62 Af 79/2012 - 105

Rubrum

Krajský soud v Brně rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Davida Rause, Ph.D. a soudců Mgr. Kateřiny Kopečkové, Ph.D. a Mgr. Petra Šebka v právní věci žalobce: Statutární město Liberec, se sídlem Liberec, Dr. E. Beneše, zastoupený Mgr. Davidem Hejzlarem, advokátem se sídlem Liberec, 1. máje 97, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, tř. Kpt. Jaroše 7, za účasti: EUROVIA CS, a.s., se sídlem Praha 1, Národní 10, zastoupená Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., se sídlem Praha – Staré Město, Karoliny Světlé 301/8, o žalobě proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-R131/2011/VZ-7239/2012/310/IPs ze dne 20. 6. 2012, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-R131/2011/VZ-7239/2012/310/IPs ze dne 20. 6. 2012 se zrušuje a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žalovaný nemá právo na náhradu nákladů řízení.

III. Žalovaný je povinen nahradit žalobci náklady řízení ve výši 11.712 Kč do patnácti dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Davida Hejzlara, advokáta se sídlem Liberec, 1. máje 97.

IV. Osoba zúčastněná na řízení nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

Žalobce podanou žalobou napadá rozhodnutí žalovaného č. j. ÚOHS- R131/2011/VZ-7239/2012/310/IPs ze dne 20. 6. 2012, kterým byl zamítnut žalobcův rozklad a potvrzeno předchozí prvostupňové rozhodnutí žalovaného č. j. ÚOHS- S290,307/2009/VZ-588/2010/520/JHl ze dne 27. 5. 2011 ve výrokových částech I., II., III., IV. a VI. I. Podstata věci Žalovaný ve správním řízení přezkoumával postup žalobce coby zadavatele při kontraktaci plnění (veřejných zakázek) 1. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V2 Přístupová komunikace (META – hřbitov)“, zadávané v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále „ZVZ 2004“), jejíž oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 27. 6. 2006 pod ev. č. 50023701, 2. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V.3.1“, zadávané výzvou ze dne 4. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále „ZVZ 2006“), 3. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V.3.2“, zadávané výzvou ze dne 4. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, 4. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V.3.3“, zadávané výzvou ze dne 5. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, 5. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V.3.4“, zadávané výzvou ze dne 6. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, 6. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V 4.1 – vodovody kanalizace“, zadávané výzvou ze dne 6. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, 7. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V 4.2 – rozvody“, zadávané výzvou ze dne 6. 10. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, 8. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V 4.3 – čerpací stanice“, zadávané výzvou ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, 9. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V5.1 – elektroinstalace – NN rozvody“, zadávané výzvou ze dne 7. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, 10. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V5.2 – elektroinstalace – VN rozvody, trafostanice“, zadávané výzvou ze dne 18. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, 11. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V7 – provozní budova a sociální zázemí“, zadávané v užším řízení podle ZVZ 2004, jejíž oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 27. 6. 2006 pod ev. č. 50023702, 12. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V8 – sadové úpravy“, zadávané výzvou ze dne 9. 8. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, a 13. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V11 – Vodní nádrž Sajbot“, zadávané výzvou ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006. Žalovaný rozhodl, že žalobce coby zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) ZVZ 2004 tím, že nedodržel postup stanovený v § 18 odst. 3 ZVZ 2004, když rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Vesec specifikovaného v bodech 1. a 11. tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 14 ZVZ 2004, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 25 odst. 1 ZVZ 2004 a neprovedl příslušné zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (první správní delikt). Dále žalovaný rozhodl, že žalobce coby zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ 2006 tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 ZVZ 2006, když rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Vesec specifikovaného v bodech 2. až 10. a 13. tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 písm. a) ZVZ 2006, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 ZVZ 2006 a neprovedl příslušné zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (druhý správní delikt). Dále žalovaný rozhodl, že žalobce coby zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ 2006 tím, že při zadávání veřejné zakázky specifikované v bodu 9. („MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V5.1 – elektroinstalace – NN rozvody“) nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 ZVZ 2006, když nevyloučil uchazeče oaza - net spol. s r. o., ze zadávacího řízení, jelikož neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. b) ZVZ 2006, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (třetí správní delikt). Za spáchání shora uvedených tří správních deliktů byla žalobci coby zadavateli uložena pokuta ve výši 1.000.000 Kč. Pokud jde o zadávací řízení specifikované v bodu 12. („MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V8 – sadové úpravy“), ve vztahu k jeho přezkumu bylo řízení před žalovaným zastaveno, neboť podle žalovaného skutková podstata žádného správního deliktu naplněna nebyla. Podstatou argumentace ke spáchání prvních dvou ze shora uvedených tří správních deliktů byl závěr žalovaného v tom směru, že tato plnění spolu souvisela a měla být zadávána jako jediná veřejná zakázka. Podstatou argumentace ke spáchání třetího z uvedených tří správních deliktů byl závěr žalovaného v tom směru, že se zadávacího řízení účastnil (a jeho nabídka byla hodnocena) dodavatel (uchazeč), který nesplnil kvalifikaci. II. Shrnutí žalobní argumentace K závěru ohledně spáchání prvních dvou správních deliktů žalobce namítá, že mezi shora uvedenými plněními neexistovaly vzájemné vazby a souvislosti, které by z nich činily společné veřejné zakázky. Žalovaný podle žalobce nedostatečně posoudil věcnou, časovou a místní souvislost, přitom podle žalobce se jednalo o plnění natolik různorodá, že nepředstavovala předmět jediné veřejné zakázky. Žalovaný se dále podle žalobce věcí zabýval povrchně. Jednotlivé závěry ohledně souvislosti věcné, časové a místní žalobce vyvrací a především dovozuje nedostatek uceleného záměru jednotlivých plnění, argumentuje odlišnostmi v předmětu, místě i čase jednotlivých plnění. K závěru žalovaného ohledně spáchání třetího správního deliktu žalobce namítá, že uchazeč doložil všechny potřebné doklady a nebylo důvodu jej ze zadávacího řízení pro nesplnění kvalifikace vylučovat. Žalobce též brojí proti závěrům žalovaného ohledně uložené pokuty; jednak žalovaný nezohlednil žalobcovu finanční situaci, nadto nezohlednil ani další skutečnosti, které žalobce namítal v průběhu řízení (především v podaném rozkladu). Žalobce tedy navrhuje napadené rozhodnutí i jemu předcházející prvostupňové rozhodnutí ve výrokových částech I., II., III., IV. a VI. zrušit. Pro případ, že žalobě takto vyhověno nebude, navrhuje žalobce, aby soud od pokuty upustil, popř. ji v mezích zákonem dovolených snížil. Na svém procesním postoji setrval žalobce po celou dobu řízení před soudem. III. Shrnutí vyjádření žalovaného Žalovaný setrvává na svých závěrech obsažených v napadeném a jemu předcházejícím prvostupňovém rozhodnutí, na tyto závěry k jednotlivým bodům žalobní argumentace odkazuje a přebírá je a žalobu navrhuje jako nedůvodnou zamítnout. I žalovaný setrval na svém procesním postoji po celou dobu řízení před soudem. IV. Posouzení věci Žaloba byla podána včas (§ 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů, dále jen „s.ř.s.“), osobou k tomu oprávněnou (§ 65 odst. 1 s.ř.s.). Žaloba je přípustná (zejména § 65, § 68 a § 70 s.ř.s.). Zdejší soud rozhodoval podle skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalovaného (§ 75 odst. 1 s.ř.s.), a napadené rozhodnutí přezkoumal v mezích žalobních bodů, jak byly žalobcem uplatněny (§ 75 odst. 2 s.ř.s.). IV.

1. První a druhý správní delikt Pro posouzení věcné stránky sporu v této dílčí otázce je zapotřebí odpovědět na otázku, o kolik veřejných zakázek se v případě plnění žalovaným zahrnutých do prvního a druhého správního deliktu jednalo, resp. zda obstojí závěr žalovaného, že jednotlivá plnění měla být kontrahována jako jediná veřejná zakázka, neboť mezi nimi existuje věcná, časová a místní souvislost. Pokud jde o širší východisko zdejšího soudu, pak je zapotřebí uvést, že při hledání odpovědi na otázku, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí být především zohledňován účel a smysl právní úpravy zadávání veřejných zakázek a nesmí být atakovány zásady, na nichž je úprava zadávání veřejných zakázek vystavěna. Úvaha v rámci hledání odpovědi na tuto otázku přitom nesmí zakládat legitimitu jakéhokoli nástroje k obcházení právní úpravy zadávání veřejných zakázek. ZVZ 2004 ani ZVZ 2006 jasný návod pro zodpovězení této otázky neposkytuje. Je-li tedy úkolem především rozhodovací praxe, aby základní pravidla takového určování nastavila, pak je zpochybňování závěrů žalovaného ze strany žalobce v posuzované věci o to legitimnější. Podle zdejšího soudu je přitom v posuzované věci z podstatné části důvodné. V rámci hledání odpovědi na shora položenou základní otázku je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde- li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné, obdobné či založené společnými jednotícími souvislostmi, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. Hledisko společných jednotících souvislostí plnění zakládajících jejich jeden funkční výsledek lze dovozovat z rozsudku (dnešního) Soudního dvora Evropské unie ze dne 5. 10. 2000 ve věci sp. zn. C-16/98 (Komise proti Francii; „Sydev“); právě tam bylo akcentováno hledisko ekonomické a technické funkce (využitelnosti) výsledku zadavatelem poptávaných činností. Ve vztahu k východiskům pro právě posuzovanou věc může vznikat legitimní otázka, jak má být jednotící ekonomická a technická funkce výsledku zadavatelem poptávaných činností zkoumána, tj. zda má být předmětem posuzování výlučně záměr (důvod poptávky) na straně zadavatele, jenž potřebu příslušných činností vyvolal a jenž byl realizací těchto činností jako celku saturován, anebo zda má být předmětem zkoumání i charakter činností samotných, tj. nakolik je každá z činností a její výsledek funkčně samostatným. V právě uvedeném rozsudku bylo judikováno ke dvěma plněním, z nichž jedno spočívalo v provádění specifických odborných činností na rozvodné soustavě elektřiny a druhé spočívalo v provádění srovnatelně specifických odborných činností na soustavě veřejného osvětlení. Přestože soud neměl pochybnost o tom, že obě plnění jsou motivována zájmem zadavatele na dodávkách elektřiny a zajištění osvětlení pro veřejnost, tedy jednotícím veřejným zájmem, ve vztahu k prvnímu plnění vycházel z toho, že rozvodná soustava pro elektřinu je určena z technického hlediska pro dopravu elektřiny vyprodukované dodavatelem ke konečným spotřebitelům, kteří za tuto elektřinu platí, a ve vztahu ke druhému plnění vycházel z toho, že síť veřejného osvětlení je z technického hlediska určena k osvětlení veřejných prostranství pomocí elektřiny dodávané prostřednictvím rozvodné soustavy pro dodávku elektřiny, náklady však nese veřejná správa sama a následně je vyžaduje od konečných spotřebitelů. Z toho pak dovodil, že rozvodná soustava pro elektřinu a síť veřejného osvětlení mají odlišnou ekonomickou a technickou funkci a práce na obou sítích, souběžně poptávané jedním zadavatelem, tak nemohou být pokládány za dvě části jedné veřejné zakázky na stavební práce, jež by byla neoprávněně rozdělena. Z toho zdejšímu soudu plyne, že ekonomická a technická funkce činností, které zadavatel poptává, by měla být vedle důvodů (byť jednotící) poptávky zadavatele posuzována také ve vztahu k plnění samotnému, tj. nakolik jsou jednotlivé činnosti ve prospěch zadavatele, byť motivované jednotícím záměrem (důvodem) zadavatelovy poptávky, ekonomicky a technicky samostatnými. Právě uvedené není podle zdejšího soudu v rozporu ani s čl. 9 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Z dostupné literatury lze za součást úvodního východiska zdejšího soudu v posuzované věci pokládat i názor Arrowsmithové (Arrowsmith, S.: The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London: Sweet & Maxwell, 2005, str. 437), podle něhož u veřejných zakázek spočívajících ve zhotovení staveb je zadavatel povinen sčítat předpokládané hodnoty jednotlivých stavebních zakázek (a ty pak zadávat jako zakázku jedinou – pozn. zdejšího soudu), které mají společný cíl a účel – zhotovení stavebního díla plnícího samostatnou ekonomickou a technickou funkci. I z toho lze dovozovat, že samotný charakter jednotlivých stavebních objektů z pohledu jejich vlastní ekonomické a technické funkce nemůže být pokládán za bezvýznamný. Z jednotlivých vnitrostátních zahraničních právních úprav se zdejšímu soudu ve vztahu k právě posuzované věci jeví být jako nejinstruktivnější francouzská právní úprava zadávání veřejných zakázek. Podle čl. 27 zákoníku o veřejných zakázkách (Décret 2006-975 du 1 aout 2006 portant code des marchés publics - NOR: ECOM0620003D, version consolidée au 1 septembre 2006) je při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce zadavatel povinen sečíst hodnoty všech prací týkajících se jednoho stavebního záměru realizovaného ve shodnou dobu, na obdobném místě, který tvoří jednotný funkční, technický nebo ekonomický celek. I z toho se zdá být zdejšímu soudu srozumitelné, že test funkčního výsledku zadavatelem poptávaných činností v sobě musí zahrnovat i posouzení samotného charakteru jednotlivých činností realizovaných ve prospěch zadavatele a jejich dílčích výsledků. Právě uvedené se tedy stává základním východiskem pro další navazující úvahy zdejšího soudu ve vztahu k právě posuzované věci. Žalovaný vzal za základ svých úvah fakt, že všechna plnění souvisela s pořadatelstvím jedné sportovní akce, jako celek přidělené k pořadatelství Mezinárodní lyžařskou federací, a že všechna plnění souvisela s přípravou sportovišť uloženou usnesením vlády České republiky č. 219 ze dne 10. 3. 2004. Žalovaný (souhrnně v bodu 78. prvostupňového rozhodnutí s doplňující argumentací především v bodech 75. až 77. prvostupňového rozhodnutí, přitom tuto argumentaci převzalo i napadené rozhodnutí, souhrnně v bodech 58. a 59.) argumentuje tím, že se jednalo o stavební práce realizované za účelem vytvoření (vybudování) funkčního celku, jímž byl jeden sportovní areál (Vesec), přitom podstatným je účel, pro který byl areál budován. Z toho plyne, že žalovaný akcentoval toliko jednotící záměr (důvody) zadavatelovy poptávky; tento záměr měl spočívat v jednotící funkci sportovního areálu pro potřeby uvedené sportovní akce. To se sice jeví jako argument nikoli zcela nepodstatný, který bylo zapotřebí jistě též zohlednit, výlučně na něm však závěr o jediné veřejné zakázce nemůže být založen, neboť abstrahuje od ekonomické a technické funkce samotných staveb a také od případných odlišností v jejich realizaci, a to i pokud jde o samotný okruh dodavatelů způsobilých tyto stavby realizovat. Jestliže jedinou veřejnou zakázkou mohla být např. projektová příprava výstavby či zajištění technického (stavebního) dozoru na jednotlivých stavbách (pokud se činnost dodavatele plnění, jež spočívá v zajištění dozoru, ve vztahu k jednotlivým plněním věcně neodlišovala), pak i ve vztahu k samotné realizaci stavebních prací na jednotlivých stavbách by takový závěr mohl platit pouze za předpokladu, že by bylo najisto postaveno, že veškeré stavební práce byly realizovány na stavbách přinejmenším obdobného (ne-li přímo zcela totožného) charakteru, u nichž by byl prokázán věcně shodný postup daný samotným předmětem výkonu stavebních činností, přitom realizované stavby by nakonec spolu musely mít přetrvávající souvislost (ekonomickou nebo funkční). Jednotící záměr související s primárním využitím výsledku všech staveb, jímž bylo pořadatelství jedné sportovní akce, tu tedy i podle zdejšího soudu splněn bezesporu je, to však ještě neznamená, že by bylo naplněno hledisko totožnosti či obdobnosti samotného plnění, které je pro posouzení otázky jedné či více veřejných zakázek určující – a které také nutně utváří závěr ohledně jediného funkčního výsledku vzájemně se neodlišujícího plnění. Pokud jde o hledisko totožnosti či obdobnosti plnění, to je založeno na zkoumání a posouzení toho, zda jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu – plněním jsou tu přitom, materiálně nahlíženo, stavební práce, nikoli organizační zajištění sportovní akce jako celek, k němuž bylo zapotřebí jednotlivé stavby (jejichž charakter by se mohl i odlišovat) připravit. Hledisko totožnosti či obdobnosti plnění (tu tedy jednotlivých stavebních prací) vyplývalo z § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ 1994“), který hovořil o peněžitém závazku, který zadavateli ze zadání veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu vznikl. Následné právní úpravy zadávání veřejných zakázek, tedy ZVZ 2004 ani ZVZ 2006, již tuto otázku výslovně neřeší, avšak nelze ze žádného ustanovení pozdějších právních úprav zadávání veřejných zakázek dovozovat, že by za veřejnou zakázku mělo být považováno co do charakteru jiné plnění, než které za ně bylo považováno v ZVZ 1994, tedy že by se mělo ohledně této otázky aplikovat jiné pravidlo, než které bylo podáváno z prvního ZVZ. To potvrdil v dosavadní judikatuře i Nejvyšší správní soud ve svých rozsudcích ze dne 26. 4. 2012 ve věci sp. zn. 2 Afs 71/2011 a ze dne 19. 1. 2012 ve věci sp. zn. 7 Afs 24/2011. O jedinou veřejnou zakázku podle ZVZ 2004 i ZVZ 2006 se tedy jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně neodlišujícími se – plněními stejného nebo srovnatelného druhu, tedy plněními co do jejich skutečného obsahu totožnými, popř. alespoň obdobnými. Tu lze využít prejudikatury Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku ze dne 27. 6. 2004 ve věci sp. zn. 2 Afs 198/2006 (právě ve vztahu k § 67 odst. 1 ZVZ 1994) rozhodl, že zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání „…plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických…“ . Z téhož pojetí pak vyšel Nejvyšší správní soud i ve svém pozdějším rozsudku ze dne 15. 12. 2010 ve věci sp. zn. 2 Afs 55/2010; tento právní závěr byl vysloven ve vztahu k ZVZ 2006, avšak z ničeho nelze dovodit žádnou okolnost, která by vylučovala jeho aplikaci i ve vztahu k ZVZ 2004. V tomto svém rozsudku totiž Nejvyšší správní soud odkázal na svůj předchozí rozsudek ze dne 27. 6. 2004 ve věci sp. zn. 2 Afs 198/2006 a zobecnil, že pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle ZVZ (tedy ZVZ 2004 i ZVZ 2006), není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části. Právě uvedená prejudikatura se tedy nutně stává východiskem dalších úvah zdejšího soudu. Za situace, kdy ani žalovaný nezpochybňoval argumentaci žalobce, podle níž se v případě jednotlivých plnění jednalo o výstavbu „samostatných stavebních objektů“ (výslovně to podává bod 58. napadeného rozhodnutí), a tedy kdy ani výsledek jednotlivých činností již na první pohled nepůsobí jako jeden vzájemně technologicky propojený celek, je namístě zabývat se samotným charakterem poptávaného plnění z toho pohledu, „co se má realizovat“ a „kdo a jak takové plnění může realizovat“. Žalobce v průběhu správního řízení konkrétně argumentoval věcnými odlišnostmi jednotlivých stavebních prací; nutno zdůraznit, v řízení, jež předcházelo vydání právě napadeného rozhodnutí, se jednalo o podstatně podrobnější a věcnější argumentaci založenou na popisu skutečných materiálních odlišností v samotném charakteru plnění i potřeby odlišné odborné způsobilosti dodavatelů, než jakou uplatnil např. v řízení týkajícím se zpracování projektové dokumentace k jednotlivým stavebním činnostem (o tom vedl žalovaný řízení ukončené rozhodnutím č. j. ÚOHS- R129/2011/VZ-7883/2012/310/HBa ze dne 8. 6. 2012, u zdejšího soudu byla věc vedena pod sp. zn. 62 Af 75/2012), v řízení týkajícím se dodávky sněžných pásových údržbových vozidel (o tom vedl žalovaný řízení ukončené rozhodnutím č. j. ÚOHS- R128/2011/VZ-9070/2012/310/JSl ze dne 13. 6. 2012, u zdejšího soudu byla věc vedena pod sp. zn. 62 Af 77/2012) či v řízení týkajícím se výkonu technického dozoru investora (o tom vedl žalovaný řízení ukončené rozhodnutím č. j. ÚOHS- R132/2011/VZ-6856/2012/310/JRa ze dne 13. 6. 2012, u zdejšího soudu byla věc vedena pod sp. zn. 62 Af 78/2012). Žalobce totiž v průběhu správního řízení zřetelně specifikoval, v čem spatřuje především (vedle místní a časové) věcnou odlišnost jednotlivých plnění – argumentoval přitom jednak samotnými věcnými specifiky, tak specifiky v nastavení kvalifikačních požadavků pro jednotlivá plnění, které měly podle jeho argumentace vylučovat totožnost dodavatelů pro všechna jednotlivá plnění. V případě veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V2 Přístupová komunikace (META – hřbitov)“ bylo předmětem stavebních činností vybudování veřejné přístupové komunikace v rámci vybudování městské infrastruktury a nejednalo se o stavbu, která by měla přímou souvislost se stavbami lyžařských tratí, přitom specifičnost předmětu této veřejné zakázky (obor dopravních staveb – výstavba komunikací) se měla projevit též v nutnosti nastavení zvláštních požadavků na prokázání kvalifikace. Naproti tomu v případě veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V7 – provozní budova a sociální zázemí“ bylo předmětem stavebních činností pořízení (výstavba) nového objektu – budovy. Odlišně v případě veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V.3.1.“ bylo předmětem plnění vybudování sítě cest s asfaltovým povrchem pro vytvoření technicky samostatného okruhu tratí pro IN-LINE bruslení, aniž by byla patrná souvislost s aktivitami na sněhu (jež byly předmětem sportovní akce), zatímco v případě veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V.3.2“ bylo předmětem plnění vybudování okruhu tratí s travnatým povrchem určených pro zimní běžecké lyžování, u něhož naopak nelze dovozovat souvislost s letními bruslícími aktivitami. Veřejná zakázka „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V.3.3“ spočívala ve výstavbě multifunkční plochy s univerzální možností využití (parkoviště, manipulační a odstavná plocha) a ve vybudování zatravněných ploch. Naproti tomu plnění v případě veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V.3.4.“ spočívalo ve vybudování mostních konstrukcí (dva mostky a dvě lávky pro pěší). Podle žalobce je přitom obvyklou praxí, že stavební zakázky na realizaci mostních konstrukcí jsou řešeny samostatně. Dále pak veřejná zakázka „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V 4.1 – vodovody kanalizace“ spočívala v realizaci vodohospodářské stavby (vybudování splaškové kanalizace, která je napojena na stávající veřejné řady, a dešťové kanalizace napojené do místní vodoteče. Účelem bylo zajištění odkanalizování a rozvodu pitné vody. Oproti jiným plněním byla podle žalobce specifika tohoto plnění dána i tím, že bylo zapotřebí nastavit zvláštní požadavky na prokázání kvalifikace. Veřejná zakázka „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V 4.2 – rozvody“ spočívala ve výstavbě rozvodů pro zasněžovací systémy, jejíž podstatou bylo položení potrubí zasněžovacího systému a vybudování rozvodů vody pro zasněžování. I zde žalobce podle své argumentace vyžadoval splnění odlišných kvalifikačních předpokladů. V případě veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec V 4.3 – čerpací stanice“ bylo předmětem plnění vybudování čerpací stanice; i zde žalobce argumentoval specifickými požadavky na kvalifikaci. V případě veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V5.1 – elektroinstalace – NN rozvody“ bylo předmětem plnění provedení elektroinstalace – areálových rozvodů, vybudování samostatného systému veřejného osvětlení včetně osvětlovacích těles a položení kabelových slaboproudých rozvodů, zatímco v případě veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V5.2 – elektroinstalace – VN rozvody, trafostanice“ bylo předmětem plnění vybudování nových objektů trafostanice. Konečně veřejná zakázka „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V11 – vodní nádrž Sajbot – revitalizace“ spočívala ve vyčištění vodní nádrže. Žalovaný tyto žalobcem argumentované věcné odlišnosti nezpochybnil, snažil se je ovšem vyvrátit úvahou v tom směru, že všechny akce sloužily (mimo jiné, v časové ose ovšem především) k zajištění organizace uvedené sportovní akce. Tato úvaha ovšem nemůže obstát za situace, kdy již ze shora uvedeného jasně plyne, že práce, jež měly být ve prospěch žalobce v jednotlivých případech realizovány, se svým charakterem musí v podstatných ohledech odlišovat – jde o stavby budov, mostních konstrukcí, venkovních ploch, infrastruktury apod., a kdy i výsledky jednotlivých stavebních činností (tj. stavby samotné) nevykazují na první pohled žádný znak vzájemné nutné technologické kompatibility, jež by z nich činily jediný funkční výsledek. Lze z převažující míry souhlasit se žalovaným, že určující není pouze následné možné sekundární využití všech staveb, tj. že mohou posléze „fungovat“ samostatně i po skončení uvedené sportovní akce (opak by byl z pohledu rozumného vynakládání veřejných prostředků tristní), na straně druhé nelze přehlédnout, že jednotlivé stavby nemusí jako celek „fungovat“ ani v rámci konání uvedené akce, tedy že bez všech těchto řádně vybudovaných staveb by se sice sportovní akce neuskutečnila, avšak tato akce si jejich jednotné „fungování“ jako celku z pohledu technického nevyžaduje. Posléze uvedenému přitom z pohledu věcného charakteru realizace staveb i jejich funkčnosti zdejší soud přikládá podstatnější význam, než jaký mu přiznal žalovaný. Pokud by všechna plnění realizoval jeden dodavatel, popř. dodavatelé vykonávající tutéž odbornou činnost, mohlo by se sice jednat o podpůrný argument ve prospěch závěru, že charakter jednotlivých plnění odlišný ve skutečnosti nebyl, nelze však přehlédnout, že plnění realizovalo celkem sedm dodavatelů, z nichž pouze někteří působí v oborech již na první pohled obecně stavebních (aniž by se žalovaný kromě samotného charakteru poptávaných činností zabýval předmětem činnosti jednotlivých dodavatelů – to by přitom k posouzení otázky obdobnosti všech shora uvedených mohlo být rovněž podstatným argumentem). V této souvislosti je nutno zdůraznit, že žalovaný se podrobněji nezabýval ani dalším možným identifikátorem odlišnosti jednotlivých plnění, jenž by byl vystavěn na žalobcově tvrzení o nutnosti odlišných požadavků na kvalifikaci. Odlišné oborové zaměření dodavatelů, kteří byli žalobcem v jednotlivých případech osloveni, a dodavatelů, kteří nakonec plnění realizovali, v kontextu důvodně specifických požadavků na jejich kvalifikaci pro jednotlivá plnění, by přitom konkrétní míru obdobnosti jednotlivých plnění (či jejich věcné odlišnosti) mohlo dobře dokládat. Žalovaný se ani fakticky nezabýval těmi závěry z odborného vyjádření Věry Tesárkové předloženého žalobcem, které se věnovaly skutkové otázce odlišností technologické charakteristiky jednotlivých staveb (tedy těmi závěry, které svojí povahou nebyly již právním hodnocením, jež příslušelo pouze žalovanému) – ani je nepotvrdil, ani nevyvrátil, toliko je (souhrnně např. v bodu 77. prvostupňového rozhodnutí, což i napadené rozhodnutí argumentačně převzalo) překlenul obecným konstatováním, že se jednalo o činnosti potřebné pro výstavbu sportovišť pro zajištění jedné sportovní akce. Přijetí tohoto argumentu bez zohlednění specifik jednotlivých prací by však po zobecnění (dovedeného pro ilustraci názoru zdejšího soudu záměrně až ad absurdum) mohlo znamenat, že prakticky cokoli, co bylo třeba žalobcem poptávat v široké souvislosti se zajištěním uvedené sportovní akce, mělo být jedinou veřejnou zakázkou – nejen tedy potřeba stavebních prací, jež jsou předmětem nyní posuzované věci, nýbrž veškeré žalobcovy potřeby, ať už souvisely např. se zpracováním projektové dokumentace k jednotlivým stavebním činnostem, s dodávkami sněžných pásových údržbových vozidel či s realizací výkonu technického dozoru investora (jak o nich vedl žalovaný samostatná správní řízení, kde bylo dovozeno spáchání samostatných správních deliktů). Přijmout uvedený argument žalovaného, podle kterého jsou věcně obdobným plněním např. vybudování asfaltových stezek pro bruslení, vybudování čerpací stanice, stavba mostních konstrukcí, vyčištění vodní nádrže či vybudování rozvodů pro zasněžovací systémy, neboť bez veškerého tohoto plnění by se uvedená sportovní akce neuskutečnila, by totiž znamenalo možnost přijmout jej i pro jiné činnosti než činnosti výlučně stavebního charakteru. Pro „fungování celého sportovního areálu“, jak tento pohled žalovaný sumarizuje např. v bodu 78. prvostupňového rozhodnutí, což bylo argumentačně převzato i do napadeného rozhodnutí, bylo totiž zapotřebí nejen činností stavebních, nýbrž i jiných, které však žalovaný bez výhrad za samostatná plnění pokládal (viz žalobci i žalovanému již známé závěry z rozsudků zdejšího soudu ve věcech též souvisejících s přípravou areálu pro pořádání uvedené sportovní akce – rozsudky ve věcech sp. zn. 62 Af 75/2012 ze dne 3. 10. 2013, sp. zn. 62 Af 77/2012 ze dne 5. 12. 2013 a sp. zn. 62 Af 78/2012 ze dne 7. 1. 2014). Ani z tohoto pohledu tedy mechanický závěr žalovaného, podle něhož v případě přípravy příslušné sportovní akce vlastně „všechno souvisí se vším“ (jak by plynulo ze shrnutí argumentace žalovaného v bodu 59. napadeného rozhodnutí), bez zohlednění věcného charakteru plnění, jež bylo předmětem jednotlivých (tu „shodou okolností“ stavebních) činností v právě posuzované věci, nemůže obstát. Z pohledu věcné souvislosti není namístě ani argumentovat tak, že žalobce neprokázal, že by některá plnění poptával i bez organizování uvedené sportovní akce (též v bodu 59. napadeného rozhodnutí). Fakt, že určité plnění je poptáváno primárně pro zajištění určité potřeby, automaticky nemůže znamenat, že i veškerá další plnění, která jsou motivována toutéž potřebou, budou nutně součástí téže veřejné zakázky; prvek věcné souvislosti plnění (totožnosti či obdobnosti věcného charakteru plnění) nemůže absolutně ustupovat prvku společné potřeby – fakticky tedy důvodům zadavatelovy poptávky. Lze tedy shrnout, že utváří-li závěr ohledně jediného funkčního výsledku celkového plnění vzájemně se svým věcným (obsahovým) charakterem neodlišující dílčí plnění, jímž je dána věcná souvislost plnění, pak nepostačí bez podrobného rozboru (jenž by zahrnoval i podrobné věcné vypořádání žalobcem tvrzených odlišností v charakteru jednotlivých činností) konstatovat, že všechna plnění byla plněními stavebními, jejichž výsledky byly nezbytné pro zajištění jedné akce, a proto se jednalo o jedinou veřejnou zakázku. V posuzované věci tedy podle zdejšího soudu nemůže coby nosný obstát pouhý argument žalovaného, podle něhož se jednalo o jedinou veřejnou zakázku proto, že všechny stavební činnosti byly realizovány pro zajištění jediné sportovní akce. Podstatný je věcný charakter jednotlivých činností (především rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2010 ve věci sp. zn. 2 Afs 55/2010). Konkrétní argumentace žalobce ohledně odlišností ve věcném charakteru jednotlivých plnění zůstala nevypořádána, logicky tedy musí v napadeném rozhodnutí chybět i navazující skutková úvaha žalovaného ohledně míry takových odlišností. Je-li pro dovození totožnosti jediné veřejné zakázky třeba souvislostí věcných, časových a místních, pak při neprokázání souvislostí věcných není třeba se dále zabývat souvislostmi časovými a místními. Pokud by nebyla dána souvislost věcná, nebylo by lze závěr o totožnosti jediné veřejné zakázky pro případ všech plnění dovozovat výlučně z totožnosti časové a místní. Ohledně závěrů ve vztahu k prvním dvěma žalovaným dovozeným správním deliktům tedy nelze než konstatovat, že napadené rozhodnutí trpí nedostatkem skutkových důvodů rozhodnutí, což zakládá jeho nepřezkoumatelnost. To je důvodem jeho zrušení podle § 76 odst. 1 písm. a) s.ř.s. a k vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení podle § 78 odst. 4 s.ř.s., aniž by se zdejší soud zabýval další navazující žalobní argumentací, a to jak k závěrům žalovaného ohledně žalobcovy „viny“, tak k závěrům ohledně „trestu“. Osud prvostupňového rozhodnutí je nadále ponechán na úvaze předsedy žalovaného rozhodujícího o rozkladu, především ohledně potřeby opatření podkladu pro skutková zjištění, jichž bude pro konečné právní posouzení třeba. V dalším řízení bude zapotřebí především postavit najisto, jaké byly věcné odlišnosti jednotlivých stavebních plnění; toho bude dosaženo jednak řádným vypořádáním argumentace žalobce ohledně konkrétních odlišností, a to jak argumentů týkajících se samotných odlišností, tak i argumentů ohledně důvodnosti odlišných požadavků na kvalifikaci, a v závislosti na tom i případně navazujícím dokazováním žalovaného ohledně charakteru jednotlivých plnění. Teprve bude-li mezi některými z plnění, jež jsou žalovaným podřazena do prvních dvou údajně spáchaných správních deliktů, na základě konkrétní argumentace zahrnující rozbor skutkových zjištění dovozena souvislost věcná, má smyslu se ve vztahu k takto přezkoumatelně dovozené souvislosti věcné zabývat i souvislostí časovou a místní. Účel realizace jednotlivých stavebních činností, jak byl žalovaným vzat za rozhodující argument, nebude přitom z pohledu celkového právního posouzení bezvýznamný, neobstojí však coby nosný argument pro dovození závěru o totožnosti plnění coby jediné veřejné zakázky bez konkrétní úvahy ohledně věcné souvislosti jednotlivých plnění, jež nutně musí být dána jak charakterem stavebních objektů (jejich po stránce věcné společným „fungováním“), tak charakterem samotných stavebních prací, jenž bude dán nejen zjištěními ohledně otázky „co je ve skutečnosti poptáváno“, nýbrž i zjištěními ohledně otázky „jaký okruh dodavatelů je schopen jednotlivá plnění realizovat“. Pokud jde o otázku dodavatelů schopných jednotlivá plnění realizovat, tu bude zapotřebí nejprve dokazovat jak náplní činnosti – předmětu podnikání jednotlivých dodavatelů (jež měli být k podání nabídek podle žalovaného vyzýváni s určitou obměnou opakovaně), tak i specifiky plnění, jež by byla dána důvodnými odlišnostmi v požadavcích žalobce na prokázání kvalifikace ve vztahu k jednotlivým plněním. Z pohledu dalšího řízení před žalovaným je vhodné dodat, že v právě uvedených závěrech nelze dovozovat kontradikci k závěrům vysloveným ve dříve projednaných a rozhodnutých věcech – v rozsudcích zdejšího soudu ve věcech sp. zn. 62 Af 75/2012 ze dne 3. 10. 2013, sp. zn. 62 Af 77/2012 ze dne 5. 12. 2013 a sp. zn. 62 Af 78/2012 ze dne 7. 1. 2014. V tamních věcech bylo hledisko jednotícího záměru plnění, jež měla být jedinou veřejnou zakázkou, zdejším soudem ve shodě se žalovaným akceptováno v kontextu hlediska věcné souvislosti jednotlivě poptávaných plnění (a nadto souvislosti časové a místní). Zatímco v tamních věcech žalovaný podle zdejšího soudu správně dovodil nedostatek odlišností z pohledu věcného charakteru plnění, což vyhodnotil v kontextu s jednotícím záměrem žalobcovy poptávky, přitom ani žalobce konkrétní věcné odlišnosti neindikoval, ve věci nyní posuzované nebyla otázka věcné souvislosti řádně vypořádána, ačkoli jí bylo konkrétně a srozumitelně ze strany žalobce argumentováno. IV.

2. Třetí správní delikt Pokud jde o třetí ze žalovaným deklarovaných správních deliktů žalobce, tu napadené rozhodnutí nelze pokládat za konzistentní ve vztahu k deklarování prvních dvou správních deliktů, resp. k deklarování druhého z nich. I kdyby napadené rozhodnutí obstálo v té části, v níž je potvrzováno prvostupňové rozhodnutí ve výrokové části II. (ve vztahu k druhému ze tří deliktů), nemohlo by obstát v části, v níž je potvrzováno prvostupňové rozhodnutí ve výrokové části III. (ve vztahu ke třetímu ze tří deliktů). Bylo-li totiž podstatou závěru žalovaného obsaženého ve výrokové části II. prvostupňového rozhodnutí to, že veřejná zakázka „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V5.1 – elektroinstalace – NN rozvody“, zadávaná výzvou ze dne 7. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle ZVZ 2006, neměla být takto jako samostatná veřejná zakázka zadávána, nýbrž že měla být součástí jediné veřejné zakázky zahrnující všechna plnění, jichž se výroková část II. prvostupňového rozhodnutí týká, nelze pak z pohledu naplnění dalšího deliktu izolovaně posuzovat dílčí postupy žalobce při takto nesprávně zvolené kontraktaci. Neměla-li být tedy podle žalovaného tato veřejná zakázka zadávána samostatně ve zjednodušeném podlimitním řízení, pak žalobce nutně musel pochybit již tím, že ji jako celek zadával nesprávně (což je i podstatou výrokové části II. prvostupňového rozhodnutí), aniž by bylo namístě ve vztahu k této kontraktaci dovozovat jednotlivá pochybení, jichž se mohl žalobce dopustit, pokud by tuto zakázku mohl zadávat samostatně ve zjednodušeném podlimitním řízení. Na právě uvedeném ničeho nemění ani fakt, že kvalifikaci dodavatelů by žalobce musel posuzovat jak v případě, pokud by plnění „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V5.1 – elektroinstalace – NN rozvody“ zadával samostatně, jak učinil, tak v případě, pokud by toto plnění měl jako jedinou (společnou) veřejnou zakázku zadávat společně s dalšími plněními, na která dopadá výroková část II. prvostupňového rozhodnutí. Důsledky nesplnění kvalifikace jsou totiž nutně otázkou navazující na posouzení samotné důvodnosti požadavku žalobce coby zadavatele na takovou kvalifikaci, což je otázka nutně navazující na samotné vymezení předmětu zadávané veřejné zakázky. Otázka související s uplatněním požadavků na kvalifikaci v případě, že by uvedené dílčí plnění mělo být skutečně součástí jediné veřejné zakázky (a to i se zohledněním možností podávání nabídek na části veřejné zakázky, ve vztahu k nimž lze kvalifikaci požadovat odlišně), je tak za shora popsané situace otázkou hypotetickou a z pohledu kumulace spáchaných deliktů v případě kontraktace plnění „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V5.1 – elektroinstalace – NN rozvody“ spíše matoucí. Tato otázka nechť je tedy nově posouzena ve vztahu k závěrům, jaké žalovaný postupem podle části IV.1. odůvodnění tohoto rozsudku dovodí ohledně plnění, jež původně zahrnul do výrokové části II. prvostupňového rozhodnutí. Na zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uvedených v části IV.1. odůvodnění tohoto rozsudku to přitom ničeho nemění. V. Náklady řízení Výrok o nákladech řízení se opírá o § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalovaný ve věci úspěšným nebyl, proto mu právo na náhradu nákladů řízení nepřísluší. To přísluší žalobci. Z obsahu soudního spisu plyne že mu vznikly náklady za zaplacený soudní poplatek ve výši 3.000 Kč a za náklady právního zastoupení ve výši 8.712 Kč (tři úkony právní služby – převzetí a příprava zastoupení, podání žaloby a podání repliky po 2.100 Kč společně se třemi režijními paušály po 300 Kč podle § 11 odst. 1 písm. a) a d) a § 13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb., advokátního tarifu, ve znění účinném do 31. 12. 2012, spolu s navýšením o částku odpovídající DPH, neboť zástupce žalobce – advokát prokázal, že je jejím plátcem), celkem tedy ve výši 11.712 Kč. Právo na jejich náhradu tedy zdejší soud přiznal žalobci k tíži žalovaného a k zaplacení stanovil přiměřenou lhůtu. Osoba zúčastněná na řízení nemá podle § 60 odst. 5 s.ř.s. na náhradu nákladů řízení právo, neboť jí soud neuložil žádnou povinnost, v souvislosti s jejímž plněním by í náklady vznikly; k mimořádnému přiznání nákladů soud důvody neshledal.

Poučení