6 A 123/2021– 49

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Ladislava Hejtmánka a soudkyň JUDr. Hany Kadaňové, Ph.D., a JUDr. Naděždy Treschlové ve věci žalobce: ClineX a.s., IČO 04518951 sídlem Rybná 682/14, 110 00 Praha 1 zastoupen advokátem Mgr. Davidem Fiedlerem sídlem Litoměřická 834/19D, 190 00 Praha 9 proti žalovanému: Státní zemědělská a potravinářská inspekce sídlem Květná 15, 603 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 24. 9. 2021, č.j. SZPI/CZ172–24/2020 ve znění opravného rozhodnutí ze dne 8. 10. 2021 č.j. SZPI/CZ172–26/2020 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

I. Předmět řízení a vymezení sporu

1. Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí žalovaného uvedeného v záhlaví tohoto rozsudku (dále jen „napadené rozhodnutí“) ve znění opravného rozhodnutí ze dne 8. 10. 2021 č.j. SZPI/CZ172–26/2020. Napadeným rozhodnutím byla k odvolání žalobce snížena pokuta uložená rozhodnutím Státní zemědělské a potravinářské inspekce, inspektorátu v Praze (dále jen „prvostupňový orgán“) ze dne 24. 11. 2020 č.j. SZPI/CZ172–18/2020 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí) z částky 200 000 Kč na 160 000 Kč, byl změněn způsob úhrady částky a ve zbytku bylo prvostupňové rozhodnutí potvrzeno.

2. Podstatou sporu je posouzení otázky, zda byla naplněna skutková podstata přestupku tím způsobem, že by žalobce zadal reklamní článek, v němž s jím nabízenými doplňky stravy Wurm–ex a Wurm–ex Plasma spojil zakázaná léčebná tvrzení, a zda byla žalobci uložena pokuta v přiměřené výši.

II. Napadené rozhodnutí

3. Žalovaný v odůvodnění napadeného rozhodnutí shrnul dosavadní průběh kontrolního a správního řízení.

4. Žalovaný se v napadeném rozhodnutí ztotožnil s argumentací prvostupňového orgánu, že žalobcem tvrzené rozdělení posuzovaného článku na část edukační a marketingovou neobstojí, neboť obě části textu jsou provázané a v bezprostřední blízkosti, pročež není myslitelné, aby si čtenář tyto části nespojil do jediného významového celku. Při poměření zájmu na svobodu projevu žalobce a zájmu na ochranu spotřebitele musí v tomto případě převážit druhý z uvedených.

5. Ohledně výše uložené pokuty žalovaný konstatoval, že právo spotřebitelů na informace představuje státem chráněný zájem, do kterého uvádění zakázaných léčebných tvrzení zasahuje. Způsob jednání byl zjevný, což bylo hodnoceno v neprospěch žalobce, stejně jako okolnost, že léčebná tvrzení byla připisována dvěma doplňkům stravy. K tíži žalobce bylo hodnoceno i to, že k následkům přestupku došlo již zadáním reklamy nevyhovující právním předpisům, kterým mohlo dojít k poškození spotřebitelů po ekonomické stránce. Ve prospěch žalobce byl hodnocen konkrétní počet spotřebitelů, kteří si doplňky stavy na základě předmětné reklamy zakoupili, skutečnost, že se žalobce dopustil přestupku v oblasti regulace reklamy poprvé a má menší počet zaměstnanců. Z okolností v neprospěch žalobce správní orgány shledaly, že přisouzení léčebných tvrzení doplňkům stravy je významným rozhodovacím kritériem pro spotřebitele a zvýhodňují tyto výrobky oproti jiným ve stejné kategorii. Narozdíl od prvostupňového orgánu, který výrazně v neprospěch žalobce hodnotil, že léčebná tvrzení uvedená v reklamě se týkala koronaviru a reklama byla zadána a šířena v době nouzového stavu, poukázal žalovaný, že nouzový stav v souvislosti s šířením koronaviru započal až po zadání a stažení reklamy. Veřejnost v té době sice trpěla obavami z hrozící pandemie, jde však o méně intenzivní okolnost, než tvrdil prvostupňový orgán. Žalovaný proto přistoupil ke snížení uložené pokuty, přestože celkově závažnost přestupku zhodnotil jako vyšší. Podmínky pro upuštění od uložení pokuty nebyly shledány.

6. Žalovaný neshledal, že by uložená výše pokuty byla likvidační. Pro posouzení likvidačního dopadu pokuty nemá význam, nakolik bylo zadání reklamy pro žalobce ziskové. Podnikání ve ztrátě je v případě žalobce obvyklým způsobem podnikání a uložená pokuta nedosahuje ani 10% ročního obratu. Ačkoliv výše pokuty citelně zasahuje do majetkové sféry žalobce, nepřesahuje svým dopadem regulační účel a nenutí žalobce ukončit svou ekonomickou činnost.

7. Žalovaný uzavřel, že odvolací námitky žalobce neshledal důvodnými a dospěl k závěru, že prvostupňové rozhodnutí netrpí vadami v zákonnosti.

III. Žaloba

8. Žalobce navrhoval zrušení napadeného rozhodnutí z toho důvodu, že žalovaný dospěl k nesprávným závěrům.

9. Žalobce namítal, že článek byl koncipován jako spojení edukační a marketingové části, a svým produktům nepřisuzoval léčebná tvrzení ani vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit. Jednotlivé části publikovaného článku byly velmi důsledně odděleny. V edukační části byly vysvětleny základní pojmy a činnost imunitního systému a nijak na produkty žalobce neodkazuje, pouze obsahuje obecné rady týkající se zdravého životního stylu, přičemž slova „koronavirus“ a další jsou užita v logickém kontextu. V marketingové části se zmínkami o produktech pak nejsou žádná léčebná tvrzení obsažena, jsou pouze podávány informace o složení, dávkování, ceně a marketingové akci. Nadto produkty byly zaměřené na zcela jiný segment, než kterého se týká edukační část článku. Tvrzené umístění edukační části článku v bezprostřední blízkosti marketingové části nemůže mít vliv na posouzení celé věci.

