6 Af 59/2015 - 96

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Ladislava Hejtmánka a soudkyň JUDr. Naděždy Treschlové a JUDr. Hany Kadaňové, Ph.D., ve věci žalobce: Colosseum, a.s., se sídlem v Praze 2, Londýnská 59, IČ: 25133454 zastoupený advokátem Mgr. Viktorem Klímou, se sídlem v Praze 1, Melantrichova 477/20 proti žalovanému: Česká národní banka, se sídlem v Praze 1, Na Příkopě 864/28 o žalobě proti rozhodnutí bankovní rady žalovaného ze dne 17. června 2015, čj. 2015/064745/CNB/110, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

A) Vymezení věci

1. Žalobce se podanou žalobou ke zdejšímu soudu domáhal jak zrušení rozhodnutí České národní banky ze dne 3. 3. 2015, čj: 2015/24131/570, sp. zn. Sp/2012/272/573 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), tak rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 17. 6. 2015, č.j. 2015/064745/CNB/110 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým bankovní rada rozklad podaný žalobcem zamítla a prvostupňové rozhodnutí potvrdila, a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení, eventuálně snížení uložené pokuty nebo upuštění od jejího uložení. Ve správním řízení bylo pravomocně rozhodnuto tak, že žalobce porušil povinnost uchovávat záznamy komunikace se zákazníky, týkající se poskytnuté investiční služby, a záznamy komunikace s potenciálními zákazníky stanovenou v ustanovení § 17 odst. 1 písm. b) zákona č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o podnikání na kapitálovém trhu“), čímž se dopustil správních deliktů podle ustanovení § 157 odst. 2 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu; a dále za skutek, že poskytoval ode dne 27. 3. 2012 do dne 31. 12. 2012 investiční poradenství v rámci služby Asistent zákazníkům (zde přímo vyjmenovaným), přičemž tímto způsobem investičního poradenství žalobce sledoval cíl spočívající v maximalizaci svého příjmu z poplatků za realizaci obchodů, čímž porušil povinnost jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu svých zákazníků uloženou ustanovením § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, a dopustil se správního deliktu podle ustanovení § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, za což se mu byla uložena podle ustanovení § 157 odst. 14 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu pokuta ve výši 3 000 000 Kč; dále pak žalobci dle ustanovení § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „správní řád“), ve spojení s ustanovení § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, uložil povinnost nahradit náklady paušální částkou ve výši 1 000 Kč. B) Žaloba a žalobní body

2. Žalobce v žalobě namítá, že Česká národní banka (dále také jen „ČNB případně žalovaný podle kontextu“) v odůvodnění druhé a třetí části výroku rozhodnutí vyšla z velké části z nahrávek, které jí byly předloženy žalobcem, což považuje za procesně neúčinné. Výzva, na základě které žalobce nahrávky vydal, neobsahovala jakoukoliv konkretizaci důvodů, pro které jsou nahrávky požadovány ani nespecifikovala postavení žalobce, zda se nachází v pozici podezřelého ze spáchání správního deliktu (a jakého) či zda je povinen poskytnout pouze informaci k vysvětlení činnosti jiného subjektu. Dále ČNB žalobce nepoučila o jeho základním právu odmítnout předložení vyžadovaných informací. Žalobce tak neměl možnost důkladně uvážit svoji budoucí procesní obranu a rozhodnout se, zda nahrávky ČNB vydá či využije práva nahrávky na základě výzvy ČNB nevydat, pokud by došel k závěru, že by vydáním nahrávek mohl přispět ke svému postihu za správní delikt. Vzhledem k tomu, že výzva byla doručena v časové souvislosti se správním řízením týkajícím se skutku uvedeného v první části výroku Rozhodnutí, žalobce se domníval, že výzva by mohla být případně činěna za účelem ověření funkčnosti nahrávacího zařízení a systému archivace nahrávek. Žalobce v žádném případě nepředpokládal, že o vydání nahrávek byla požádán v souvislosti s podezřením ČNB, že se ve vztahu k 20 zákazníkům dopustil nadměrného obchodování. ČNB veškeré nahrávky, o které opřela druhou a třetí část výroku Rozhodnutí zajistila v rozporu se zákonem, když při obstarávání porušila čl. 40 odst. 4 Listiny základních práv a svobod, § 53 odst. 2 správního řádu i poučovací povinnosti dle § 4 odst. 2 správního řádu a znemožnila žalobci účinně a v plném rozsahu posoudit své právo neposkytnout ČNB při prověřování její činnosti součinnost.

3. Dále žalobce namítá, že ve svém rozkladu požádal ČNB o to, aby se mohl v souladu s článkem 8 odst. 3 Jednacího řádu rozkladové komise vyjádřit na jednání senátu rozkladové komise ČNB. Žádost však byla zamítnuta a žalobce se o zamítnutí své žádosti dozvěděl teprve z rozhodnutí o rozkladu. Zamítnutí žádosti bylo odůvodněno konstatováním, že po projednání žádosti účastníka řízení v senátu rozkladové komise předseda senátu nevyhověl, protože přítomnost účastníka řízení na jednání rozkladové komise nebyla shledána nezbytnou (str. 3 napadeného rozhodnutí). Ustanovení článku 38 odst. 2 Listiny stanoví, že každý má právo, aby jeho věc byla projednána veřejně, bez zbytečných průtahů a v jeho přítomnosti a aby se mohl vyjádřit ke všem prováděným důkazům. Jak dovodil Ústavní soud v rozhodnutí II. ÚS 788/02, výše uvedený článek se uplatní nejenom ve vztahu k trestnímu řízení, ale také v řízení, v němž se rozhoduje o oprávněnosti trestního obvinění ve smyslu čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. Ústavní soud v daném rozhodnutí dovodil, že článek 38 odst. 2 Listiny je třeba aplikovat také na řízení o přestupcích, s tím že Listina základních práv a svobod právo v článku 38 odst. 2 Listiny prohlašuje za právo každého, aby jeho věc byla projednána v jeho přítomnosti, za právo základní, požívající ústavněprávní ochrany. Pokud se tedy článek 38 odst. 2 Listiny aplikuje na řízení o přestupcích, je třeba ho mutatis muntandis aplikovat také na řízení o správních deliktech. Žalobce se domnívá, že s ohledem na skutečnost, že (i) sama ČNB hodnotila delikty žalobce jako zvlášť závažné, (ii) jednání rozkladové komise se účastnili zaměstnanci ČNB, kteří měli možnost ústně obhájit své rozhodnutí a ústně doplnit argumentaci k rozkladu, byl žalobce s odkazem na článek 38 odst. 2 Listiny oprávněn se jednání rozkladové komise účastnit a vejít tak v osobní kontakt s rozkladovou komisí, aby mohl bezprostředně a přímo sdělit svoji verzi toho, co je předmětem rozhodování a reagovat tak na závažné nařčení, že došlo na straně žalobce k porušení povinnosti jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků a poukázat na skutečnosti svědčící v jeho prospěch. Dále žalobce spatřuje jako velmi problematické také samotné odůvodnění odmítnutí žádosti, kdy ČNB jednou větou konstatuje, že žádost o účast byla zamítnuta, jelikož rozkladová komise neshledala potřebným, aby žalobce byl přizván na jednání, což nepovažuje za odpovídající odůvodnění.

4. Netransparentnost postupu ČNB v průběhu správního řízení podle názoru žalobce dokládá i skutečnost, že ČNB do spisu nezaložila řádnou předkládací zprávu v souladu s § 17 odst. 1 správního řádu a to přesto, že povinnost předložit předkládací zprávu do spisu jí byla známa na základě předchozí judikatury Nejvyššího správního soudu. Dokument založený do správního spisu na str. 729 požadované náležitosti neobsahuje, když se omezuje pouze na konstatování, že orgán prvního stupně považuje námitky uvedené v rozkladu za nedůvodné a je toho názoru, že ve správním řízení bylo prokázáno, že se účastník řízení dopustil správních deliktů uvedených ve výroku rozhodnutí. Žalobce považuje postup ČNB za účelový, když dle praxe, která je mu známa, je členům rozkladové komise a bankovní rady předkládána detailní, mnohostránková předkládací zpráva s vyžadovanými náležitostmi.

5. Kromě práva na projednání věci za přítomnosti žalobce, resp. jeho zástupců, bylo žalobci odňato i právo účastnit se provádění důkazů, což je v rozporu s § 51 odst. 2 a § 53 správního řádu. Kromě výslechu několika vybraných zákazníků není ve správním spise založen žádný spis či protokol, který by v souladu se správním řádem prokazoval, že v rámci správního řízení byly provedeny jakékoliv důkazy (s výjimkou výslechu svědků). Samotná skutečnost, že se správní orgán s listinou, nahrávkou či jiným podkladem seznámil, přitom neznamená, že jimi provedl důkaz, tím spíše, pokud o takovém provedení neexistuje protokol či záznam; tuto námitku žalobce uplatnil již v rozkladu.

6. Vzhledem k tomu, že žalobce byl v minulosti sankcionován za nadměrné obchodování (churning) a to ve vztahu k jednání, kterého se měla dopustit vůči zákazníkovi Milanu Macháčkovi, nebyla ČNB oprávněna vůči žalobci zahájit řízení ve vztahu ke správním deliktům vymezeným v rozhodnutí, zejména pak ve vztahu k jednání uvedenému ve třetí části výroku rozhodnutí. Žalobce byl za výše uvedené jednání sankcionován rozhodnutím ze dne 19. 6. 2012, č.j. 2012/5872/570, potvrzeným rozhodnutím bankovní rady ze dne 4.10.2012, čj: 2012/2887/110. Vzhledem k tomu, že převážná část jednání, za které byl žalobce sankcionován na základě rozhodnutí, se uskutečnilo před tím, nežli nabylo právní moci první rozhodnutí, má žalobce za to, že správní řízení ve vztahu ke skutkům uvedeným v rozhodnutí, nemělo být zahájeno a to pro překážku věci rozhodnuté.

7. Dle první části výroku rozhodnutí žalobce nedisponuje záznamy telefonických hovorů se zákazníky uskutečněnými v období od 17. 6. 2011 do 10. 8. 2011, týkajících se poskytnuté investiční služby a záznamy komunikace s potencionálními zákazníky. Dle názoru žalobce je nezbytné i v případě deliktů uvedených v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu vyjít z principu oportunity tak, aby nebyly stíhány bagatelní správní delikty. Žalobce nenamítal, že by znakem správního deliktu dle § 157 odst. 2 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu byla systémovost, ale to, že jednání uvedené v první části výroku rozhodnutí je sice formálně správním deliktem, ale s ohledem na skutkové okolnosti je třeba vyjít z principu oportunity a žalobce za dané jednání nepostihnout. Záznamy komunikace telefonních hovorů v rozhodném období byly řádně pořízeny poskytovatelem outsourcingu, ten však v důsledku lidského pochybení pořízené nahrávky omylem skartoval, aniž je před tím řádně zarchivoval a předal žalobci. Není smyslem a účelem sankčních norem zákona o podnikání na kapitálovém trhu postihnout bagatelní správní delikty ani jednání, které nastalo v důsledku lidského selhání, kterému nebylo možné zabránit. Smyslem a účelem řídícího a kontrolního systému je omezení, resp. minimalizace rizik vyplývajících z činnosti obchodníka, včetně operačního rizika. Z povahy věci však není možné rizika zcela vyloučit a výjimečná selhání systému, na které příslušný subjekt včas zareaguje, právě díky funkčnosti řídícího a kontrolního systému, a přijme nápravná opatření. Vzhledem k tomu, že žalobce sám zjistil chybu v archivaci nahrávek a bez prodlení přijal nápravná opatření, tak za skutek v první části výroku rozhodnutí neměl být sankcionován.

8. V druhé části výroku rozhodnutí ČNB žalobci vytýká skutečnost, že nedisponuje záznamy telefonických hovorů makléře xxxx uskutečněných v období od 12. 3. 2012 do 21. 12. 2012 se zákazníky xxxxx (12. 3. 2012 – 21. 12. 2012), xxxxx (26. 3. 2012 – 11. 7. 2012) a xxxxx (16. 3. 2012 -2. 7. 2012). Podle názoru žalobce tato druhá část výroku rozhodnutí trpí vadou, neboť (i) časové vymezení nemá jakoukoliv oporu ve spise a provedených důkazech, a (ii) ČNB neprokázala, že se komunikace mimo nahrávané linky uskutečnila a pokud se uskutečnila, tak že se týkala poskytování hlavní investiční služby. Časové vymezení skutku musí být podloženo provedenými důkazy, a v případě jednání, které mělo spočívat v nepořízení záznamů telefonických hovorů, nelze vymezení takovéhoto porušení ztotožnit s obdobím, kdy zákazníci podávali pokyny k obchodům, tj. obchodovali prostřednictvím žalobce. V případě pokračujícího správního deliktu musí být bez jakýchkoliv pochyb prokázány jednotlivé dílčí útoky a musí být najisto postaveno, že k prvnímu dílčímu útoku došlo v okamžiku, který je označen za počátek časového období a doba, kdy nastal poslední dílčí útok, musí odpovídat okamžiku, který je označen za konec časového období pokračujícího správního deliktu.

