povinnost obstarat povolení k provozování loterie. Krajský soud ani správní orgány proto nepochybily, pokud dospěly k závěru, že stěžovatelka technická zařízení provozovala.“Stejně jako v citovaném rozhodnutí žalobkyně provozující hostinskou činnost umožnila umístění předmětných technických zařízeních a zajišťovala jejich základní obsluhu, včetně výplaty výher. Jak správně uvedl žalovaný, žalobkyně tato zařízení fakticky provozovala, protože bez její účasti by jejich provozování nebylo možné uskutečnit. Neexistence osoby disponující příslušným povolením žalobkyni nezbavuje odpovědnosti s tím, bez ohledu na soukromoprávní úmluvu mezi žalobkyní a vlastníkem předmětných technických zařízení.

40. Byla–li žalobkyně uvedena společností DP&K–CZQ, s. r. o., či jinou osobou v omyl co se povahy daných zařízení týče, nechť u těchto osob uplatní nárok na náhradu škody zákonem předpokládaným způsobem.

41. Žalobkyně nesouhlasí s tím, jakým způsobem žalovaný marginalizoval inspekční zprávu EZÚ a v souvislosti s tím odkazuje jak na tuto zprávu, tak na přiloženou kopii protokolu z hlavního líčení Okresního soudu v Novém Jičíně ze dne 5. 3. 2019, sp. zn. 3T 194/2017 a výslechu svědka Petra Ungrmana, případně navrhuje provést výslech tohoto svědka krajským soudem. K tomu soud s odkazem na výše řečené podotýká, že znalecké posouzení softwaru technických zařízení nemá vliv na úsudek žalovaného o povaze předmětných technických zařízení z pohledu hráče. Žalovaný důkazní materiál nemarginalizoval, pouze jej vyhodnotil rozporně s právním názorem žalobkyně. Řízení vedené v trestní věci u jiného soudu nemá na projednávanou věc vliv, rovněž tak výslech svědka nemůže založit liberační důvod, tudíž by byl nadbytečný.

42. Namítanou procesní vadu, kterou žalobkyně spatřuje ve skutečnosti, že žalovaný v řízení použil záznam o podaném vysvětlení, soud neshledal. Žalobkyně poukazuje na to, že podání vysvětlení není připuštěno správním řádem jako důkaz. K tomu soud uvádí, § 81 přestupkového zákona právní úprava předpokládá, že v„řízení navazujícím na výkon kontroly mohou být skutečnosti zjištěné při kontrole jediným podkladem rozhodnutí o přestupku“. Toto ustanovení upravuje postup v řízení o přestupku navazujícím na výkon kontroly podle jiného zákona (zde kontrolního řádu). V projednávané věci je to, co sdělila žalobkyně pracovníkům správního orgánu zachyceno v protokolu o kontrole č. j. 17360/2017–520000–61, nikoli výhradně v záznamu o podání vysvětlení. Z tohoto důvodu není námitka žalobkyně důvodná.

43. Pro úplnost soud shrnuje, že obsah tohoto, co žalobkyně sdělila při samotné kontrole je zachycen v protokolu o kontrole, duplicitně pak i v podání vysvětlení vysvětlení ze dne 18. 2. 2017, č. j. 17361–3/2017–520000–61. Dle § 137 odst. 4 správního řádu nelze skutečně záznam o podání vysvětlení použít jako důkazní prostředek, nicméně v tomto případě, byť zde byl tento záznam paralelně pořízen, bylo vycházeno z toho, co zjistili pracovníci správního orgánu v průběhu kontrolních úkonů tak, jak je zaznamenáno v protokolu o kontrole. Žalobkyně měla možnost se s protokolem o kontrole seznámit a jeho obsah zpochybnit prostřednictvím námitek, což žalobkyně učinila, nicméně to, co pracovníkům správního orgánu sdělila, žádným způsobem nezpochybňovala. Ve spise je poté založen záznam „vyjádření k námitkám“ ze dne 9. 6. 2017, č. j. 17360–7/2017–520000–61, kterým vedoucí kontrolní skupiny těmto námitkám nevyhověl. O námitkách bylo poté rozhodnuto rozhodnutím ze dne 27. 6. 2017, č. j. 17360–6/2017–520000–61, tak, že námitky se zamítají. Proti tomuto postupu a obsahu protokolu o kontrole žalobkyně žádným způsobem nebrojí. Krajský soud uzavírá, že žalovaný vycházel při rozhodování ze zákonem aprobovaných podkladů rozhodnutí, tudíž rozhodování nezatížil namítanou procesní vadou.

44. Krajský soud rovněž jako nedůvodnou posoudil i námitku nepřípustné retroaktivity, která dle žalobkyně spočívá v použití zákona o hazardních hrách rovněž na období před 1. 1. 2017.

45. Dle § 2 odst. 4 písm. c) zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky, ve znění pozdějších předpisů (dále též „přestupkový zákon“) platí, že pokud se „zákon změní během páchání trvajícího přestupku, použije se zákon účinný v době, kdy došlo k odstranění protiprávního stavu.“ Z tohoto důvodu je rozhodné, že v případě žalobkyně se jednalo o pokračující přestupek a rozhodnou právní úpravou byla právní úprava v okamžiku ukončení protiprávního jednání žalobkyně. Nejde přitom o situaci, že za předcházející právní úpravy loterijního zákona by bylo jednání žalobkyně v souladu se zákonem.

46. Skutečnost, že žalobkyně se dopustila pokračujícího přestupku, je pro posouzení námitek žalobkyně zásadní, neboť zde není žádného důvodu, aby se na jednání žalobkyně mělo nahlížet jako na dva skutky (tj. jednání do 31. 12. 2016 a jednání od 1. 1. 2017). Pokračující přestupkové jednání žalobkyně je jedním přestupkovým jednáním, které bylo hodnoceno podle rozhodné úpravy stanovené citovaným § 2 odst. 4 písm. c) přestupkového zákona.

47. Již před účinností přestupkového zákona Nejvyšší správní soud judikoval (rozhodnutí ze dne 30. 7. 2014, č. j. 8 As 33/2014–39), že na oblast přestupků lze aplikovat principy trestního práva týkající se trvajících, pokračujících a hromadných trestných činů. Tudíž i před účinností aktuální právní úpravy, která je již definuje, mohlo být přestupkové jednání takto označeno. Jelikož u trestných činů (resp. přestupků) pokračujících se jedná o jeden skutek od okamžiku porušení právní povinnosti do okamžiku ukončení protiprávního stavu, postihuje se jeho udržování, tudíž se použije zákon účinný v době, kdy došlo k jeho ukončení (srov. § 2 odst. 4 přestupkového zákona). Během trvání protiprávního stavu sice došlo ke změně právní úpravy toto jednání postihující, nicméně vytýkané protiprávní jednání je postihováno i za stávající právní úpravy. Dle zákona o loteriích účinného do 31. 12. 2016 bylo projednávané protiprávní jednání žalobkyně považováno za provozování hracího přístroje bez povolení (§ 4 zákona o loteriích) a kvalifikováno jako správní delikt (§ 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích). V současnosti je tato oblast upravena zákonem o hazardních hrách, podle něhož je žalobkyně trestána i za dobu, kdy bylo označené protiprávní jednání posuzováno právě dle zákona o loteriích. Správní orgány v projednávané věci nevybočily z mezí právní úpravy, správně posoudily jak otázku odpovědnosti za spáchání přestupku (správního deliktu), tak i uložení sankce za označený trvající přestupek.

48. Odpovědnost žalovaný posoudil dle právní úpravy účinné ke dni spáchání protiprávního jednání (18. 2. 2017), tedy dle zákona o hazardních hrách v příslušném znění, který jej označoval za správní delikt. Přitom se zabýval i žalobkyní namítanou otázkou „příznivosti“ právní úpravy.

49. Námitka žalobkyně, že celní orgány neměly pravomoc pro posouzení žalobčina jednání za období do 31. 12. 2016, je rovněž nedůvodná. Podle § 116 a 118 zákona o hazardních hrách je celní úřad orgánem dozorujícím i oprávněným k projednáním přestupků. Vzhledem k tomu, že kontrola zaměřená na dodržování zákona o hazardních hrách byla v žalobčině provozovně provedena ve dnech 17. a 18. 2. 2017, postupoval celní úřad v působnosti výkonného orgánu dozoru, a to ve smyslu § 116 písm. a) zákona o hazardních hrách, resp. za účinnosti tohoto právního předpisu. Zásadní je, že pokračující přestupek žalobkyně byl ukončen až za účinnosti nové právní úpravy.

50. Důvodná není ani žalobčina námitka, že za období před 1. 1. 2017 došlo k prekluzi dne 18. 2. 2018, a to ve smyslu § 48 odst. 3 zákona o loteriích. Dle § 128 zákona o hazardních hrách, ve znění účinném do dne 30. 6. 2017, tj. ke dni spáchání přestupku, „právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možné požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila“.Dle odst. 2 odpovědnost„právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 2 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Dle odst. 3 se na„odpovědnost za jednání, k němuž došlo při podnikání fyzické osoby nebo v přímé souvislosti s ním, vztahují ustanovení tohoto zákona o odpovědnosti a postihu právnické osoby“. Dle § 30 přestupkového zákona„promlčecí doba činí a) 1 rok, nebo b) 3 roky, jde–li o přestupek, za který zákon stanoví sazbu pokuty, jejíž horní hranice je alespoň 100 000 Kč“. Dle § 31 odst. 2 písm. c) přestupkového zákona u trvajícího přestupku počíná běžet promlčecí doba„dnem následujícím po dni, kdy došlo k odstranění protiprávního stavu“. Kontrola u žalobkyně proběhla ve dnech 17. – 18. 2. 2017, správní řízení prvostupňový správní orgán zahájil dne 18. 9. 2017. Subjektivní tříletá lhůta byla zachována, neuplynula ani pětiletá objektivní lhůta.

51. Námitka výše uložené pokuty není rovněž důvodná. Soud odkazuje na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, čj. 1 As 9/2008–133, kde v návaznosti na judikaturu Ústavního soudu dovodil, že za likvidační je třeba považovat takovou sankci, „která je nepřiměřená osobním a majetkovým poměrům pachatele deliktu do té míry, že je způsobilá mu sama o sobě přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost, nebo se v důsledku takové pokuty může stát na dlouhou dobu v podstatě jediným smyslem jeho podnikatelské činnosti splácení této pokuty a zároveň je zde reálné riziko, že se pachatel, případně i jeho rodina (jde–li o podnikající fyzickou osobu) na základě této pokuty dostanou do existenčních potíží.“ 52. Soud přisvědčil názoru žalovaného, že projednávané přestupkové jednání vykazuje s ohledem na význam chráněného zájmu velkou míru společenské nebezpečnosti, čemuž odpovídá i výše sankce (50 000 000 Kč), kterou zákon umožňuje za toto jednání uložit. Jednání žalobkyně s ohledem na výši horní sazby vykazuje vysokou společenskou nebezpečnost a tomu musí odpovídat i výše uložené sankce, která musí naplnit svůj preventivní a represivní účel. Z tohoto důvodů musí být uložená sankce pro žalobkyni citelnou újmou tak, aby svůj účel mohla naplnit.

53. Správní orgány při zvažování výše sankce respektovaly principy zákonnosti a individualizace trestu (str. 29–32 napadeného rozhodnutí), neboť při hodnocení rozsahu a významu vytýkaného přestupku hodnotily, že se jedná o jedno z nejzávažnějších porušení zákona o hazardních hrách, neboť žalobkyně zcela rezignovala na plnění základní povinnosti, když provozovala předmětná technická zařízení bez příslušného povolení. Přestupek byl páchán aktivní činností žalobkyně, která umístění technických zařízení umožnila a stejně tak i jejich obsluhu. Ze spisového materiálu se podává, že technická zařízení byla v žalobčině provozovně hojně využívána. Správní orgány přihlédly rovněž k délce trvajícího přestupku v trvání minimálně 5 měsíců, počtu provozovaných technických zařízení (5 kusů) a podílu žalobkyně na zisku ve výši 35 % z celkového výnosu dle nájemní smlouvy. Zisk žalobkyně generovala i na základě nájemní smlouvy, kdy pronajímala část své provozovny za účelem umístění technických zařízení. Ani v případě, kdy by technická zařízení zisk negenerovala, nebylo by možné žalobkyni zprostit odpovědnosti jen na základě této skutečnosti, jelikož to není zákonnou podmínkou odpovědnosti za spáchaný přestupek. V neprospěch žalobkyně svědčí i skutečnost, že provozovna je umístěna v samém centru města, což je riskantní faktor s ohledem na společenskou nebezpečnost vytýkaného přestupkového jednání. Správní orgány vyhodnotily, že všechny tyto okolnosti svědčí v neprospěch žalobkyně. Současně správní orgány přihlédly k tomu, že žalobkyně je za přestupek v oblasti hazardních her trestána poprvé a při kontrole spolupracovala s kontrolujícími osobami.

54. Při určení výše pokuty s odkazem na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, čj. 1 As 9/2008–133 vycházel prvostupňový správní orgán při zjišťování osobních a majetkových poměrů z údajů doložených žalobkyní, resp. z údajů plynoucích z průběhu správního řízení. Prvostupňový správní orgán si vyžádal od Finančního úřadu pro Jihočeský kraj dosažené příjmy žalobkyně plynoucí z daňových přiznání, které činily za rok 2015 – 1 234 657 Kč, za rok 2016 – 1 276 737 Kč, za rok 2017 – 1 141 203 Kč. Dále bylo zjištěno, že žalobkyně je vlastníkem pozemku p. č. st. XA, jehož součástí je stavba zapsaná na LV X, k. ú. X. Žalobkyně již v průběhu správního řízení, stejně jako v žalobních bodech, namítala, že se jedná o hrubé příjmy, od nichž je třeba odečíst náklady na zboží, energii apod., tato svá tvrzení však nedoložila. K tomu soud s odkazem na § 52 správního řádu připomíná povinnost účastníků označit důkazy na podporu svých tvrzení; této povinnosti žalobkyně nedostála a neunesla tak důkazní břemeno. Uvedený názor je podepřen judikaturou Nejvyššího správního soudu (usnesení rozšířeného senátu publ. pod č. 2092/2010 Sb. NSS), kde rozšířený senát publikoval:„Je tudíž třeba na jedné straně vycházet z toho, že povinnost správního orgánu zjistit veškeré rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, jemuž má být z moci úřední uložena povinnost (§ 50 odst. 3 správního řádu), se vztahuje i na zjišťování osobních a majetkových poměrů účastníka řízení, je–li to nezbytné pro stanovení výše pokuty za jiný správní delikt. Na straně druhé ovšem nelze opominout ani důkazní břemeno účastníka řízení, které i v řízení o jiném správním deliktu nese, pokud jde o prokázání jeho vlastních tvrzení (§ 52 správního řádu). Bude tedy záležet především na účastníku řízení, zda projeví svůj zájem na tom, aby uložená pokuta pro něj neměla likvidační důsledky, tím, že správnímu orgánu poskytne základní údaje o svých osobních a majetkových poměrech a tyto také věrohodným způsobem doloží či umožní správnímu orgánu, aby ověřil jejich pravdivost např. tím, že zbaví pro tento účel výše zmíněné orgány veřejné moci mlčenlivosti. Pokud tak účastník řízení neučiní a naopak odmítne poskytnout správnímu orgánu v tomto ohledu dostatečnou součinnost, bude správní orgán oprávněn vyjít pouze z údajů, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení a které si správní orgán může zjistit bez součinnosti s účastníkem řízení[…].Nepovede–li tento postup k přesnému výsledku, může si správní orgán takto učinit také jen základní představu o příjmech a majetku účastníka řízení, a to i na základě odhadu[.]“ 55. Dále prvostupňový správní orgán při prvotním ukládání sankce (250 000 Kč) vycházel i ze získaných informací o ziskovosti herních zařízení (str. 20 jeho odůvodnění), stejně tak postupoval i žalovaný (str. 30 a 31 žalobou napadeného rozhodnutí) a v tomto kontextu pokládal uloženou pokutu za přiměřenou (210 000 Kč). Tuto úvahu žalobkyně žádným způsobem nerozporuje. Právě tuto část odůvodnění považuje krajský soud za stěžejní, neboť je zcela logické, aby sankce za protiprávní jednání žalobkyně určitým způsobem korespondovala s výší finančního prospěchu, který ze svého protiprávního jednání žalobkyně měla (ať už přímé či v podobě nájmu ve výši 35 % výhry), dále i zisk z obsluhy sázejících hostů. V tomto směru žalobkyně proti hodnocení správních orgánů žádným způsobem nebrojí. Již z tohoto důvodu krajský soud naznal, že nelze mít za to, že správní orgány by při ukládání sankce vykročily z mezích správního uvážení. Soud nemůže vstoupit do role správního orgánu a nahrazovat jeho úvahu svou vlastní, pokud nezjistí, že trest byl uložen v nepřiměřené výši. Krajský soud je oprávněn hodnotit, zda nedošlo ke zneužití správního uvážení, ale pouze to, zda správní orgán nevybočil ze zákonem stanovených mezí. Jak plyne i dále z níže uvedeného, správní orgány v tomto směru dostály svým zákonným povinnostem.

56. Soud dospěl k závěru, že žalobkyně svým postupem ve správním řízení neumožnila správním orgánům, aby postupovaly při zjišťování majetkových a osobních poměrů žalobkyně jinak, než bylo učiněno. V tomto ohledu soud opětovně zdůrazňuje, že břemeno tvrzení i břemeno důkazní stran likvidačního účinku pokuty tíží primárně samotného přestupce, tj. žalobkyni.

57. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v návaznosti na judikaturu Ústavního soudu ve shora citovaném usnesení čj. 1 As 9/2008–133 dovodil, že za likvidační je třeba považovat takovou sankci, „která je nepřiměřená osobním a majetkovým poměrům pachatele deliktu do té míry, že je způsobilá mu sama o sobě přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost, nebo se v důsledku takové pokuty může stát na dlouhou dobu v podstatě jediným smyslem jeho podnikatelské činnosti splácení této pokuty a zároveň je zde reálné riziko, že se pachatel, případně i jeho rodina (jde–li o podnikající fyzickou osobu) na základě této pokuty dostanou do existenčních potíží.“ 58. V tomto ohledu je ovšem nutno opětovně zdůraznit, že břemeno tvrzení i břemeno důkazní stran likvidačního účinku pokuty tíží primárně samotného přestupce, tj. žalobkyni. Žalobkyně neposkytla správním orgánům potřebnou součinnost, správní orgány vyšly z vlastních obstaraných podkladů od správce daně žalobkyně a na tomto základě přikročily ke stanovení výše pokuty. Žalobkyni lze přisvědčit, že bylo–li vycházeno z jejích příjmů, nejedná se o ucelený obraz o jejích majetkových poměrech, nicméně tyto podklady nebyly tím jediným, na čem byly úvahy správních orgánů založeny. Nedostatečnost svých tvrzení v řízení před správcem daně nemůže žalobkyně dohánět v řízení před správním soudem. Jakékoli další dokazování v tomto směru proto shledal soud nadbytečným, a to i pro účely moderačního návrhu žalobkyně, když k takovému postupu nejsou tak, jak je uvedeno níže, splněny předpoklady.

59. Ani souhrnné údaje o výši výdajů dle daňového přiznání nemusí být v tomto směru dostačující, neboť ani případná vykazovaná hospodářská ztráta neznamená, že uložení jakékoli pokuty by bylo automaticky likvidační. Ani případné doložení smluv o půjčkách nemůže na závěru soudu v tomto ohledu ničeho změnit. Shora popsané skutečnosti neumožňují dospět k závěru o likvidačním účinku uložené pokuty. Za nezákonné nelze ze stejných důvodů považovat ani žalobkyní namítané snížení sankce o „pouhých“ 50 000 Kč, z původně uložené sankce uložené zrušeným rozhodnutím ze dne 4. 2. 2018, č. j. 6367–13/2018–520000–12.

60. Soud souhlasí se žalovaným, že výše uložené sankce činící 0,42 % maximálního rozmezí pokuty dle § 123 odst. 7 zákona o hazardních hrách (50 000 000 Kč), tedy při spodní hranici zákonné sazby, nemůže být bez dalšího hodnocena jako nepřiměřená. K tomu prvostupňový správní orgán přiléhavě odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 8. 2003, č. j. 6 A 96/2000–62, kde je řečeno, že o„zjevně nepřiměřenou výši sankce (§ 78 odst. 2 s. ř. s.) nejde v případě, kdy pokuta byla uložena těsně nad spodní hranicí zákonného rozmezí“. Uložená sankce jistě bude mít negativní dopad do žalobčiných majetkových poměrů, což je přirozeným a zamýšleným důsledkem represivní funkce ukládaných sankcí, aby přiměly adresáty právních norem k respektování pravidel těmito normami stanovených.

61. Správní orgán prvního stupně i žalovaný otázku typové i individuální závažnosti žalobčina přestupkového jednání hodnotily velmi podrobně, přičemž krajský soud se s jejich posouzením věci zcela ztotožnil. Jelikož žalobní argumentace tyto závěry správních orgánů nikterak nezpochybňuje, postačí pro stručnost na odůvodnění jejich rozhodnutí v této souvislosti pouze odkázat.IV. Závěr a náklady řízení62. Na základě shora uvedeného dospěl krajský soud k závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

63. Uloženou sankci shledal soud souladnou se zákonem a jakoukoli zjevnounepřiměřenost takto uložení sankce neshledal. Z tohoto důvodu krajský soud nepřistoupil k upuštění nebo snížení uloženého trestu postupem dle § 78 odst. 2 s. ř. s.

64. O náhradě nákladů řízení rozhodl krajský soud podle § 60 odst. 1 věty první s. ř. s. Žalobkyně neměla v řízení úspěch, a proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Pokud jde o procesně úspěšného žalovaného, v jeho případě nebylo prokázáno, že by mu v souvislosti s tímto řízením před soudem vznikly nezbytné náklady důvodně vynaložené nad rámec běžné úřední činnosti. Z toho důvodu mu krajský soud náhradu nákladů řízení nepřiznal.