10. Žalobce dále namítal, že výše udělené pokuty je zcela zjevně nepřiměřená. Článek byl dostupný na webové stránce necelé dva kalendářní dny a z dat Google Analytics vyplývá, že měl pro žalobce pouze minimální komerční dopad, protože došlo ke zvýšení počtu kupujících o pouze 7–8 osob, což představuje tržbu přibližně 6 500 Kč. Míra okamžitého opuštění webových stránek žalobce činila 88,39%, přičemž průměrná doba setrvání návštěvníků na těchto stránkách byla 27 vteřin. Vzhledem k nákladům na publikaci článku ve výši 24 200 Kč skončila tato marketingová akce pro žalobce ztrátou ve výši 19 000 Kč. V účetním roce 2019 měl žalobce provozní ztrátu 7 435 000 Kč a v roce 2020 ve výši 5 482 000 Kč, uložená pokuta je tedy pro něj likvidační.

IV. Vyjádření žalovaného

11. Žalovaný navrhoval zamítnutí žaloby.

12. Dále žalovaný konstatoval, že obdobné námitky žalobce vznášel již ve správním řízení. Dle názoru žalovaného je spojení mezi žalobcem tvrzenou edukační a marketingovou částí článku natolik těsné, že při rozumně očekávatelné míře pozornosti nepředpojatého spotřebitele vytvoří v příjemci jediný provázaný informační celek. Taková reklamní technika se nazývá advertorial a závěr o tom, že jde fakticky o reklamu, je přiléhavým využitím způsobu uvažování zvaného abdukce. Publikovaný text proto jako celek měl sloužit k podpoře prodeje přípravku Wurm–ex.

13. Žalovaný se vypořádal v napadeném rozhodnutí i s otázkou likvidačního dopadu uložené sankce a zdůraznil, že záporný výsledek hospodaření není překážkou pro uložení pokuty a uložená pokuta nedosahovala ani 10% ročního obratu žalobce. Žalobce ani neobjasnil, v čem přesně by měl likvidační charakter sankce spočívat. Žalovaný nepovažoval co do hodnocení skutku za významné, kolik zákazníků reklama přivedla. Ani ztrátovost publikovaného článku nemění nic na jeho protiprávním obsahu a nezpůsobuje ztrátu jeho společenské nebezpečnosti.

V. Další podání účastníků

14. Žalobce v replice zdůraznil, že z publikovaného článku nevyplývá, že by svému potravinovému doplňku byl v článku přisuzován jakýkoliv léčebný účinek, a to tím spíš, že se jedná o doplněk stravy proti externím agentům lidského organismu a nikoliv např. o vitamíny. Běžný spotřebitel proto nemohl nabýt dojmu, že by mu k posílení jeho imunity mohl přispět přípravek žalobce.

15. Žalobce zopakoval, že sankce má být stanovena s přihlédnutím k ekonomické situaci žalobce, pročež je třeba posuzovat dosažený zisk a nikoliv obrat. Uložená pokuta je pro žalobce likvidační.

VI. Posouzení věci Městským soudem v Praze

16. Městský soud v Praze ověřil, že žaloba byla podána včas, osobou k tomu oprávněnou, po vyčerpání řádných opravných prostředků a splňuje všechny formální náležitosti na ni kladené. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí i řízení, které mu předcházelo, v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 1 a 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů – dále jen „s. ř. s.“), přitom vycházel ze skutkového a právního stavu v době vydání rozhodnutí. Vady, k nimž by byl povinen přihlédnout z moci úřední, soud neshledal. O podané žalobě soud rozhodl v souladu s § 51 odst. 1 s. ř. s. bez nařízení jednání, neboť účastníci řízení s takovým postupem souhlasili (souhlas žalobce byl v souladu s větou druhou téhož ustanovení presumován).

17. Podstatou sporu je posouzení právní otázky, zda byla naplněna skutková podstata přestupku tím způsobem, že by žalobce zadal reklamní článek, v němž s jím nabízenými doplňky stravy Wurm–ex a Wurm–ex Plasma spojil zakázaná léčebná tvrzení, a zda byla žalobci uložena pokuta v přiměřené výši.

18. Žaloba není důvodná.

19. Soud vycházel z následující právní úpravy.

20. Podle čl. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 178/2002 se pro účely tohoto nařízení „potravinou“ rozumí jakákoli látka nebo výrobek, zpracované, částečně zpracované nebo nezpracované, které jsou určeny ke konzumaci člověkem nebo u nichž lze důvodně předpokládat, že je člověk bude konzumovat. „Potraviny“ nezahrnují a) krmiva; b) živá zvířata, pokud nejsou připravena pro uvedení na trh k lidské spotřebě; c) rostliny před sklizní; d) léčivé přípravky ve smyslu směrnic Rady 65/65/EHS a 92/73/EHS; e) kosmetické prostředky ve smyslu směrnice Rady 76/768/EHS; f) tabák a tabákové výrobky ve smyslu směrnice Rady 89/622/EHS; g) omamné a psychotropní látky ve smyslu Jednotné úmluvy Organizace spojených národů o omamných látkách z roku 1961 a Úmluvy Organizace spojených národů o psychotropních látkách z roku 1971; h) rezidua a kontaminující látky.