9. Kromě chybně vymezeného časového období trpí druhá část výroku rozhodnutí vadou spočívající v chybném právním posouzení skutku. ČNB v odůvodnění uvádí, že tři výše uvedení zákazníci při obchodování intenzivně spolupracovali s xxxxx a že z komunikace vyplývá, že xxxxx poskytoval zákazníkům informace o vývoji trhu, tipy a instrukce k obchodům s investičními nástroji. Aby ČNB mohla učinit závěr uvedený v druhé částí výroku rozhodnutí, potom by musela prokázat, že mezi zákazníkem a zástupcem žalobce proběhl hovor, hovor se týkal poskytnuté investiční služby (§ 17 odst. 1) písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu), a obsah hovoru nebyl zachycen písemně nebo jiným průkazným způsobem (§ 16 písm. b) vyhlášky 303/2010 Sb. o podrobnější úpravě některých pravidel při poskytování investičních služeb). V případě zákazníků xxxxxx ČNB u žádného z tohoto zákazníků ani jednu z výše uvedených skutečností neprokázala, z tohoto důvodu nebylo možné uzavřít, že by žalobce porušil ustanovení § 157 odst. 2 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu.

10. Žalobce dále namítá, že třetí část výroku rozhodnutí nesplňuje základní požadavky, kdy jednání pachatele správního deliktu má být konkretizováno do té míry, že bude nesporné, jaké jednání bylo předmětem posuzování a toto jednání nebude zaměnitelné s jiným jednáním pachatele. Když z výroku není zřejmé zejména ve vztahu k jakým investičním nástrojům se mělo investiční poradenství vztahovat, k jakým pokynům a k jakým obchodům s investičními nástroji mělo investiční poradenství vést, v důsledku čehož není možné posoudit, zda se mělo jednat o veškeré pokyny k obchodům s investičními nástroji nebo jen některé z nich a zda investiční poradenství mělo podle názoru ČNB vést k podání těchto pokynů ve všech případech či nikoliv, kdo blíže nespecifikované pokyny k obchodům zadával, v důsledku čehož nelze posoudit, zda se jednalo o pokyny žalobce, vybraných zákazníků nebo jiné třetí osoby, komu a jakým způsobem zákazník hradil provize za provádění pokynů k obchodům s investičními nástroji. Žalobce má dále za to, že rozhodnutí je nepřezkoumatelné z důvodu rozporu výroku se zjištěným skutkovým stavem, když vybraní zákazníci měli s žalobcem uzavřenu klientskou smlouvu, na základě které jim žalobce poskytoval službu přijímání a předávání pokynů, žalobce dával vybraným zákazníkům tipy, na jejichž základě se tito zákazníci samostatně rozhodovali, zda podat či nepodat pokyn k obchodu s investičním nástrojem. ČNB neprokázala, že by vybraným zákazníkům bylo poskytováno poradenství, resp. tato skutečnost nebyla předmětem dokazování.

11. Dále žalobce namítá, že skutek, resp. jeho případné dílčí útoky, je promlčen. ČNB ve vztahu k tomuto skutku s žalobcem zahájila v rozporu s jednoletou subjektivní lhůtou stanovenou v § 192 odst. 4 zákonem o podnikání na kapitálovém trhu správní řízení dne 12. 8. 2013, přestože závěry o tom, že ke skutku došlo, mohla učinit již z výkazů pravidelně zasílaných žalobcem. Je zřejmé, že ke dni 12. 8. 2013 nemohla ČNB zahájit správní řízení ve vztahu k jednání, kterého se žalobce dopustil v červenci 2012 (včetně) a v přecházejícím období, jelikož dne 12. 8. 2012 ČNB disponovala údaji nezbytnými pro výpočet C/E více než jeden rok.

12. V další části žalobních bodů žalobce uvádí, že definice nadměrného obchodování, tj. churningu, za které byl postižen, není v české legislativě detailně upravena, základním východiskem pro posuzování tohoto jednání slouží zejména stanovisko Komise pro cenné papíry STAN/1/2006 ze dne 8. 2. 2006 (dále také jen „Stanovisko KCP“). Dle Stanoviska KCP je churning neetická praktika spočívající v nadměrném obchodování na účtu zákazníka obchodníka s cennými papíry. Dle Stanoviska KCP musí být k prokázání churningu splněny současně následující tři podmínky: (a) kontrola obchodníka nad zákazníkovým účtem, (b) nadměrnost obchodování, (c) odpovědnost za správní delikt. Ze Stanoviska KCP dále vyplývá, že nadměrnost obchodování je třeba u každého zákazníka posuzovat zvlášť s ohledem na jeho investiční profil, finanční situaci, potřeby a cíle a teprve po vyhodnocení zákazníka je možno určit, zda obchodování na jeho účtu bylo nadměrné či nikoliv. V případě derivátů Stanovisko KCP uvádí, že nutně vyšší frekvence obchodování na opčních a marginových účtech je faktorem, který je třeba při posuzování nadměrného obchodování na zákaznickém účtu vždy zohlednit. Z tohoto důvodu je vhodnější pro posuzování churningu na opčních a marginových (derivátových) účtech použít ukazatel poměru nákladů k majetku (Cost to Equity – dále také jen C/E). Přestože se ČNB v rozhodnutí obecně dovolává Stanoviska KCP, tak jednotlivá východiska zmíněná ve Stanovisku KCP byla opominuta. ČNB v rozhodnutí v rozporu se Stanoviskem KCP (a) nevyhodnotila profil vybraných zákazníků, a obecně konstatovala, že pokud náklady spojené s celkovou výší účtovaných poplatků při frekventovaném obchodování přesáhnou určitou hranici, je realizace zisku z investice pro zákazníky prakticky vyloučena z objektivních důvodů (viz čl. 4 písm. d) napadeného rozhodnutí), (b) neurčila reálnou ziskovost investiční strategie obchodované vybranými zákazníky, tj. nestanovila výši „určité hranice“, v důsledku čehož (c) neprovedla analýzu rovnováhy výnosů a nákladů, tj. neurčila, zda minimální výnos k pokrytí nákladů byl na účtech vybraných zákazníků reálně dosažitelný, když se s argumentací žalobce v rozkladu předkládající vypočet ziskovosti investiční strategie a obchodování s deriváty zcela nedostatečně vypořádala a pouze uzavřela, že hodnoty uváděné žalobcem jsou ojedinělé a extrémní (viz čl. 4 písm. e) napadeného rozhodnutí).

13. Žalobce má tak za to, že s ohledem na výše uvedené, je rozhodnutí zcela neodůvodněné a závěry uvedené ČNB v něm nejsou ničím nepodložené. V této souvislosti žalobce zopakoval argumentaci uvedenou v rozkladu, z které je podle něj zřejmé, že (a) vybraní zákazníci byli zákazníci se spekulativním investičním profilem, (b) reálně dosažitelná ziskovost investiční strategie těchto zákazníků dosáhla hodnoty 192 % ročně (před odečtením nákladů na obchodování), (c) na účtu těchto zákazníků nemohlo nastat nadměrné obchodování, jelikož výše poplatků, které tito zákazníci skutečně uhradili v rozhodném období, nepřevýšila hodnotu reálně dosažitelné ziskovosti investiční strategie.

14. Žalobce stejně jako v rozkladu zopakoval, že v současné době neexistuje podrobná úprava churningu v případě obchodování s deriváty. ČNB námitku neexistence podrobné metodiky nezpochybnila a uvedla, že není její povinností vypracovávat podrobné metodiky detailně rozpracovávající otázky plnění povinností obecně formulovaných sektorovými předpisy. Dle názoru žalobce je nepřípustné, aby ČNB svoji povinnost detailně upravit (alespoň na úrovni vyhlášky) povinnosti dohlížených subjektů obcházela prohlášením, že žalobce, resp. obchodník s cennými papíry, je odborníkem ve svém o oboru a má si být vědom, jaké jednání je ještě v zájmu zákazníků, a jaké už není. Detailní vymezení povinností dohlížených subjektů je nezbytné i s ohledem na formální pojetí správních deliktů, kdy již při samotném naplnění jednotlivých znaků skutkové podstaty je zákonem konstruována existence správního deliktu, bez ohledu na závažnost. Závěr ČNB o tom, že hranice C/E pro obchodování s deriváty je ve výši 100 % p.a., tak není ničím podložen, nemá oporu v žádné metodice, v praxi CFTC a je i v rozporu s detailní metodikou předloženou žalobcem. Stanovení hranice je tak zcela arbitrární a sankce založena na arbitrárním, ničím nepodloženém, názoru ČNB, nemůže obstát.

15. Žalobce má za to, že v případě vybraných zákazníků nebyl naplněn jeden ze znaků, jehož splnění je nezbytné pro závěr o nadměrném obchodování, a to kontrola nad účtem, neboť kontrola nad účtem je vyloučena v případě zákazníků, kteří mají dostatečné zkušenosti a znalosti, aby kriticky vyhodnotili obchody na svém portfoliu či případné doporučení obchodů ze strany obchodníka. Z investičních dotazníků většiny vybraných zákazníků vyplývá, že tito zákazníci měli předchozí mnohaleté zkušenosti s obchodováním na kapitálových trzích a investičními službami včetně služby přijímání a předávání pokynů (brokerage). Žalobce má tak za to, že kontrola na účtu zákazníků ze strany žalobce nebyla dostatečně prokázána, když vybraní zákazníci měli dostatečné zkušenosti, znalosti a vzdělání nezbytné k tomu, aby pochopili riziko spojené s pákou související riziko vyšší ztráty.

16. Kromě výše uvedených pochybení ve vztahu k třetí části výroku rozhodnutí trpí tato výroková část podle názoru žalobce zásadní vadou, která spočívá v nesprávně zjištěném skutkovém vztahu, neboť ČNB při stanovení ukazatele roční hodnoty C/E vyšla z hodnot poplatků za velmi krátké období (kratší nežli 12 měsíců), které přepočetla na roční C/E, to však bez ohledu na to, že skutečné C/E dosáhlo nižších hodnot, tj. zákazníci ve skutečnosti zaplatili nižší poplatky, než hypotetické hodnoty C/E vypočtené ČNB. Argumentace ČNB je zcela účelová a ČNB u žádného jednotlivého zákazníka nevysvětlila, proč by období stanovené žalobcem v rozkladu pro účely výpočtu ročního C/E nemělo být do daného výpočtu zahrnuto. Žalobce považuje postup ČNB za zcela účelový, když data (skutečná) předložená žalobcem jsou odmítnuta s odůvodněním, že se jedná o krátký časový úsek, avšak data (hypotetická) vypočtená ČNB jsou ČNB podávána jako správná, a to přesto, že časové období zvolené ČNB je mnohem kratší nežli období, ve kterém data (reálná) čerpal žalobce. Kdyby ČNB postupovala tak, že by vycházela z dlouhodobých dat (tj. od uzavření smlouvy s žalobcem až do současnosti), musela by vypočíst roční hodnoty C/E skutečně dosažené vybranými zákazníky tak, že roční C/E u Tomáše Čapka v průběhu prvního kalendářního roku dosáhl výše 135,8 % p.a. (nikoliv 180,45 % p.a.) a průměrný roční C/E za celou dobu obchodování prostřednictvím žalobce činí 68 %.

17. Dle názoru žalobce ČNB v rozhodnutí nesprávně odůvodnila výši uložené sankce, zejména se nevypořádala s tím, v jakém vztahu je první rozhodnutí, které nabylo právní moci 4. 10. 2012, k jednotlivým skutkům uvedeným v tomto rozhodnutí. ČNB pouze obecně uvedla, že protiprávní jednání, za které byl účastník řízení postižen prvním rozhodnutím, vzal správní orgán prvního stupně v úvahu jako přitěžující okolnost (viz čl. 296 prvostupňového rozhodnutí a str. 21 napadeného rozhodnutí). Výše uvedená úvaha je však chybná, jelikož část jednání uvedeného v rozhodnutí se žalobce dopustil ještě před vydáním prvního rozhodnutí a k části jednání došlo v období od vydání prvního rozhodnutí do doby, kdy první rozhodnutí nabylo právní moci. Na žalobce nebylo možné při stanovení výše sankce hledět paušálně jako na recidivistu. ČNB se měla vypořádat jak se souběhem správních deliktů jednání uvedených v obou rozhodnutích, tak se zásadou absorpce a nepravé recidivy. Tím, že ČNB výše uvedenou úvahu neprovedla, došlo k porušení zásady ne bis in idem ve vztahu k prvnímu rozhodnutí, když za jedno a totéž jednání byla žalobci uložena sankce a současně bylo k tomuto jednání přihlédnuto jako k přitěžující okolnosti, když toto jednání za přitěžující okolnost považováno nemohlo být (zejm. v případě jednání, kterého se žalobce dopustil před vydáním prvního rozhodnutí a v době tzv. nepravé retroaktivity).

18. Žalobce v rozkladu namítal nepřiměřenost výše pokuty, a to zejména s ohledem na své majetkové poměry, když vlastní kapitál k 31. 12. 2013 činil 13,2 milionu Kč. Pokuta tak dosáhla výše 22 % hodnoty vlastního kapitálu společnosti. Takováto pokuta je, zejména pak ve vztahu k předchozí pokutě ve výši 6 milionů Kč, téměř likvidační, její výše je také v příkrém rozporu s dosavadní sankční praxí ČNB. Z rozhodovací praxi ČNB je zjevné, že výše pokut v poměru k vlastnímu kapitálu bývají řádově nižší, nežli sankce uložená žalobci. Tuto skutečnost dokládají např. i následující dvě rozhodnutí, kterými byla uložena pokuta jiným obchodníkům s cennými papíry (viz. např. společnosti BH Securities, a.s. byla v roce 2015 udělena pokuta ve výši 10 milionů Kč (rozhodnutí sp. zn. 2014/73765/570), přičemž z účetní závěrky za rok 2013 vyplývá, že výše vlastního kapitálu společnosti BH Securities, a.s. činila 325,74 milionu Kč, sankce tak byla uložena ve výši 3,07 % z hodnoty vlastního kapitálu). C) Vyjádření žalovaného a správní spis

19. Žalovaný s žalobou nesouhlasil a navrhoval její zamítnutí, přičemž obsahově uváděl obdobné důvody, jako v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí a prvostupňového správního rozhodnutí.

