61 A 35/2014 - 29

Rubrum

Krajský soud v Hradci Králové – pobočka v Pardubicích rozhodl samosoudkyní JUDr. Petrou Venclovou, Ph.D., v právní věci žalobce: P.V., nar. „X“, státní příslušnost Ukrajina, trvale bytem Molodižna 11A, Zarichchya, Iršavský rajon, Zakarpatská oblast, Ukrajina, zastoupeného Mgr. Petrem Václavkem, advokátem, se sídlem Opletalova 25, 110 00 Praha 1, proti žalovanému: Policie České republiky, Ředitelství služby cizinecké policie, se sídlem Olšanská 2 P. O. BOX 78, 130 51 Praha 3, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 3. 12. 2014, č. j. CPR – 115830-2/ČJ-2014-930310-V237, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení a žalovanému se toto právo nepřiznává.

Odůvodnění

Vymezení věci: Rozhodnutím uvedeným ve výroku tohoto rozsudku bylo zamítnuto odvolání žalobce proti rozhodnutí Policie České republiky, Krajského ředitelství policie Pardubického kraje („správní orgán prvního stupně“), ze dne 19.8.2014, č.j. KRPE-41219-58/ČJ-2014-170022- SV a uvedené rozhodnutí bylo potvrzeno. Rozhodnutím správního orgánu prvního stupně bylo žalobci podle § 119 odst. 1 písm. b) bod 3 zák. č 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky (dále jen „zákon o pobytu cizinců“), uloženo správní vyhoštění a stanovena doba, po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území členských států Evropské unie na dobu 1 roku, neboť „je cizinec na území České republiky zaměstnán bez povolení k zaměstnání, ačkoli je toto povolení podmínkou výkonu zaměstnání.“ Žalobce měl dle odůvodnění správních rozhodnutí vykonávat nelegální závislou práci „minimálně dne 13. 5. 2014 a dne 14. 5. 2014 v čase od 08:00 do 15:00 hodin vykonával na staveništi rekonstrukce objektu hřebčína Kladruby nad Labem v obci Selmice- Františkov 1 pracovní aktivitu spočívající v přípravných stavebních pracích (úklid staveniště, míchání malty, bourání stěn apod.), přičemž dle názoru správního orgánu účastník řízení v tomto období vykonával pracovní činnost osobně, v přesně stanovené pracovní době, s využitím pracovních pomůcek zadavatele prací, za předem dohodnutou odměnu za práci odpovídající odpracovaným hodinám, v závislosti na úkolování a kontrole odpovědné osoby za sjednané dílo, která účastníkovi přímo či nepřímo ukládala úkoly, řídila jej a kontrolovala, stylem podřízenosti vůči úkolujícímu.“ Žalobce napadl rozhodnutí žalovaného včasnou žalobou (§ 172 odst. 2 zákona o pobytu cizinců), čímž bylo zahájeno řízení o přezkum zákonnosti napadeného rozhodnutí podle § 65 a násl. zák. č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního (dále jen „s.ř.s.“). Žalobní body: - Skutkový stav věci nebyl náležitě zjištěn v rozporu s ustanovením § 3, § 50 odst. 3 zák. č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále jen „správní řád“). Žalobce tvrdí, že nebylo prokázáno, že by se v jeho případě jednalo o nelegální závislou práci, když vykonával práci pouze po dobu dvou dní, přičemž měl vydáno pracovní povolení pro hlavní město Prahu. Žalobce sám vypověděl, že se jednalo o práci na zkoušku, bez pracovní smlouvy. Žalobce tak tvrdí, že jeho činnost nebyla soustavná a nebyla za odměnu a že „byl legálně zaměstnán v souladu se svým pracovním povolením.“ Současně namítá, „že na předmětné stavbě nebyl zaměstnán a tudíž ani nemohl vykonávat práci bez pracovního povolení.“ Pokud by byl do zaměstnání přijat, pracovní povolení by si opatřil, k tomu však bylo třeba získat pracovní smlouvu. Žalobce tvrdí, že správní orgány nedbaly ustanovení § 2 odst. 3, 4 správního řádu, podle kterého má být přijato řešení, které by odpovídalo všem okolnostem případu, a byly šetřeny oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu dotýká, tedy především žalobce. - Nepřiměřenost uloženého opatření. Žalobce považuje uložené opatření za nepřiměřené okolnostem případu s tím, že odporuje zásadám činnosti správních orgánů, zejména zásadě proporcionality a právní jistoty. Poukazuje zejména na to, že spolupracoval se správními orgány a pravdivě o okolnostech případu vypovídal. Má za to, že správní orgány měly žalobci umožnit dobrovolné opuštění České republiky. Problémy, které se do budoucna v důsledku vyhoštění projeví, vnímá jako zásadní stigma, které na něm ulpívá. Jako nepřiměřené vnímá uložené opatření i z pohledu zásahu do jeho rodinného a soukromého života podle § 119a odst. 2, § 174 a zákona o pobytu cizinců. Žalovaný se nijak nevypořádal s možnými důsledky správního vyhoštění pro budoucí život žalobce, jak mu ukládá ustanovení § 174a zákona o pobytu cizinců. Rozhodnutí tak považuje za čistě formalistické, když zejména není nijak zhodnocena doba pobytu žalobce na území České republiky, přítomnost jeho bratra a jeho rodiny a nezbytnost jeho pobytu a zaměstnání na území České republiky, aby mohl živit rodinu na Ukrajině. Rovněž v obecné rovině zdůraznil bezpečnostně - politickou situaci s tím, že rozhodnutí žalovaného považuje za nepřezkoumatelné pro uvedený nedostatek důvodů, když žalovaný toliko konstatuje rodinné zázemí žalobce na území domovského státu. -Žalovaný použil vyjádření žalobce jako důkaz ve věci. Žalobce namítá, že žalovaný a správní orgán prvního stupně použily jako důkaz ve věci vyjádření žalobce obsažené v protokolu, a to v rozporu s ustanovením § 137 odst. 4 správního řádu, když uvedenou písemnost považuje za „záznam o podání vysvětlení.“ Žalobce shrnul, že správní orgány vycházely z nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci a prováděly dokazování v rozporu se zákonem, čímž porušily právo žalobce na spravedlivý proces. Vyjádření žalovaného: Žalovaný setrval na svém právním názoru prezentovaném v napadeném rozhodnutí a navrhl zamítnutí žaloby pro její nedůvodnost. Rozhodné okolnosti ve věci: Dne 14. 5. 2014 byla hlídkou Odboru cizinecké policie Krajského ředitelství policie Pardubického kraje, Oddělení pobytové kontroly, pátrání a eskort, pracoviště Pardubice, provedena pobytová kontrola podle zákona o pobytu cizinců na staveništi hřebčína Kladruby nad Labem v obci Selmice – Františkov 1, když byl v 11:40 hodin kontrolován žalobce a bylo dle předloženého cestovního pasu zjištěno (úřední záznam ze dne 14. 5. 2014), že se na území České republiky zdržuje na základě povolení k dlouhodobému pobytu za účelem zaměstnání, nepředložil povolení k zaměstnání vydané příslušným úřadem práce ani živnostenské oprávnění. Uvedl, že pracovní činnost vykonává pro subjekt zednictví – D.S. Správní řízení ve věci správního vyhoštění podle § 119 odst. 1 písm. b) bod 3 zákona o pobytu cizinců bylo s žalobcem zahájeno dne 14. 5. 2014 (oznámení zahájení správního řízení č.j. KRPE-41219-7-2014-170022-Sv ze dne 14. 5. 2014). Podle protokolu o vyjádření účastníka řízení sepsaného podle § 18 odst. 1 správního řádu (č.j. KRPE-41219/9/ČJ-2014- 170022-Sv ze dne 14. 5. 2014), když byl žalobce řádně poučen o svých procesních právech a povinnostech a toto potvrdil svým podpisem, žalobce uvedl, že na stavbě pracuje druhým dnem, práci mu dohodl Ukrajinec M., kterého blíže nezná: „M. mi dohodl u toho S., že by mě zaměstnal, ale že nejprve musím ukázat, co ve mně je, teda jak umím pracovat.“ (str. 3 protokolu). Odměna za mou práci měla být finanční, byl jsem domluven s M., že dostanu 90,- Kč na hodinu.“ (str. 4 protokolu). Dále uvedl, že má pracovní povolení pro zaměstnavatele Plazaproekt s.r.o., naposledy pro něj pracoval před třemi lety. Někdy pracuje pro firmu EMV, s níž má sepsanou pracovní smlouvu. Dále uvedl, že případné správní vyhoštění by mělo ekonomický dopad do jeho soukromého života. Manželka O.P. a dva synové žijí na Ukrajině, na území České republiky s nikým nesdílí společnou domácnost, má zde kamarády. Potvrdil, že na území České republiky pobývá z finančních důvodů (str. 6 protokolu), na Ukrajinu pravidelně jezdí (str. 7 protokolu). Podle protokolu o výslechu svědka podle § 18 odst. správního řádu sepsaného dne 19. 5. 2014 M.B. vypověděl, že osobně pracuje jako živnostník pro pana D.S., žalobci vyjednal práci pro D.S. s tím, že po dobu dvou dnů na něj měl dohlédnout a pak informovat o kvalitě jeho práce, následně by ho D.S. zaměstnal. Výslovně uvedl: „ D.S. souhlasil a řekl mi, že jeho bere tak na dva dny a já že mám dohlížet na jeho práci a dívat se jak pracuje.“ „Pracovní činnost V.P. na stavbě hřebčína vnímám tak, že pracoval jako brigádník pro pana D.S., protože takto jsme byli i se S. domluveni.“ (str. 3 protokolu). Dále se vyjádřil v tom smyslu, že má za to, že by D.S. po žalobci následně požadoval pracovní povolení nebo živnostenský list. Ve správním spise je rovněž založen živnostenský list svědka a smlouva o dílo sepsaná s objednatelem D.S. dne 3. 2. 2014. Podle sdělení Úřadu práce České republiky - pobočky pro hlavní město Prahu měl žalobce v rozhodné době prodloužené rozhodnutí o povolení k zaměstnání (č.j. ABA- 7182/2012- za, prodlouženo rozhodnutím č.j.27159276/13) pro zaměstnavatele Plazaproekt s.r.o., pro druh práce dělníci v oblasti výstavby budov, s místem výkonu práce Praha, do 23. 3. 2015. Podle sdělení Úřadu práce České republiky - Krajské pobočky v Příbrami - kontaktního pracoviště Kolín ze dne 23. 5. 2014 žalobce neměl vystaveno žádné povolení k zaměstnání, ani o něj neměl zažádáno. Stejné negativní sdělení podal dne 4. 4. 2014 Úřad práce České republiky - Krajská pobočka v Pardubicích. Podle protokolu o výslechu svědka D.S. ze dne 17. 7. 2014 tento svědek ohledně práce žalobce na hřebčínu uvedl, že osobně žalobce nezná, nikdy ho neviděl: „Můj osobní názor je ten, že ten zajištěný Ukrajinec tam pracoval zřejmě pro toho M.B. Mám i za to, že tohoto Ukrajince měl vyplatit ten M.B.“ (str. 3 protokolu). Podle záznamu o poskytnutí informací z kontroly o dodržování pracovněprávních přepisů (ze dne 27. 5. 2014) provedené Oblastním inspektorátem práce pro Královéhradecký kraj a Pardubický kraj dne 14. 5. 2014 D.S. ohledně přítomnosti žalobce na staveništi uvedl a podepsal, že žalobce pro něj v den kontroly vykonával pomocné práce. „Pracovali pro mě na této stavbě na zkoušku, s tím že se uvidí, zda se osvědčí. V současné době nevím, zda-li bylo dodatečně (později po kontrole) něco sepsáno.“ Uvedl, že na stavbu dojíždí minimálně obden, práci přiděluje osobně, také ji kontroluje. Podle závazného stanoviska k možnosti vycestování cizince vydaného Ministerstvem vnitra ČR dne 24. 7. 2014 neexistují v případě žalobce překážky jeho vycestování do země původu, žalobce udával ekonomické důvody jeho pobytu v České republice, které nejsou podle § 179 zákona o pobytu cizinců relevantní, přičemž v Iršavském rajonu, Zakarpatská oblast, neprobíhá ozbrojený konflikt. Odůvodnění rozhodnutí správního orgánu prvního stupně je založeno na vyjádření žalobce, když sám svoje pracovní postavení vnímal tak, že pracoval tzv. na zkoušku pro D.S. Správní orgán tak vyhodnotil práci žalobce jako závislou práci podle § 2 zák. č. 262/2006 Sb., zákoníku práce. Na základě vyjádření žalobce a výpovědi svědka M.B. a záznamu z místa stavby (jak uvedeno shora) shledal výpověď D.S. za nevěrohodnou a účelovou s cílem zakrýt případné jeho pochybení ve vztahu k předpisům v oblasti zaměstnávání cizinců. Při posouzení přiměřenosti uloženého opatření a případného zásahu do rodinného života uzavřel, že k tomu nemůže dojít, neboť manželka a synové žalobce žijí na Ukrajině, přičemž žalobce potvrdil, že mu není známa žádná překážka, pro niž by se nemohl vrátit na Ukrajinu. Dovodil, že intenzita vazby žalobce na území České republiky, pobývá zde po dobu 6 let, je čistě ekonomického rázu. Podle přechodových razítek v cestovním pasu žalobce vzal správní orgán prvního stupně za prokázané, že žalobce se na Ukrajinu pravidelně vrací. Možnost vycestování potvrdilo závazné stanovisko Ministerstva vnitra. Dobu jednoho roku vyhodnotil jako přiměřenou, když vyzdvihl povinnost správního orgánu hájit zájmy České republiky, aby se na jejím území zdržovali a práci vykonávali pouze cizinci, kteří plně respektují platné zákony této země. Žalobce napadl rozhodnutí správního orgánu prvního stupně odvoláním, když uplatnil zejména námitku, že disponoval platným povolením k zaměstnání. Ohledně situace v zemi původu upozornil na časté výpadky elektrické energie, vody a plynu v důsledku válečného konfliktu v jiných regionech. Žalovaný rozhodnutím napadeným žalobou odvolání zamítl a rozhodnutí správního orgánu prvního stupně potvrdil, když se s ním dle svého odůvodnění plně ztotožnil. Zdůraznil, že práce v rozporu s povolením k zaměstnání je prací bez takového povolení. K tomu odkázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č.j. 8 As 113/2012-28 ze dne 20.8.2013; 1 As 28/2008-76 ze dne 3. 9. 2008; 7 As28/2006-51 ze dne 8. 6. 2007; 7 As 46/2006-56 ze dne 8. 6. 2007 a 6 As 54/2006-66 ze dne 25. 10. 2007. Žalovaný zdůvodnil, že při vydání povolení k zaměstnání jde o posouzení konkrétní situace na lokálním trhu práce. Pokud jde o překážku vycestování, zdůraznil žalovaný, že v dotčeném regionu nejde o bezprostřední ohrožení, přičemž žalobci není ukládáno, kam musí vycestovat, nýbrž odkud musí vycestovat. Rovněž zdůraznil, že správní orgán byl za splnění podmínek stanovených v zákoně povinen vydat rozhodnutí o správním vyhoštění, tedy neměl možnost volby, jak se domníval žalobce. Posouzení věci krajským soudem: Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů podle skutkového a právního stavu ke dni vydání napadeného rozhodnutí (§ 75 odst. 1, 2 s.ř.s.) a na základě souhlasu účastníků řízení bez nařízení jednání (§ 51 odst. 1 s.ř.s.). Předně je tedy nutné zdůraznit, že podle § 75 odst. 2 s.ř.s., soud přezkoumává napadené výroky žalovaného rozhodnutí zásadně v mezích žalobních bodů. V řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu totiž platí dispoziční zásada. Rozsah přezkumu žalobou napadeného správního rozhodnutí je ve správním soudnictví vymezen žalobními body, jimiž žalobce konkretizuje svá tvrzení ve vztahu k namítanému porušení zákona. Z tohoto důvodu obsah a kvalita žaloby v podstatě předurčuje obsah a kvalitu rozhodnutí soudu (k tomu např. rozsudek NSS ze dne 23. 6. 2005, č. j. 7 Afs 104/2004 – 54, rozsudek NSS ze dne 18. 7. 2013, č. j. 9 Afs 35/2012 – 42; rozsudky NSS dostupné na www.nssoud.cz). Přezkoumá-li soud žalobou napadené rozhodnutí nad rámec žalobních bodů, překročí rámec přezkumné činnosti vymezený v § 75 odst. 2 s.ř.s., přičemž NSS již v minulosti vyslovil, že „jinou vadou řízení před soudem“ s vlivem na zákonnost rozhodnutí o věci samé je, pokud krajský soud přezkoumá a poté zruší žalobou napadené správní rozhodnutí z důvodu, který nebyl žalobcem uplatněn jako žalobní bod. Takový postup krajského soudu je nejen popřením dispoziční zásady, kterou je ovládáno správní soudnictví, ale znamená i zásah do principu rovnosti účastníků řízení, neboť jim odnímá právo vyjádřit se ke skutkovým a právním otázkám, které vzal soud za určující pro své zrušující rozhodnutí (např. rozsudek NSS ze dne 14.2.2008, č.j. 7Afs 216/2006-63). Určitý průlom do dispoziční zásady ovládající správní soudnictví představuje povinnost soudu vyslovit rozsudkem nicotnost přezkoumávaného správního rozhodnutí bez návrhu (§ 76 odst. 2 s.ř.s.) a povinnost soudu zrušit napadené rozhodnutí pro nepřezkoumatelnost spočívající v nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí, přičemž tato povinnost připadá v úvahu v případě, kdy tato vada brání přezkoumání žalovaného rozhodnutí v mezích žalobních bodů (např. rozsudek NSS ze dne 12.12.2003, č.j. 2Ads 33/2003-78, a zejména usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 8.3.2011, č.j. 7 Azs 79/2009-84). Krajský soud se tedy ve smyslu zmíněné judikatury nejprve zabýval otázkou, zda je dán důvod pro to, aby soud aplikoval ustanovení § 76 s.ř.s. V této souvislosti dospěl krajský soud k závěru, že takový důvod dán není. Žaloba není důvodná, přičemž o žalobních bodech uvážil soud následovně. K námitce, že žalovaný použil vyjádření žalobce jako důkaz ve věci, krajský soud uvádí, že toto tvrzení neodpovídá obsahu správního spisu. Žalobce se dovolává ustanovení § 137 odst. 4 správního řádu, když uvedenou písemnost považuje za „záznam o podání vysvětlení.“ Dle obsahu správního spisu, jak již uvedeno shora, je zcela nepochybné, že se jednalo o sepsání vyjádření žalobce do protokolu po zahájení řízení v souladu s ustanovením § 18 správního řádu, když řízení bylo zahájeno dne 14. 5. 2014, žalobce oznámení o zahájení řízení převzal 14. 5. 2014 v 13:45 hodin (str. 2 oznámení), zatímco protokol o vyjádření žalobce jako účastníka řízení byl po jeho řádném poučení o jeho procesních právech a povinnostech sepsán dne 14. 5. 2014 v 16:30 hodin, jak vyplývá z protokolu (str. 8 protokolu). Podle § 137 odst. 1 správního řádu platí: K prověření oznámení, ostatních podnětů a vlastních zjištění, která by mohla být důvodem k zahájení řízení z moci úřední, opatřuje správní orgán nezbytná vysvětlení. Podle § 137 odst. 4 správního řádu platí: Záznam o podání vysvětlení nelze použít jako důkazní prostředek. Uvedená právní úprava tedy zcela zřejmě míří na jiný postup správního orgánu, a to na postup před zahájením řízení, jak je jednoznačné z citovaného ustanovení § 137 odst. 1 správního řádu. Vzhledem k tomu, že správní orgán v projednávaném případě řádně zahájil správní řízení a teprve poté sepsal s žalobcem jako s účastníkem řízení jeho vyjádření do protokolu, přičemž jej neopomněl řádně poučit o jeho procesních právech a povinnostech, neshledal krajský soud v následném postupu žalovaného, respektive správního orgánu prvního stupně, kdy tyto správní orgány vyhodnotily podané vyjádření žalobce jako důkaz ve věci, za chybný postup, nýbrž shledal, že takový postup byl v souladu s ustanovením § 18 odst. 1 správního řádu: O ústním jednání (§ 49) a o ústním podání, výslechu svědka, výslechu znalce, provedení důkazu listinou a ohledání, pokud jsou prováděny mimo ústní jednání, jakož i o jiných úkonech souvisejících s řízením v dané věci, při nichž dochází ke styku s účastníky řízení, se sepisuje protokol. Rovněž tak byl následný postup správních orgánů v souladu s ustanovením § 50 a zejména s § 51 odst. 1 správního řádu: K provedení důkazů lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Tedy správní orgán prvního stupně řádně sepsal protokol o vyjádření žalobce, které je ústním podáním ve smyslu § 18 odst. 1 správního řádu a následně tento v souladu se zákonem získaný důkazní prostředek ve smyslu § 51 odst. 1 správního řádu zařadil mezi důkazy a vyhodnotil jeho důkazní hodnotu. Co se týče obsahu vyjádření, je tímto vyjádřením prokázáno, že žalobce sám uvedl, že pracoval pro D.S. na zkoušku za přislíbenou finanční odměnu, přičemž mu práci zprostředkoval M.B. Tedy rovněž závěr správních orgánů o tom, co tento důkaz prokazuje, je v souladu s obsahem správního spisu. S uvedeným souvisí námitka nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci. To, že žalobce pracoval na stavbě na zkoušku po dobu dvou dnů s tím, že předpokládal pokračování v práci, kdy se osvědčí, je potvrzeno rovněž výpovědí svědka M.B.. Pokud jde o výpověď D.S., správní orgány ji zcela logicky na základě právě dvou uvedených důkazních prostředků a na základě záznamu z provedení kontrolní prohlídky příslušného inspektorátu Úřadu práce České republiky (uvedeno shora) vyhodnotily jako nevěrohodnou a účelovou. Nadto je třeba připomenout, že žalobce sám v žalobě uvádí, že se jednalo o práci na zkoušku, tedy tuto okolnost ani nesporuje. Ačkoliv namítá nesprávně zjištěný skutkový stav, jde mu, s výjimkou tvrzené nezákonnosti použití vyjádření žalobce jako důkazu a z toho dovozujícího nedostatečného zjištění skutkového stavu věci, o právní posouzení věci skutkového stavu co do znaků nelegální závislé práce, a to zejména soustavnosti práce. Tvrzení žalobce, že práci vykonává na základě platného pracovního povolení, bylo obsahem správního spisu spolehlivě vyvráceno, když ze shora uvedených tří vyjádření příslušných poboček Úřadu práce České republiky vyplynulo, že žalobce disponoval pouze povolením k zaměstnání, které sice platilo v době výkonu jeho práce, avšak regionálně bylo omezeno výlučně na hlavní město Prahu a bylo určeno pro jiného zaměstnavatele. Tedy jinak řečeno, domnívá-li se žalobce, že vykonával práci na základě platného povolení k zaměstnání, pokud vykonával práci na základě sice platného povolení k zaměstnání, ale v rozporu s jeho teritoriálním vymezením, tedy s vymezením jeho územní platnosti, pak se mýlí. Důvodem právní konstrukce udělování povolení k zaměstnání podle zásady teritoriality je podmínka určení, že volné pracovní místo v daném obvodě nelze s ohledem na kvalifikaci nebo nedostatek volných pracovních sil obsadit jinak (§ 92 odst. 1 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti). Krajský soud se ohledně tohoto konkrétního závěru o výkonu práce bez platného povolení k zaměstnání odkazuje na rozsudek NSS č.j. As 74/2013-34 ze dne 28. 8. 2013: „[14]V obecné rovině zdejší soud přisvědčuje tvrzení stěžovatelky, že výkon práce cizincem v obvodu územní působnosti jiného úřadu práce, než který povolení k zaměstnání vydal, lze považovat za výkon práce bez platného povolení k zaměstnání (k tomu viz rozsudek NSS ze dne 25. 7. 2013, čj. 9 As 48/2013 - 46). Nejvyšší správní soud se proto neztotožňuje se závěry krajského soudu, že je třeba pro účely zákona o pobytu cizinců rozlišovat jednak výkon práce bez příslušného povolební k zaměstnání a dále výkon práce, který je s povolením k zaměstnání v rozporu. [15]Cílem zákonné úpravy zaměstnávání cizinců je zajistit primární uspokojení potřeby zaměstnání pro občany České republiky. Při vydávání povolení k zaměstnání cizince se posuzuje konkrétní situace v určitém místě; místní poměry se hodnotí jak s ohledem na druh pracovních pozic, tak z časového hlediska. Tyto kategorie se posléze odrážejí i v obsahu samotného povolení k zaměstnání cizince, které mj. obsahuje místo výkonu práce, druh práce a také dobu, na kterou se vydává [§ 92 odst. 3 písm. b), c) a e) zákona o zaměstnanosti]. Pokud by bylo možné získat povolení k zaměstnání u úřadu práce, v jehož obvodu je nízká nezaměstnanost a nedostatek pracovních sil, a s takto uděleným povolením by cizinec mohl bez další regulace pracovat též v oblastech vyznačujících se vysokou nezaměstnaností a nedostatkem pracovních příležitostí, nemohl by být tento cíl naplněn. Jak uvedl zdejší soud v rozsudku ze dne 14. 12. 2011, čj. 6 Ads 139/2011 – 82, publ. pod č. 2579/2012 Sb.NSS, přístup k zaměstnávání cizinců (s výjimkou vysoce kvalifikovaných zaměstnanců) je v rámci Evropské unie, vzhledem k vysoké míře nezaměstnanosti v jejích členských státech, poměrně restriktivní, Českou republiku nevyjímaje.“ (Obdobně se k cílům právní úpravy zaměstnávání cizinců vyslovil již rozsudek NSS ze dne 8. 6. 2007, č. j. 7 As 28/2006 – 51, rozsudek ze dne 8. 6. 2007, č. j. 7 As 46/2006- 56, a rozsudek ze dne 25. 10. 2007, č. j. 6 As 54/2006- 66). Z uvedené judikatury, která představuje konzistentní náhled NSS na výkon nelegální práce je jednoznačné, že žalobce vykonával práci popsanou v rozhodnutí správního orgánu prvního stupně bez platného povolení. Pokud jde o další znak závislé nelegální práce, který napadl žalobce, a to zhodnocení, zda se jednalo o soustavnost, vychází krajský soud z toho, že nelze tolerovat práci tzv. na zkoušku jako jakousi kategorii, na níž by nedoléhaly povinnosti vyplývající z právní úpravy zaměstnávání cizinců (viz rovněž rozsudek NSS č.j. 6 Ads 46/2013 – 35 ze dne 13.2.2014 citovaný níže). Je totiž třeba zdůraznit, že platná právní úprava České republiky práci tzv. na zkoušku nezná. Zaměstnavatel má možnost prověřit pracovní předpoklady zaměstnance, s nímž uzavírá pracovní poměr, v rámci zkušební doby v souladu s ustanovením § 35 zák. č. 262/2006 Sb., zákoníku práce (dále jen „zákoník práce“) nebo má možnost uzavřít se zaměstnancem dohodu o provedení práce nebo dohodu o pracovní činnosti podle § 75, § 76 zákoníku práce, tedy nelze přijmout závěr, že zaměstnavatel nemá právní možnost pro ověření předpokladů zaměstnance pro výkon konkrétní práce. To, že žalobce pracoval na předmětné stavbě pouze dva dny, byl faktický důsledek provedení kontroly staveniště příslušným kontrolním správním orgánem, když jak žalobce sám uvedl, v případě, že by se osvědčil, hodlal v práci pokračovat. Úvahy o tom, zda by si zajistil povolení k zaměstnání, zůstávají v rovině spekulace, neboť, jak vyplynulo ze zjištění žalovaného, žalobce takovou žádost (ani prostřednictvím zaměstnavatele) nepodal. Jestliže žalobce v žalobě uvedl, že: „byl legálně zaměstnán v souladu se svým pracovním povolením“ a současně namítá: „že na předmětné stavbě nebyl zaměstnán a tudíž ani nemohl vykonávat práci bez pracovního povolení,“ je uvedené tvrzení v rozporu s tím, co bylo prokázáno ve správním řízení jeho vyjádřením a výpovědí svědka M.B., neboť právě faktický výkon práce pro D.S., jak je podloženo rovněž záznamem kontrolního orgánu, který D.S. podepsal, naplňuje znaky výkonu závislé práce, když sám žalobce uvedl, že měl přislíbenou finanční odměnu 90,-Kč na hodinu. Krajský soud má za to, že došlo k naplnění znaků nelegální práce, když má krajský soud v dané věci na základě shora uvedených důkazů (vyjádření žalobce, výpověď svědka M.B.) a na základě záznamu o kontrolní činnosti podepsaného D.S. za prokázané, že se jednalo o výkon práce ve stavu podřízenosti (byť zprostředkované) k D.S., za přislíbenou finanční odměnu a to soustavně s úmyslem dlouhodobého výkonu práce, kdy k přerušení výkonu práce došlo pouze v důsledku provedení kontroly, a současně se v důsledku absence platného povolení k výkonu zaměstnání v předmětném regionu jednalo o nelegální práci ve smyslu § 5 písm. e), bod 2 zák. č. 435/ 2004 Sb., o zaměstnanosti (dále jen „zákon o zaměstnanosti“), který nelegální práci definuje následovně: Nelegální prací se rozumí, pokud fyzická osoba-cizinec vykonává práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto povolení, je-li podle tohoto zákona vyžadováno, nebo v rozporu se zaměstnaneckou kartou vydanou podle zákona o pobytu cizinců na území České republiky nebo v rozporu s modrou kartou; to neplatí v případě převedení na jinou práci podle § 41 odst. 1 písm. c) zákoníku práce. Při právní kvalifikaci je přitom třeba zohlednit, jak znaky nelegální práce vymezil NSS. Podle rozsudku NSS čj. 4 Ads 177/2011-120 ze dne 27. 4. 2012: „Za nelegální práci ve smyslu § 5 písm. e) bodu 2 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, se považuje pouze taková práce, kterou cizinec, jenž nedisponuje příslušným povolením, vykonává soustavně, podle pokynů a za mzdu, plat nebo odměnu.“ Dospěl-li žalovaný k tomu, že žalobce neměl řádné platné povolení k výkonu konkrétního zaměstnání, což bylo prokázáno, pak postupoval v souladu se zákonem, když žalobci udělil vyhoštění podle § 119 odst. 1 písm. b) bod 3 zákona o pobytu cizinců: Policie vydá rozhodnutí o správním vyhoštění cizince, který pobývá na území přechodně, s dobou, po kterou nelze cizinci umožnit vstup na území členských států Evropské unie, a zařadí cizince do informačního systému smluvních států, až na 5 let, je-li cizinec na území zaměstnán bez oprávnění k pobytu anebo povolení k zaměstnání, ačkoli je toto povolení podmínkou výkonu zaměstnání, nebo na území provozuje dani podléhající výdělečnou činnost bez oprávnění podle zvláštního právního předpisu anebo bez povolení k zaměstnání cizince zaměstnal nebo takové zaměstnání cizinci zprostředkoval. Podle rozsudku NSS ze dne 28. 8. 2013, čj. 8 As 93/2012-41: „Hypotézu § 119 odst. 1 písm. b) bodu 3 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, „je-li cizinec na území zaměstnán bez povolení k zaměstnání“ je třeba vykládat tak, že zahrnuje jakoukoliv formu závislé práce, pro kterou je zákonem vyžadováno povolení k zaměstnání, bez ohledu na to, zda byla formálně uzavřena pracovní smlouva mezi zaměstnavatelem a dotčeným cizincem.“ Podle rozsudku NSS č.j. 6 Ads 46/2013 – 35 ze dne 13.2.2014 jsou stanoveny znaky nelegální práce, přičemž mezi nelegální práci je zahrnuta i práce tzv. na zkoušku:

21. Otázka výkladu pojmu závislá práce je zjevně více než živá. Musíme se tudíž vrátit na začátek a ptát se, jaký je vlastně účel legální definice závislé práce (a z ní vycházející definice nelegální práce). Smyslem uvedené úpravy je nepochybně odlišit závislou práci od jiných aktivit, přičemž tento cíl vystupuje na povrch zejména tehdy, když správní orgán zkoumá, zda zaměstnavatel neporušil svou zákonnou povinnost tím, že neumožnil zaměstnanci vykonávat závislou práci v pracovněprávním vztahu, který je k tomu určen. Pojem závislé práce tak musí být vykládán tak, aby obsáhl veškeré formy zastřených pracovních vztahů, stejně jako práci vykonávanou bez náležité protihodnoty, např. práci „na zkoušku“ nebo práci vykonávanou pod hrozbou násilí či jiné újmy. Zároveň však nesmí tento pojem zcela ztratit obrysy, aby správní orgány nezaměňovaly závislou práci s ryze obchodními vztahy, s nefalšovaným samostatným podnikáním nebo s upřímnou mezilidskou výpomocí, ať již v podobě úsluhy blízkému člověku či nezištné laskavosti.

22. Těmto požadavkům ovšem „nová“ definice závislé práce vyhoví docela dobře. Stačí pouze spojit jednotlivé znaky uvedené v § 2 odst. 1 zákoníku práce společným prvkem osobní či hospodářské závislosti zaměstnance na zaměstnavateli – jenž ostatně vyplývá již ze samotného pojmu „závislá práce“ – a naplnit je v duchu této optiky konkrétním obsahem. Za (samostatný)znak je ovšem nutno považovat již první část definice, která hovoří o tom, že práce „je vykonávána“. Nejen z tohoto gramatického vyjádření (vid nedokonavý), ale zejména z účelu definice a postihu nelegální práce je zřejmé, že mohou zůstat v platnosti dřívější judikaturní závěry o soustavnosti jako znaku závislé práce, neboť při jednorázové či příležitostné spolupráci se jen těžko může mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem vytvořit jakýkoliv vztah, natožpak vztah závislosti.

23. Samozřejmě je třeba tento první znak v konkrétních případech aplikovat uvážlivě. Inspekční kontrola zpravidla odhalí jen činnost prováděnou v době kontroly samotné; na její soustavnější charakter je možno usuzovat až z dalších skutečností zjištěných, například z výpovědi obviněného, z výslechu svědků či ze situace na místě (charakter činnosti, množství již provedené práce apod.). Na závadu nemusí být ani to, že se činnost dosud soustavnou stát nestihla (jedná se například teprve o první den práce „na zkoušku“), jestliže se takovou podle vůle stran následně stát měla (srov. k tomu Stádník, J., Kontrolní činnost inspekce práce v oblasti agenturního zaměstnávání a nelegální práce, Sborník příspěvků z mezinárodní vědecké konference Pracovní právo 2012 na téma Závislá práce a její podoby, Brno: Masarykova univerzita, 2012, 254 s.).

29. Nejvyšší správní soud uzavírá, že společným rysem a jakýmsi leitmotivem všech znaků závislé práce vymezených (nově) v § 2 odst. 1 zákoníku práce, je osobní či hospodářská závislost zaměstnance na zaměstnavateli. Tyto znaky slouží k odlišení závislé práce od jiných ekonomických aktivit (zejména samostatného podnikání), ale také od aktivit jiného charakteru (zejména mezilidské výpomoci). Proto musí správní orgány při postihování nelegální práce v řízení obviněnému prokázat naplnění všech těchto znaků – zaměstnanec osobně a soustavně vykonává práci jménem zaměstnavatele a podle jeho pokynů, přičemž se vůči zaměstnavateli nachází v podřízeném vztahu. Odměna tedy sice přísně vzato nepředstavuje samostatný definiční znak závislé práce (jde o povinnost, která zaměstnavateli na základě výkonu práce vzniká), avšak pokud jedna osoba poskytne nebo přislíbí druhé za její činnost odměnu, jde o významnou skutečnost pro posouzení, zda mezi nimi existuje vztah nadřízenosti a podřízenosti vyplývající z hospodářské závislosti zaměstnance na zaměstnavateli. V dané věci byla přitom závislost žalobce na zaměstnavateli prokázána již jeho vyjádřením, sám ji ani nepopíral, pokud jde o znak soustavnosti, jak již bylo vyloženo, výkon práce byl přerušen druhý den výkonu práce (s přesným vymezením pracovní doby a přestávkami v práci) provedením kontroly příslušného správního orgánu, přičemž dle uvedené judikatury se mezi nelegální práci řadí i tzv. práce na zkoušku. Nadto byla samotným vyjádřením žalobce prokázána přislíbená odměna 90,-Kč. Za popsaného skutkového stavu věci, který má jednoznačnou oporu ve správním spise, nejsou dle krajského soudu důvodné pochybnosti o tom, že byl dostatečně v souladu s ustanovením § 3 správního řádu zjištěn skutkový stav věci tak, aby mohlo být aplikováno ustanovení § 119 odst. 1 písm. b) bod 3 zákona o pobytu cizinců. Pokud jde o tvrzenou námitku nepřiměřenosti uloženého opatření, a to správního vyhoštění s dobou zákazu vstupu na území členských států Evropské unie na dobu 1 roku, má krajský soud v souladu s názorem žalovaného za to, že již správní orgán prvního stupně se s touto otázkou řádně vypořádal, když se přiměřenosti opatření věnoval na str. 11 svého rozhodnutí, když zdůraznil zejména, že doba zákazu vstupu byla uložena při spodní hranici zákonného vymezení, přičemž správní orgány jsou povinni chránit zájmy státu a je ve veřejném zájmu, aby na území České republiky pobývali pouze cizinci, kteří plně respektují zákony České republiky. To, že se jednalo o první přestoupení zákona žalobce tohoto druhu lze mít za zohledněné právě zvolením doby při spodní hranice zákonného rozpětí. Krajský soud nepřehlédl, že správní orgány zjišťovaly podmínky ustanovení § 119a odst. 2 zákona o pobytu cizinců (v tehdy platném znění): Rozhodnutí o správním vyhoštění podle § 119 nelze vydat, jestliže jeho důsledkem by byl nepřiměřený zásah do soukromého nebo rodinného života cizince. Ohledně kritérií přiměřenosti aplikovaly ustanovení o přiměřenosti podle § 174a zákona o pobytu cizinců (v tehdy platném znění): Při posuzování přiměřenosti dopadů rozhodnutí podle tohoto zákona správní orgán zohlední zejména závažnost nebo druh protiprávního jednání cizince, délku pobytu cizince na území, jeho věk, zdravotní stav, povahu a pevnost rodinných vztahů, ekonomické poměry, společenské a kulturní vazby navázané na území a intenzitu vazeb ke státu, jehož je cizinec státním občanem, nebo v případě, že je osobou bez státního občanství, ke státu jeho posledního trvalého bydliště. Přiměřeností zásahu do soukromého a rodinného života žalobce se přitom správní orgán prvního stupně zabýval ve svém rozhodnutí na str. 8- 10 svého rozhodnutí. Žalovaný pak navíc doplnil, že uložení pokuty nebylo možné, neboť zákon za splnění podmínek v něm stanovených vyžaduje vydání rozhodnutí o vyhoštění cizince (str. 6 žalovaného rozhodnutí). Krajský soud má za to, že napadené rozhodnutí ve spojení s rozhodnutím správního orgánu prvního stupně dostatečně přesvědčivě odůvodňuje přiměřenost zásahu uloženého správního vyhoštění do soukromého a rodinného života žalobce, když zejména byly zdůrazněny výhradně ekonomické motivy žalobcova pobytu na území České republiky a to, že nejužší rodina žalobce, tj. jeho manželka a dva synové pobývají na území Ukrajiny, když žalobci nic nebrání v jeho návratu na Ukrajinu ve zpětné adaptaci. Správní orgán zohlednil rovněž to, že žalobce si na území České republiky nevytvořil žádné významné sociální či kulturní vazby, nevlastní zde žádné nemovitosti, ani jiný majetek, který by pro jeho povahu nemohl v zemi původu využívat, není závislý na odborné lékařské péči, nemá závazky vůči peněžním ústavům. Tyto okolnosti přitom žalobce v žalobě nesporoval. Pokud jde o délku pobytu 6 let na území České republiky, žalovaný ji s ohledem na ryze ekonomické motivy žalobce, nevyhodnotil jako okolnost, která by měla svědčit o vytvoření zásadních vazeb žalobce k České republice. Krajský soud se s uvedeným zhodnocením plně ztotožňuje a považuje je za plně dostačující a přesvědčivé, zejména je nutno podtrhnout, že žalobce pravidelně dle svého vyjádření cestoval za svojí rodinou na Ukrajinu, tedy lze uzavřít, že naopak důsledně udržoval vazby se zemí svého původu. Okolnosti, že na území České republiky pobývá jeho bratr s rodinou, nelze přikládat stejný význam jak skutečnosti, že manželka a synové žalobce žijí na Ukrajině. Jednoznačným motivem žalobcova pobytu na území České republiky jsou důvody ekonomické, přičemž při porušení právních předpisů o zaměstnávání cizinců nelze ztrátu možnosti zaměstnání, a to navíc pouze možnosti potenciální, nikoliv prokazatelně reálné, na území České republiky brát jako okolnost, pro niž by měla být stanovená doba považována za nepřiměřenou, neboť právě zabránění nelegálnímu zaměstnávání je cílem zákonodárcem zvoleného opatření. Jinak řečeno, pokud by žalobce neporušil právní úpravu a vykonával by práci pouze na základě platného povolení k zaměstnání, k jeho vyhoštění a tudíž ke ztrátě potenciální možnosti výdělku by nedošlo. Pokud jde o bezpečnostní situaci na Ukrajině, žalobce sám neuvedl žádná bezpečnostní rizika, jichž by se při návratu do místa svého bydliště na Ukrajinu obával a jak vyplynulo ze závazného stanoviska Ministerstva spravedlnosti, proti němuž žalobce neuvedl žádné konkrétní námitky, v Zakarpatské oblasti neprobíhá ozbrojený konflikt. Tedy, nelze souhlasit s právním názorem žalobce, že napadené rozhodnutí je v této části nepřezkoumatelné, naopak dle krajského soudu poskytuje dostatek argumentace pro soudní přezkum, přičemž krajský soud se plně ztotožňuje se závěrem žalovaného co do absence překážky vycestování na straně žalobce a se závěrem o přiměřenosti uloženého opatření, když zákonodárce uložení správního vyhoštění jednoznačně předpokládá, nikoliv pouze umožňuje, tedy nelze spoléhat na v žalobě zmíněnou eventualitu dobrovolného opuštění území státu žalobcem. Pro úplnost krajský soud doplňuje, že podmínky k odstranění tvrdosti správního vyhoštění jsou stanoveny v § 122 zákona o pobytu cizinců. Krajský soud dospěl k závěru, že postupem žalovaného nebylo porušeno právo žalobce na spravedlivý proces, jak žalobce tvrdil, neboť postup správních orgánů byl v souladu se zákonem a rozhodnutí správního orgánu prvního stupně i žalovaného jsou dostatečně odůvodněná. Na tomto místě je vhodné upozornit na relevantní soudní judikaturu ohledně rozsahu odůvodnění soudního přezkumu. Podstatné je, aby se správní soud vypořádal se všemi základními námitkami účastníka řízení (např. rozsudek NSS ze dne 28. 5. 2009, č. j. 9Afs 70/2008 – 13). Rozsah reakce soudu na konkrétní námitky je co do šíře odůvodnění spjat s otázkou hledání míry (proto zpravidla postačuje, jsou-li vypořádány alespoň základní námitky účastníka řízení / např. rozsudek NSS ze dne 28. 5. 2009, č. j. 9Afs 70/2008 – 13/ případně (za podmínek tomu přiměřeného kontextu) i s akceptací odpovědi implicitní (což připouští i Ústavní soud – srov. např. usnesení ze dne 18. 11. 2011, sp. zn. II. ÚS 2774/09 /odstavec 4 odůvodnění/, usnesení ze dne 11. 3. 2010, sp. zn. II. ÚS 609/10 /odstavec 5 odůvodnění/, usnesení ze dne 7. 5. 2009, II. ÚS 515/09 /odstavec 6 odůvodnění/, či rozsudek NSS ze dne 21. 12. 2011, č. j. 4 Ads 58/2011 – 72) tzn., že na určitou námitku lze reagovat i např. tak, že v odůvodnění svého rozhodnutí soud prezentuje od názoru žalobce odlišný názor, který přesvědčivě zdůvodní tak, že toto zdůvodnění poskytuje dostatečnou oporu výroku rozhodnutí. Ústavní soud v této souvislosti konstatoval: „…není porušením práva na spravedlivý proces, jestliže obecné soudy nebudují vlastní závěry na podrobné oponentuře (a vyvracení) jednotlivě vznesených námitek, pakliže proti nim staví vlastní ucelený argumentační systém, který logicky a v právu rozumně vyloží tak, že podpora správnosti jejich závěrů je sama o sobě dostatečná“ (srov. nález ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08, bod 68; srov. obdobně též rozsudky NSS ze dne 29. 3. 2013, č. j. 8 Afs 41/2012 - 50, bod 21, nebo ze dne 6. 6. 2013, č. j. 1 Afs 44/2013 - 30, bod 41, popř. ze dne 3. 7. 2013, č. j. 1 As 17/2013 – 50, bod 17). Úkolem krajského soudu je vypořádat se s obsahem a smyslem žalobní argumentace (rozsudek NSS ze dne 3.4.2014, č.j. 7 As 126/2013-19). Krajský soud se plně ztotožnil s právním názorem žalovaného, dospěl k jednoznačnému závěru, že žaloba není důvodná, a proto ji podle § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl. Náklady řízení: O nákladech řízení bylo rozhodnuto podle zásady úspěchu ve věci podle § 60 odst. 1 s.ř.s., když žalobce nebyl ve věci úspěšný a úspěšnému žalovanému podle obsahu soudního spisu nevznikly takové náklady, které by přesahovaly rozsah jeho obvyklé úřední činnosti.

Poučení