21. Dle § 2 odst. 1 písm. g) zákona o potravinách se doplňkem stravy rozumí potravina, jejímž účelem je doplňovat běžnou stravu a která je koncentrovaným zdrojem vitaminů a minerálních látek nebo dalších látek s nutričním nebo fyziologickým účinkem, obsažených v potravině samostatně nebo v kombinaci, určená k přímé spotřebě v malých odměřených množstvích.

22. Podle § 5d odst. 1 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále jen „zákon o regulaci reklamy“) v reklamě na potraviny mohou být uvedena výživová nebo zdravotní tvrzení za podmínek přímo použitelného předpisu Evropské unie.

23. Podle § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy musí reklama na potraviny splňovat požadavky stanovené zákonem o potravinách a tabákových výrobcích, zejména pokud jde o uvedení informace naznačující, že země původu potraviny je Česká republika, přímo použitelným předpisem Evropské unie o poskytování informací o potravinách spotřebitelům a přímo použitelnými předpisy Evropské unie, které stanoví pravidla pro použití označení původu, zeměpisných označení a tradičních výrazů.

24. Podle čl. 7 odst. 3 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1169/2011 s výhradou odchylek stanovených v právních předpisech Unie, které se vztahují na přírodní minerální vody a na potraviny určené pro zvláštní výživu, nesmějí informace o potravině připisovat jakékoli potravině vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit, ani na tyto vlastnosti odkazovat.

25. Podle § 8a odst. 2 písm. j) zákona o regulaci reklamy právnická nebo podnikající fyzická osoba se jako zadavatel dopustí přestupku tím, že zadá reklamu na potraviny, která nesplňuje požadavky stanovené zákonem o potravinách a tabákových výrobcích, zejména pokud jde o uvedení informace naznačující, že země původu potraviny je Česká republika, požadavky stanovené přímo použitelným předpisem Evropské unie upravujícím poskytování informací o potravinách spotřebitelům nebo přímo použitelným předpisem Evropské unie, který stanoví pravidla pro použití označení původu, zeměpisných označení nebo tradičních výrazů (...).

26. Předtím, než soud přistoupí k vypořádání žalobních námitek, zdůrazňuje, že řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu podle § 65 a násl. s. ř. s. je postaveno na principu, že je to žalobce, kdo s ohledem na dispoziční zásadu přísně ovládající tento typ soudního řízení správnímu soudu předestírá konkrétní důvody, pro které považuje žalobou napadené rozhodnutí za nezákonné. Obsah a kvalita žaloby v zásadě předurčuje obsah a kvalitu rozhodnutí soudu. Není přitom úlohou soudu, aby za žalobce žalobní argumentaci dotvářel. Klíčové námitky, které žalobce vznáší proti napadenému rozhodnutí, se ve velké míře shodují s námitkami vyjádřenými ve správním řízení a správní orgány se s nimi již vypořádaly. Žalobce v podané žalobě u většiny námitek nepolemizuje se závěry žalovaného, pouze setrvává na již vyřčené argumentaci. Správní soud ovšem přezkoumává především rozhodnutí a postup žalovaného správního orgánu, žalobce je proto povinen uvést konkrétní argumentaci zpochybňující závěry vyslovené v napadeném rozhodnutí správního orgánu, nikoli opakovat námitky vznesené ve správním řízení (srov. např. rozsudky ze dne 15. 2. 2017, č.j. 1 Azs 249/2016–38, odst. 12, nebo ze dne 29. 1. 2015, č.j. 8 Afs 25/2012–351, odst. 140).

27. Městský soud je přitom toho názoru, že žalobci se v napadeném rozhodnutí dostalo dostatečné a srozumitelné odpovědi na veškeré jeho námitky. Vzhledem k tomu, že není smyslem soudního přezkumu stále dokola podrobně opakovat již jednou vyřčené a pouze tak žalobci poskytnout „jinou“ či „lepší“ odpověď na jeho námitky, soud odkazuje na odůvodnění napadeného rozhodnutí, které považuje za řádné a věcně správné. Platí, že pokud žalobce v žalobních bodech neprezentuje dostatečně konkrétní názorovou oponenturu vedoucí ke zpochybnění závěrů správního orgánu, nemusí pak soud hledat způsob pro alternativní a originální vyjádření závěrů, k nimž již správně dospěl správní orgán (podrobněji srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 11. 2014, čj. 6 As 54/2013 – 128).

28. Stěžejní námitky žalobce lze shrnout tak, že žalobce sporoval naplnění skutkové podstaty přestupku v tom smyslu, že není pravdou, že by s nabízenými doplňky stravy spojil léčebná tvrzení. Dále žalobce namítal nepřiměřenost uložené pokuty.

29. O textu článku a jeho proložení obrázky jako takovém není mezi stranami sporu. Soud shrnuje, že článek s názvem „Koronavirus? Co nejvíce pomáhá naší imunitě“ uveřejněný na webové stránce super.cz byl označen jako komerční. Po prvním odstavci, v němž je vysvětlen pojem imunita a její význam, následuje obrázek podlouhlých organismů zelené barvy. Druhý odstavec nadepsaný „Jak silnou máme imunitu?“ popisuje mechanismus fungování imunity a je následován grafickým prvkem s hypertextovým odkazem, jehož text „Více nyní na wurm–ex.cz“ vede na eshop žalobce nabízející produkty Wurm–ex a Wurm–ex Plasma. Dále se nacházel obrázek ležící nemocné osoby a třetí odstavec s nadpisem „Jak si můžeme pomoci?“ popisuje způsoby, jak si zvýšit imunitu, např. dostatečný příjem vitamínů a minerálních látek, otužování, saunování, sport a příjem zásadních živin, jako je selen, extrakt z ořešáku a kurkumin. Poté opětovně následuje grafický prvek s hypertextovým odkazem, jehož text „Více nyní na wurm–ex.cz“ vede na eshop žalobce nabízející produkty Wurm–ex a Wurm–ex Plasma. Následoval obrázek nemocné ženy sahající po produktu Wurm–ex. Čtvrtý odstavec s nadpisem „Imunita z lékárny?“ označuje jako možný způsob získání selenu, kurkuminu a extraktu z ořešáku výluhy anebo žádání adekvátní kombinace v lékárně, tj. produktu žalobce Wurm–ex. Dále je popisován účinek přípravku žalobce, který má podporovat nespecifickou imunitu a působit širokospektrálně v celém těle. Pod tím je opět umístěn grafický prvek s hypertextovým odkazem, jehož text „Více nyní na wurm–ex.cz“ vede na eshop žalobce nabízející produkty Wurm–ex a Wurm–ex Plasma. Dále je umístěn obrázek smrkající rodiny s produkty Wurm–ex a Wurm–ex Plasma v popředí. Poslední odstavec nadepsaný „Nepropásněte omezenou akci a maximalizujte imunitu!“ informuje, že snížená imunita stojí za mnohými zdravotními problémy, jako je vleklá únava, postupná nadváha, bolesti, alergie a dále způsobuje náchylnost k nákaze, zatímco produkt Wurm–ex maximalizuje imunitu. Dále je popisována slevová akce na produkt a následuje grafický prvek s hypertextovým odkazem, jehož text „Využít akci nyní na wurm–ex.cz“ vede na eshop žalobce nabízející produkty Wurm–ex a Wurm–ex Plasma.

30. Stěžejní právní otázkou proto zůstává, zda lze takový článek na webové stránce (v uvedené podobě a obsahu) považovat za reklamu a zda tato případná reklama obsahuje léčebná tvrzení.

31. Dle názoru soudu je třeba článek považovat za reklamu ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy. Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířená zejména komunikačními médii mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky. Tato definice reklamy má původ v evropském právu. Kromě zákonné definice dle § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy reklamu dále definoval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 22. 7. 2010, č. j. 5 As 48/2009–76: „Reklamou ve smyslu § 1 odst. 2 (dříve § 1 odst. 1) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, se rozumí jakákoli veřejná prezentace, jejímž cílem je propagace podnikatelské činnosti určitého subjektu. Přitom pro naplnění samotné definice reklamy není podstatné, jaké jsou pohnutky šiřitele reklamy k této činnosti, zda ji provádí za úplatu nebo bezúplatně či zda jde nebo nejde o součást jeho vlastního podnikání.“ Jak již vyložil Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 27. 6. 2007 č.j. 6 A 44/2006–76, reklama vychází ze tří definičních znaků: veřejné oznámení v komerční zájmu, reklamní cíl a úplatnost.

32. Pokud jde o první podmínku, tak podstatným znakem reklamy ve smyslu zákona o regulaci reklamy je, že je oznámení, předvedení či jiná prezentace produktu činěna v komerčním zájmu, tedy s cílem dosažení zisku, který bude vytvořen v souvislosti s účinkem reklamy na spotřebitele. Za reklamu tak nemůže být považována prezentace produktu, která nemá za cíl podporu podnikatelské činnosti. Soud vycházel rovněž z rozsudku zdejšího soudu ze dne 20. 10. 2010 č. j. 9 A 161/2010, kde k oznámení jako podstatnému znaku reklamy uvedl, že při hodnocení obsahu se má zejména posoudit, zda jsou údaje v něm uvedené primárně pouze informativního charakteru, či zda již jde o údaje určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb. Kritériem pro hodnocení skutečného účelu spotu jsou pak prostředky, jimiž má být tohoto účelu dosaženo. Evidentně reklamní pak bude sdělení informující o ceně výrobku, nabízených slevách nebo přímo srovnávající určitý produkt s konkurencí.

33. Soud nemá pochyby o komerčním zájmu na zveřejnění článku, jenž také byl na webových stránkách super.cz jako komerční článek označen. Sám žalobce hovořil o komerčním dopadu článku a jeho vlivu na počet kupujících. S ohledem na to, že článek žalobce byl vystaven na webových stránkách super.cz, jejichž obsah, jak je všeobecně známo, je zobrazen i na titulní straně populárního tuzemského vyhledávače, je dle názoru soudu zcela zjevné, že se jednalo o oznámení veřejné. První definiční znak reklamy proto soud považuje za splněný.

34. Za splněnou soud považuje i tu podmínku, že článek žalobce měl reklamní cíl. Reklamní cíl je proces, spočívající a směřující k jednostranné propagaci konkrétního a jednoznačně identifikovatelného zboží a služeb včetně sebepropagace, to vše za účelem vyvolání reakce u adresáta sdělení, získání nových zákazníků, odbytišť zboží anebo jen pouhé povědomosti o existenci toho, kdo je uvedeným procesem prezentován. Dle názoru soudu článek směřoval k podpoře prodeje žalobcových produktů, neboť žalobce informoval o účincích, které svým produktům přisuzuje, o slevové akci na tyto produkty a také článek obsahoval několik hypertextových odkazů vedoucích na eshop žalobce, přičemž tyto informace měly za cíl čtenáře přesvědčit ke koupi produktů žalobce.

35. Žalobce sice namítal, že koncipoval článek tak, že má oddělenou edukační a marketingovou část, tomuto tvrzení však neodpovídá obsah a vzhled článku, jak byl zachycen ve správním spisu. Lze vycházet z prejudikovaného pravidla, že reklamu je třeba posuzovat komplexně, aby bylo zřejmé, jaké je její celkové vyznění. Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 14. 7. 2017 č. j. 2 As 5/2017–62, konstatoval, že „[m]usí být váženo její celkové působení skládající se zpravidla zejména z grafického ztvárnění reklamy, názvu přípravku, okruhu osob v reklamě vystupujících a toho, jakým sdělením přípravek propagují. Tento celkový dojem pak musí být předmětem hodnocení, jak dalece může reklama působit jednak na průměrného, jednak na zvlášť zranitelného spotřebitele“. Soud neshledal, že by článek obsahoval dvě oddělené části s odlišným účelem, naopak je toho názoru, že článek, ač členěný na jednotlivé odstavce, tvoří jeden koherentní celek. V žádném ohledu nejsou v článku seznatelné dvě důsledně oddělené části, jak v žalobě tvrdil žalobce. Celý článek následuje jednotnou strukturu, kdy text plyne od obecných informací ke konkrétním, stejný klíč sledují i přiložené obrázky. Článek má i jednotnou formu, kdy po každém odstavci následuje odkaz na web žalobce a vyjma posledního odstavce také obrázek. Ze shora uvedených důvodů museli čtenáři článku vnímat celý článek jako celek, nabádající ke koupi produktů žalobce za účelem zvýšení imunity a tím i předcházení negativních dopadů nízké imunity a onemocnění. Soud proto má za to, že první dvě podmínky jsou splněny ve všech částech článku.

36. O splnění poslední podmínky, tj. úplatnosti, není pochyb. Sám žalobce uvedl, že za publikaci článku zaplatil 24 200 Kč.

37. Soud proto shrnuje, že dospěl k závěru, že článek je potřeba považovat za reklamu.

38. Další otázkou je, zda reklama ve formě článku obsahuje léčebná tvrzení. Léčebná tvrzení jsou taková tvrzení, která potravině připisují vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit. Dle čl. 7 odst. 3 nařízení o poskytování informací o potravinách spotřebitelům platí absolutní zákaz léčebných tvrzení u potravin s výhradou odchylek, které se vztahují na přírodní minerální vody a na potraviny určené pro zvláštní výživu. Tento zákaz potvrzuje i judikatura Soudního dvora EU, srov. např. rozsudek ze dne 15. 7. 2004, Douwe Egberts, C–239/02, bod 36. Podle bodu 4 odůvodnění nařízení o poskytování informací o potravinách spotřebitelům „je obecným cílem potravinového práva poskytovat spotřebitelům povědomí, které jim umožní informovaně vybírat potraviny, které konzumují, a zabránit jakýmkoli praktikám, které je mohou uvést v omyl“. Smyslem nařízení je chránit spotřebitele před tím, aby své úsudky o potravinách zakládali na zavádějících a nepravdivých informacích. Léčebná tvrzení, jakožto nejrizikovější skupina tvrzení, jsou obecně zakázána, nicméně ve výjimečných případech může být i léčebné tvrzení zcela nezpůsobilé uvést spotřebitele v omyl, např. v případě potravin zjevně nezaměnitelných s lékem, nebo kdy je uvedené tvrzení neuvěřitelné v takové míře, že se jím žádný spotřebitel nemůže nechat zmýlit (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 6. 2020, č. j. 5 As 219/2019–49).

39. Nejvyšší správní soud v této souvislosti v rozsudku ze dne 17. 1. 2014, čj. 4 As 98/2013–88 vyložil, že pokud je postihováno reklamní tvrzení týkající se předcházení vzniku lidské nemoci, je nutné ověřit, zda se nejedná o zdravotní tvrzení, která jsou za určitých podmínek přípustná dle nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006 o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin (Podle čl. 10 odst. 1 zdravotní tvrzení jsou zakázána, pokud neodpovídají obecným požadavkům v kapitole II a zvláštním požadavkům v této kapitole a pokud nejsou schválena v souladu s tímto nařízením a obsažena v seznamu schválených tvrzení stanovených v článcích 13 a 14). Toto rozlišení však pro projednávanou věc není relevantní – postihovaná tvrzení žalovaný nepovažoval za zdravotní tvrzení a ve svých námitkách to nezpochybňuje ani žalobce. Jeho argumentace tedy nesměřuje k tomu, že by v citovaných příspěvcích měla být povolená zdravotní tvrzení (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 4. 2019, č. j. 10 As 292/2018 – 65), jeho procesní obrana se soustředí toliko na otázku, že v článku nejsou uváděna léčebná tvrzení, která by byla spojena s produkty žalobce.

40. Účelem nastíněné právní úpravy je ochrana spotřebitele, jemuž jsou reklamní sdělení sdělována především za účelem zvýšení prodeje výrobku, nikoliv za účelem zlepšení zdravotního stavu spotřebitele (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 9. 2008, č. j. 7 As 48/2008–72). Z ustálené judikatury správních soudů vyplývá požadavek, aby průměrný spotřebitel nabízený doplněk stravy vnímal jako doplněk stravy, nikoliv jako léčivo. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 9. 2008, č. j. 7 As 48/2008–72, je doplněk stravy „v souladu s platnou právní úpravou potravinou, a proto nelze akceptovat reklamní sdělení, které tuto potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům, až dokonce vyvolá dojem, že v podstatě jedná o léčivo. Zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět pravdivé informace ohledně vlastností nabízeného doplňku stravy, avšak je zároveň především povinen spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk stravy a nikoliv o léčivo, které by v případě onemocnění mělo léčivý účinek“. Z uvedeného vyplývá, že újmou spotřebitele následkem jednání žalobce v projednávané věci je jeho omyl o tom, zda si pořizuje (a vynakládá prostředky na) léčivý přípravek či na doplněk stravy. Smysl nastoleného zákazu je zřejmý, neboť uvedením léčebného tvrzení u potraviny, byť pravdivého, se taková potravina staví na roveň léčiva, a tyto dvě rozdílné kategorie by se staly zaměnitelnými, popřípadě mohly by vést spotřebitele k závěru, že nemoc lze léčit/vyléčit či alternovat potravinou. Spotřebitel musí být před takovouto nežádoucí záměnou chráněn (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 6. 2020 č. j. 5 As 219/2019–49).

41. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, čj. 4 As 98/2013–88, je nutno vyhodnotit, zda obsahem reklamního sdělení, které je třeba chápat jako celkové vyznění reklamy v celém kontextu slovní, grafické a zvukové složky reklamy, je výpověď o léčivých vlastnostech doplňku stravy. Nelze tedy vycházet pouze z explicitního reklamního vzkazu, který v reklamě zazní (tj. to co je v reklamě skutečně řečeno či napsáno), nýbrž z toho, jak průměrný spotřebitel reklamní sdělení v jeho celku pochopí.

42. V projednávané věci jde tedy také o kontext, ve kterých žalobce uváděné informace použil. V tomto ohledu soud při posuzování možnosti vlivu předmětných léčebných tvrzení na spotřebitele vycházel z konstrukce tzv. průměrného spotřebitele, který je obecně měřítkem při posuzování reklamy. Průměrný spotřebitel, který je průměrně informovaný, pozorný a rozumný, není natolik kritický, že by byl ve svém chování vůči účinkům reklamy zcela imunní (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, č. j. 4 As 98/2013–88). Zároveň pro naplnění skutkové podstaty, není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku. Naopak rozhodným pro naplnění skutkové podstaty je, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je léčivem či přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 9. 2008 č. j. 7As 48/2008–72).

43. Podle názoru soudu je článek způsobilý vzbudit dojem, že selen, kurkumin a extrakt z ořešáku povzbuzují imunitu a tím znemožňují onemocnění „koronavirem“, jakož i jiným onemocněním, a že touto vlastností jsou nadány i produkty žalobce, protože je obsahují. Navíc obsahují i jiné prospěšné látky, a mají tu výhodu, že nahradí dříve užívaný půst, výluhy a tinktury. Článek žalobce jednoznačně vyznívá tak, že kdo užívá produkty Wurm–ex a Wurm–ex Plasma, je odolnější nejen vůči onemocněním obecně, ale také proti tehdy ještě novému a neznámému onemocnění COVID–19, jenž žalobce zmiňuje v nadpisu článku, tj. že je způsobilý zabránit lidské nemoci. Článek obsahoval zároveň několik hypertextových odkazů na web (eshop) žalobce. Článek zdůrazňoval význam silné imunity s tím, že než nastane plná imunitní reakce, může dojít k nakažení okolí nemocného a snížená imunita je příčinou mnohých zdravotních potíží. Jako způsob zvýšení imunity žalobce uváděl mimo jiné užívání selenu, kurkuminu a extraktu z ořešáku, ve spojení s odkazem na potravinové doplňky Wurm–ex a Wurm–ex Plasma obsahující tyto látky pak žalobce tyto uváděné vlastnosti přisuzoval potravinovým doplňkům. Dojem dokreslují i sugestivně volené obrázky vyobrazující mimo jiné nemocnou osobu ležící v posteli s pokrývkou hlavy, nemocnou ženu sahající po produktech žalobce, a nemocnou rodinu s produktem žalobce v popředí. Soud je proto toho názoru, že článek coby reklama ve vztahu k odkazovaným doplňkům obsahoval léčebná tvrzení. Z uvedeného článku totiž vyplývá, že jeho efektem je zvýšení imunity, což předchází žalobcem vyjmenovaným zdravotním potížím (vleklá únava, postupná nadváha, bolesti, alergie, náchylnost k nákaze) a nákaze okolí.

44. Dle názoru soudu žalobce sám zároveň svou reklamu tím, že článek nadepsal „Koronavirus? Co nejvíce pomáhá naší imunitě“ spojil žalobce také s tehdy nastupující pandemií viru SARS–CoV–2. Článek byl zveřejněn v době od 27. 2. do 28. 2. 2020, tedy v době bezprostředně předcházející potvrzení prvních případů nákazy nemocí covid–19 v České republice, kdy se již virus způsobující toto v té době neznámé onemocnění, šířil v ostatních částech světa, a zároveň panovaly obavy a povšechný nedostatek informací o mechanismech jeho šíření a působení viru na člověka. Je tedy na místě uvažovat ještě o cílových spotřebitelích – těch, kteří by mohli být ohrožení tímto onemocněním – jako o zvlášť zranitelné skupině. I touto optikou je třeba obsah předmětných tvrzení hodnotit přísněji, než pokud by cílovou skupinou byl průměrný spotřebitel, jenž by se necítil ohrožený tímto onemocněním.

45. Na tom nic nemění ani argumentace žalobce, že se tvrzená edukační část článku zaměřuje na odlišné informace, než jsou tvrzení související s produktem Wurm–ex. Dle názoru soudu tvoří článek jednotný celek následující logickou strukturu, kdy obsah plyne od zcela obecného (fungování a přínos imunity), přes tvrzení o přínosu určitých látek pro fungování imunity, až po konkrétní argumenty pro užití produktu žalobce (popis účinků užívání produktu, který obsahuje látky, jejichž prospěšnost byla předtím vysvětlena) a slevovou akci.

46. Městský soud proto uzavírá, že článek byl reklamou na uvedené potravinové doplňky stravy a žalobce k nim uváděl léčebná tvrzení. Žalobce takto jednal v rozporu s článkem 7 odst. 3 Nařízení a v rozporu s povinností dle § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy. Oba správní orgány proto správně právně kvalifikovaly jednání žalobce jako naplnění znaků skutkové podstaty dle § 8a odst. 2 písm. j) zákona o regulaci reklamy.

47. Námitky žalobce týkající se naplnění skutkové podstaty přestupku proto nejsou důvodné.

48. Na závěr se soud zabýval námitkou žalobce ohledně přiměřenosti pokuty.

49. Stanovení výše uložené sankce se děje ve sféře správního uvážení správního orgánu a podléhá tak při hodnocení zákonnosti rozhodnutí přezkumu pouze potud, překročil–li správní orgán zákonem stanovené meze tohoto uvážení, vybočil–li z nich, nebo pokud volné uvážení zneužil. Výjimku z tohoto pravidla představuje § 78 odst. 2 s. ř. s. upravující moderační právo správního soudu; ten jej však může uplatnit pouze tehdy, pokud by sankce byla uložena ve zjevně nepřiměřené výši a žalobce o takový postup požádal v žalobě. Soud vzhledem k tomu, že žalobce moderaci uložené pokuty nenavrhoval, měl pouze omezené možnosti přezkumu výše uložené pokuty, a to v rámci § 78 odst. 1 s.ř.s.

50. Jak posloupnost přezkumu vysvětluje judikatura: „při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační (viz usnesení RS NSS 1 As 9/2008–133). Při hodnocení zákonnosti uložené sankce správními soudy není dán soudu prostor pro změnu a nahrazení správního uvážení uvážením soudním, tedy ani prostor pro hodnocení prosté přiměřenosti uložené sankce ... [Zákon] umožňuje správnímu soudu zohlednit hledisko přiměřenosti jen v rámci posuzování individualizace trestu, tj. v situaci, kdy je správní soud podle § 78 odst. 2 s. ř. s. na návrh žalobce nadán pravomocí nahradit správní uvážení a výši uložené sankce moderovat a zároveň je správním orgánem uložená sankce zjevně nepřiměřená. Ani v takovém případě ale pro zásah do správního uvážení soudem nepostačí běžná nepřiměřenost, ale je nutné, aby nepřiměřenost dosáhla kvalitativně vyšší míry a byla zjevně nepřiměřená“ (rozsudek NSS 1 Afs 1/2012–36, bod 26).

51. Soud v duchu shora nastíněné judikatury přezkoumal zákonnost uložené sankce. Dle § 8a odst. 2 písm. j) zákona o regulaci reklamy lze za přestupek spáchaný žalobcem uložit pokutu ve výši až 2 000 000 Kč. Žalobci byla uložena pokuta ve výši 160 000 Kč, což činí 8 % maximální sankce, přičemž správní orgán I. stupně i žalovaný výši pokuty v napadených rozhodnutích odůvodnili dostatečně srozumitelným a určitým způsobem dle kritérií § 37 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Hodnotili tedy povahu a závažnost přestupku dle § 38 zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, přitěžující i polehčující okolnosti.

52. Žalobce odvozoval zcela zjevnou nepřiměřenost uložené sankce jednak od toho, že článek byl dostupný na webu necelé dva kalendářní dny a měl pro žalobce zcela minimální komerční dopad, jednak od toho, že za předchozí roky vykázal provozní ztrátu. Soud se ztotožňuje s postupem správních orgánů, které dobu dostupnosti článku a komerční dopad reklamy hodnotily v rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku, a neshledává z tohoto důvodu uloženou pokutu zcela zjevně nepřiměřenou. Je třeba zdůraznit, že ačkoliv komerční dopad reklamy dokresluje povahu a závažnost přestupku, nejedná se o veličinu, která by zcela determinovala výši uložené pokuty. Poskytuje sice určité vodítko ohledně toho, na jednání kolika spotřebitelů mohla mít reklama bezprostřední vliv, zároveň však vypovídá jen velmi málo o tom, kolik spotřebitelů jí bylo vystaveno a nakolik jí bylo jejich chování ovlivněno do budoucna. V tomto ohledu nelze brát v potaz pouze bezprostřední působení reklamy, ale také dlouhodobý efekt, kdy jistě není vyloučeno, aby spotřebitel jednal pod vlivem reklamy až po určité době od okamžiku, kdy byl jejímu působení vystaven. Z toho důvodu ani nelze učinit závěr, že by žalobcem nastíněný počet reklamou pravděpodobně ovlivněných zákazníků byl zcela konečný. Proto pokud žalobce očekával, že sankce bude uložena ve stejné výši, jako jeho bezprostřední zisk, který byl pravděpodobně způsoben uveřejněním článku, je toto očekávání mylné, a nelze na něm založit závěr o zcela zjevné nepřiměřenosti uložené pokuty.

53. Co se týče souvislosti mezi finanční situací přestupce–právnické osoby a výší sankce, je nežádoucí uložení sankce likvidačního charakteru. Ústavní soud k tomu uvedl, že je vyloučen takový zásah do majetku, v jehož důsledku by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost (nález Ústavního soudu ze dne 13. 8. 2002, sp. zn. Pl. ÚS 3/02). Nejvyšší správní soud pak doplnil, že ani záporný výsledek hospodaření není překážkou pro uložení pokuty a nemusí bez dalšího znamenat, že uložená pokuta je likvidační. Při hodnocení osobních a majetkových poměrů pachatele přestupku je třeba zohlednit jeho celkovou situaci. Pouhá skutečnost, že pachatel přestupku v době vydání prvostupňového rozhodnutí nedisponoval finančním majetkem ve výši uložené pokuty, v žádném případě neodůvodňuje závěr, že by mu tato pokuta měla přivodit platební neschopnost, či pro něho být jiným způsobem likvidační (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 12. 2016 č.j. 3 As 149/2015–49). Je však třeba také zdůraznit, že samotné majetkové poměry pachatele bez dalšího automaticky nevedou k uložení nižšího trestu, vedou však k individualizaci uloženého trestu tak, aby uložený trest splnil své funkce (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 4. 2021, č. j. 1 As 498/2020–29).