20. Z obsahu předloženého správního spisu jsou patrné tyto pro posouzení důvodnosti podané žaloby podstatné skutečnosti.

21. Dne 3. 3. 2015 2015 vydala Česká národní banka rozhodnutí č.j. 2015/24131/570, sp.zn. 2012/272/573, kterým rozhodla tak, jak je uvedeno v prvním odstavci tohoto odůvodnění.

22. Proti tomuto odvolání podal žalobce včasný rozklad.

23. Dne 23. 6. 2015 vydala Česká národní banka rozhodnutí, kterým rozklad žalobce zamítla a rozhodnutí České národní banky ze dne 3. 3. 2015, č.j. 2015/24131/570, sp.zn. 2012/272/573, potvrdila. V odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaný dospěl k závěru, že správní orgán prvního stupně shromáždil dostatečné podklady k tomu, aby dospěl k závěru, že rozhodnutí netrpí vadami způsobujícími nezákonnost či nesprávnost napadeného rozhodnutí.

24. S námitkou žalobce, že „správní orgán prvního stupně zmeškal roční lhůtu pro zahájení správního řízení“ se žalovaný vypořádal tak, že skutečnost, že účastník řízení se již v minulosti dopustil správního deliktu podle ustanovení § 157 odst. 2 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, když se dopustil churningu vůči zákazníkovi xxxxx a tím porušil ustanovení § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, nebrání správnímu orgánu stíhat účastníka řízení pro odlišné jednání, kterým účastník řízení naplní stejnou skutkovou podstatu. Zcela chybné je odvozovat začátek běhu subjektivní promlčecí lhůty ve vztahu k jednání posuzovanému v tomto správním řízení ode dne vydání rozhodnutí ze dne 19. 6. 2012. Správní orgán rozhodnutím ze dne 19.6.2012 rozhodl o odpovědnosti účastníka řízení za správní delikt, kterého se dopustil jednáním vymezeným ve výroku rozhodnutí ze dne 19. 6. 2012. Správní orgán vyhodnotil jednání účastníka řízení a závazně rozhodl o sankci za příslušný delikt. Správní orgán se dne 19. 6. 2012 nedozvěděl o jednání účastníka řízení ve vztahu k xxxx, tedy o žádných skutkových okolnostech relevantních pro posouzení jednání účastníka řízení. Z pravidelné zákonné informační povinnosti plněné účastníkem řízení vůči orgánu dohledu bylo sice možné získat určité informace o obchodech zákazníků, nebylo z nich však možné získat informace o tom, že tito zákazníci využívají, kromě investiční služby přijímání a předávání pokynů, také investiční poradenství, ani informace o způsobu jeho poskytování. Smlouva o poskytování služby Asistent stanovila, že předmětem smlouvy je závazek účastníka řízení poskytovat investiční službu přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů. Byly to až poznatky o poskytování investičního poradenství a o způsobu poskytování této investiční služby, které vedly pracovníky správního orgánu k podezření, že účastník řízení může mít kontrolu nad účtem a obchody některých svých zákazníků. Tyto poznatky nebylo možné získat jiným způsobem než vyhodnocením záznamů telefonické komunikace, které byly získány správním orgánem prvního stupně dne 13. 2. 2013, přičemž správní řízení o tomto správním deliktu bylo zahájeno dne 12. 8. 2013. Rovněž poznatky o nezaznamenávání komunikace s některými zákazníky nebylo možné získat dříve, než byly účastníkem řízení předloženy záznamy, ze kterých tato skutečnost vyplývala. Správní orgán dále uvádí, že účastník řízení se dopustil poskytováním služby Asistent zákazníkům jednoho pokračujícího správního deliktu. Ze zjištění správního orgánu vyplývá, že účastník řízení se správního deliktu dopouštěl nejméně ode dne 27. 3. 2012 do dne 21. 12. 2012. Počátek běhu promlčecí lhůty u pokračujících deliktů je spojen s ukončením protiprávní činnosti. Předmět správního řízení byl rozšířen dne 12. 8. 2013. Správní řízení o churningu na účtech zákazníků bylo tedy zahájeno včas.

25. K námitce žalobce, podle níž „Z přepisů záznamů v napadeném rozhodnutí údajně nevyplývá, že by mezi makléřem xxxx a zákazníky proběhly nezaznamenané hovory, a pokud by proběhly, že se týkaly investičních služeb“, žalovaný uvedl, že z rozhovorů zákazníků xxxxx citovaných v poznámkách pod čarou č. 35 nepochybně vyplývá, že se zástupcem účastníka řízení xxxxx komunikovali v rámci poskytované investiční služby. Všem zde uvedeným zákazníkům bylo poskytováno investiční poradenství prostřednictvím xxxxx a komunikace proběhla v období, kdy zákazníci aktivně obchodovali. xxxxx sám nabízel zákazníkům kontakt na nenahrávaný mobilní telefon za účelem poskytování investičního poradenství. Přestože je z výše uvedeného zřejmé, že zákazníci se na Pavla Sládka obraceli v souvislosti s poskytováním investičních služeb a ze všech okolností je zřejmé, že se jednalo o telefonické hovory, záznamy těchto hovorů nebyly účastníkem řízení předloženy.Na odpovědnosti účastníka řízení nic nemění, že se mělo podle jeho názoru jednat o výjimečné selhání jednotlivce. Ze zjištěných skutečností je také patrné, že v provozu účastníka řízení bylo povědomí o způsobu komunikace xxxxx se zákazníky mimo nahrávané telefonní linky rozšířeno a tato praxe byla účastníkem řízení tolerována. Účastníkem řízení avizovaná opatření k nápravě pak vzal správní orgán prvního stupně v úvahu při stanovení druhu a výše sankce.

26. S námitkou žalobce, podle něhož „třetí část výroku je tendenčně opřena o velmi krátké časové období zvýšené obchodní aktivity účastníka řízení s tím, že údaje byly anualizovány, přičemž správní orgán prvního stupně měl u řady zákazníků k dispozici skutečné údaje za roční i delší období“, se žalovaný vypořádal tak, že správní orgán prvního stupně při stanovení rozhodného období, ve kterém docházelo k nadměrnému obchodování, vycházel z období ode dne provedení prvního obchodu do 31. 12. 2012, případně do dne provedení posledního obchodu. Z odstavce 101. odůvodnění prvostupňového rozhodnutí vyplývá, že časové vymezení skutku koresponduje s obdobím, ve kterém účastník řízení poskytoval ve výroku uvedeným zákazníkům investiční poradenství. Předmětem správního řízení bylo nadměrné obchodování, správní orgán tedy vymezil období, ve kterém účastník řízení nadměrně obchodoval na účtech zákazníků a nezabýval se obdobím, ve kterém tak z různých důvodů účastník řízení nečinil.

27. K námitce žalobce, podle níž „otázka churningu je pro deriváty okrajově upravena ve stanovisku Komise pro cenné papíry STAN/1/2006“ s tím, že „Podle účastníka řízení sice stanovisko poukazuje na vhodnost použití ukazatele C/E, avšak neindikuje žádné hranice a parametry nadměrného obchodování poskytující vodítko dohlíženým subjektům“, žalovaný uvedl, že zmíněné stanovisko je metodikou, která adresátům sděluje, jakým způsobem bude orgán dohledu postupovat při zjišťování nadměrného obchodování na účtech zákazníků, včetně obchodování s deriváty, i když souhlasí s účastníkem řízení, že problematiku derivátů upravuje pouze okrajově. To však nezbavuje účastníka řízení odpovědnosti za protiprávní jednání. Metodika není závazným právním předpisem, povinnost jednat se zákazníky čestně, kvalifikovaně, spravedlivě a v jejich nejlepším zájmu účastníkovi řízení stanoví zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Ze stanoviska Komise pro cenné papíry jednoznačně vyplývá, že nadměrné obchodování považuje orgán dohledu za závažné porušení povinností poskytovatele investiční služby a odpovídá to i dosavadní rozhodovací praxi České národní banky. Tyto skutečnosti měly vést účastníka řízení k tomu, aby věnoval pozornost způsobu, jakým poskytuje své investiční služby.

28. S námitkou žalobce, podle něhož „nesouhlasí se závěrem, že u zákazníků uvedených ve výroku napadeného rozhodnutí byla zjištěna kontrola nad účtem“, se žalovaný vypořádal tak, že kontrola nad účtem je nezbytnou podmínkou případného nadměrného obchodování na účtu zákazníka. K nadměrnému obchodování s aktivy v portfoliu zákazníka nemusí nezbytně docházet pouze v případech, když je obchodník s cennými papíry v takovém postavení, že o jednotlivých obchodech rozhoduje sám na základě smlouvy se zákazníkem, jako je tomu typicky u investiční služby obhospodařování majetku zákazníka. Obchodník s cennými papíry poskytující investiční službu přijímání a předávání pokynů nebo provádění pokynů na účet zákazníka může získat faktickou kontrolu nad účtem zákazníka. Faktickou kontrolu nad účtem zákazníka má obchodník s cennými papíry tehdy, pokud je z okolností posuzovaného případu patrné, že se zákazník při zadávání svých pokynů v podstatné míře řídí doporučeními obchodníka s cennými papíry. Zákazník se na obchodníka s cennými papíry spoléhá a obdržená doporučení nepodrobuje vlastní kritické analýze, což by se mohlo projevit především v odmítání některých doporučení, případně změnách doporučených parametrů pokynu a podáváním vlastních nezávislých pokynů. Zákazníkovi, který má úplnou kontrolu nad svým obchodováním, by rovněž měla postačit obecná doporučení, na jejichž základě by měl být schopen s přihlédnutím ke stavu vlastního 10 6 Af 59/2015 portfolia proveditelný pokyn alespoň sám zformulovat. Správním orgánem prvního stupně bylo zjištěno, že zákazníci mechanicky opakují pokyny, které byly formulovány zástupci účastníka řízení a které nezřídka nedokázali sami ani správně zopakovat. Pokud se jedná o zkušenosti zákazníků, vysokoškolské vzdělání a podnikatelská činnost a manažerské pozice zastávané některými zákazníky z nich nečiní zkušené investory v oblasti investic do derivátů. Ze svědeckých výpovědí a způsobu komunikace zákazníků se zástupci účastníka řízení je zjevné, že se zákazníci v oblasti derivátů neorientovali. Jak vyplývá z ustanovení § 15h odst. 2 a z § 15i odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, poskytovatel investiční služby vyhodnocuje znalosti a zkušenosti zákazníků ve vztahu k zákazníkově schopnosti pochopit související rizika spojená s konkrétním způsobem obchodování a konkrétními investičními nástroji. V posuzovaném případě však účastník řízení nemohl nevědět, že zákazníci zcela spoléhají na doporučení zástupců účastníka řízení, aniž by zohledňovali rizika.

29. K námitce žalobce, že „doporučení obchodní strategie nezáleží na zákazníkových zkušenostech a znalostech, ale na míře rizika, kterou je zákazník ochoten akceptovat“ s tím, že z „pohledu rizikového profilu jim tedy účastník řízení poskytoval dynamickou obchodní strategii“, žalovaný uvedl, že zákazníkovy zkušenosti a znalosti jsou dílčími okolnostmi posuzovanými při řešení otázky kontroly poskytovatele investiční služby nad obchodováním. Tolerance k riziku je podstatná při stanovení limitů indikujících nadměrné obchodování. Je nepochybné, že cílem zákazníka je dosáhnout zisku, avšak žádná z investic do investičního nástroje nemůže zaručovat její návratnost. Zákazník tak nese značné riziko spojené s výkyvy kurzů investičních nástrojů. Pokud náklady spojené s celkovou výší účtovaných poplatků při frekventovaném obchodování přesáhnou určitou hranici, je realizace zisku z investice pro zákazníky prakticky vyloučena z objektivních důvodů. Způsob obchodování vytýkaný účastníkovi řízení tedy neobstojí ani u zákazníků s vysokou tolerancí k riziku.

30. S námitkou žalobce, podle něhož „závěr o existenci churningu při překročení 100% hodnoty C/E je neodůvodněný“ s tím, že „správní orgán prvního stupně rezignoval na zjištění reálné ziskovosti investiční strategie“, kvůli čemuž „nezohlednil, že za posledních 17 měsíců jsou zákazníci využívající službu Asistent v zisku 54 %“, se žalovaný vypořádal tak, že z konstantní rozhodovací praxe České národní banky vyplývá, že dosažení zisku není podstatné pro posouzení nadměrného obchodování. Přestože výkonnost portfolií nehraje podstatnou roli při posuzování nadměrného obchodování, i z údajů předložených účastníkem řízení je zjevné, že jím předpokládaná výkonnost dosahující až 200 % leží na hranici možností výkonnosti investice. Z tabulky výkonnosti klientských portfolií za rok 2013 je zjevné, že z 307 zákazníků dosáhlo po odečtení poplatků zisk větší než 100 % pouze 11 zákazníků. Největší počet zákazníků byl ve ztrátě do deseti procent (87) následován skupinou zákazníků (57), kteří utrpěli ztrátu mezi 20 až 50 %. Až poté následuje skupina zákazníků (51), která dosáhla zisku nepřevyšujícího 10 %. Převažující skupina zákazníků (207) utrpěla ztrátu. Pokud se jedná o praxi zahraničního regulátora, bankovní radě není zřejmý její účastníkem řízení tvrzený rozpor s napadeným rozhodnutím. Účastník řízení poukazuje na rozhodnutí americké CFTC použité v napadeném rozhodnutí. V rozhodnutí amerického regulátora dosahoval ukazatel C/E vypočtený na měsíčním základě 18 %, hodnoty C/E u zákazníků uvedených ve výroku napadeného rozhodnutí tuto hodnotu překročily, pokud by se vzaly v úvahu některé měsíční hodnoty C/E. Žalovaný proto konstatuje, že správní orgán prvního stupně se v napadeném rozhodnutí důsledně vypořádal s otázkou specifik obchodovaných nástrojů. V odstavcích 93. až 96. odůvodnění napadeného rozhodnutí se zabývá povahou komoditních derivátů, v odstavcích 223. a 224. odůvodnění napadeného rozhodnutí se zabývá ziskovostí obchodování s deriváty a v odstavcích 217. až 220. hranicemi kvantitativních ukazatelů. 11 6 Af 59/2015

31. K námitce žalobce, že „nesouhlasí s výpočtem hodnoty C/E založeným na stavu účtu na konci kalendářního měsíce, s odkazem na stanovisko Komise pro cenné papíry STAN/1/2006 požaduje součet majetku na konci každého obchodního dne“, žalovaný uvedl, že zmiňované stanovisko Komise pro cenné papíry STAN/1/2006 ze dne 8. 2. 2006 uvádí dva způsoby výpočtu průměrného čistého majetku zákazníka. Jako nejpřesnější způsob výpočtu uvádí součet stavů majetku zákazníka ke konci každého obchodního dne, jak uvádí účastník řízení. Vzápětí však stanovisko připouští, že lze využít také hodnoty stavu majetku ke konci každého měsíce a součet hodnot dělit počtem měsíců, za něž je stav majetku počítán. Právě poslední uvedený výpočet použil korektně správní orgán prvního stupně. Účastník řízení nemá proti hodnotám vypočteným správním orgánem prvního stupně výhrady a sám v rozkladu neuvedl, že by použitý způsob výpočtu podstatně ovlivnil správním orgánem prvního stupně vypočítanou hodnotu C/E. Žalovaný se ztotožňuje s argumenty správního orgánu prvního stupně uvedenými v odstavcích 215. a 216. odůvodnění prvostupňového rozhodnutí s tím, že z hlediska posouzení nadměrného obchodování je podstatný objem zákazníkova majetku s přihlédnutím k zákazníkem reálně investovaným prostředkům a skutečně dosaženému výsledku obchodování, které jsou podstatné pro stanovení průměrné hodnoty majetku. Pákový efekt se již projevuje v průměrné hodnotě zákazníkova majetku tím, že je zohledněn ve skutečně dosažených ziscích a ztrátách v souvislosti s obchodováním. Jak je patrné ze vzorce výpočtu C/E, náklady vstupují do výpočtu nejenom jako samostatná veličina, ale též jako veličina snižující objem průměrného čistého majetku na zákazníkově účtu. Náklady placené zákazníkem se tedy odráží v hodnotě účtu a ovlivňují dosažitelnost zisku. Zákazníkem očekávanou výnosnost investiční strategie tedy nelze oddělit od nákladů, neboť náklady zákazníkem očekávané výnosy snižují.

32. S námitkou žalobce, podle níž „účastník řízení byl napadeným rozhodnutím postižen za jednání, za které mu již byla udělena pokuta rozhodnutím správního orgánu prvního stupně č.j. 2012/5872/570 ze dne 19. 6. 2012, potvrzeným rozhodnutím bankovní rady č.j. 2012/2887/110 ze dne 4. 10. 2012“, se žalovaný vypořádal tak, že rozhodnutím ze dne 19. 6. 2012, č.j. 2012/5872/570, byl účastník řízení postižen za protiprávní jednání spočívající v maximalizaci svého zisku na úkor konkrétního zákazníka a v řádném neinformování zákazníka o pobídce. Poslední uvedené jednání nebylo vůbec předmětem současného správního řízení. Jednání spočívající v maximalizaci zisku účastníka řízení na úkor zákazníka bylo v předcházejícím rozhodnutí časově vymezeno obdobím od 29. 4. 2009 do 4. 12. 2009 a týkalo se pouze zákazníka xxxxx. V napadeném rozhodnutí je však skutek vymezen obdobím od 27. 3. 2012 do 31. 12. 2012 a týká se devíti jiných zákazníků. Z popisu skutkových okolností uvedených v rozhodnutích správního orgánu prvního stupně je tedy zjevné, že se jedná o jiné skutky. Za porušení povinnosti uchovávat záznamy komunikace nebyl účastník řízení doposud sankcionován. Ani v tomto ohledu tedy nemohl správní orgán prvního stupně zatížit napadené rozhodnutí vadou tvrzenou účastníkem řízení.

33. K námitce žalobce, že pokutu „ve výši 3 000 000 Kč považuje za nepřiměřenou, neboť pokuta ve výši 22 % vlastního kapitálu má být nekonzistentní s rozhodovací praxí správního orgánu prvního stupně“, žalovaný uvedl, že při ukládání pokuty nebylo možné využít souhrnného trestu způsobem obvyklým v rámci soudního trestání. Vedení společného řízení bylo v posuzovaném případě vyloučeno, neboť o předcházejících skutcích, které byly spáchány v roce 2009, bylo již pravomocně rozhodnuto v říjnu 2012. Správní řízení o skutcích týkajících se záznamů komunikace, které byly spáchány v roce 2011 a 2012, bylo zahájeno dne 25. 2. 2013. O skutcích spočívajících v nadměrném obchodování bylo řízení zahájeno až dne 12. 8. 2013. Skutek spočívající v nadměrném obchodování byl dokonán posledním dílčím protiprávním jednáním dne 31. 12. 2012, tedy po vydání rozhodnutí, kterým bankovní rada v říjnu 2012 zamítla rozklad účastníka řízení a rozhodnutí o pokutě 6 000 000 Kč ze dne 19. 6. 2012 nabylo právní moci. Správní řád pak, na rozdíl od trestního zákoníku, neumožňuje zrušit správní rozhodnutí, pokud 12 6 Af 59/2015 se zjistí, že účastník řízení spáchal správní delikt dříve, než bylo správním orgánem prvního stupně vydáno rozhodnutí, kterým byl účastník řízení postižen za jiné protiprávní jednání. Tato skutečnost nepřipouští možnost ukládání souhrnných trestů způsobem stanoveným trestním zákoníkem. Správní orgán prvního stupně v odstavci 287. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že při ukládání sankce aplikoval zásadu absorpce, ukládal pokutu za nejpřísněji postižitelný skutek a další správní delikty zohlednil jako přitěžující okolnost. Podle názoru žalovaného by pokuta uložená ve výši 9 000 000 Kč odpovídala pokutě, která by byla uložena, pokud by se protiprávní jednání účastníka řízení posuzovalo společně v jednom řízení. Proto pokutu v souhrnné výši 9. 000. 000,- Kč (uloženou na základě dvou rozhodnutí) nelze považovat za nekonzistentní s rozhodovací praxí správního orgánu prvního stupně, ani za nepřiměřenou. Pokuta v uvedené výši nedosahuje ani poloviny horní zákonem stanovené hranice, ačkoliv byla uložena za jednání, které správní orgán prvního stupně považuje za jedno z nejzávažnějších provinění, kterého se může obchodník s cennými papíry dopustit. Skutečnost, že ani pokuta ve výši 6 000 000 Kč nebyla pro účastníka řízení likvidační je zřejmá již z toho, že účastník řízení pokračoval od roku 2012 ve své činnosti. Důvodem uložení pokuty ve výši 3 000 000 Kč byla též skutečnost, že účastník řízení měl ze své protiprávní činnosti nemalý prospěch. D) Posouzení důvodnosti žaloby

34. Ve věci samé rozhodl Městský soud v Praze bez nařízení jednání, neboť s tím účastníci vyslovili souhlas (§ 51 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „s. ř. s.“).

35. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí, včetně řízení, jež jeho vydání předcházelo, v mezích žalobních bodů, jimiž je vázán, vycházeje přitom ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodnutí správního orgánu (ust. § 75 odst. 1, 2 s.ř.s.), a o důvodnosti podané žaloby uvážil takto.

36. Podle ust. § 15 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném v rozhodné době: „Obchodník s cennými papíry jedná kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků, zejména plní povinnosti stanovené v tomto oddílu.“

37. Podle ust. § 17 odst. 1 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném v rozhodné době: „Obchodník s cennými papíry uchovává záznamy komunikace se zákazníkem, týkající se poskytnuté investiční služby, a záznamy komunikace s potenciálním zákazníkem, nejméně po dobu 5 let od okamžiku poskytnutí investiční služby nebo provedení obchodu; to platí i pro osobu, jejíž povolení k činnosti obchodníka s cennými papíry bylo odejmuto nebo zaniklo, jakož i pro jejího právního nástupce.“

38. Podle ust. § 157 odst. 14 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění účinném v rozhodné době: „Za správní delikt se uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), b), c), d), e) nebo f), odstavce 2 písm. a), b) nebo c), odstavce 3, odstavce 4, odstavce 7 písm. b) nebo c), odstavce 8, odstavce 9 písm. a), odstavce 10, odstavce 11 nebo odstavce 12,…“

39. Než soud přistoupil k právnímu hodnocení věci, musel se nejprve zaobírat otázkou, je-li skutek, resp. jeho případné dílčí útoky, promlčen, neboť podle žalobce ve vztahu k tomuto skutku žalovaný s žalobcem zahájil správní řízení v rozporu s jednoletou subjektivní lhůtou stanovenou v § 192 odst. 4 zákona o podnikání na kapitálovém trhu správní řízení dne 12. 8. 2013, přestože závěry o tom, že ke skutku došlo, mohl učinit již z výkazů pravidelně zasílaných 13 6 Af 59/2015 žalobcem. ČNB podle žalobce nemohla zahájit správní řízení ve vztahu k jednání, kterého se žalobce dopustil v červenci 2012 (včetně) a v přecházejícím období, jelikož dne 12. 8. 2012 ČNB disponovala údaji nezbytnými pro výpočet C/E více jak jeden rok.

40. V této souvislosti soud vychází z toho, že ustanovení § 192 odst. 4 zákona o podnikání na kapitálovém trhu o promlčení práva, kterého se žalobce dovolává, váže promlčení na jednoletou subjektivní lhůtu, a dále na pětiletou objektivní lhůtu, přičemž je nutno podotknout, že subjektivní lhůta je vázána především na vědomost správního orgánu o porušení povinnosti jím kontrolovaného subjektu. Jak je uvedeno v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2010, č. j. 7 As 11/2010-134 (ač ten se nevztahuje na porušení zákona o kolektivním investování, ale na porušení zákona o regulaci reklamy, jeho obecnější závěry však je možné použít v tomto souzeném případě): “Počátek běhu prekluzivní subjektivní lhůty ve smyslu § 8 odst. 5 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, je dán okamžikem vědomosti o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní předběžné právní zhodnocení, že došlo k porušení zákona jako takového.”. Z výše uvedeného vyplývá, že počátek běhu této lhůty je podle názoru soudu nutné vázat na takový soubor informací, z něhož lze vysledovat možné porušení příslušné právní povinnosti, přičemž je nutné vždy brát v úvahu, o porušení jaké povinnosti se jedná a jaké jsou konkrétní okolnosti příslušného správního deliktu, které zároveň takový soubor informací, který způsobí počátek běhu této lhůty, vymezuje. Musí být tak patrno, alespoň prozatím v obecných a ještě dokazováním nezjištěných skutečnostech, že došlo ke spáchání deliktu a kdo jej spáchal. Při tomto hodnocení je pak rovněž nutné brát v úvahu i to, o jaký delikt se jedná, neboť v těchto hrubých rysech je nutné mít za zjištěné, zda k deliktu došlo, tedy naplnění všech podstatných podmínek příslušné skutkové podstaty.

41. V tomto hodnocení se soud shoduje se žalovaným, že k povědomosti o spáchaném deliktu došlo až doručením stížnosti zákazníka žalovanému, neboť až z této stížnosti je seznatelné, že žalobce prováděl nadměrné obchody. Z žalobcem předkládaných zpráv tato skutečnost není patrná, neboť vymezuje celkové obchodování žalobce bez rozlišení toho, o jaký typ obchodování se jedná. Právě vymezení churningu jako nadměrného, ekonomicky nesmyslného, obchodování za účelem dosažení zisku pro obchodníka nikoliv z provedených obchodů, ale výhradně z toho, že k obchodování dochází, tak vyžaduje povědomost o tom, o jaké obchody a s jakými nástroji se jednalo. To se dá zjistit až detailnějším zjištěním, které v tomto případě spočívalo ve stížnosti zákazníka, nikoliv již z předkládaných výkazů, která tyto specifika nemohou obsáhnout.

42. Ze správního spisu je patrno, že žalovaný se o porušení povinnosti žalobce dozvěděl až ode dne doručení příslušné stížnosti zákazníka žalovanému, tedy dne 13. 2. 2013, a pokud bylo správní řízení zahájeno dne 12. 8. 2013, stalo se tak v této jednoroční subjektivní lhůtě a k prekluzi práva na projednání správního deliktu tak nedošlo. Soud tak posoudil tento žalobní bod jako nedůvodný.

43. Ohledně žalobního bodu, jímž žalobce nesouhlasil se způsobem, kterým žalovaný získal nahrávky, které podle jeho názoru zakládají procesní neúčinnost nahrávek jako důkazu pro účely rozhodnutí, soud uvádí, že žalovaný si nahrávky opatřil v souladu s ust. § 8 odst. 1 zákona č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o dohledu“), jenž výslovně stanoví, že Česká národní banka je oprávněna pro účely výkonu dohledu nad kapitálovým trhem vyžadovat informace od každého, vyžadovat objasnění skutečností od každého; vyžadovat předložení záznamů, zpráv nebo s nimi spojených údajů přenášených prostřednictvím sítě elektronických komunikací od osoby, která podléhá jejímu dohledu nad kapitálovým trhem a která je oprávněně pořídila, provést kontrolu na místě podle zvláštního 14 6 Af 59/2015 zákona u osoby, která podléhá jejímu dohledu nad kapitálovým trhem a dalších povinností. Pokud žalovaná toto oprávnění využila a postupovala podle něj, nemohla se namítaného porušení článku 40 odst. 4 Listiny základních práv a svobod dopustit, neboť postupovala v souladu se zákonem o dohledu.

44. Z výše uvedeného plyne, že zákon o dohledu přiznává žalovanému rozsáhlou pravomoc vyžadovat výše uvedené informace, aniž musí zdůvodňovat, z jakého důvodu tyto informace vyžaduje, resp. tyto infomace vyžaduje v rámci svého zákonného oprávnění, přičemž podle ust. 8 odst 3 zákona o dohledu je osoba, od které je Česká národní banka oprávněna vyžadovat informace, podklady, objasnění skutečností, záznamy, zprávy nebo s nimi spojené údaje podle odstavce 1 nebo 2, je povinna poskytnout tyto informace, podklady, objasnění skutečností, záznamy, zprávy nebo s nimi spojené údaje bez zbytečného odkladu. Pokud žalovaný podle tohoto ustanovení postupoval, žádného nezákonného postupu se nedopustil.

45. Ohledně získání těchto nahrávek a jejich další využití ve správním řízení je pak nutné rovněž poukázat na skutečnost, že za důkaz podle správního řádu lze použít jakýkoliv prostředek, který byl získán zákonným způsobem – správní řád, stejně jako všechny ostatní naše procesní řády, jednotlivé důkazy nijak nerozlišuje a neomezuje nějakým výčtem. K důkazu tak lze použít všech prostředků, které jsou v daném případě k dispozici, tedy i příslušných nahrávek, neboť ty byly získány způsobem zákonem povoleným. Polemika ohledně toho, že žalovaný nesplnil též poučovací povinnost o základním právu žalobce, nemá v tomto hodnocení místa, neboť podle výše uvedeného takové právo žalobci z žádného zákonného ustanovení nenáleží, a ve své podstatě zcela odporuje smyslu a účelu zákona o dohledu. Jedině na základě úplných podkladů souvisejících s činností kontrolovaného orgánu může žalovaný dospět k závěru, zda došlo ke spáchání správního deliktu, či nikoliv, proto možnost odepření poskytnout takové informace by ve své podstatě dohled fakticky znemožnil. Podnikání na kapitálovém trhu je velmi specifickým podnikáním, které z povahy věci vyžaduje vyšší míru regulace i aktivitu dohledových orgánů, proto požadavek na poskytování příslušných informací je plně legitimní.

46. V dalších žalobních bodech žalobce napadá to, že napadené rozhodnutí bylo vydáno bez nařízení ústního jednání, respektive žádost o nařízení jednání byla zamítnuta, a to až v napadeném rozhodnutí, a dále to, že rozkladová komise mohla být ovlivněna účastí osob , které se podílely na vypracování prvostupňového rozhodnutí a že se nemohl jednání komise účastnit.

47. V této souvislosti je nutno podotknout, že napadené rozhodnutí nevydává rozkladová komise, nýbrž bankovní rada žalovaného, rozkladová komise je tak pouze poradním orgánem bankovní rady, což též explicitně vyplývá také z Jednacího řádu rozkladové komise – úplné znění po změně č. 2, kde je v Čl. 1 odst. 2 uvedeno, že „Komise je poradní orgán bankovní rady pro přípravu návrhů rozhodnutí bankovní rady České národní banky (dále jen „bankovní rada“) vydávaných ve správním řízení“, což je umocněno též odst. 5, podle něhož „Usneseními komise není bankovní rada vázána“. Z toho je patrno, že návrh rozkladové komise, jakožto poradního orgánu, má pouze doporučující charakter. Členové rozkladové komise se nepodílejí na výkonu pravomoci správního orgánu bezprostředně, byť jsou považováni za úřední osoby a lze namítat jejich podjatost. Dle judikatury Nejvyššího správního soudu, přitom samotný návrh rozkladové komise není podkladem rozhodnutí ve smyslu § 33 odst. 2 správního řádu, k němuž by svědčilo právo účastníka se vyjádřit a návrhem rozkladové komise není orgán, který o rozkladu rozhoduje, vázán. Rozhodné je posouzení věci jím samotným, které má odraz v rozhodnutí o rozkladu (k výše uvedeným závěrům srov. rozsudek ze dne 21. 10. 2004, č. j. 2 A 11/2002 – 227, publikovaný pod č. 463/2005 Sb. NSS, rozsudek ze dne 31. 8. 2009, č. j. 8 Afs 74/2007 – 140 nebo rozsudek ze dne 27. 10. 2010, č. j. 8 As 22/2009 – 99). 15 6 Af 59/2015

48. S ohledem na to, co bylo uvedeno výše, pak vyplývá, že rozkladová komise není sama o sobě správní orgán, a tudíž nemá nikdo právní nárok na účast na jejím jednání. resp. nelze k jejímu jednání či výstupům aplikovat ty právní normy, kterými jsou vázány správní orgány. Tento nárok může nanejvýš vyplynout až z jednacího řádu rozkladové komise, jenž má v souladu s ust. § 154 ve spojení s ust. § 134 odst. 5 správního řádu povinnost stanovit podrobnosti o svém jednání v jednacím řádu a postupovat v souladu s ním [viz komentář ke správnímu řádu (Jemelka, Pondělíčková, Bohadlo, Správní řád. Komentář, C. H. Beck, Praha 2016)].

49. V Jednacím řádu rozkladové komise – úplné znění po změně č. 2 veřejně dostupném na internetových stránkách (http://www.cnb.cz/cs/index.html) je v Čl. 8 uvedeno: 1) Na jednání senátu zve ředitel OLP jeho členy, členy bankovní rady a jejich poradce, zaměstnance ČNB, kteří se podíleli na přijetí napadeného rozhodnutí v prvním stupni, zaměstnance ČNB zabývající se zpracováváním návrhu rozhodnutí bankovní rady o rozkladu a popřípadě další osoby, které mohou přispět k řádnému projednání rozkladu. Pozvánka na jednání, která musí obsahovat datum, čas, místo a předpokládaný program jednání, se doručuje zpravidla pět pracovních dní před jednáním senátu. 2) Současně s pozvánkou na jednání se členům senátu komise doručuje kopie: a) napadeného rozhodnutí ČNB a k němu podaného rozkladu, b) stanoviska správního orgánu prvního stupně k rozkladu, c) dalších podkladů podstatných pro posouzení rozkladu. 3) Považuje-li to člen komise za potřebné, navrhne tajemníkovi, aby byl pozván k vyjádření na jednání senátu účastník řízení nebo jeho zástupce, případně i další osoby, které mohou přispět k objasnění projednávaného rozkladu. O možnost vyjádřit se na jednání senátu může požádat i sám účastník řízení nebo jeho zástupce, případně i další osoby, a to žádostí zaslanou tajemníkovi nejméně jeden týden před jednáním. Tajemník projedná návrh na pozvání účastníka řízení nebo jeho zástupce, případně i dalších osob, nebo jeho žádost o možnost vyjádřit se na jednání senátu s předsedou senátu. Bude-li předseda senátu s tímto návrhem nebo žádostí souhlasit, tajemník zajistí jeho pozvání.

50. V projednávané věci žalobce podal ve svém podání označeném jako „Doplnění o rozkladu proti rozhodnutí ČNB ze dne 3. 3. 2015, č.j. 2015/24131/570, sp.zn. S/2012/272/573“ v bodu 21.1. žádost o účast na zasedání rozkladové komise, případně na jednání bankovní rady ČNB, „aby mohla vysvětlit problematiku popsanou v tomto podání a reagovat na nejasné otázky“. Rozhodnuto o této žádosti bylo skutečně až v napadeném rozhodnutí, kde bylo zdůvodněno, že „Účastník řízení požádal o účast na jednání rozkladové komise a bankovní rady. Žádosti o účast na jednání rozkladové komise předseda senátu rozkladové komise v souladu s jejím jednacím řádem nevyhověl. Vyhověno nebylo ani žádosti o účast na jednání bankovní rady. Bankovní rada stejně jako rozkladová komise neshledala potřebným, aby byl účastník řízení přizván na její jednání“ (viz. str. 3 dole napadeného rozhodnutí). Soud uvádí, že pokud žalovaný o tomto požadavku rozhodl až v napadeném rozhodnutí, nedopustil se žádného porušení zákona, neboť zákon příslušný postup nestanoví. V daném případě je pak dále z odůvodnění neumožnění této účasti u jednání zjevné, že k odmítnutí účasti došlo v souladu s příslušným jednacím řádem, že se nejednalo o svévolný postoj, přičemž k takovému postupu má příslušný správní orgán (resp. rozkladová komise, která ani správním orgánem není) právo (resp. tento postup není právem, zákonem, nijak upraven). Pokud takové právo není, nemůže dojít k jeho porušení, a ani tento žalobní bod tak nemá soud za důvodný.

51. Jde-li o námitku týkající se toho, že do spisu žalovaný nezaložil řádnou předkládací zprávu v souladu s § 17 odst. 1 správního řádu, tak zdejší soud při hodnocení tohoto bodu vychází z vysvětlení právního institutu předkládací zprávy, jak jej podává komentářová literatura: „[s]oučástí předávaného spisu musí být stanovisko správního orgánu, který rozhodnutí vydal, k podanému 16 6 Af 59/2015 odvolání či podaným odvoláním (resp. rozkladu – pozn. soudu) a dalším důležitým skutečnostem. V předkládaném stanovisku by mělo být konstatováno, proč správní orgán považuje odvolání za včasné a přípustné, a důvody, proč nepostupoval podle § 87. Dále se vyjádří k námitkám obsaženým v odvolání a vyjádřením účastníků k podanému odvolání. Pokud správní orgán, který rozhodnutí vydal, doplnil řízení podle § 86 odst. 2 věty druhé, stručně popíše, jakým způsobem a z jakého důvodu tak učinil. V závěru stanoviska uvede návrh rozhodnutí odvolacího správního orgánu.“ [viz komentář ke správnímu řádu (Jemelka, Pondělíčková, Bohadlo, Správní řád. Komentář, C. H. Beck, Praha 2016)].

52. V rámci výše uvedeného je nutno uvést, že správní řád nikde nehovoří o vyhotovení předkládací zprávy a nijak ji neformalizuje, zákon hovoří o předání spisu s příslušným stanoviskem. V posuzovaném případě stanovisko podle ust. § 88 správního řádu do spisu založeno bylo s tím, že se zde prvostupňový orgán vyjádřil tak, že „považuje námitky uvedené v Rozkladu za nedůvodné a je toho názoru, že ve správním řízení bylo prokázáno, že se účastník řízení dopustil správních deliktů uvedených ve výroku rozhodnutí a že Rozhodnutí bylo vydáno v souladu s s příslušnými právními předpisy“ (viz. str. 729 správního spisu). Namítá-li žalobce, že tento dokument neobsahuje náležitosti předkládací zprávy (stanoviska), a též, že v jiných případech je členům rozkladové komise a bankovní rady předkládána detailní, mnohostránková, předkládací zpráva s vyžadovanými náležitostmi, tak soud uvádí, že takový požadavek není nikde přímo v zákoně upraven. Pokud je v některých případech vnitřními postupy tak upraven, pak se jedná o postup, jehož nedodržení v jiných případech není nezákonným postupem (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 4. 11. 2015, č. j. 2 As 198/2015 – 20, rozsudek ze dne 14. 1. 2016, č. j. 9 As 244/2015 – 47 či rozsudek ze dne 29. 6. 2016, č. j. 2 As 84/2016 – 43), „[z] uvedené úpravy neplyne žádné veřejné subjektivní právo účastníka řízení, do nějž by mu mohlo být zasaženo, nýbrž se jedná o úpravu pouhého procesního postupu tak, aby byl technicky zajištěn průběh řízení po podání odvolání.“. Tato úprava tedy může mít význam ve vztahu k případné nečinnosti správních orgánů či k průtahům v řízení (které žalobce nenamítal), nikoli však ve vztahu k obsahu rozhodnutí o rozkladu. Při hodnocení tohoto žalobního bodu jej tak soud nepovažuje za důvodný.

53. Pokud se týká nevyhovění žádosti zúčastnit se jednání samotné bankovní rady, soud uvádí, že na řízení o odvolání (a též rozkladu) se v souladu s § 93 odst. 1 správního řádu užijí podpůrně ustanovení upravující průběh správního řízení v prvním stupni (tj. § 44 až § 79 správního řádu). Podle § 49 odst. 1 správního řádu přitom platí, že správní orgán nařídí správní orgán ústní jednání v případech, kdy to stanoví zákon, a dále pokud je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Bankovní rada v rozhodnutí o rozkladu jasně konstatovala, že „neshledala potřebným, aby byl účastník řízení přizván na její jednání“. V daném případě tak nebylo důvodné ústní jednání nařizovat, přičemž bylo i odůvodněno, proč se tak nestalo. Žalobci byla nadto v souladu s její žádostí poskytnuta dodatečná lhůta k doplnění rozkladu a bylo mu umožněno nahlédnout do spisu, což také dne 28. 4. 2015 a 18. 5. 2015 učinil. Součástí obou protokolů o nahlížení do spisu, s nímž se žalobce seznámil, a který podepsal, bylo poučení, že má právo v řízení vyjádřit své stanovisko, navrhovat důkazy a činit jiné návrhy až do vydání rozhodnutí. Tohoto práva žalobce nevyužil, a proto tak bylo vydáno rozhodnutí o rozkladu. Dle názoru soudu tak bylo právo žalobce na spravedlivý proces plně zachováno, a samotné nenařízení ústního jednání (či úžeji přítomnost žalobce u jednání bankovní rady) tak nebylo učiněno v rozporu se zákonem.

54. Žalobce dále namítal, že nebyl přítomen provedení důkazu a že nebyl vypracován protokol o provedení důkazu, kdy ve správním spise není založen žádný protokol o provedení důkazu podle ust. § 53 odst. 6 správního řádu. Dokazování listinou upravuje ust. § 53 odst. 6 správního řádu, kdy podstatné je, aby o provedení důkazu listinou byl učiněn záznam do spisu, který však sám není správním řádem nijak formalizován. Podstatou provedení tohoto důkazu ve 17 6 Af 59/2015 správním řízení však je, aby taková listina byla založena do správního spisu, a aby měl žalobce možnost se k ní vyjádřit před vydáním příslušného rozhodnutí. Samotné provádění takového důkazu pak není, na rozdíl od řízení soudního, nijak zvláštně formalizované ve smyslu ústnosti řízení – správní řízení je z povahy věci neveřejné. Provádění listinných důkazů se tak neděje jejich čtením, ale záznamem do spisu, tento záznam však podle názoru soudu není nijak formalizován. Pokud je taková listina do spisu založena, je jeho obsahem, a účastník řízení má možnost se s ní seznámit, bylo tomuto procesnímu postupu učiněno zadost (tato listina pak může být uvedena např. v obsahu příslušného správního spisu). Soud v této souvislosti uvádí, že žalobce netvrdí, jak by případně takovým mohlo dojít k ovlivnění závěrů žalovaného ohledně zjištěných skutečností, proto ani tento žalobní bod nemůže být důvodný (srov. argumentace v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 18.6.2014, čj. 3 As 87/2013 - 31, uveřejněný ve Výběru rozhodnutí NSS pod č. 1728/2014), na který soud odkazuje a se závěry tohoto rozsudku v této věci souhlasí).

55. Další žalobní bod se týkal porušení zásady dvojího trestání za týž skutek. Vzhledem k tomu, že žalobce byl v minulosti sankcionován za nadměrné obchodování (churning) a to ve vztahu k jednání, kterého se dopustil vůči zákazníkovi xxxx, podle názoru žalobce tak nebyla ČNB oprávněna vůči společnosti zahájit řízení ve vztahu ke správním deliktům vymezeným v rozhodnutí, zejména pak ve vztahu k jednání uvedenému ve třetí části výroku rozhodnutí. Soud se neztotožňuje s touto námitkou žalobce, neboť rozhodnutím ze dne 19. 6. 2012, č.j. 2012/5872/570, byl žalobce postižen za protiprávní jednání spočívající v maximalizaci svého zisku na úkor konkrétního zákazníka a v řádném neinformování zákazníka o pobídce. Poslední uvedené jednání nebylo vůbec předmětem současného správního řízení. Soud se proto plně ztotožňuje se zdůvodněním žalovaného, podle něhož „Jednání spočívající v maximalizaci zisku účastníka řízení na úkor zákazníka bylo v předcházejícím rozhodnutí časově vymezeno obdobím od 29. 4. 2009 do 4. 12. 2009 a týkalo se pouze zákazníka xxxxxx. V napadeném rozhodnutí je však skutek vymezen obdobím od 27. 3. 2012 do 31. 12. 2012 a týká se devíti jiných zákazníků. Z popisu skutkových okolností uvedených v rozhodnutích správního orgánu prvního stupně je tedy zjevné, že se jedná o jiné skutky. Za porušení povinnosti uchovávat záznamy komunikace nebyl účastník řízení doposud sankcionován. Ani v tomto ohledu tedy nemohl správní orgán prvního stupně zatížit napadené rozhodnutí vadou tvrzenou účastníkem řízení“ (viz. str. 20 napadeného rozhodnutí). V dané věci se tak nekryje skutek, za který byl žalobce potrestán v roce 2012, se skutkem, za nějž byl potrestán v tomto správním řízení, a žalobní bod tak není důvodný.

56. Další žalobní bod směřuje do výroku prvostupňového rozhodnutí. Podle žalobce první část výroku, postihující ho za absenci telefonických rozhovorů, je bagatelní věcí, v rámci níž měl správní orgán vyjít z principu oportinuty podle trestního řádu. Soud takovou úvahu považuje za vyloženě neprávní a diskusní, kterou nelze pro právní hodnocení věci použít. Pokud zákon stanoví určitou povinnost, která je porušena, a s tímto porušením povinnosti stanoví možnost uložení sankce, je příslušný správní orgán oprávněn takové jednání postihovat a sankci uložit. Zásada oportunity je v případě trestního postihu výslovně zákonem upravena, což v případě tomto (tedy postihu za správní delikt) upraveno není, a nelze k ní dospět ani výkladem. V této souvislosti soud odkazuje na posouzení této věci, jak jej provedl žalovaný v odůvodnění napadeného rozhodnutí, s čímž souhlasí: „Správní řád výslovně neupravuje, jak má správní orgán postupovat při stanovení výše pokuty v případě, že se fyzická osoba nebo právnická osoba dopustí ve vícečinném souběhu více správních deliktů, o kterých rozhoduje příslušný správní orgán v jediném správním řízení. Správní orgán tak z důvodu nedostatku výslovné právní úpravy ve správním řádu postupoval analogicky dle obsahově nejbližšího právního předpisu (postup per analogiam legis), kterým je zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“)“, a dále, že „Při úvahách o výši pokuty a při analogické aplikaci ustanovení § 12 odst. 2 zákona o přestupcích vyšel správní orgán z absorpční zásady, ze které vyplývá, že správní orgán ukládá účastníkovi řízení sankci za správní delikt nejpřísněji postižitelný a v případě, 18 6 Af 59/2015 že zákon stanoví pro sbíhající se správní delikty shodné rozpětí sankcí, potom ukládá sankci za správní delikt nejzávažnější“, přičemž „Správní orgán považuje z výše popsaných deliktních jednání účastníka řízení za nejzávažnější jednání, kterým se dopustil churningu“. (viz. odst. 286 – 288 prvostupňového rozhodnutí). Podle názoru soudu je tak naprosto zřejmé, že při rozhodování o sankci bylo rozhodováno podle zásady absorpční, a tudíž s ohledem na toto byla žalobci uložena sankce za delikt nejzávažnější, tedy churning. Vedle toho je otázka toho, že žalobce nedisponuje záznamy telefonických hovorů, méně závažná, která neměla zásadnější vliv na výši uložené sankce, právo však porušení této povinnosti sankcionovat umožňuje, a pokud toto jednání bylo zahrnuto do skutku, k žádnému nezákonnému postupu nedošlo.

57. Soud se též neztotožňuje s argumentací žalobce, podle něhož druhá část výroku trpí vadou, když neobsahuje, neboť (i) časové vymezení nemá jakoukoliv oporu ve spise a provedených důkazech a (ii) ČNB neprokázala, že se komunikace mimo nahrávané linky uskutečnila a pokud se uskutečnila, tak že se týkala poskytování hlavní investiční služby. Pokud bylo zjištěno, že se příslušné telefonní hovory (jejich záznamy) nedochovaly, pak časové vymezení takového skutku musí být provedeno jinými okolnostmi, což se v tomto případě stalo (časově byl skutek vymezen obdobím, kdy zákazníci aktivně podávali pokyny k obchodům). Takové vymezení odpovídá tomu, že žalobce tyto záznamy nepředložil. V rámci skutkového zjištění je tak dostatečně určité, když je z něj patrné, kdy ke skutku došlo. Není pak důvodné ani to, že by nebylo prokázáno, jak se měla komunikace uskutečnit – již prvostupňové správní rozhodnutí uvádí obsah komunikace se zákazníky, z něhož je zřejmé, že zákazníci byl v kontaktu s Pavlem Sládkem, který poskytoval investiční poradenství, o čemž svědčí provedené obchody.

58. Soud nemůže přisvědčit ani další námitce žalobce, že třetí část výroku rozhodnutí nesplňuje základní požadavky na výrok rozhodnutí, kdy žalobce uvádí, že jednání pachatele správního deliktu má být konkretizováno do té míry, že bude nesporné, jaké jednání bylo předmětem posuzování a toto jednání nebude zaměnitelné s jiným jednáním pachatele. Soud má za to, že výrok prvostupňového správního rozhodnutí odpovídá obecně uznávaným požadavkům na individualizaci tzv. skutkové věty. Vymezení tzv. skutkové věty podává zejména teorie i judikaturní praxe trestního práva – vzhledem ke skutečnosti, že správní trestání je obdobné trestání soudnímu a mnohé instituty trestního práva se v něm uplatňují, je možné závěry týkající se tohoto pojmu přejmout z těchto prací. Již ze zákonného vymezení trestního řádu (ust. § 177 písm. c) zákona č. 144/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů) je patrné, že v tzv. skutkové větě je nutné individualizovat skutek uvedením „místa, času a způsobu jeho spáchání, popřípadě s uvedením jiných skutečností, pokud je jich třeba k tomu, aby skutek nemohl být zaměněn s jiným a aby bylo odůvodněno použití určité trestní sazby”. Výrok prvostupňového správního rozhodnutí všechny tyto náležitosti splňuje tak, aby skutek mohl být individualizován a nebylo jej možné zaměnit s jiným jednáním – je uvedeno, kdy byl skutek spáchán, jak byl spáchán a jsou uvedeny skutečnosti, které odůvodňují použití příslušné sazby, které jsou zároveň znaky skutkové podstaty.

59. Při hodnocení náležitostí skutkové věty je dále nutné zkoumat, jaké okolnosti stanoví zákon jako skutkovou podstatu správního deliktu. V tomto případě je jím porušení povinnosti jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků (ust. § 157 odst. 2 písm. b) a ust. § 15 odst. 1 zákona o kolektivním investování). Tyto okolnosti jsou ve skutkové větě obsaženy rovněž, přičemž soud na ně pouze odkazuje shora. Je tak nutné uzavřít, že vymezení skutkové věty obsahuje všechny náležitosti, které má popis skutku obsahovat.

60. Ke konkrétnímu vymezení tohoto žalobního bodu soud uvádí, že žalobce v argumentaci posunuje příslušné vymezení skutku, když do něj vkládá okolnosti, které v něm zákon ve 19 6 Af 59/2015 skutkové podstatě neuvádí, čímž musí dojít k odlišnému závěru. Konkrétně se jedná o jeho tvrzení, že z výroku není zřejmé zejména ve vztahu k jakým investičním nástrojům se mělo investiční poradenství vztahovat, k jakým pokynům a k jakým obchodům s investičními nástroji mělo investiční poradenství vést, v důsledku čehož není možné posoudit, zda se mělo jednat o veškeré pokyny k obchodům s investičními nástroji nebo jen některé z nich a zda investiční poradenství mělo podle názoru ČNB vést k podání těchto pokynů ve všech případech či nikoliv, kdo blíže nespecifikované pokyny k obchodům zadával, v důsledku čehož nelze posoudit, zda se jednalo o pokyny žalobce, vybraných zákazníků nebo jiné třetí osoby, komu a jakým způsobem zákazník hradil provize za provádění pokynů k obchodům s investičními nástroji. Jak bylo shora uvedeno, část těchto okolností není znakem skutkové podstaty, část z nich je ve výroku obsažena a dále pak rozvedena v odůvodnění správních rozhodnutí, na něž soud odkazuje, kde jsou tyto skutkové věty konkrétně rozebrány s ohledem na konkrétní zjištění a okolnosti skutkové podstaty. Ostatně ve výroku nelze uvést veškeré skutkové podrobnosti protiprávního jednání, ale pouze ty, které jej charakterizují tak, aby nemohl být zaměněn s jiným skutkem, a tyto údaje ve skutkové větě obsaženy jsou (místo spáchání, doba, způsob, náklady uhrazené zákazníkem apod.).

61. Totéž se dá uvést k dalším okolnostem, které žalobce v žalobě uvádí (v souvislosti s jakými investičními službami měla být pobídka poskytnuta, komu zákazník hradil provizi a u koho měl zákazník veden vklad, v souvislosti s jakými investičními službami měl žalobce zákazníka o předmětné pobídce informovat, jakým způsobem měl být pobídka v rozporu s povinností žalobce jednat v nejlepším zájmu zákazníka), neboť to jsou okolnosti, které přímo nejsou znaky příslušné skutkové podstaty, a které tak nemusí být ve skutkové větě uvedeny. Proto pokud konkrétní rozvedení jednání žalobce je provedeno v odůvodnění rozhodnutí, nejedná se o žádnou vadu rozhodnutí.

62. V dalších žalobních bodech žalobce namítá, že přestože se ČNB v rozhodnutí obecně dovolává Stanoviska KCP ohedně churningu, ČNB v rozhodnutí v rozporu se Stanoviskem KCP nevyhodnotila profil vybraných zákazníků, neurčila reálnou ziskovost investiční strategie obchodované vybranými zákazníky, neprovedla analýzu rovnováhy výnosů a nákladů, tj. neurčila, zda minimální výnos k pokrytí nákladů byl na účtech vybraných zákazníků reálně dosažitelný, v důsledku čehož nemohla ČNB správně indikovat, jestli došlo k churningu.

63. V rámci všech těchto žalobních bodů soud uvádí, že naprosto identické námitky uplatnil žalobce v jiném sporu, v němž Městský soud již jednou rozhodl rozsudkem ze dne 7. 6. 2016, č.j. 6 Af 45/2012, kde dosti zevrubně charakterizoval protiprávní jednání, které bylo předmětem příslušného správního řízení, jímž je tzv. churning.

64. Ve svých závěrech k churningu zdejší soud uvedl následující: „V tomto směru se dá vycházet ze stanoviska Komise pro cenné papíry ze dne 8.2.2006 (označené jako STAN/1/2006), jehož se oba účastníci soudního řízení dovolávají, a které toto jednání vysvětluje a obecně vymezuje. Toto stanovisko však není možné vykládat jako stanovení zákonné povinnosti, resp. jako závazné v tom smyslu, že žalovaný musí prokázat jeho skutkové naplnění v každém konkrétním případě (jak je používá žalobce ve své argumentaci), neboť stále je nutné mít na paměti zákonem vymezenou povinnost v příslušném ustanovení. Toto stanovisko tak není a nemůže být neměnným výkladovým dogmatem – pokud se od něj žalovaný odchýlí, může tak učinit, vždy musí sledovat příslušnou skutkovou podstatu a případně vysvětlit, proč se od tohoto stanoviska odchýlil a v čem je příslušné zjištěné protiprávní jednání v rozporu se zákonem a proč tak toto stanovisko v konkrétním případě není možné využít (nicméně podle názoru soudu taková situace v tomto případě nenastala a žalovaný se v tomto případě od tohoto stanoviska nijak neodchýlil). … 20 6 Af 59/2015 Podstatou tzv. churningu je nadměrné obchodování na účtu zákazníka obchodníka s cennými papíry, negativní následek pro zákazníka spočívá v placení vyšších provizí obchodníkovi s cennými papíry za uskutečnění obchodů na jeho účet; vyšší náklady spojené s obchodováním vedou k potřebě dosažení vyšších výnosů, aby obchodování bylo pro zákazníka ziskové. Znaky, které takové protiprávní jednání identifikují, jsou kontrola obchodníka s cennými papíry nad zákazníkovým účtem, odpovědnost za správní delikt a nadměrnost obchodování (soud vychází a cituje shora uvedené stanovisko Komise pro cenné papíry). …. V této souvislosti je celkem pochopitelné, že příslušný obchodník nikdy nebude mít kontrolu nad účtem zákazníka v tom smyslu, že by tento účet přímo svým jednáním ovládal. Takový postup je v běžném světě nereálný – kontrola nad účtem může být i nepřímá a manifestována je jednáním zákazníka, který činí takové úkony, které ve svém následku vedou k nadměrnému obchodování, jehož cílem není nejlepší zájem příslušného zákazníka (tedy vytváření zisku z obchodování, což je smysl účasti zákazníka na kapitálovém trhu), ale jen a pouze míra obchodování, která sama o sobě generuje zisk nikoliv zákazníka, ale obchodníka s cennými papíry, přičemž tento zisk obchodníka není výsledkem zájmu zákazníka (tedy ziskovostí jeho obchodů), ale výsledkem počtu obchodů a z toho plynoucích poplatků za provedené obchody. Je pochopitelně vždy rozhodnutím a vůlí jednotlivého zákazníka, jaké obchody a v jaké četnosti bude provádět (což je jeho investiční strategií), což obchodníkovi nemůže být kladeno za vinu, a jaký případně zisk z takových obchodů na kapitálovém trhu získá (za to žalobce potrestán nebyl). Zakázanou praktikou je však takové jednání obchodníka, který zákazníka přiměje k obchodům, přičemž jeho cílem není zájem zákazníka na vytváření zisku, ale pouze jeho zájem na získaných poplatcích z provedených obchodů. V reálném životě pochopitelně nikdy obchodník s cennými papíry nemá přímou kontrolu nad účtem zákazníka ani neovlivňuje jeho vůli – jednotlivé obchody pochopitelně provádí sám zákazník ze svého účtu a o své vůli; zmiňovaná kontrola nad účtem je dostatečně rozvedena v odůvodnění napadeného rozhodnutí a jedná se o kontrolu nepřímou, faktickou, která v tomto případě byla zjišťována z pokynů k provedení obchodů zadaných zákazníkem a to především z nahrávek komunikace mezi makléři a zákazníkem, a aktivita makléřů žalobce na provádění obchodů (nikoliv zákazníka). Prováděním takových obchodů však nemůže být pouhé generování zisku pro obchodníka – a to je právě zakázané jednání, za které byl žalobce postižen. Podstatnou skutečností, která je při zjištění a posouzení churningu významná, je tak zejména výše provize (poplatků – je přitom celkem nerozhodné, jak je taková platba nazvána, musí se však jednat o platbu za provedený obchod), který obchodník inkasuje, čímž se pak dospěje k závěru, že obchodník účet zákazníka fakticky ovládal. Tato skutečnost (tedy přijetí těchto plateb obchodníkem za provedené obchody) je tak rozhodující pro vymezení této nekalé (a právem zakázané) obchodní praktiky. Není tak celkem podstatné, o jakého zákazníka se jednalo, či jakou měl investiční strategii – to je celkem věc jednotlivého zákazníka, která pro vymezení churningu nemá významu; nicméně podle názoru soudu žádný racionálně uvažující zákazník nemá za investiční strategii bezhlavé provádění nadměrných obchodů bez ohledu na jejich dlouhodobý výsledek. Podstatnou je výše platby od tohoto zákazníka za obchody, z čehož je následně dovozena nepřímá (faktická) kontrola obchodníka nad účtem zákazníka, který pouze mechanicky převádí doporučení obchodníka přes svůj účet a obchody provádí svým jménem, což v tomto správním řízení bylo podrobně zjišťováno. Tato skutečnost je pak základem pro další skutkové zjišťování, které však už má pouze doplňkovou funkci (např. obsah rozhovorů makléře se zákazníkem a obsah pokynů makléře či jeho informování o výši příslušného poplatku), a pouze dotváří již jednou zjištěnou skutečnost – a tou je hlavně výše těchto poplatků, což svědčí o nadměrném obchodování a faktickou kontrolou nad účtem zákazníka. Jak bylo shora uvedeno, podle názoru soudu v případě churningu je hlavním a podstatným zjištěním výše provedených plateb zákazníka obchodníkovi za provedení obchodů, a to s ohledem na objem obchodů a výši investované částky. Tato skutečnost byla v řízení podrobně zjišťována a je konkrétně uvedena i ve výroku prvostupňového správního rozhodnutí. Zjištění další již pak mohou pouze toto jednání dokreslit (např. obsah hovorů mezi zákazníkem a obchodníkem), podstatu jednání však již stěží mohou nějak ovlivnit. V tomto směru podle názoru soudu si musí být příslušný obchodník vědom své případné odpovědnosti a v případě, kdy bude toto nadměrné obchodování, z něhož má zisk obchodník, zjištěno, věrohodně doložit, že tak jednal v zájmu zákazníka (např. záznamem hovorů se zákazníkem, kdy jej na rizika transakce upozorňuje, případně poukazuje na to, že transakcí – obchodů – je příliš, zákazník však na provedení těchto nadměrných obchodů 21 6 Af 59/2015 trvá, samotnou aktivní činnost zákazníka a jeho konzultace o obchodech, o nichž se zákazník sám rozhodl – nic takového žalobce v podané žalobě však netvrdí) - soud však zároveň dodává, že tyto vyviňující okolnosti podle jeho názoru nemohou nastoupit tam, kde je poměr mezi výší poplatků a investovanou částkou natolik extrémní, jako tomu bylo v tomto případě – když jeho výsledkem je odvod finanční částky na účet obchodníka, která odpovídá 52 % investovaných prostředků zákazníka. Takové jednání samo o sobě není přijatelné a je protiprávní, neboť jeho výsledkem je hlavně zisk obchodníka z poplatků z provedených obchodů, ostatní výsledky pro jiné subjekty (např. pro zákazníka) jsou s ohledem na zisk obchodníka z poplatků nevýznamné. Jinými slovy řečeno, právem zakázané je takové jednání, aby obchodník dával zákazníkovi pokyny k investování, které se ve výsledku (s ohledem na zisk zákazníka z provedených obchodů) jeví jako víceméně nahodilé, ale kdy z nich obchodník inkasuje provizi, takže jediným výsledkem je příjem obchodníka z provize. Soud tak, stejně jako žalovaný, uzavírá, že podstatnou skutečností, která na churning upozorňuje, je zisk obchodníka s cennými papíry v porovnání s výší investované částky zákazníka. Tato skutečnost je podstatným prvkem churningu, a tato skutečnost v tomto správním řízení zjištěna byla, je uvedena ve výroku rozhodnutí a její zjištění provedl žalovaný v souladu se správním řádem a z podkladů, které provedl procesně korektním způsobem. Tato skutečnost následně vede ke zjištěním dalším, které v tomto případě rovněž vedly k naplnění skutkové podstaty churningu (faktická kontrola nad účtem zákazníka, nadměrnost obchodování).“.

65. S výše uvedenými závěry se též ztotožnil Nejvyšší správní soud, jenž ve svém rozsudku ze dne 10. 4. 2018, č.j. 3 Afs 168/2016, vycházel z odůvodnění rozsudku městského soudu, které však pouze částečně korigoval v tom smyslu, že se „neztotožňuje s názorem městského soudu, že pro vymezení churningu není tak podstatné, jakou měl zákazník investiční strategii. Nadměrnost obchodování je nutno posuzovat vždy ad hoc ve vztahu ke konkrétnímu zákazníkovi. Pro určení, zda se o churning jedná či nikoliv, má proto profil zákazníka a jeho investiční strategie poměrně vysokou výpovědnou hodnotou. Četnost jednotlivých realizovaných obchodů bude zcela nepochybně jiná u konzervativního zákazníka než u zákazníka spekulativního. Nutné je nicméně zdůraznit, že zákazníkův investiční profil není předurčen toliko jeho cíli a očekávanými výnosy (což by odůvodňovalo přijetí závěru, že pro vyloučení churningu by v konkrétním případě postačovalo, že zákazník s frekvencí obchodů souhlasil bez ohledu na to, zda jim také porozuměl), nýbrž také jeho předcházejícími zkušenostmi, jež při obchodování na finančních trzích nabyl. Jinými slovy řečeno, zákazník musí zvolené strategii plně rozumět. Pouhé mechanické spoléhání na doporučení obchodníka s cennými papíry může být v kontextu dalších (zejména výše popsaných) okolností výraznou indikací churningu“.

66. V daném případě pak profily zákazníků vyhodnoceny byly, jak plyne z odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde se přímo rozebírají. Nic tak v tomto směru opomenuto nebylo.

67. Pokud žalobce v žalobě popisuje obchodování s deriváty (futures), případně pákový efekt, pak z tohoto líčení žádný žalobní bod neplyne, a jedná se pouze o popis takového obchodování, proto se k němu soud nebude vyjadřovat.

68. V dalším žalobním bodě žalobce popisuje svou konstrukci reálně dosažitelné ziskovosti portfolia, to však bylo shledáno jako nesprávné, jak je uvedeno přímo v odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde je rovněž konkrétně vysvětleno, proč tomu tak je („nemožnost odvozovat mezní hodnotu C/E od hodnoty možného zisku, nutnost zhodnocení investic o 420 % ročně, což je nereálná hodnota, výpočet veličiny, označené jako „možný zisk“ či „reálně dosažitelná výnosnost“, který je proveden pouze jako vynásobení tří hodnot – index či limit C/E použitého ve stanovisku Komise pro cenné papíry, který je fakticky shodný s indexem MLM, páky a podílu použitých finančních prostředků z celkového portfolia, kdy vliv pákového efektu by měl být zohledněn tím, že se index vynásobí hodnotou páky, to by však vedlo k absurdním výsledkům, když pákový efekt nepůsobí pouze ve prospěch investora, ale je též faktorem, který stejně efektivně brání dosažení výnosu, čím vyšší je pákový efekt, tím obtížnější je pro investora dosažení zisku, derivát je možné teoreticky konstruovat s libovolným pákovým efektem, ale není pravda, že pokud bude zákazník investovat do nástrojů 22 6 Af 59/2015 s hypotetickou pákou 1:100 při zhodnocení indexu o 10% a zainvestování celého portfolia, bude jeho portfolio dosahovat výnosu 1 000%, není zřejmé, proč žalobce investuje pouze část majetku, když tím pouze snižuje hodnotu reálně dosažitelné ziskovosti; zhodnocení derivátu je tak závislé na zhodnocení podkladového aktiva a výše páky, to je však zhodnocení potenciální, neodpovídající výsledkům, kterých se při obchodování s deriváty dosahuje, nejsou zde zohledněna rizika spojená s obchodováním s deriváty“). Konkrétní námitky proti takovému závěru žalobce v žalobě neuvádí, pouze v podstatě znovu opisuje svou námitku, kterou uplatňoval v rozkladu a k níž se žalovaný již vyjádřil a uvádí znovu svou úvahu, že pokud je hodnota reálného zhodnocení investice větší nežli výše poplatků, tak k churningu nedošlo. Takový závěr je však hypotetický a v takto obecné rovině s ním nelze souhlasit – v dané věci byl žalobce potrestán za poskytování služby, která vedla u zákazníků přímo uvedených ve výroku rozhodnutí k podávání pokynů k obchodům s investičními nástroji v takové frekvenci, že zákazník uhradil za provedené obchody provize v určité výši, kdy tato výše byla vyhodnocena jako poměr mezi náklady k průměrnému čistému majetku zákazníka. Ziskovost tak nebyla součástí posouzení tohoto jednání, ale shora uvedený vzájemný poměr, který byl vyhodnocen jako vysoký a posouzen jako churning. Názor žalovaného uvedený shora je logický, hodnotí povahu příslušné investice do derivátových investičních nástrojů, včetně jejich vysoké rizikovosti, které je ještě pákou zvyšováno. Tuto ziskovost pak nelze konstruovat s ohledem na výši investované částky. Žalobce nebyl potrestán za neúspěšnou obchodní strategii, ale za neúměrné rozložení případného rizika, kdy sám o sobě riziko ztráty nenese, neboť zisk z obchodu pro něj pramení z provize (kde žádné riziko nehrozí, neboť obchod byl proveden, a žalobce tak má na provizi právo), takže zákazník by stejného výnosu mohl dosáhnout s menším rizikem investicí do jiných nástrojů. To je podstata jednání, za které byl žalobce potrestán, nikoliv hodnocení investování či jeho (obecné) možné ziskovosti.

69. V dalším žalobním bodě žalobce namítá, že nebyly vypořádány jeho námitky ve správním řízení. Nic takového z odůvodnění napadeného rozhodnutí neplyne. Obecně je nutné k této žalobní argumentaci uvést, že skutečnost, kdy správní orgán dospěje k jinému závěru, než účastník řízení a tento závěr nekonvenuje zájmům účastníka řízení, takto ještě neznamená, že by nebyly řádně vypořádány argumenty účastníka řízení. Pokud argumentace správního orgánu činí logický celek, pak reakce na každou jednotlivou nedůvodnou námitku ještě neznamená neposouzení věci, pokud se jedná o argumenty či námitky, které jsou s ohledem na ostatní závěry nepodstatné.

70. Soud tak v hodnocení tohoto žalobního bodu může v podstatě uvést totéž, co u minulého žalobního bodu – pokud žalobce s určitým posouzením nesouhlasí, neznamená to ještě, že by se jednalo o nevypořádání jeho námitky. V odůvodnění napadeného rozhodnutí na straně 7 a 8 je podle názoru soudu dostatečně konkrétně vypořádáno, co žalobce namítal v podaném rozkladu, včetně výpočtu zisku, kdy žalobce používá termín „reálně dosažitelný zisk“. Soud tak znovu na toto odůvodnění odkazuje, znovu uvádí, že žalobce vytváří svoje termíny, které však neodpovídají realitě (podstata ukazatele C/E, který je mírou zákazníkem hrazených nákladů k celkovému majetku zákazníka, kdy by v případě hodnoty C/E 192 % musela být výnos ve výši 384 %, což je nereálné). Proti těmto konkrétním závěrům žalobce neuvádí žádnou novou argumentaci, v žalobě znovu popisuje detailně svůj názor na posuzování této okolnosti, s touž argumentací, jako v podaném rozkladu. Jak bylo shora uvedeno, soud považuje úvahu žalovaného, který konkrétně tuto argumentaci zpochybnil v odůvodnění napadeného rozhodnutí, za logickou a žalobce v žalobě proti ní nic konkrétního nenamítá.

71. Rovněž totéž je možné uvést i k argumentaci týkající se výše investovaných prostředků (kdy žalobce uvádí, že neinvestuje veškeré finanční prostředky zákazníků), kdy samotný objem těchto prostředků není pro posouzení churningu významný. Ohledně hodnocení této skutečnosti 23 6 Af 59/2015 žalovaný konkrétně věnuje str. 8 a 12 odůvodnění napadeného rozhodnutí a soud na toto hodnocení odkazuje, když žalobce v žalobě konkrétně nenapadá, v čem by mělo být nesprávné, resp. v rozporu se zákonem.

72. Pokud žalobce v žalobě namítá, že podle jeho názoru žalovaný nestanovil jednoznačně limity C/E pro jednotlivé skupiny zákazníků, pak tuto skutečnost vypořádal žalovaný na str. 10 a 11 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Soud s takovým hodnocením souhlasí – podstatou věci není obecné stanovení tohoto ukazatele, ale sankce za nadměrné obchodování, tedy nikoliv za chybnou investiční strategii. Pokud pak žalobce v žalobě provádí výpočet této hodnoty u jednotlivých zákazníků, pak užívá jiné časové období, než které posuzoval žalovaný, čímž musí logicky dospět k jiným číselným výsledkům. Podle názoru soudu, který je uveden rovněž dále, však stanovení časového období při hodnocení tohoto ukazatele musí být provedeno tak, aby bylo možné objektivní obecné posouzení, a tím je takové časové období, které je obecně určeno (měsíc, rok apod.). Tímto způsobem bylo postupováno a soud s ním souhlasí, naopak stanovení těchto období jinak (u každého posuzovaného zákazníka jedinečným způsobem) považuje za nesprávné, neboť by tím byly výsledné hodnoty neporovnatelné s ostatními.

73. Žalobní bod týkající se skutečné výkonnosti portfolií byl rovněž konkrétně hodnocen v odůvodnění napadeného rozhodnutí na str. 12 a 13, a dá se k tomu rovněž uvést totéž, co k předchozí části žalobních bodů – žalobce nebyl potrestán za chybnou investici, nevhodné portfolio či nevýnosné obchody, ale za churning, tedy nadměrný počet ekonomicky neobhajitelných obchodů, kdy zisk pro něj představuje již samotné provedení obchodu (zákazník by téhož výnosu dosáhl i jiným investováním), a to je tak hlavním motivem pro takové jednání, které je pro zákazníka nevýhodné; stejně tak riziko výnosu či ztráty nese pouze zákazník.

74. Pokud žalobce namítá, že neexistuje detailní metodika ohledně příslušného obchodování, pak podle názoru soudu ani tento žalobní bod přímo s napadeným rozhodnutím nesouvisí – žalobce byl potrestán za konkrétní jednání, proto poukaz na obecnou metodiku, která podle názoru žalobce chybí, není s tímto rozhodnutím nijak spojen. Soud však nesouhlasí s tím, že by neexistence tohoto materiálu dávala možnost postupovat v rozporu se zákonem, když minimálně stanovisko Komise pro cenné papíry STAN/1/2006 tuto záležitost (která je obecně formulována zákonem) konkrétněji vymezilo a stanovilo základní prvky takového nedovoleného jednání. Každý případ (ve smyslu porušení zákona) se musí navíc posuzovat individuálně a nelze po státu požadovat, aby vydával konkrétní kazuistické příručky, které by měly vysvětlovat zákonné povinnosti do detailu. Soud tak tento žalobní bod hodnotí rovněž jako nedůvodný – podstata problému churningu byla v době jednání žalobce známa, v dostatečně konkrétních rysech vymezena stanoviskem Komise pro cenné papíry. Pokud žalobce obecně poukazuje na rozhodování zahraničních regulátorů trhu, pak svou úvahu nijak nekonkretizuje ve vztahu ke skutku, za nějž byl potrestán a v čem by skutky posuzované zahraničními regulátory byly natolik podobné skutku, za nějž byl potrestán; nicméně i z tohoto poukazu je patrné, že příslušná problematika byla žalobci jako účastníku značně specifického trhu dostatečně známa.

75. V dalším žalobním bodě žalobce namítá, že neměl kontrolu nad účtem zákazníka. I v hodnocení této skutečnosti soud souhlasí s právním názorem žalovaného, že kontrola nad účtem v daném případě byla prokázána (smluvní dokumentací, záznamy komunikace se zákazníky, investiční dotazníky, svědecké výpovědi), kdy zákazníci pouze mechanicky opakovali pokyny, které byly formulovány žalobcem (jeho zaměstnancem), přičemž tyto pokyny nedokázali mnohdy ani správně opakovat. Podle názoru soudu za této situace taková faktická kontrola nad účtem zákazníka byla prokázána, o čemž svědčí jak shora uvedená zjištění, tak i způsob získávání zákazníků - poukaz žalobce, že se jednalo o zákazníky, kteří měli zkušenost s daným 24 6 Af 59/2015 investováním, je tak pouze obecným vyjádřením nesouhlasu, které však nezpochybňuje konkrétní skutková zjištění, z nichž žalovaný vycházel. Tato úvaha žalobce není nijak konkrétně ve vztahu k jednotlivým zákazníkům a povaze jejich pokynů rozvedena, a opírá se tak spíše pouze o skutečnosti, které tito zákazníci uváděli v investičním dotazníku. Lze tak uzavřít, že faktická kontrola nad majetkem zákazníka a jeho účtem, kdy tento zákazník pouze opakuje ty pokyny, které mu sdělí žalobce, je jedním ze znaků churningu, a že v daném případě byla zjištěna z dostatečného množství podkladů, které žalobce nijak konkrétně nezpochybnil.

76. Žalobce v podané žalobě pak dále znovu opakuje svůj nesouhlas se skutkovými zjištěními (stanovení ukazatele roční hodnoty C/E), kdy nesouhlasí s ročním stanovením tohoto ukazatele, když sám žalobce užívá jiné časové období, čímž musí dojít k jiným výsledkům. Soud tento žalobní bod nepovažuje za důvodný, neboť samotné stanovení příslušného období jako ročního je logické, dostatečně vypovídající o příslušném údaji a není nijak svévolně modifikováno, ale naopak právě obecným ročním vymezením je zajištěna objektivita posouzení těchto údajů v čase a umožňuje jeho porovnání u jednotlivých případů (zákazníků).

77. V poslední části žalobních bodů žalobce napadá výši uložené pokuty a poukazuje na jiná správní řízení s jinými subjekty, přičemž tvrdí, že uložená pokuta je pro něj nepřiměřená, či přímo likvidační.

78. K otázce jiných správních řízení soud uvádí, že mezi účastníky není sporu o tom, že projednávaná problematika je značně výjimečná a že rozhodovací praxe ohledně zejména výše uložené pokuty ještě nemůže být ustálená. To však neznamená, že by uložená pokuta byla nepřiměřená.

79. Sazba pokuty za tento správní delikt činí až 20 miliónů Kč (ust. § 157 odst. 14 písm. c) zákona o podnikání na kapitálovém trhu). V odůvodnění prvostupňového i napadeného správního rozhodnutí je konkrétně uvedeno, jakými úvahami byly správní orgány vedeny při uložení konkrétní výše této pokuty, přičemž soud uvádí, že tyto úvahy jsou logické, plynou ze zjištění učiněných ve správním řízení a respektují jak znaky příslušné skutkové podstaty správního deliktu, nebezpečnost protiprávního jednání pro podnikání na kapitálovém trhu, následkům deliktu i okolnostem, za nichž byl spáchán (ust. § 192 odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu), tak i sankční a preventivní roli uložené pokuty (typová závažnost jednání, kdy jej zákon postihuje nejvyšší sazbou pokuty, vícečinný souběh stejnorodý, zájem na ochraně majetku zákazníků, zájem na poskytování investičních služeb kvalifikovaně, čestně a v nejlepším zájmu zákazníků, atd). Soud s takovým hodnocením, které je v souladu se zákonem, souhlasí.

80. Pokud žalobce namítá nepřiměřenou výši uložené pokuty s ohledem na svou finanční situaci, pak soud uvádí, že výše uložené pokuty musí v konkrétním případě odpovídat závažnosti protiprávního jednání. Na jedné straně pochopitelně nemůže výše pokuty vést sama o sobě k ekonomické likvidaci subjektu, na druhou stranu výše pokuty musí odrážet sankční povahu tohoto institutu a plnit represivní funkci. Samotná ekonomická nevýhodnost uložení pokuty je tak podle názoru soud definičním znakem takové sankce a delikvent si jí musí být vědom. Dále není možné odhlédnout ani od generální prevence výše pokuty a významu uložení pokuty pro tržní prostředí, kdy je nutné trvat na tom, aby se nezákonné jednání ekonomicky nevyplácelo na úkor těch subjektů na trhu, které své povinnosti dodržují. Pokud pak žalobce uváděl, že odpadl důvod pro uložení pokuty, neboť v době, kdy byla uložena, již k jednání nedocházelo, pak se jedná o nedůvodnou argumentaci, která nemá žádnou oporu v zákoně ani v odborné literatuře – smyslem a funkcí trestu je postihnout jednání, které proběhlo v minulosti, a pokud má dojít 25 6 Af 59/2015 k zániku trestnosti, musí to být jako výjimka z pravidla zákonem výslovně stanovena (např. zánik trestnosti u trestného činu zanedbání povinné výživy podle trestního zákoníku).

81. V této věci má soud za to, že výše uložené pokuty shora uvedeným požadavkům dostojí, nejedná se o likvidační výši pokuty, kdy s ohledem na objemy provedených obchodů pouze v tomto případě je patrné, že tato částka nemůže být likvidační. Soud tak odkazuje na odůvodnění napadeného rozhodnutí: „Pokuta v uvedené výši nedosahuje ani poloviny horní zákonem stanovené hranice, ačkoliv byla uložena za jednání, které správní orgán prvního stupně považuje za jedno z nejzávažnějších provinění, kterého se může obchodník s cennými papíry dopustit. Účastník řízení nepoukazuje na jediný konkrétní příklad z rozhodovací praxe správního orgánu prvního stupně, kterým by doložil své tvrzení, že výše uložené pokuty se významně odchýlila od pokut uložených v minulosti za obdobná jednání. Skutečnost, že ani pokuta ve výši 6 000 000 Kč nebyla pro účastníka řízení likvidační je zřejmá již z toho, že účastník řízení pokračoval od roku 2012 ve své činnosti“ (viz. str. 21 napadeného rozhodnutí).

82. Je tak nutné uzavřít, že výši uložené pokuty byla přiléhavě odůvodněna, a soud ani tuto část žalobních bodů nepovažuje za důvodnou.

83. V dané věci tak soud uzavírá, že podanou žalobu nepovažuje za důvodnou a proto ji zamítl (ust. § 78 odst. 7 s.ř.s.). Ve věci soud rozhodl bez nařízení jednání podle ust. § 51 s.ř.s., neboť účastníci proti takovému postupu soudu nevznesli po poučení ve stanovené lhůtě nesouhlas.

84. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s.ř.s., podle kterého má účastník, který měl ve věci úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem. Vzhledem k tomu, že žalovanému státu tyto nevznikly, soud rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení