52 A 91/2018 - 195

Rubrum

Krajský soud v Hradci Králové - pobočka v Pardubicích rozhodl v senátu složeném z předsedy JUDr. Jana Dvořáka a soudců JUDr. Aleše Korejtka a JUDr. Petry Venclové, Ph.D., v právní věci žalobců: a) Mgr. E. J. zastoupená J. N. b) Mgr. J. N. zastoupený JUDr. Mgr. J. N. proti žalovanému: Městský úřad Proseč, IČ 00270741 sídlem náměstí Dr. Tošovského 18, 539 44 Proseč u Skutče zastoupený advokátem Mgr. Tomášem Novotným sídlem Havlíčkovo nám. 91, 580 01 Havlíčkův Brod za účasti: Ing. M. R. bytem P. 396, P. zastoupený advokátem JUDr. Jiřím Kosem, MSc. sídlem Smilova 373, 530 02 Pardubice v řízení o žalobě na ochranu před nezákonným zásahem správního orgánu, takto:

Výrok

I. Žaloba v části návrhu, aby soud uložil žalovanému pokračovat v zahájeném řízení o odstranění stavby rodinného domu na pozemku parc. č. st. X včetně zpevněných ploch na pozemku parc. č. st. X, vše v katastrálním území x, se zamítá.

II. Návrh žalobců, aby soud určil, že souhlas s užíváním stavby rodinného domu na pozemku parc. č. st. X včetně zpevněných ploch na pozemku parc. č. st. X, vše v katastrálním území x, byl nezákonný a aby soud žalovanému zakázal v jeho další úřední činnosti vycházet z tohoto souhlasu, se zamítá.

III. Žalobkyně a) je povinna zaplatit žalovanému náklady řízení ve výši 9.010,50 Kč a to do 30ti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalovaného Mgr. Tomáše Novotného, advokáta.

IV. Žalobce b) je povinen zaplatit žalovanému náklady řízení ve výši 9.010,50 Kč a to do 30ti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce žalovaného Mgr. Tomáše Novotného, advokáta.

Odůvodnění

1. Žalobci (dále v textu i jako „žalobce“) se žalobou domáhali poskytnutí soudní ochrany před nezákonným zásahem správního orgánu podle ust. § 82 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, v platném znění (dále jen „s.ř.s.“). V žalobě uvedli následující skutečnosti:

2. Ing. M. R. a PharmDr. P. R. jako stavebníci požádali před zahájením stavby rodinného domu na parcele č. st. x katastrální území x (dále jen „stavba“ nebo „stavba rodinného domu“) žalobce jako vlastníky sousedních „mezujících“ pozemků o souhlas s projektovou dokumentací, který žalobci vyslovili, a žalovaný udělil zmíněným stavebníkům společný souhlas podle § 78 odst. 4 a § 96a zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, v platném znění (dále jen „stavební zákon“), přičemž se jednalo o souhlas s provedením ohlášené stavby. Žalobci při provádění terénních úprav zmíněnými stavebníky zjistili, že tyto „terénní úpravy jimi nejsou prováděny dle ověřené stavební dokumentace, ke které udělili souhlas“. Proto učinili výzvu žalovanému k zahájení řízení o odstranění terénních úprav v rozporu se stavební dokumentací, když shledali rozpor se stavební dokumentací v tom, že celý terén kolem rodinného domu je zvýšen navážkou na původní terén o cca 45 cm a je sespádován k jejich sousedním pozemkovým parcelám, což je v rozporu se situačním výkresem stavby, který byl stavebníky předložen k vydání společného souhlasu. K takové stavbě žalobci jako vlastníci sousedních mezujících pozemků by nikdy „neudělili souhlas“. Žalovaný reagoval na tuto výzvu sdělením ze dne 4. 10. 2017, přičemž uvedl, že takové zpevněné plochy nevyžadují povolení a ani ohlášení stavebního úřadu. Dále žalobci tvrdili, že žalovaný „zahájil řízení o nařízení odstranění stavby dle § 129 odst. 1 písm. b) stavebního zákona“, usnesení o zahájení řízení žalobcům nebylo doručeno, dne 1. 11. 2017 žalovaný žalobcům pouze zaslal sdělení, kterým je informoval, že obdržel oznámení stavebníka o odstranění zpevněných ploch provedených odchylně od projektové dokumentace a v dané věci již nebude proto zahajovat řízení o nařízení odstranění stavby, neboť důvod k tomuto zahájení odpadl. Žalobci tvrdili dále, že „usnesení o zastavení řízení opět nebylo žalobcům žalovaným doručeno“ a že „zahájené řízení o nařízení odstranění stavby dle § 129 odst. 1 písm. b) stavebního zákona tak dosud nebylo ukončeno“. Dále si žalobci obstarali znalecký posudek znalce Ing. V. W., který žalobci přiložili k žalobě s tvrzením, že podle tohoto posudku „celá stavba tak podle znalce byla realizována v rozporu se schválenou projektovou dokumentací, což je vlastně základní příčinou provedených terénních úprav.“ Uvedený posudek byl předán žalobcům dne 14. 4. 2018 a až z tohoto znaleckého posudku žalobci zjistili, že stavba má již přidělené číslo popisné a že tedy žalovaný dle § 121 odst. 2 stavebního zákona již vyzval příslušnou obec k přidělení čísla popisného, tedy že ověřil splnění podmínek dle § 119 odst. 2 stavebního zákona a shledal, že stavba byla provedena v souladu s rozhodnutím o umístění nebo jiným úkonem nahrazujícím územní rozhodnutí a povolení stavby a že je v souladu s uděleným souhlasem žalobců, s ověřenou stavební dokumentací atd. Žalobcům „neznámého dne, měsíce a roku uskutečnil žalovaný závěrečnou kontrolní prohlídku na základě oznámení stavebníků započít s užíváním stavby“ a byl zřejmě vyhotoven protokol o ověření splnění podmínek dle ust. § 119 odst. 2 stavebního zákona. Žalobci dále tvrdili, že jim není známo, kdy došlo k nezákonnému zásahu žalovaného „spočívajícího ve vydání souhlasu s užíváním stavby rodinného domu stavebníky v rozporu s ověřenou stavební dokumentací a uděleným souhlasem žalobců“, o nezákonném zásahu se dozvěděli až ze zmíněného znaleckého posudku, který jim byl doručen dne 14. 4. 2018. Dvouměsíční lhůta pro podání žaloby tak byla dodržena (žaloba byla podána dne 13. 6. 2018 – poznámka krajského soudu). Žalobci tak nezákonnost postupu žalovaného shledávají v tom, že stavba byla realizována v rozporu se stavební dokumentací a k jejímu užívání neměl být žalovaným udělen souhlas, a zároveň spatřují nezákonnost postupu žalovaného v tom, že byli kráceni na právech účastníků řízení o nařízení odstranění stavby, které „žalovaný zahájil a žalobcům usnesení o zahájení řízení nezaslal“. Dále žalobci k tomu tvrdili, že žalovaný „v zahájeném řízení nepokračoval“ a žalobcům sdělil, že „v dané věci nebude zahajovat řízení o nařízení odstranění stavby“, aniž by vydal odůvodněné meritorní rozhodnutí o zahájeném řízení. Žalobci se tak v petitu rozsudku domáhali jednak toho, aby soud uložil žalovanému povinnost pokračovat v zahájeném řízení o odstranění stavby a aby bylo žalovanému uloženo obnovit bezodkladně stav před zásahem, zároveň se domáhali toho, aby soud určil, že postup žalovaného „spočívající ve vydání souhlasu s užíváním stavby zhotovené v rozporu s ověřenou stavební dokumentací a uděleným souhlasem žalobců se prohlašuje za nezákonný“ a zároveň, aby soud zakázal pokračovat v nezákonném zásahu žalovanému ve své další úřední činnosti.

3. Ve vyjádření k žalobě žalovaný jednak uvedl, že žádné řízení o odstranění stavby nezahájil, čili ani nemohl pokračovat v takovém řízení a dále poukázal na skutečnost, že k užívání stavby nevydával žádný souhlas, neboť se jednalo o postup podle § 120 odst. 1 stavebního zákona. Navrhl, aby soud žalobu zamítl.

4. Osoby zúčastněné na řízení uvedly, že stavba je v souladu s projektovou dokumentací, věcně se vyjádřily k žalobě, přičemž osoba zúčastněná na řízení ad 1) navíc přiložila k vyjádření znalecký posudek znalce J. J. a Hydrotechnické posouzení od Agroprojekce Litomyšl s.r.o., z nichž podle jejího názoru vyplývá nedůvodnost žaloby, a navrhly, aby soud žalobu zamítl.

5. Předmětnou žalobu na poskytnutí soudní ochrany před nezákonným zásahem dle § 82 a násl. zák. č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, v platném znění (dále jen „s.ř.s.“), lze v podstatě rozdělit do dvou částí. V první se žalobci domáhají touto žalobou toho, aby soud uložil žalovanému pokračovat v údajně zahájeném řízení o odstranění zmíněné stavby, a dále, aby soud uložil žalovanému bezodkladně obnovit stav před zásahem. Druhá část žaloby se pak týká tvrzení žalobců o nezákonnosti postupu žalovaného, spočívajícího „ve vydání souhlasu s užíváním stavby“, přičemž současně žalobci navrhli, aby soud zakázal žalovanému pokračovat v nezákonném zásahu ve své další úřední činnosti.

6. K první části žaloby je třeba uvést, že stavebníkům byl vydán společný územní souhlas a souhlas s provedením ohlášené stavby, jak žalobci tvrdili v žalobě, a tato skutečnost vyplývá ze správního spisu. Rovněž mezi účastníky není sporným, že žalobci se domáhali výzvou k odstranění terénních úprav provedených údajně v rozporu se schválenou stavební dokumentací na základě výzvy k zahájení řízení o odstranění terénních úprav (výzva ze dne 2. 9. 2017, dále opakovaná výzva k zahájení řízení o odstranění stavby ze dne 11. 12. 2017, tyto výzvy podali žalobci u žalovaného). Žalobci v žalobě tvrdili, že žalovaný toto řízení o nařízení odstranění stavby zahájil, což však pravda není. Žalovaný pouze opakovaně žalobcům sdělil, že takové řízení z ním uvedených důvodů zahajovat nebude, což ostatně potvrdili žalobci i v žalobě. Jestliže tedy řízení o odstranění stavby nebylo vůbec zahájeno, nemohlo být logicky ani zastaveno a tím spíše se žalobci nemohou domáhat toho, aby soud určil, že žalovaný má v takovém řízení pokračovat. Podle ust. § 82 s.ř.s. „každý, kdo tvrdí, že byl přímo zkrácen na svých právech nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením (dále jen „zásah“) správního orgánu, který není rozhodnutím a byl zaměřen přímo proti němu nebo v jeho důsledku bylo proti němu přímo zasaženo, může se žalobou u soudu domáhat ochrany proti němu nebo určení toho, že zásah byl nezákonný.“ 7. Pojem „zásah správního orgánu“, proti kterému je možno se bránit zásahovou žalobou dle ust. § 82 s.ř.s., lze v souladu s konstantní soudní judikaturou vymezit tak, že jde o úkony neformální, pro které mohou a nemusí být stanovena pravidla, např. faktické pokyny (typicky v dopravě), bezprostřední zásahy (při ohrožení, při demonstraci, příkazy ke sjednání nápravy), zajišťovací úkony atd.; tedy obecně úkony, které nejsou činěny formou rozhodnutí, ale přesto jsou závazné pro osoby, vůči nimž směřují, a ty jsou povinni na jejich základě něco konat, nějaké činnosti se zdržet nebo nějaké jednání strpět, a to na základě jak písemného, tak i faktického (ústního či jinak vyjádřeného) pokynu či příkazu. Kromě neformálnosti samotného zásahu je neformální i donucení v případě nerespektování pokynu či příkazu (srov. např. rozsudek NSS ze dne 3. 6. 2004, č. j. 2 Afs 53/2003-54).

8. Podle § 129 odst. 1 písm. b) stavebního zákona nařídí stavební úřad odstranění stavby vlastníku stavby nebo s jeho souhlasem stavebníkovi stavby prováděné nebo provedené bez rozhodnutí nebo opatření stavebního úřadu nebo jiného úkonu vyžadovaného stavebním zákonem, anebo v rozporu s ním, a nebyla-li stavba dodatečně povolena.

9. Jedná se o správní řízení, které může stavební úřad zahájit výlučně z moci úřední. I v případě tohoto řízení se tak z hlediska ochrany proti nečinnosti správního orgánu z podstaty věci uplatní obecné principy týkající se řízení, která je možno zahájit jen z moci úřední, v jejímž případě fyzické nebo právnické osoby mohou dát k zahájení takového řízení pouze podnět. Postup správního orgánu je v takových případech upraven v ust. § 42 správního řádu. I zde zákon stanoví lhůty k vyřízení a rovněž zde se lze při jejich nedodržení domáhat přijetí opatření proti nečinnosti podle § 80 správního řádu. Platí však, že osoba, která dala podnět k zahájení řízení, se může v rámci správní ochrany proti nečinnosti domáhat jen toho, aby správní orgán ve stanovené lhůtě na tento podnět reagoval, nikoliv toho, jakým způsobem má být podnět konkrétně vyřízen (srov. rozsudek NSS ze dne 23. 9. 2013, č. j. 5 Ans 2/2013-40). Zásahem může být sice i nezákonná činnost spočívající v neučinění nějakého úkonu jiného než rozhodnutí ve smyslu § 65 odst. 1 s.ř.s., přičemž určujícím je povaha žalobou napadeného úkonu (srov. např. rozsudek NSS ze dne 4. 8. 2005, č. j. 2 Aps 3/2004-42), avšak řízení o odstranění stavby může zahájit stavební úřad výlučně z moci úřední a v takovém případě mohou fyzické nebo právnické osoby dát pouze podnět k zahájení takového řízení (srov. rozsudek NSS ze dne 23. 9. 2013, č. j. 5 Ans 2/2013-40).

10. Jestliže se tedy žalobci nemohli domáhat zásahovou žalobou, aby žalovaný zahájil zmíněné řízení o odstranění stavby, tak tím spíše se logicky nemohou domáhat toho, aby soud uložil žalovanému povinnost pokračovat v zahájeném řízení o odstranění stavby.

11. Ochrana podle § 82 a násl. s.ř.s. je přitom důvodná tehdy, jsou-li kumulativně splněny podmínky plynoucí z těchto ustanovení. Judikatura uvádí pět dodnes aktuálních podmínek pro určení, že se jedná o nezákonný zásah: Žalobce musí být přímo (1. podmínka) zkrácen na svých právech (2. podmínka) nezákonným (3. podmínka) zásahem, pokynem nebo donucením („zásahem“ správního orgánu v širším smyslu) správního orgánu, který není rozhodnutím (4. podmínka), a byl zaměřen přímo proti němu nebo v jeho důsledku bylo proti němu přímo zasaženo (5. podmínka). Není-li tedy, byť jen jediná ze zákonných podmínek splněna, nelze ochranu před zásahem správního orgánu poskytnout (srov. např. rozsudek NSS ze dne 17. 3. 2005, č. j. 2 Aps 1/2005-65, dále např. rozsudek NSS ze dne 9. 1. 2013, č. j. 1 Aps 10/2012-20).

12. V daném případě tedy nebyla splněna již jedna ze základních zmíněných podmínek, tj. existence zásahu správních orgánů (4. podmínka). Jestliže žádný zásah správního orgánu neexistoval, nemohli být logicky žalobci ani kráceni na svých právech (§ 82 s.ř.s.).

13. Výše zmíněné výzvy žalobců k odstranění terénních úprav je třeba považovat za podněty k zahájení řízení z moci úřední ve smyslu ust. § 42 správního řádu, přičemž zkoumání podnětů podaných podle § 42 správního řádu je pouze neformální postup, na základě kterého může být správní řízení zahájeno. O vyřízení podnětu zahájení řízení z moci úřední se nevydává žádné rozhodnutí či usnesení a jejich posuzování neprobíhá ve správním řízení. Pokud správní orgán neshledá naplnění podmínek k zahájení správního řízení, nejedná se o úkon, kterým by se zakládala, měnila nebo rušila práva nebo povinnosti oznamovatele. Správní orgány rovněž v tomto případě nemusí rozhodovat usnesením, pouze jsou povinni oznamovateli sdělit ve lhůtě 30 dnů od obdržení podnětu, že řízení nebude zahájeno nebo že správní orgán neshledal důvody k zahájení řízení z moci úřední, popřípadě že podnět postoupil příslušnému správnímu orgánu, pokud o to oznamovatel požádal. Takové sdělení správního orgánu není ani rozhodnutí, ani usnesení, ale jde o úkon správního orgánu, na který se vztahují ustanovení části čtvrté správního řádu (§ 158 odst. 1), z čehož vyplývá, že musí jít o sdělení z pravidla písemné, adresované tomu, kdo podnět učinil (srov. Vedral, J. 2012, Správní řád, komentář, Praha: BOVA POLYGON, 2012, str. 466). Z konstantní soudní judikatury NSS vyplývá, že nezahájení správního řízení zahajovaného z moci úřední nezákonným zásahem být nemůže, když ust. § 42 správního řádu ukládá správnímu orgánu pouze povinnost podnět v zákonné lhůtě vyřídit a podatele o tom informovat, nelze z něj však dovodit právo na vyhovění podnětu a tomu odpovídající vynutitelnou povinnost správním orgánům řízení zahájit. Je tomu tak „především proto, že možnost zahájit správní řízení z moci úřední slouží apriori k tomu, aby ve veřejném zájmu byla určitá věc správním orgánem autoritativně vyřešena, respektive rozhodnuta, a nikoliv k realizaci individuálních veřejných subjektivních práv fyzických a právnických osob. Dalším důvodem nepochybně je i skutečnost, že podnět k zahájení řízení z moci úřední může podat kdokoliv, tedy i ten, o jehož právech či povinnostech by nebylo v řízení jednáno a jehož práv či povinností by se výsledné rozhodnutí správního orgánu nějak nedotklo… V souhrnu zde tedy není dán legitimní zájem na tom, aby zahájení správního řízení z moci úřední bylo vynutitelné na základě pouhého podnětu, a není zde proto ani důvodu podatelům podnětu poskytovat soudní ochranu“ (srov. rozsudek NSS ze dne 8. 7. 2009, č. j. 3 Ans 1/2009-58).

14. Žalobci namítali v podstatě porušení svého práva na zahájení správního řízení o odstranění stavby a domáhali se toho, aby žalovaný v řízení z moci úřední pokračoval. V dané situaci právo na zahájení řízení z moci úřední žalobcům nenáleží, jak soud již výše uvedl, a nemohli se proto úspěšně žalobou proti nezákonnému zásahu domáhat ochrany před zásahem do tohoto práva. Žalobci nemají právo na to, aby žalovaný jejich podnětu vyhověl a zahájil řízení o odstranění stavby, popřípadě odstranění stavby nařídil (srov. rozsudek NSS ze dne 31. 8. 2017, č. j. 4 As 117/2017-46). Tím spíše žalobci nemají právo na to, aby soud uložil žalovanému pokračovat v řízení o odstranění stavby, jenž toto zahájeno vůbec nebylo.

15. Avšak i kdyby v dané věci bylo řízení o odstranění stavby zahájeno a následně bylo ukončeno rozhodnutím o zastavení tohoto řízení, jak tvrdili žalobci nesprávně v žalobě, tak by nemohli být se svou žalobou v této části úspěšní. Proto již nad rámec odůvodnění rozhodnutí týkající se zmíněné první části žaloby lze pouze zdůraznit subsidiaritu zásahové žaloby, která slouží k ochraně subjektivních veřejných práv tam, kde nelze ochranu podle § 65 a násl. s.ř.s. (čili na základě žaloby proti rozhodnutí správního orgánu) využít, přičemž účastník řízení nemůže si „volit“, kterou žalobu ve smyslu s.ř.s. bude iniciovat, když určujícím je povaha žalobou napadeného úkonu (rozsudek NSS ze dne 4. 8. 2005, č. j. 2 Aps 3/2004-42). Jestliže by tedy bylo vydáno rozhodnutí o zastavení řízení o odstranění stavby (což nebylo, protože toto řízení vůbec zahájeno nebylo, takže logicky nemohlo být ani ukončeno rozhodnutím o zastavení řízení), tak žalobci se nemohli zásahovou žalobou domáhat pokračování řízení o odstranění stavby, ale mohli brojit proti rozhodnutí o zastavení řízení (pokud by bylo vydáno). I v takovém případě by tedy žalobci nemohli být v této části žaloby se svým návrhem úspěšní. Proto soud tuto část žaloby posoudil jako nedůvodnou a návrh v této části zamítl (výrok I. tohoto rozsudku). Žalobu proto krajský soud zamítl v této části jako nedůvodnou (§ 87 odst. 3 s.ř.s. – srov. výrok I. tohoto rozsudku).

16. Ke druhé části návrhu, ve které se žalobci domáhali určení, že postup žalovaného spočívající „ve vydání souhlasu s užíváním stavby“ byl nezákonný, a aby soud zakázal žalovanému pokračovat v nezákonném zásahu „ve své další úřední činnosti“, soud uvádí následující závěry:

17. Jak vyplývá ze správního spisu, v případě zmíněné stavby stavební úřad žádný souhlas s užíváním stavby nevydal. V dané věci bylo aplikováno ust. § 120 odst. 1 stavebního zákona, podle něhož stavebník je povinen oznámit stavebnímu úřadu záměr započít s užíváním stavby nejméně 30 dnů předem, nejde-li o stavbu uvedenou v § 122. V oznámení stavebník uvede označení stavby, údaje o umístění a povolení stavby, předpokládaný termín dokončení stavby a zahájení jejího užívání. S užíváním stavby pro účel, k němuž byla stavba povolena, může být započato následující den po kontrolní prohlídce stavby, při které stavební úřad do protokolu pouze zaznamená ověření splnění podmínek podle § 119 odst. 2 stavebního zákona, nebo pokud do 30 dnů od oznámení stavební úřad rozhodnutím, které je prvním úkonem řízení, užívání stavby nezakáže. Stavební úřad užívání stavby zakáže, jestliže na základě závěrečné kontrolní prohlídky zjistí, že nejsou splněny podmínky podle § 119 odst. 2 a obdobně postupuje stavební úřad u stavby provedené v rozporu se stavebním povolením či ohlášením nebo užívané bez předchozího oznámení, přičemž po odstranění nedostatků, pro které bylo podle odst. 2 užívání stavby zakázáno, může být s jejím užíváním započato jen na základě písemného souhlasu stavebního úřadu, že stavbu lze užívat (§ 120 odst. 2 a odst. 4 stavebního zákona). Souhlas s užíváním stavby tak může stavební úřad vydat buď ve formě kolaudačního souhlasu (§ 122 stavebního zákona), anebo na základě písemného souhlasu podle § 120 odst. 4 stavebního zákona, tj. pouze v případě, když předtím stavební úřad užívání stavby zakázal (§ 120 odst. 2 stavebního zákona). V dané věci však žádný takový souhlas s užíváním stavby stavební úřad nevydal, když bylo postupováno podle zmíněného ust. § 120 odst. 1 stavebního zákona.

18. Z hlediska soudního přezkumu souhlasů vydávaných podle stavebního zákona mimo správní řízení krajský soud vychází ze závěrů usnesení rozšířeného senátu NSS č. j. 2 As 86/2010-76 (č. 2725/2013 Sb. NSS), podle něhož „souhlasy vydávané dle stavebního zákona z roku 2006, zejména dle § 96, § 106, § 122 a § 127, které stavební úřad výslovně či mlčky činí k ohlášení či oznámení, jsou jinými úkony dle části čtvrté správního řádu z roku 2004. Tyto souhlasy nejsou rozhodnutími ve smyslu § 65 s.ř.s.; soudní ochrana práv třetích osob je zaručena žalobou na ochranu před nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením správního orgánu dle § 82 s.ř.s.“.

19. V dané věci tak nepochybně by mohl být napaden žalobou na ochranu před nezákonným zásahem pouze souhlas stavebního úřadu s užíváním stavby, vydaný podle § 120 odst. 4 stavebního zákona, tedy v případě, když by předtím stavební úřad zakázal užívání stavby dle ust. 120 odst. 2 stavebního zákona, což se však nestalo. Souhlas vydaný podle ust. § 120 odst. 4 stavebního zákona naplňuje znaky vymezené výše citovaným rozhodnutím rozšířeného senátu a je třeba jej považovat za jiný úkon dle části čtvrté správního řádu, proti němuž je na místě bránit se žalobou podle ust. § 82 a násl. s.ř.s. Takový souhlas však vydán v projednávané věci nebyl, přičemž bylo postupováno podle zmíněného ust. § 120 odst. 1 stavebního zákona. Ze zmíněného usnesení rozšířeného senátu NSS vyplývá, že shodný procesní režim jako souhlasy vydané stavebním úřadem mají i souhlasy vydané mlčky na základě zákonné fikce. Navíc již před vydáním tohoto usnesení byl v soudní judikatuře takový názor zastáván (soudy běžně podrobovaly soudnímu přezkumu rozhodnutí vydaná prostým uplynutím času na základě fikce vydání rozhodnutí zakotvené např. v ust. § 15 odst. 4 a § 16 odst. 3 věty druhé zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, srov. např. rozsudek NSS ze dne 4. 7. 2003, č. j. 6 A 78/2003-39).

20. Stavební zákon zakotvuje zákonnou fikci např. v ust. § 106 a § 127, tj. fikci, že stavební úřad vydal souhlas s ohlášenou stavbou, popřípadě se změnou v užívání stavby. Konstrukce ust. § 120 odst. 1 věty druhé stavebního zákona je však odlišná, když jako následek marného uplynutí lhůty po oznámení záměru započít s užíváním stavby stanoví, že s užíváním stavby pro účel, k němuž byla stavba povolena, může být započato. Z právní úpravy nevyplývá, že by zde zákon stanovil fikci vydání souhlasu nebo jakéhokoliv jiného úkonu správního orgánu, když zákon s vydáním souhlasu s užíváním stavby počítá pouze v případech, kdy stavební úřad na základě kontrolní prohlídky užívání stavby zakázal (§ 120 odst. 4) a po odstranění nedostatku je vydáván stavebním úřadem zmíněný písemný souhlas s užíváním stavby (§ 120 odst. 4 stavebního zákona). Právo užívání stavby v případě staveb podléhajících kolaudačního souhlasu vzniká v povolovacím režimu, neboť zákon jednoznačně vznik tohoto práva podmiňuje vydáním kolaudačního souhlasu, navíc ani nestanoví jakýkoliv následek se zmeškáním 15 denní lhůty pro nařízení závěrečné kontrolní prohlídky stavby. Takový postup nepochybně vyplývá z větší pravomoci stavebního úřadu s cílem zajistit ochranu zájmů uživatelů stavby. Naproti tomu v případě ostatních staveb v souladu s jejich zpravidla jednodušší povahou a s tím, že uživatelé stavby mohli zřejmě dostatečně uplatnit své požadavky v procesu její realizace, zákon možnost užívání stavby výrazně usnadňuje a vznik tohoto práva zakládá v podstatě na registračním principu svého druhu (právo vzniká na základě ohlášení a běhu času, ledaže správní orgán vydá negativní správní rozhodnutí, tj. zakáže podle ust. § 120 odst. 2 užívání stavby). Proto je právní úprava obsažená v ust. § 120 odst. 1 stavebního zákona cíleně pro adresáty právní úpravy vstřícnější a v rámci jednoduchosti tohoto procesu tak není potřebné, natož žádoucí analogicky dovozovat, že má povahu povolovacího režimu na základě fikce vydání souhlasu s užíváním stavby v návaznosti na marné uplynutí času. V případě aplikace ust. § 120 odst. 1 stavební úřad neučinil žádný úkon, který by, byť zprostředkovaně, měl za cíl akceptovat užívání údajně sporné stavby či vyvolat marné uplynutí lhůty stanovené v ust. § 120 odst. 1 stavebního zákona. Stavební úřad tedy nevydal žádný souhlas s užíváním stavby, jak tvrdí žalobce v žalobě a domáhá se poskytnutí soudní ochrany formou žaloby na ochranu před nezákonným zásahem. Žalobci mohli jen podat podnět k zahájení řízení podle § 120 odst. 2 stavebního zákona, ten však nepodali, přičemž vychází z nesprávného názoru, že v dané věci stavební úřad vydal souhlas s užíváním stavby dle § 120 odst. 1 stavebního zákona.

21. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že správní soudnictví je ovládáno zásadou dispoziční; veřejným subjektivním právům fyzických a právnických osob je ochrana ve správním soudnictví poskytována tehdy, jestliže se nositel práva takové ochrany domáhá, tj. obrátí se na soud předepsaným způsobem. Je tedy výlučně na žalobci, aby předmět řízení před správními soudy sám vymezil; v důsledku uplatnění zásady dispoziční pak nese případné riziko nesprávně formulované žaloby. Tomu odpovídá u zásahové žaloby požadavek, aby žalobce jednání veřejné správy, jemuž vyčítá nezákonnost, dostatečně jednoznačně, určitě a úplně popsal tak, aby je soud mohl odlišit od jiných jednání veřejné správy (individualizovat a konkretizovat je) a na základě toho posoudit splnění podmínek řízení. V návrhu výroku rozsudku má být v první řadě zásah, proti němuž žalobce brojí, dostatečně individualizován a konkretizován a má být navrženo, jak má soud vůči zásahu zakročit (srov. usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 11. 2010, č. j. 7 Aps 3/2008-98, č. 2206/2011 Sb. NSS). Posouzení, zda úkon správního orgánu může být pojmově nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením ve smyslu § 82 s.ř.s., je pak již otázkou důvodnosti žaloby, tedy součástí rozhodnutí ve věci samé, nikoliv otázkou existence podmínek řízení dle § 46 odst. 1 písm. a) s.ř.s. (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 16. 12. 2008, č. j. 8 Aps 6/2007-247, č. 1773/2009 Sb. NSS).

22. V dané věci rovněž nejsou splněny výše zmíněné podmínky pro určení, že se jedná o nezákonný zásah, tj. samotná existence nezákonného zásahu správního orgánu v širším smyslu, jelikož stavební úřad žádný souhlas s užíváním stavby nevydával, čili žalobci nemohli být takovým „souhlasem“ s užíváním stavby ani kráceni na svých právech. Navíc, i kdyby soud odhlédl od výše zmíněných skutečností (tj. vycházel by z hypotetického předpokladu, že zmíněný souhlas s užíváním stavby byl vydán), nemohl by dospět k závěru o krácení na právech žalobců a o nezákonnosti zásahu. Proto, aby byl žalobce s žalobou na ochranu proti nezákonnému zásahu správního orgánu úspěšný, nestačí pouhé tvrzení žalobce, že byl přímo zkrácen na svých právech nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením správního orgánu. Takové tvrzení pouze zakládá procesní legitimaci žalobce pro podání žaloby podle § 82 s.ř.s. Jednou z podmínek pro rozhodnutí soudu o určení, že se jedná skutečně o nezákonný zásah, jak již soud výše uvedl, je mimo jiné i to, že žalobce byl přímo zkrácen na svých právech nezákonným zásahem. V daném případě pro splnění této podmínky proto nepostačuje tvrzení žalobců o údajném rozporu provedení stavby s ověřenou stavební dokumentací, žalobci by museli nejen tvrdit, ale i prokázat, že důsledky takového provedení stavby zasahují do jejich práv tak, že jsou na těchto právech kráceni. Žalobci sice předložili stavebnímu úřadu v souvislosti s jím podanými podněty na zahájení řízení o odstranění stavby zmíněný znalecký posudek, jímž provedl soud důkaz při jednání, z něho však nelze přímo vyvodit konkrétní důsledky údajného rozporu stavby se stavební dokumentací, které by měly za následek krácení práv žalobců. Z posudku vyplývá, že znalec vypracoval posudek bez jakéhokoliv měření a na místě samém ani nebyl, což vyplývá i z tvrzení osoby zúčastněné na řízení, která ve svém vyjádření k žalobě ze dne 6. 5. 2019 uvedla, že tento znalec a ani žalobci jej ani nepožádali o umožnění vstupu na jeho pozemek (toto tvrzení žalobci nepopřeli a neuvedli, že by znalec nějaké měření prováděl a zjišťoval údaje pro zpracování posudku na pozemku stavebníka, tj. osoby zúčastněné řízení).

23. Ve zmíněném posudku je pouze obsažena ničím nepodložená domněnka znalce o možnosti předpokladu změn odtokových poměrů s možným dopadem na sousední nemovitosti, aniž by tato domněnka byla konkretizována uvedením konkrétních údajů o takovém hypotetickém předpokladu (což ostatně v případě tohoto „znaleckého“ posudku, zpracovaném „od oka“ a „od stolu“ nelze ani logicky a legitimně očekávat). Například znalec ve svém posudku vychází při určení výškového umístění předmětné stavby z jakési jím blíže nespecifikované „výškové kóty 0,00“, aniž by určil, jak tuto „kótu“ stanovil, a co konkrétně stanovuje, o jaké konkrétní určení výšky v případě této „kóty 0,00“ se jedná. Každé výškové měření je třeba provést ve vztahu k nějakému pevnému bodu, což musí vědět i laik, natož znalec. Navíc projektová dokumentace neobsahuje žádné absolutní výškové údaje umístění zmíněné stavby a pozemkových úprav, ostatně výkres a projektová dokumentace stanoví jen rozměry stavby, nikoliv nadmořskou výšku stavby. Jelikož se o žádný rozpor s projektovou dokumentací, který by vyplynul z tohoto posudku, prima vista nejednalo, nemohlo tedy logicky ani dojít k naplnění nepodložené znalcovy úvahy, navíc spekulativní, o vlivu změn odtokových poměrů na pozemek žalobců. V neposlední řadě je třeba zdůraznit, že v případě posuzování odtokových poměrů se jedná spíše o hydrotechnické posouzení, které spadá hlavně do působnosti znalce z oboru vodního hospodářství, jak vyplývá z následujícího závěru: „nedůvodná je i stěžovatelčina námitka, dle které ustanovený znalec postrádá příslušnou specializaci. RNDr. A. S., CSc., je dle seznamu soudních znalců mimo jiné znalcem v oboru vodní hospodářství, odvětví čistota vod, specializace revitalizace říčních systémů. Ve shodě s krajským soudem je i Nejvyšší správní soud toho názoru, že nezbytným předpokladem výkonu funkce soudního znalce v uvedené specializaci je i jeho schopnost posoudit odtokové poměry zkoumané lokality. Ostatně nelze přehlédnout, že sama stěžovatelka ani neuvedla, jakou vhodnější specializací by měl ustanovený znalec disponovat.“ (srov. rozsudek NSS ze dne 12. 11. 2015, č. j. 10 As 124/2015-47, bod 14). Ve vztahu k úvaze o případném vlivu změn odtokových poměrů na pozemek žalobců soud považuje takovou pouhou domněnku za zcela neurčitou, nekvalifikovanou a spekulativní a posudek se jeví krajskému soudu v této části týkající se tohoto závěru, obsaženého v jedné větě, za nepřezkoumatelný, bez vypovídací hodnoty, soud považuje tento posudek, v nadsázce řečeno, za bezvýznamný „cár papíru“, jehož obsah mohl být asi určen jen subjektivním, bezdůvodném zájmem žalobců na odstranění zmíněné stavby. Ze správního spisu nevyplývá žalobci tvrzený závěr o provedení stavby v rozporu s projektovou dokumentací, ale i kdyby byl terén zvýšen navážkou o jimi tvrzených 45 cm v rozporu s projektovou dokumentací, tak se jedná o nepodstatnou odchylku, přičemž tu připouští i stavební zákon v případě, kdy bylo na stavbu vydáno stavební povolení (§ 121 stavebního zákona). Navíc žalobci neprokázali a ani netvrdili, jak konkrétně by se taková odchylka projevila ve vztahu ke krácení jejich práv. K tomu je třeba opětovně připomenout zmíněnou dispoziční zásadu ve správním soudnictví, která platí i v tomto soudním řízení, když tedy je to žalobce, který nese případné riziko nejen nesprávně formulované žaloby, ale i riziko neunesení břemene tvrzení a břemene důkazního, přičemž soud není oprávněn a ani povinen za žalobce vyhledávat a zjišťovat ex officio splnění zmíněné podmínky pro podání zásahové žaloby.

24. Pro zamítnutí žaloby týkající se této druhé části, tak soud shledal dva důvody, tj. jednak to, že žalobci považují za nezákonný souhlas stavebního úřadu s užíváním stavby, ten však neexistuje, když v daném případě bylo postupováno podle § 120 odst. 1 stavebního zákona, podle něhož žádný souhlas stavební úřad nevydává, a dále skutečnost, že žalobce neprokázal krácení na svých právech v důsledku postupu stavebního úřadu podle tohoto ustanovení stavebního zákona (argumentace soudu viz výše). K tomu je třeba navíc dodat, že z kontextu žaloby v podstatě vyplývá, že žalobci se domáhají odstranění zmíněné stavby, přičemž tvrdí, že byla postavena údajně v rozporu se stavební dokumentací. K posouzení této otázky však nejsou kompetentní žalobci a ani výše uvedený znalec, ale příslušný stavební úřad, který důvody pro zahájení tohoto řízení neshledal a krajskému soudu nepřísluší v tomto řízení přezkoumávat jeho závěry a zasahovat tak do výkonu jeho odborné specializované činnosti. I kdyby stavební úřad shledal důvody pro zahájení řízení o odstranění stavby, tak by to ještě automaticky bez dalšího neznamenalo, že by musel stavební úřad vydat rozhodnutí o odstranění stavby a že stavebníci, sousedé žalobců, by museli stavbu bez pochyby v hodnotě řádu určitě několika milionů Kč zbourat jenom z důvodu, že údajně dle tvrzení žalobců byla stavba rodinného domu výškově osazena do terénu „v rozporu s doloženou částí projektové dokumentace o přibližně + 45-50 cm“. Postup v případě zahájení řízení o odstranění stavby upravuje stavební zákon tak, že dává možnost stavebníkům v takovém případě požádat o dodatečné povolení s tím, že pokud by byly splněny podmínky pro vydání takového povolení, tak stavební úřad by řízení o odstranění stavby zastavil (§ 129 stavebního zákona). Žalobcům nesvědčí žádné veřejné subjektivní právo na to, aby se domáhali zahájení takového řízení, které není řízením návrhovým, ale řízení zahajovaném výlučně z moci úřední. Nezahájením řízení o odstranění stavby nemohou být žalobci přímo zkráceni na svých právech a nejsou splněny podmínky pro určení nezákonnosti zásahu.

25. Krajský soud tedy dospěl i bez nutnosti provedení dalšího dokazování k závěru, že ani žaloba v této druhé části nebyla důvodná a musel ji i v této části zamítnout (§ 87 odst. 3 s.ř.s.).

26. Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ust. § 60 odst. 1 s.ř.s., když neúspěšní žalobci neměli právo na náhradu nákladů řízení a naopak úspěšnému žalovanému vznikly náklady řízení nad rámec jeho běžné úřední činnosti, jelikož se v dané věci jednalo o řešení čistě právních otázek, navíc se jednalo o právní problematiku velmi specializovanou a obtížnou (srov. nález Ústavního soudu ze dne 2.1.2019, sp.zn. IV.ÚS 1447/18). Právo na zastoupení advokátem „…má každý účastník soudního řízení, tedy i právnická osoba, bez ohledu na to, zda zaměstnává i osoby s právnickým vzděláním…..má-li právo na náhradu nákladů řízení spojených se svým zastupováním advokátem též účastník, který je sám advokátem (srov. nález Ústavního soudu ze dne 9.12.2014, sp.zn. III. ÚS 2939/14), tím spíše nelze toto právo upřít obci jako veřejnoprávní korporaci“ (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23.10.2018, č.j. 21 Cdo 1099/2018). Tím spíše vzniklo žalovanému toto právo, když je soudu z jeho úřední činnosti známo, že ten nemá právní oddělení či právníka a jeho funkci v dané věci se složitou právní problematikou, dosud ani v judikatuře neřešenou, nemohl zastat pracovník či vedoucí stavebního úřadu. Jedná se o náklady řízení vynaložené v souvislosti se zastoupením advokátem Mgr. Tomášem Novotným dle jeho vyúčtování nákladů ze dne 15. 5. 2019, se kterým se soud ztotožnil, které zahrnují odměnu a paušální náhradu za 4 úkony právní služby, tj. příprava a převzetí zastoupení, podání vyjádření ze dne 30. 11. 2018 a ze dne 18. 4. 2019 a účast na jednání soudu dne 15. 5. 2019, tj. 4x3.100 Kč a 4x300 Kč, dále náhradu cestovného osobním automobilem zn. Subaru XV za cestu zástupce žalobce k soudnímu jednání konaném dne 15. 5. 2019 z Havlíčkova Brodu do Pardubic a zpět ve výši 893 Kč, dále náhradu za promeškaný čas ve výši 400 Kč, celkem 14.893 Kč, přičemž s připočtením DPH ve výši 3.128 Kč činí výše nákladů řízení 18.021 Kč (§§3,7,9,11,13 vyhlášky č. 177/1996 Sb., v platném znění). Každému z žalobců byla uložena povinnost zaplatit žalovanému k rukám jeho právního zástupce polovinu těchto nákladů, tj. ve výši 9.010,50 Kč (výroky IV. a V. tohoto rozsudku).

Poučení