54. Žalobce zdůrazňoval, že v minulých letech podnikal v provozní ztrátě, opomněl však také nadnést, že z jeho výkazů zisku a ztrát vyplývá, že v letech 2019–2020 vždy činil jeho čistý obrat více než 7 000 000 Kč ročně. Aktuálnější doklady k hospodářské situaci žalobce nejsou součástí správního spisu a ani nejsou dostupné ve sbírce listin veřejného rejstříku. Ze správního spisu vyplývá, že za účelem snížení dopadu pokuty na žalobce bylo vyhověno žalobcově žádosti o úhrady pokuty ve splátkách, a to po 15 000 Kč měsíčně.

55. S ohledem na shora uvedené soud připomíná, že podle správními soudy široce aprobovaného usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 4. 2010, čj. 1 As 9/2008 – 133 vychází správní orgán při zjišťování osobních a majetkových poměrů z údajů doložených samotným účastníkem řízení, případně z těch, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení či které si opatří samostatně bez součinnosti s účastníkem řízení. Nelze–li takto získat přesné informace, je správní orgán oprávněn stanovit je v nezbytném rozsahu odhadem. K pasivitě žalobce považuje soud za výstižné připomenout názor rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu uvedený ve shora odkazovaném usnesení, podle nějž „[b]ude tedy záležet především na účastníku řízení, zda projeví svůj zájem na tom, aby uložená pokuta pro něj neměla likvidační důsledky, tím, že správnímu orgánu poskytne základní údaje o svých osobních a majetkových poměrech a tyto také věrohodným způsobem doloží či umožní správnímu orgánu, aby ověřil jejich pravdivost např. tím, že zbaví pro tento účel výše zmíněné orgány veřejné moci mlčenlivosti. Pokud tak účastník řízení neučiní a naopak odmítne poskytnout správnímu orgánu v tomto ohledu dostatečnou součinnost, bude správní orgán oprávněn vyjít pouze z údajů, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení a které si správní orgán může zjistit bez součinnosti s účastníkem řízení (vedle katastru nemovitostí např. z obchodního rejstříku, pokud jde o subjekty v něm zapsané, nebo z výpovědí svědků znalých osobních a majetkových poměrů účastníka řízení).“.

56. Soud zdůrazňuje, že se žalobce dopustil typově společensky velmi škodlivého jednání, neboť nejenom, že v reklamním článku spojil se svými produkty léčebná tvrzení, ale také takto učinil v době počínající pandemie onemocnění covid–19. Je přitom na místě konstatovat, že v uložené pokutě je třeba spatřovat preventivní prvek, který spočívá nejen v tom, že samotného pachatele správního deliktu odradí od opakování nezákonného jednání, ale i ostatní subjekty vázané shodnými povinnostmi povede k jejich řádnému plnění. Výše postihu proto obecně nemůže být tak nízká, aby tohoto preventivního účinku naprosto pozbyla; naopak jakýkoliv peněžitý trest již z povahy věci musí pro pachatele představovat citelnou újmu, neboť jak bylo konstatováno Ústavním soudem v nálezu ze dne 25. 10. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 14/09 „Je samozřejmé, že uložení této sankce je pro pachatele nepříjemné a úkorné, avšak takový účinek je přirozenou a dokonce žádoucí vlastností jakékoli sankce – pokud by tomu tak nebylo, vytratil by se generálně preventivní smysl sankcí.“ (obdobně viz též rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 5. 2006, č. j. 1 Afs 50/2005 –97, ze dne 1. 3. 2006, č. j. 2 As 21/2005 – 72 nebo ze dne 2. 5. 2007, č. j. 2 As 74/2006 – 134).

57. Vzhledem k výše uvedenému nelze pokutu, která byla žalobci uložena, považovat za nepřiměřenou, tím méně za zjevně nepřiměřenou. Soud neshledal ani překročení mezí správního uvážení, vybočení z něj nebo jeho zneužití. Žalobní námitka týkající se uložené pokuty tak není důvodná.

58. Městský soud pro úplnost konstatuje, že vzhledem k tomu, že za vytýkané jednání z února 2020 byla žalobci pravomocně uložena pokuta v září 2021, zjevně nedošlo ani k zániku odpovědnosti žalobce uplynutím tříleté promlčecí doby podle § 30 písm. b) zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, k němuž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2005, č. j. 3 As 57/2004 – 39, a ze dne 16. 4. 2010, č. j. 7 As 11/2010 – 134). Soud rovněž neshledal, že by bylo třeba užít právní úpravy, která nabyla účinnosti až poté, kdy byl přestupek spáchán, protože by byla pro žalobce příznivější.

VII. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

59. Na základě všech shora uvedených skutečností soud neshledal důvodným žádný z předestřených žalobních bodů, ani neshledal žádnou vadu, k níž by musel přihlédnout z úřední povinnosti a pro kterou by bylo třeba napadené rozhodnutí zrušit, a proto žalobu podle § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.

60. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ustanovením § 60 odst. 1 s. ř. s., dle nějž má právo na náhradu důvodně vynaložených nákladů ten účastník, který měl ve věci úspěch. Žalobce v řízení úspěšný nebyl a žalovanému žádné účelně vynaložené náklady nad rámec jeho běžné úřední činnosti nevznikly. Právo na náhradu nákladů proto nemá ani jeden z nich.

Poučení

I. Předmět řízení a vymezení sporu II. Napadené rozhodnutí III. Žaloba IV. Vyjádření žalovaného V. Další podání účastníků VI. Posouzení věci Městským soudem v Praze VII. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení