62 Af 60/2017 - 66

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Petra Šebka a Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D. ve věci žalobce: Česká republika – Ministerstvo zemědělství sídlem Těšnov 65/17, Praha proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže sídlem tř. Kpt. Jaroše 7, Brno o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-R0048/2017/VZ-14841/2017/322/DJa ze dne 12.5.2017 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Žalobce nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovanému se náhrada nákladů řízení nepřiznává.

Odůvodnění

1. Žalobce napadá rozhodnutí předsedy žalovaného č.j. ÚOHS-R0048/2017/VZ- 14841/2017/322/DJa ze dne 12.5.2017, kterým byl zamítnut jeho rozklad a potvrzeno předchozí prvostupňové rozhodnutí žalovaného č.j. ÚOHS-S0759/2016/VZ-05440/2017/551/AKr ze dne I. Podstata věci 2. Žalovaný rozhodl, že se žalobce dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), tím, že při zadávání veřejné zakázky „Prezentace Ministerstva zemědělství na mezinárodních veletrzích a výstavách v zahraničí v roce 2017“ v otevřeném řízení nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a odst. 3 ZVZ, když vyloučil uchazeče Rapid, akciová společnost z účasti v zadávacím řízení z toho důvodu, že jeho nabídka obsahovala několik početních chyb v položkovém rozpočtu na zajištění veletrhu Internationale Grüne Woche 2017, které měly mít vliv na výši nabídkové ceny, a dále z důvodu neuvedení výše DPH v návrzích smluv na zajištění veletrhů Internationale Grüne Woche 2017, Biofach 2017, ANUGA 2017, přestože se jednalo o nejasnosti na první pohled zřejmé, lehce popsatelné a současně vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelné, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a žalobce uzavřel dne 21.11.2016 sedm smluv - Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy 894-2016-10042 a č.j. 65672/2016-MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy 895-2016-10042 a č.j. 65673/2016-MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy 896-2016-10042 a č.j. 65675/2016- MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy 897-2016-10042 a č.j. 65676/2016-MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy 898-2016-10042 a č.j. 65678/2016-MZE-10042, Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy 899-2016- 10042 a č.j. 65680/2016-MZE-10042, a Smlouvu o zajištění účasti Ministerstva zemědělství na výstavní akci, číslo smlouvy 900-2016-10042 a č.j. 65683/2016-MZE-10042. Za to byla žalobci uložena pokuta ve výši 90 000 Kč.

II. Shrnutí procesního postoje žalobce

3. Žalobce namítá, že jeho postup, kterým uchazeče vyloučil z účasti v zadávacím řízení, byl v souladu se ZVZ, neboť chyby v jeho nabídce nebyly pouhými nejasnostmi, které bylo možno zhojit výzvou podle § 76 odst. 3 ZVZ, nýbrž chybami ovlivňujícími výši nabídkové ceny. Podle žalobce měla být nabídková cena zpracována ve formě položkového rozpočtu, který měl být uveden do návrhu smlouvy, a bylo stanoveno, že součet jednotlivých položek musí odpovídat celkové nabídkové ceně včetně DPH; z ničeho přitom neplyne, že by uchazeči měli v této otázce jakoukoli nejasnost. Vzhledem k tomu, že vyloučený uchazeč podal nabídku, v rámci níž byl součet jednotlivých položek vyšší než celková nabídková cena u uvedeného veletrhu, dopustil se chyby, která měla vliv na výši nabídkové ceny a kterou nebylo možno řešit cestou § 76 odst. 3 ZVZ. Žalovaný se podle žalobce nezabýval tím, zda součet jednotlivých položek je správný či nikoli, a popřel svoji dosavadní praxi, když připustil, že není rozhodné, zda součet položek dává stejnou částku jako celková nabídková cena na konci položkového rozpočtu. Žalovaný navíc nerespektoval judikaturu, byť na ni v napadeném i prvostupňovém rozhodnutí odkazoval.

4. Nadto podle žalobce neobstojí závěr žalovaného, že vyloučením uchazeče mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť ani bez jeho vyloučení by nedošlo k výběru jiného uchazeče; k tomu žalobce předkládá svůj výpočet.

5. Žalobce tedy navrhuje napadené i jemu předcházející prvostupňové rozhodnutí zrušit. Na svém procesním postoji žalobce setrval v průběhu celého řízení před zdejším soudem.

III. Shrnutí procesního postoje žalovaného

6. Žalovaný setrvává na svých závěrech, jak jsou obsaženy v obou postupně jdoucích rozhodnutích, a žalobu považuje za nedůvodnou.

7. Žalovaný navrhuje zamítnutí žaloby a na svém procesním postoji také setrval v průběhu celého řízení před zdejším soudem.

IV. Posouzení věci

8. Žaloba byla podána osobou oprávněnou (§ 65 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen „s.ř.s.“) a včas (§ 72 odst. 1 s.ř.s.). Žaloba je přípustná (zejména § 65, § 68, § 70 s.ř.s.). Napadené rozhodnutí bylo přezkoumáno v mezích uplatněných žalobních bodů podle § 75 odst. 2 s.ř.s., podle skutkového a právního stavu ke dni rozhodování žalovaného postupem podle § 75 odst. 1 s.ř.s. Zdejší soud rozhodoval bez jednání za splnění podmínek podle § 51 odst. 1 s.ř.s.

9. Východiskem pro posouzení sporu mezi žalobcem a žalovaným, jenž je fakticky sporem o povahu početních chyb (vad) vyskytujících se v nabídce vyloučeného uchazeče, a tím i důsledků, jaké tyto chyby (vady) mohly pro další postup v zadávacím řízení vyvolat, je pravidlo, podle něhož po podání nabídek je nelze měnit způsobem, který by byl „změnou návrhu smlouvy“, což by způsobilo, že by zadavatel neuzavíral podle § 82 odst. 2 ZVZ smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce vybraného uchazeče v těch dílčích údajích (hodnotách), o něž se nejprve opírala možnost uchazeče účastnit se zadávacího řízení (že uchazeč nabídku v zadávacím řízení podal a že tento uchazeč nebyl ze zadávacího řízení vyloučen) a poté úspěšnost jeho nabídky v zadávacím řízení (že se tento uchazeč stal vybraným uchazečem).

10. Toto východisko je dáno relativně přísnou (a kogentní) úpravou obsaženou v ZVZ. Podle § 43 odst. 1 věty první ZVZ zadávací lhůtou je lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Podle § 43 odst. 3 věty první ZVZ zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Podle § 71 odst. 9 ZVZ (v rámci otevírání obálek) po provedení kontroly každé nabídky podle § 71 odst. 8 ZVZ sdělí komise přítomným uchazečům identifikační údaje uchazeče a informaci o tom, zda nabídka splňuje požadavky podle § 71 odst. 8 ZVZ; komise přítomným uchazečům sdělí rovněž informace o nabídkové ceně a informace o údajích z nabídek odpovídající číselně vyjádřitelným dílčím hodnotícím kritériím. Podle § 76 odst. 1 ZVZ hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) ZVZ. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. Podle § 76 odst. 3 ZVZ hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o vysvětlení nabídky, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Podle § 82 odst. 2 věty druhé ZVZ smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 ZVZ.

11. Vázanost nabídkou od okamžiku skončení lhůty pro podání nabídek do dne doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky na straně uchazeče (§ 43 ZVZ), a tedy nezměnitelnost nabídky, je nutným odrazem principu nezměnitelnosti zadávacích podmínek během téže doby na straně zadavatele; podle právní úpravy na věc použitelné, jež respektuje judikatorní závěry z doby před účinností této úpravy (kupř. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12.5.2008 ve věci sp. zn. 5 Afs 131/2007), lze zadávací podmínky změnit pouze v případě, kdy na tuto změnu mohou uchazeči svojí nabídkou reagovat (§ 40 odst. 3 ZVZ). Jen při dodržení neměnících se zadávacích podmínek a na ně reagujících neměnících se nabídek v těch parametrech, jež předurčují úspěšnost nabídky při jejím hodnocení, lze dosáhnout transparentního způsobu uzavření smlouvy v zadávacím řízení.

12. Za nepřípustnou změnu nabídky po dobu běhu zadávací lhůty je tedy třeba pokládat změnu údajů (hodnot), jež jsou předmětem kteréhokoli z hodnotících kritérií; tyto hodnoty musí být od okamžiku podání nabídky až do okamžiku uzavření smlouvy hodnotami neměnnými. Jakékoli umožnění pozdější změny těchto hodnot, ať už by změna byla odůvodněna čímkoli (dodatečným zjištěním možnosti učinit ze strany uchazeče nabídku výhodnější či dodatečným zjištěním chyby v početních operacích při sestavování nabídky) a ať už by byla výsledkem též aktivity na straně zadavatele (postupu směřujícího k vysvětlení nabídky v případě nejasností podle § 76 odst. 3 ZVZ) či výlučně aktivity na straně uchazeče (dodatečné opravy či „vysvětlení“ ze strany uchazeče bez jakékoli výzvy ze strany zadavatele), by v principu mohlo otevírat nebezpečnou možnost následných manipulací s nabízenými hodnotami kupř. v závislosti na obsahu nabídek jiných uchazečů poté, co se s nimi lze při otevírání obálek seznámit, což by bylo možností v praxi mnohdy stěží odlišitelnou od možnosti dodatečných oprav skutečných chyb, jichž se uchazeč při sestavování nabídky dopustil.

13. Je sice pravdou, že takto přísně konstruovaná pravidla ZVZ výslovně a jednoznačně nepodává, plynou však podle zdejšího soudu ze smyslu pravidla o vázanosti uchazečů svými nabídkami po dobu zadávací lhůty a z povinnosti uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem podle podmínek nabídky, jež byly hodnoceny, obojí v kontextu povinnosti zadavatele předem (v zadávacích podmínkách) ze strany zadavatele jasně a nezměnitelně stanovit pravidla hodnocení v jednotlivých hodnotících kritériích tak, aby byly dodrženy zásady zadávacího řízení podle § 6 ZVZ (tu především zásada transparentnosti).

14. Z uvedeného tedy plyne, že vysvětlení nabídky postupem dle § 76 odst. 3 ZVZ může hodnotící komise akceptovat (a k pokusu o vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 ZVZ může vůbec přistoupit) jen tehdy, pokud tento postup nevede ke změně nabídky. Změna nabídky není pojmem definovaným, zdejší soud jej však ve vztahu k § 76 odst. 3 ZVZ vykládá v tom smyslu, že je-li nabídková cena hodnotícím kritériem, pak postup podle § 76 odst. 3 ZVZ nemůže vést k žádným opravám údajů obsažených v položkách výkazu výměr, jež by vedly ke změně nabídkové ceny, byť by původní údaje obsažené v nabídce byly výsledkem chybné početní operace uchazeče. Toto pravidlo ostatně bylo v právě uvedeném smyslu již v minulosti vyloženo rozsudkem zdejšího soudu ze dne 8.7.2016 ve věci sp. zn. 62 Af 44/2015, jenž je znám žalobci i žalovanému, neboť na něj oba odkazují, byť z něj ve vztahu k nyní posuzované věci dovozují protichůdné závěry. Následně bylo totéž pravidlo obdobně vyloženo rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 17.8.2017 ve věci sp. zn. 9 As 189/2016.

15. Do nabídky tudíž nelze (ani postupem podle § 76 odst. 3 ZVZ) zasahovat tak, aby bylo možno změnit (celkovou) nabídkovou cenu. Podle naposledy uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu je celková nabídková cena klíčová mimo jiné právě pro dodržení principu transparentnosti; komise po otevření obálek sděluje přítomným uchazečům rovněž informaci o nabídkové ceně a údaje, které byly sděleny přítomným uchazečům, je třeba zachytit také v protokolu (§ 71 odst. 9 a § 73 odst. 1 ZVZ), a sdělení nabídkových cen má zcela zjevně bránit možnostem jejich dodatečné úpravy v dalších fázích zadávacího řízení, a to jakýmkoliv způsobem. Položkové rozpočty takové zveřejnění z povahy věci znemožňují, neboť pravidelně půjde minimálně o desítky položek. Pokud by bylo možné upravovat celkovou nabídkovou cenu v návaznosti na vyjasňování rozpočtu, ztratilo by uvedené pravidlo, přispívající k transparentnosti zadávacího řízení, na významu, neboť by tyto úpravy byly mimo bezprostřední možnost kontroly ze strany ostatních uchazečů.

16. Je třeba dodat, že pravidlo, podle něhož do nabídky nelze (ani postupem podle § 76 odst. 3 ZVZ) zasahovat tak, aby bylo možno změnit (celkovou) nabídkovou cenu (popř. jiný parametr nabídky, jenž je předmětem hodnocení), bývá v zadavatelské praxi doplněno pravidlem, podle něhož byť je postup podle § 76 odst. 3 ZVZ postupem fakultativním, za určitých okolností – vždy však při respektování pravidla, že takový postup nemůže vést k jakýmkoli změnám těch parametrů nabídky, od nich se odvíjí hodnocení nabídky – jde o povinnost zadavatele. Typicky obsahuje-li návrh smlouvy tvořící součást nabídky nejasnost spočívající v tom, že obsahuje číselnou hodnotu, která neodpovídá číselným hodnotám vyjadřujícím tentýž údaj v rámci zbylého obsahu nabídky, jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení a jak konkrétně se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit, a tím ji odstranit – a využít k tomu postupu nabízeného mu v § 76 odst. 3 ZVZ; uvedený postup není „změnou návrhu smlouvy“ a jeho využití nezpůsobuje, že by zadavatel neuzavíral podle § 82 odst. 2 ZVZ smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce vybraného uchazeče (rozsudek zdejšího soudu ze dne 6.10.2011 ve věci sp. zn. 62 Af 50/2010). Je-li v nabídce obsažena nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, je namístě, aby zadavatel využil postup, který mu § 76 odst. 3 ZVZ umožňuje a pokusil se tuto nejasnost vysvětlit; zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli a jak má být hodnocena (rozsudek zdejšího soudu ze dne 28.8.2014 ve věci sp. zn. 29 Af 74/2012).

17. Je tedy třeba posoudit, zda závěry žalovaného v nyní posuzované věci těmto východiskům odpovídají; žalobce totiž namítá, že nikoli.

18. V posuzované věci měli uchazeči celkovou nabídkovou cenu za jednotlivé veletrhy uvést ve své nabídce na dvou místech, a to v návrhu příslušné smlouvy a poté v položkovém rozpočtu, který byl přílohou č. 1 každého návrhu smlouvy. Výsledná nabídková cena byla součtem nabídkových cen uvedených ve všech návrzích smluv. Položkový rozpočet byl strukturován ve formě tabulky obsahující soupis různých položek a čtyři sloupce, položky byly strukturovány do čtyř částí a) „REALIZACE STÁNKU“, b) „ZAJIŠTĚNÍ DOPRAVY A UBYTOVÁNÍ“, c) „ZAJIŠTĚNÍ A ÚHRADA CELKOVÉ VÝSTAVNÍ PLOCHY EXPOZICE ČR (170 m) – ostrovní plocha“, d) „DOPROVODNÝ PROGRAM (v hodnotě 150 tis. Kč) – druh a rozsah bude určen zadavatelem“. Každá z těchto částí měla být uchazeči oceněna, a to v příslušném řádku do uvedených sloupců, které byly označeny „Cena bez DPH (Kč)“, „DPH ČR 21 % (Kč)“, „DPH zahraničí 0 % (Kč)“ a „Cena celkem včetně DPH (Kč)“, části b) až d) nebyly položkově specifikovány, měla být do příslušného řádku v jednotlivých sloupcích uvedena jen celková částka za tuto činnost, část a) „REALIZACE STÁNKU“ byla rozčleněna do podrobné specifikace v celkem 33 položkách, v rámci nichž položka 5 byla dále členěna na tři části. Na konci každého sloupce měli uchazeči provést součet částek uvedených u jednotlivých položek a na konci položkového rozpočtu byly obsaženy řádky, do kterých měli uchazeči uvést souhrnně celkové náklady, které uvedli v příslušných sloupcích, a které byly označeny „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM (a+b+c+d) Kč (bez DPH)“, „DPH v tuzemsku (Kč, uvést % sazbu)“, „DPH v zahraničí (Kč, uvést % sazbu)“ a „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM VČETNĚ DPH (Kč)“.

19. Podle zdejšího soudu obstojí dílčí závěr žalovaného, že do naposledy uvedených řádků měli uchazeči fakticky „ještě jednou napsat“ jimi uvedené součtové částky z jednotlivých sloupců, které z logiky věci měly (musely mít) stejnou finanční hodnotu vyjádřenou v Kč, přitom předmětem hodnocení byla ta částka, kterou uchazeči uvedli právě do řádku označeného „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM VČETNĚ DPH (Kč)“, neboť tato částka měla následně být uvedena i v příslušném návrhu smlouvy (ve všech návrzích smluv); žalobce přitom v zadávací dokumentaci („Požadavky zadavatele na zpracování nabídkové ceny“) stanovil, že hodnotit bude součet všech nabídkových cen ze všech návrhů smluv. To ostatně bylo i údajem sdělovaným po otevření nabídek (§ 71 odst. 9 ZVZ).

20. Obstojí také navazující dílčí závěr žalovaného, podle něhož pro potřebu hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria „Nabídková cena včetně DPH“ byla jednoznačně rozhodná částka přenesená do příslušného návrhu smlouvy z řádku položkového rozpočtu označeného jako „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM VČETNĚ DPH (Kč)“.

21. V případě nacenění veletrhu Internationale Grüne Woche 2017 byla v předloženém rozpočtu vyloučeného uchazeče uvedena celková nabídková cena ve výši 2 980 315 Kč včetně DPH, přičemž tento součet počítal u položek 19, 20 a 21 s částkami 60 500 Kč, byť daný sloupec rozpočtu „Cena celkem včetně DPH (Kč)“ obsahuje v řádcích těchto položek hodnoty 65 500 Kč. Pokud tedy vyloučený uchazeč v položkách 19, 20 a 21 uvedl, že cena v Kč bez DPH je 50 000 Kč, DPH je 10 500 Kč a cena včetně DPH je 65 500, namísto správného součtu 60 500 Kč včetně DPH, přičemž celkový součet všech položek ve sloupci rozpočtu „Cena celkem včetně DPH (Kč)“ činil 2 980 315 Kč, stejná částka byla uvedena i v řádku označeném jako „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM VČETNĚ DPH (Kč)“ a stejná částka byla uvedena i v návrhu smlouvy pro tento veletrh, obstojí podle zdejšího soudu i další navazující dílčí závěr žalovaného, že se nejednalo o chybu v nabídkové ceně, resp. o chybu, jejíž odstranění by mohlo mít vliv na nabídkovou cenu, nýbrž o pochybení pouze v dílčím součtu, ovšem bez vlivu na součet výsledný, jenž byl nabídkovou cenou. Toto pochybení přitom mohlo vyvolávat nejasnost na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a současně vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou; ze strany vyloučeného uchazeče došlo „pouze“ k nesprávnému zachycení (napsání) součtu ceny bez DPH a ceny odpovídající zákonné výši DPH ve třech položkách (19, 20 a 21), přitom celkový součet všech 33 položek ve sloupci rozpočtu „Cena celkem včetně DPH (Kč)“ byl uveden v částce 2 980 315 Kč včetně DPH a této částce odpovídal i součet všech 33 položek ze dvou dalších sloupců, a to součet jednotlivých položek u sloupce „Cena bez DPH (Kč)“ ve výši 2 463 070 Kč bez DPH a součet jednotlivých položek u sloupce „DPH ČR 21 % (Kč)“ ve výši 517 245 Kč (2 463 070 + 517 245 = 2 980 315). Celková nabídková cena ve výši 2 980 315 Kč včetně DPH, která byla předmětem hodnocení, byla uvedena v řádku rozpočtu k tomu určeném a označeném jako „NABÍDKOVÁ CENA CELKEM VČETNĚ DPH (Kč)“ a stejná částka byla uvedena i v návrhu smlouvy. Uvedené pochybení lze jednoznačně považovat za překlep.

22. Obstojí přitom podle zdejšího soudu i další navazující dílčí závěr žalovaného, podle něhož pokud by hodnotící komise vyzvala uchazeče podle § 76 odst. 3 ZVZ k vysvětlení nabídky, vedlo by to k opravě pouze těchto tří položek na správný dílčí matematický součet, tedy k opravě dílčího překlepu, a nikoli k opravě celkové nabídkové ceny, která byla předmětem hodnocení, neboť tato cena v sobě zahrnuje uchazečem správně spočítanou a v příslušném sloupci také správně uvedenou hodnotu DPH. Tato oprava nemohla ani vést k navýšení hodnoty součtu v řádcích dotčených položek sloupce „Cena celkem včetně DPH (Kč)“ o 15 000 Kč, neboť u ceny 50 000 Kč bez DPH, která byla uvedena u každé z řešených položek, činí DPH ve výši 21 % hodnotu 10 500 Kč, jak bylo ze strany uchazeče v nabídce v těchto řádcích správně uvedeno, a nemohla by tak být u ceny 50 000 Kč uvedena jako DPH (v zákonné výši 21 %) částka ve výši 15 500 Kč (to by bylo DPH ve výši 31 %).

23. I zdejší soud je tedy toho názoru, že v posuzované věci došlo ze strany vyloučeného uchazeče o zjevnou početní chybu (tedy překlep), která neměla a za žádných okolností ani nemohla mít vliv na nabídkovou cenu, tedy o zjevnou početní chybu, která byla odstranitelná postupem podle § 76 odst. 3 ZVZ směřujícím („pro pořádek“) k odstranění výlučně dílčího nepřesného údaje.

24. Dovozuje-li tedy žalobce rozpor závěru žalovaného s rozsudkem zdejšího soudu ze dne 8.7.2016 ve věci sp. zn. 62 Af 44/2015, pak mu zdejší soud zapravdu nedává, neboť v tamní věci byla dovozena nemožnost oprav údajů obsažených v položkách výkazu výměr, jež by vedly ke změně nabídkové ceny, zatímco v nyní posuzované věci by k takové změně nabídkové ceny (k jakémukoli vlivu na nabídkovou cenu) dojít nemohlo. Právě možnost změn nabídkové ceny (tedy té, která se objevuje v návrhu smlouvy, která je sdělována po otevření nabídek a která má být předmětem skutečného hodnocení nabídek) coby zakázaný důsledek postupu při vyjasňování údajů v jednotlivých položkách položkového rozpočtu podle § 76 odst. 3 ZVZ přitom akcentoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 17.8.2017 ve věci sp. zn. 9 As 189/2016.

25. V otázce sporu žalobce a žalovaného o tom, zda žalovaný aplikoval právní názor zdejšího soudu obsažený v rozsudku ze dne 8.7.2016 ve věci sp. zn. 62 Af 44/2015 či zda se od něj odchýlil, dává tedy zdejší soud zapravdu žalovanému; podstatné je, že v nyní posuzované věci neměly být (a ani nebyly) hodnoceny dílčí částky promítnuté do položkového rozpočtu, nýbrž celková nabídková cena, jež vycházela z bezchybného součtu položek v položkovém rozpočtu i přes nesprávné uvedení dílčího součtu v rámci položkového rozpočtu.

26. Dovozuje-li žalobce vnitřní rozpor v závěrech žalovaného, když na jedné straně žalovaný uvádí, že je jasné, že uchazeč „udělal chybu“, a tedy že jde o „chybný součet“ (bod 72. prvostupňového rozhodnutí), ale na druhé straně dovozuje, že jde o „nejasnost“ (bod 77. prvostupňového rozhodnutí), pak ani tato formulace není důvodem, pro který by napadené a jemu předcházející rozhodnutí neobstálo; postup podle § 76 odst. 3 ZVZ směřující k vysvětlení nabídky totiž může fakticky směřovat k tomu, aby uchazeč vysvětlil, že se v dílčí operaci – nutně však bez vlivu na celkový výsledek – dopustil chyby. Pak tedy ani způsobu, jakým se předseda žalovaného s obdobnou námitkou žalobce vypořádal v bodu 40. napadeného rozhodnutí, nelze podle zdejšího soudu nic podstatného vytýkat.

27. Zdejší soud k tomu dodává, že pokud vysvětlení nabídky v režimu § 76 odst. 3 ZVZ vede k opravě dílčí položky ve smyslu opravy překlepu, aniž by tím byl dotčen údaj o celkové nabídkové ceně, jež je vypočítána z údajů v položkách bez této chyby, pak je zachován smysl možných (dovolených) zásahů do nabídky, jak je umožňuje i nyní účinný zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek; ten totiž v § 46 odst. 3 umožňuje objasnění nabídek ve formě opravy položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek (na toto ustanovení nyní účinného zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ostatně odkazoval také Nejvyšší správní soud v bodu 31. rozsudku ze dne 17.8.2017 ve věci sp. zn. 9 As 189/2016, a to – stejně jako zdejší soud v nyní posuzované věci – na podporu výkladu ZVZ směřujícího k zákazu dodatečných zásahů do nabídkové ceny).

28. Dovozuje-li žalobce, že i sám položkový rozpočet byl významný, neboť ten byl vložen do návrhu smlouvy, ani to nevylučuje, aby chyba v něm obsažená bez vlivu na nabídkovou cenu byla odstranitelná postupem podle § 76 odst. 3 ZVZ. Naopak právě z pohledu významu samotného položkového rozpočtu bylo namístě podle § 76 odst. 3 ZVZ postupovat.

29. Dovozuje-li dále žalobce s odkazem na rozsudek zdejšího soudu ze dne 8.7.2016 ve věci sp. zn. 62 Af 44/2015, že význam položkového rozpočtu byl dán i ve vztahu k případným budoucím nárokům soukromoprávním, popř. k případnému dodatečnému plnění (víceprací), zdejší soud s ním souhlasí (jak již ostatně učinil v uvedeném rozsudku), to však nevylučuje, aby nesprávně zachycený (napsaný) součet ceny bez DPH a ceny odpovídající zákonné výši DPH ve třech položkách byl po podání nabídky (z pohledu budoucích nároků soukromoprávních či dodatečného plnění tedy před uzavřením smlouvy) vyřešen cestou § 76 odst. 3 ZVZ coby odstranění nejasnosti na první pohled zřejmé, lehce popsatelné a současně vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelné. Žalovaný vůbec nepopíral smysl položkového rozpočtu, jak žalobce tvrdí, nýbrž pouze dovodil, že do položkového rozpočtu žalobce mohl (a měl) nechat vyloučeného uchazeče zasáhnout, neboť takový zásah by (mimo jiné) neměl vliv na nabídkovou cenu, a tedy nepřivodil by „změnu nabídky“, přitom by umožnil z matematicky správných údajů vycházet i pro případ budoucích nároků soukromoprávních či dodatečného plnění.

30. Dovozuje-li dále žalobce, že žalovaný se nezabýval tím, zda součet jednotlivých položek je správný či nikoli, ani tu mu zdejší soud zapravdu nedává; žalovaný naopak na (bez)významu chybného uvedení ceny bez DPH a ceny odpovídající zákonné výši DPH ve třech položkách celé napadené i prvostupňové rozhodnutí založil a jasně ve vztahu k této otázce vysvětlil, že oprava uvedených tří položek by měla vliv pouze na správný dílčí matematický součet a nikoli na celkovou nabídkovou cenu, která byla předmětem hodnocení, neboť tato cena v sobě zahrnovala uchazečem správně spočítanou a v příslušném sloupci také správně uvedenou hodnotu DPH, nikoli dílčí hodnoty uvedené s chybou, zároveň žalovaný vyjasnil, že taková oprava nemohla ani vést k navýšení hodnoty součtu v řádcích dotčených položek sloupce „Cena celkem včetně DPH (Kč)“ o 15 000 Kč, neboť u ceny 50 000 Kč bez DPH, která byla uvedena u každé z řešených položek, činí DPH ve výši 21 % hodnotu 10 500 Kč, jak bylo ze strany uchazeče v nabídce v těchto řádcích správně uvedeno a nakonec do celkové nabídkové ceny spočítáno. Ani tu zdejší soud žalobci nedává zapravdu.

31. Zdejší soud tak nesouhlasí ani s tvrzením žalobce, že bylo (ve vztahu k uvedeným položkám) zásadním rozdílem, zda uchazeč uvedl 60 500 Kč nebo 65 500 Kč, a sice právě proto, že celkový součet promítající v celkové nabídkové ceně byl správný. Argumentace žalobce odkazující na pravidlo, podle něhož institutem vysvětlení nabídky by uchazeči nemělo být umožněno dodatečně měnit výši nabídkové ceny, je správná, v nyní posuzované věci však nepřípadná právě proto, že celková nabídková cena, která byla předmětem hodnocení, v sobě zahrnovala uchazečem správně spočítanou a v příslušném sloupci také správně uvedenou hodnotu DPH, nikoli dílčí hodnoty uvedené s chybou, a tedy ke změně nabídkové ceny v důsledku vysvětlení nabídky dojít nemohlo.

32. Dovozuje-li žalobce pochybení žalovaného i v tom, že žalovaný připouští, že není rozhodné, zda součet položek dává stejnou částku jako celková nabídková cena na konci položkového rozpočtu, pak – takto sugestivně řečeno – má žalobní argumentace jistě svoji logiku, nicméně podstatné je, že podle napadeného rozhodnutí může dojít k opravě uvnitř položkového rozpočtu bez vlivu na jinak správně vypočítaný výsledek promítající se coby celková nabídková cena, týká-li se oprava takové chyby, kterou nelze označit jinak než jako překlep, na první pohled zřejmý, lehce popsatelný a současně vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelný v režimu vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 ZVZ. S takovým pohledem žalovaného zdejší soud souhlasí.

33. Žalovanému tedy nelze ničeho podstatného vytýkat, pokud ohledně možnosti zásahu do již podané nabídky bez vlivu na celkovou nabídkovou cenu vyšel ze shora uvedeného rozsudku zdejšího soudu ze dne 8.7.2016 ve věci sp. zn. 62 Af 44/2015 (a byl-li by v době rozhodování žalovaného již vydán rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17.8.2017 ve věci sp. zn. 9 As 189/2016, pak by se nabízel žalovanému i postup podle tohoto rozsudku), ani pokud ve vztahu k limitaci uvážení hodnotící komise ohledně postupu podle § 76 odst. 3 ZVZ vyšel z rozsudku zdejšího soudu ze dne 28.8.2014 ve věci sp. zn. 29 Af 74/2012; žalovaným dovozený názor, podle kterého je-li nabídková cena hodnotícím kritériem, pak postup podle § 76 odst. 3 ZVZ nemůže vést k žádným opravám údajů obsažených v položkách výkazu výměr, jež by vedly ke změně nabídkové ceny, ani názor, podle kterého má-li být ZVZ aplikován smysluplně, je namístě, aby zadavatel využil postup, který mu ZVZ v § 76 odst. 3 umožňuje, a pokusil se případnou nejasnost (byť jde ve své podstatě o dílčí chybu) v nabídce vysvětlit, neboť smyslem ZVZ je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, a zadavatel se tak nevysvětlením nejasnosti v nabídce může připravit o možnost získat jinak ekonomicky výhodnou nabídku, tak není podle zdejšího soudu žádným odklonem od dosud judikovaných pohledů. Ve vztahu ke svým dřívějším rozhodnutím, z nichž by bylo možno dovozovat opak, se ostatně žalovaný jasně vymezil.

34. Pokud jde o limitaci uvážení hodnotící komise ohledně postupu podle § 76 odst. 3 ZVZ, tu je podstatnou především skutečnost, na kterou žalovaný upozornil (především bod 72. prvostupňového rozhodnutí), že sama hodnotící komise nejasnost v nabídce, resp. v položkovém rozpočtu, při jeho důsledné kontrole zjistila a tuto nejasnost i popsala, dokonce je z uvedeného popisu zcela zřejmé, v čem a kde konkrétně se uchazeč této chyby dopustil; tím, že se hodnotící komise zabývala i kontrolou součtů jednotlivých řádků položkového rozpočtu a sama uvedla, že celkový rozpočet počítá s korektními součty na jednotlivých řádcích, lze dospět k závěru, že jí bylo, resp. muselo jí být zřejmé, o jakou chybu se jedná, včetně skutečnosti, že taková chyba nemohla mít vliv na celkovou výši nabídkové ceny vč. DPH, byť do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nakonec uvedla opak. Zdejší soud tedy souhlasí se žalovaným i v tom, že zřetelná chyba řešitelná coby nejasnost vysvětlením podle § 76 odst. 3 ZVZ fakticky byla hodnotící komisi známa, a ta proto mohla a měla podle § 76 odst. 3 ZVZ postupovat.

35. Ve vztahu k závěrům žalovaného ohledně vyloučení uchazeče z toho důvodu, že jeho nabídka obsahovala několik početních chyb v položkovém rozpočtu, které měly mít vliv na výši nabídkové ceny, jsou tím žalobní body vyčerpány. V tomto ohledu tedy žaloba důvodná není.

36. Proti druhému z dílčích závěrů žalovaného, jež se promítly do prvostupňového rozhodnutí, napadeným rozhodnutím potvrzeného, tj. ve vztahu k vyloučení uchazeče z důvodu neuvedení výše DPH v návrzích smluv, žalobce nebrojí.

37. Zbývá proto v mezích uplatněných žalobních bodů posoudit, zda obstojí závěr žalovaného, že vyloučením uchazeče z toho důvodu, že jeho nabídka obsahovala několik početních chyb v položkovém rozpočtu, které měly mít vliv na výši nabídkové ceny, mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť i tento dílčí závěr žalovaného je žalobou zpochybňován. 38. (Alespoň) možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky v důsledku porušení ZVZ je jedním ze znaků správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ; znaky jsou totiž nedodržení postupu stanoveného ZVZ, uzavření smlouvy a právě podstatné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky v důsledku nedodržení postupu stanoveného ZVZ.

39. Žalovaný se v prvostupňovém rozhodnutí podrobně zabývá porušením ZVZ, dále konstatuje uzavření smluv (jejich uzavření sporné není), přitom otázce vlivu nedodržení postupu stanoveného ZVZ na výběr nejvhodnější nabídky se věnuje pouze relativně stručně; věcně pouze v bodu 75., kde jako čirou spekulaci odmítá tvrzení žalobce vycházející z jím nastíněného modelového příkladu, podle něhož i kdyby byla nabídka vyloučeného uchazeče hodnocena, a to i teoreticky plným počtem bodů v subjektivním hodnotícím kritériu „architektonický návrh“ s váhou 30 %, nemohl by být vybraným uchazečem, neboť i tak by byla nabídka vybraného uchazeče stále na prvním místě v pořadí, neboť podle žalovaného nelze vyloučit možnost, že by hodnotící komise právě v tomto subjektivním dílčím hodnotícím kritériu neudělila vybranému uchazeči plný počet bodů, zatímco vyloučenému uchazeči ano, což mohlo vzhledem k velmi malému rozptylu nabídkových cen vést k situaci, kdy by vyloučený uchazeč zvítězil. Spekulace žalobce podle žalovaného vychází až z nastalé situace po vyloučení uchazeče, přitom v době předcházející hodnocení nabídek, stejně tak jako v době jejich hodnocení, výběru nejvhodnější nabídky a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky nelze předjímat a mít automaticky za to, že vybraný uchazeč neodmítne poskytnout součinnost podle § 82 odst. 4 ZVZ. V napadeném rozhodnutí se pak věcně obdobně s touto otázkou žalovaný vypořádává v bodu 43.

40. Naproti tomu žalobce tvrdí, že kvalita nabídek nebyla natolik rozdílná, že by tím převážila určující hledisko nabídkové ceny. To je však podle zdejšího soudu toliko spekulací. Proti tomu lze oprávněně tvrdit, že delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ je (i) deliktem ohrožovacím, k jehož dovození postačí objektivizovaná hypotéza potenciality vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, jež je obecnou spekulací delikventa založenou výlučně na reálně nedoložitelném retrospektivním pohledu ohledně kvality nabídek (tedy ve vztahu k subjektivnímu – nepočitatelnému – dílčímu hodnotícímu kritériu) nevyvratitelná.

41. Žalobce však dále tvrdí, že i kdyby nabídka vyloučeného uchazeče byla hodnocena, a to i teoreticky plným počtem bodů v hodnotícím kritériu „architektonický návrh“ s váhou 30 %, nemohl by být vyloučený uchazeč uchazečem vybraným, neboť i tak by zvítězila nabídka později vybraného uchazeče. Takovou argumentaci by bylo možno označit za spekulativní nejvýše tehdy, pokud by hodnocení v tomto dílčím hodnotícím kritériu probíhalo poměrně – tj. coby hodnocení vztahu nejvhodnější nabídky k nabídkám ostatním. V situaci, kdy hodnocení v tomto hodnotícím kritériu probíhalo v první fázi samostatně (izolovaně) u každé nabídky, a tedy body nebyly udělovány poměrně ve vztahu k jiným nabídkám, neboť na tomto principu byly body udělovány podle vzorce hodnocená bodová hodnota (hodnocený počet dílčích bodů)/hodnota bodově nejvýhodnější nabídky (nejvyšší počet dílčích bodů) x 100, avšak samotná bodová hodnota byla vztahována ke každé jednotlivé nabídce, nikoli poměrně k nabídkám ostatním, však již o pouhou spekulaci žalobce nutně nemusí jít. Proto je zapotřebí se touto argumentací zabývat podrobněji.

42. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, procházející správním spisem, vyplývá, že hodnoceny byly dvě nabídky – jedna podaná AL-SYSTEM EXPO s.r.o. (nabídková cena 25 300 150 Kč vč. DPH) a druhá podaná ARTEO CZ s.r.o. (nabídková cena 26 996 015 Kč vč. DPH), přitom v tomto dílčím hodnotícím kritériu (váha 70 %) bylo první z uvedených nabídek přiděleno 70 bodů a druhé 65,60 bodů. V rámci druhého dílčího hodnotícího kritéria „architektonický návrh“ (váha 30 %) bylo první z uvedených nabídek uděleno 27 bodů a druhé z nich 30 bodů. Z toho tedy vyplynul výsledek 97 bodů pro první z uvedených nabídek a 95,60 bodů pro druhou z obou nabídek. Pokud by předmětem hodnocení byla i nabídka vyloučeného uchazeče, a sice v dílčím hodnotícím kritériu „nabídková cena“ tak, jak nemohla být ani postupem podle § 76 odst. 3 ZVZ změněna, pak obstojí hypotetický výsledek hodnocení obsažený v žalobní argumentaci: nabídce podané AL-SYSTEM EXPO s.r.o. (nabídková cena 25 300 150 Kč vč. DPH) by bylo uděleno 70 bodů, nabídce podané ARTEO CZ s.r.o. (nabídková cena 26 996 015 Kč vč. DPH) by bylo uděleno 65,60 bodů a nabídce vyloučeného uchazeče (nabídková cena 26 798 841 Kč vč. DPH) by bylo uděleno 66,09 bodů. V tomto dílčím hodnotícím kritériu, jak plyne ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, byly totiž body udělovány podle vzorce nejnižší nabídková cena/hodnocená nabídková cena x 100. Pokud jde o hodnocení ve druhém dílčím hodnotícím kritériu, byly body udělovány podle vzorce hodnocená bodová hodnota (hodnocený počet dílčích bodů)/hodnota bodově nejvýhodnější nabídky (nejvyšší počet dílčích bodů) x 100, přičemž samotná bodová hodnota byla vztahována ke každé jednotlivé nabídce, nikoli poměrně k nabídkám ostatním; v subkritériu A mohly být přidělovány body v hodnotě 60 – 0, v subkritériích B a C mohly být přidělovány body v hodnotě 20 – 0. V případě, že by nabídce vyloučeného uchazeče bylo uděleno úplné maximum bodů, tj. 30, a ostatním hodnoceným nabídkám by byly body uděleny tak, jak by odpovídalo skutečně provedenému hodnocení (tj. 27 bodů nabídce podané AL-SYSTEM EXPO s.r.o. a 30 bodů nabídce podané ARTEO CZ s.r.o.), pak by výsledný stav bodů mohl být 97 bodů pro nabídku AL-SYSTEM EXPO s.r.o., 96,09 bodů pro nabídku vyloučeného uchazeče a 95,60 bodů pro nabídku ARTEO CZ s.r.o. I v takovém případě by tedy byla vybrána nabídka AL-SYSTEM EXPO s.r.o. a nikoli nabídka vyloučeného uchazeče.

43. Tu je však třeba – navzdory popsanému výlučně matematickému pohledu – zohlednit především skutečnost, že nabídky byly hodnoceny s využitím subjektivního (nepočitatelného) dílčího hodnotícího kritéria „architektonický návrh“. V případě využití subjektivního (nepočitatelného) dílčího hodnotícího kritéria lze jen stěží zpětně „propočítávat“, jak by hodnocení, v němž se legitimně odrážely velmi individuální dojmy hodnotitele (tu hodnotící komise) z jednotlivých nabídek, probíhalo s účastí další nabídky, jež hodnocena vůbec nebyla. Vlastnostmi takové nabídky, jež by na hodnotitele působily coby nepočitatelné parametry, by jistě mohl být ovlivněn pohled hodnotitele na ostatní nabídky, což by se reálně mohlo projevit i v tom ohledu, že by nabídkám podaným AL-SYSTEM EXPO s.r.o. a ARTEO CZ s.r.o. mohly být body (původní bodová hodnota, jež se zasazovala následně do vzorce) přidělovány jinak než 27 bodů nabídce podané AL-SYSTEM EXPO s.r.o. a 30 bodů nabídce podané ARTEO CZ s.r.o. Jinak řečeno: bez reálného hodnocení nabídky vyloučeného uchazeče (v subjektivním – nepočitatelném – hodnotícím kritériu) v místě a čase hodnocení nabídek podaných AL-SYSTEM EXPO s.r.o. a ARTEO CZ s.r.o. nelze dovozovat, jak by tyto tři nabídky, tedy včetně nabídky vyloučeného uchazeče, ve vzájemném spolupůsobení na hodnotitele byly nakonec hodnoceny, tj. jaké „vstupní body“ by jim v jednotlivých subkritériích uvedeného subjektivního – nepočitatelného – dílčího hodnotícího kritéria byly přidělovány, jaká by tedy byla hodnocená bodová hodnota nabídky vyloučeného uchazeče a jaká by byla hodnota bodově nejvýhodnější nabídky, s nimiž by pak následně bylo počítáno v rámci vzorce hodnocená bodová hodnota (hodnocený počet dílčích bodů)/hodnota bodově nejvýhodnější nabídky (nejvyšší počet dílčích bodů) x 100.

44. Pak tedy ani matematický propočet, nutně nesprávně vycházející z reálně uskutečněného hodnocení bez nabídky vyloučeného uchazeče, nemůže vyvracet objektivizovanou hypotézu potenciality vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, jež se v bodu 43. napadeného rozhodnutí opírá o zjištění, že vybranému uchazeči nebyl přidělen plný počet bodů v rámci subjektivního – nepočitatelného – dílčího hodnotícího kritéria „architektonický návrh“; pouze v takovém případě by hypotéza žalovaného ohledně potenciality vlivu na výběr nejvhodnější nabídky mohla být úspěšně vyvrácena.

45. Zdejší soud tedy ve vztahu k otázce naplnění znaku deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, jenž spočívá v alespoň potenciálním vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, dovozuje, že žalovaný – v případě dovození deliktu coby ohrožovacího – předestřel objektivizovanou hypotézu potenciality vlivu na výběr nejvhodnější nabídky založenou na úvaze ohledně využití subjektivního – nepočitatelného – dílčího hodnotícího kritéria a ohledně nepřidělení plného počtu bodů nabídce toho z uchazečů, jehož mohla nabídka vyloučeného uchazeče v případě jiného hodnocení (se zahrnutím jeho nabídky) atakovat, jež matematickou spekulací žalobce založenou výlučně na reálně nedoložitelném retrospektivním pohledu ohledně kvalitativního hodnocení nabídek nemůže být vyvrácena. Porušení ZVZ, jak bylo shora dovozeno, tedy vskutku mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

46. Tím jsou žalobní body vyčerpány. Zdejší soud má tedy v mezích uplatněných žalobních bodů za to, že žalovaný aplikoval správný právní předpis, v jeho mezích správnou právní normu, přitom pochybení, jež by mohlo mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, se nedopustil ani při její aplikaci na zjištěný skutkový stav. Žalovaný se ani neodchýlil od dosud judikovaných pohledů na relativně složitou problematiku aplikace § 76 odst. 3 ZVZ. Zdejší soud tak neshledal žalobu důvodnou a nad rámec uplatněných žalobních bodů nezjistil žádnou vadu, jež by atakovala zákonnost napadených rozhodnutí a k níž by musel přihlížet z úřední povinnosti, a proto žalobu podle § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl.

V. Náklady řízení

47. O nákladech řízení bylo rozhodnuto podle § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce nebyl ve věci úspěšný, a proto mu nenáleží právo na náhradu nákladů řízení, to by náleželo procesně úspěšnému žalovanému. Zdejší soud však nezjistil, že by žalovanému v souvislosti s řízením vznikly náklady přesahující rámec jeho běžné úřední činnosti, proto mu náhrada nákladů řízení nebyla přiznána.

Poučení