65 A 36/2023–130

Rubrum

Krajský soud v Ostravě – pobočka v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu JUDr. Michala Jantoše a soudkyň Mgr. Barbory Berkové a JUDr. Markéty Fialové ve věci žalobkyně: S. Y. P., a. s., IČO X sídlem R. 188/37, X P. 3 zastoupena advokátem JUDr. Tomášem Vymazalem sídlem Wellnerova 1322/3C, 779 00 Olomouc proti žalované: Státní zemědělská a potravinářská inspekce sídlem Květná 15, 603 00 Brno o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 23. 3. 2023, č. j. SZPI/BJ867–76/2021 takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Návrh žalobkyně, aby soud snížil výši pokuty uložené napadeným rozhodnutím, se zamítá.

III. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

A) Vymezení věci 1. Rozhodnutím Státní zemědělské a potravinářské inspekce, Inspektorátu v Olomouci (dále „správní orgán I. stupně“) ze dne 10. 11. 2022, č. j. SZPI/BJ867–73/2021 byla žalobkyně uznána vinnou spácháním devíti přestupků podle zákona o potravinách[1], a dále přestupku podle zákona o SZPI[2].

2. Přestupků podle § 17 odst. 2 písm. b) zákona o potravinách se žalobkyně podle správního orgánu I. stupně dopustila v různých obdobích v rozmezí od 2. 6. 2020 do 10. 3. 2021, a to jednak na své provozovně v Še. u N. J., a dále na webových stránkách www.c.cz tím, že v celkem devíti případech uvedla na trh (nabízela k prodeji) různé varianty doplňků stravy S. D. W. Pro děti, S. D. W., H. H. d. D. W. a H. pastilky D. W., na jejichž obalech (případně na uvedeném webu) uváděla informace připisující předmětným potravinám schopnost prevence, zmírnění či léčby nemoci, čímž porušila zákaz vyplývající z čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011[3].

3. Přestupku podle § 11 odst. 1 písm. a) zákona o SZPI se pak žalobkyně podle správního orgánu I. stupně dopustila dne 11. 11. 2021 tím, že na své provozovně v Š. u N. J. porušila zákaz uvádět na trh přesně vymezený počet kusů konkrétních šarží potravin H. H. d. D. W. Při kašli a zahlenění průdušek a H. H. d. D. W. Při nachlazení a rýmě, uložený jí opatřením ze dne 10. 3. 2021, č. P023–80080/21/C, čímž porušila povinnost stanovenou v § 4b odst. 1 zákona o SZPI.

4. Za tyto přestupky správní orgán I. stupně uložil žalobkyni úhrnnou pokutu ve výši 455 500 Kč.

5. Žalovaná v záhlaví označeným rozhodnutím snížila žalobkyni pokutu na částku 410 000 Kč a ve zbytku rozhodnutí správního orgánu I. stupně potvrdila. B) Shrnutí obsahu podání účastníků 6. Žalobkyně se žalobou domáhala zrušení rozhodnutí žalované, eventuálně alespoň snížení uložené pokuty. Uvedla, že nesouhlasí s tím, že by předmětné obaly doplňků stravy obsahovaly léčebná tvrzení, ani že by porušila zákaz uvedený v opatření. V žalobě uplatnila tyto žalobní body: a) Žalovaná se v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádala se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále „NSS“) 1 As 230/2021[4]. b) Žalovaná nesprávně vyložila vztah nařízení č. 1169/2011 a nařízení č. 1924/2006[5]. c) Žalovaná porušila legitimní očekávání žalobkyně vyplývající z výsledků kontrol provedených v roce 2017 a za léčebná označila i tvrzení, která při předchozích kontrolách závadnými neshledala, aniž odklon od vlastní praxe vysvětlila. d) U výrobků S. D. W. Pro děti žalovaná nesprávně hodnotila jako léčebná tato tvrzení: (i) S., (ii) při kašli, (iii) ulevuje při kašli a škrábání v krku, (iv) zklidňuje dutinu ústní a krk a (v) poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky, neboť se jedná o tvrzení o normálních fyziologických funkcích organismu, jsou obsažena na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky a žalovaná se také nevypořádala v této souvislosti s některými odvolacími námitkami žalobkyně. e) U výrobků S. D. W. žalovaná nesprávně hodnotila jako léčebná tato tvrzení: (i) S., (ii) posiluje organismus při nachlazení, (iii) urychluje rekonvalescenci, (iv) ulevuje při škrábání v krku, (v) ulevuje při kašli a škrábání v krku a (v) zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky, neboť se jedná o tvrzení o normálních fyziologických funkcích organismu, jsou obsažena na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky a žalovaná se také nevypořádala v této souvislosti s některými odvolacími námitkami žalobkyně. f) U výrobků H. H. d. D. W. a H. pastilky D. W. žalovaná nesprávně hodnotila jako léčebná tato tvrzení: (i) zklidňuje kašel a chrapot (ii) ulevuje při škrábání v krku a hltanu, (iii) nachl. rýma, (iv) zmírňuje běžné nachlazení a rýmu, (v) zklidňuje kašel, chrapot a škrábání v krku, (vi) při nachlazení a rýmě a (vii) při kašli a zahlenění průdušek, (viii) při nachlazení, (ix) vhodné při kašli, škrábání v krku a chrapotu a (x) zklidňují podrážděný krk, hltan a hlasivky, neboť se jedná o tvrzení o normálních fyziologických funkcích organismu, jsou obsažena na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky a žalovaná se také nevypořádala v této souvislosti s některými odvolacími námitkami žalobkyně. g) Žalobkyně nespáchala přestupek podle zákona o SZPI, tj. neporušila opatření z 10. 3. 2021, neboť na trh neuváděla totožné výrobky s těmi, které jsou uvedeny v daném opatření. h) Správní orgány nedostatečně posoudily splnění podmínek pro upuštění od potrestání a při určení výměry trestu nezohlednily zásadní kritéria, resp. některá zohlednily nesprávně.

7. Žalovaná navrhla zamítnutí žaloby. Napadené rozhodnutí je podle ní srozumitelné, řádně odůvodněné a všechny námitky žalobkyně byly náležitě vypořádány, přičemž ve vyjádření k žalobě k jednotlivým žalobním bodům odkázala vždy na příslušné pasáže napadeného rozhodnutí. Důvodné nejsou podle žalované ani námitky proti zákonnosti a přiměřenosti uložené pokuty.

8. V replice žalobkyně žalované vytkla, že dezinterpretuje význam rozsudku NSS 1 As 230/2021, neboť žalobkyně na obalech svých výrobků netvrdila, že by tyto redukovaly respirační onemocnění. Tento rozsudek má význam jednak pro závěr, že ne vše zmíněné v Mezinárodní klasifikaci nemocí (dále „MKN“) je onemocnění, a dále pro závěr, že pojem „redukce“ nelze považovat za pojem implikující léčebné tvrzení, přičemž žalobkyně jej chápe jako obdobu pojmů „zmírnění“, „úlevu“, „zklidnění“, či „vhodné při“, které nadto neužila v souvislosti s nemocí či jejími příznaky. Dále žalované vytkla, že opakovaně zmiňuje pojem „nachlazení“ a navozuje tím dojem, že u každého výrobku je uvedeno, že léčí nachlazení, ačkoli je tento pojem použit pouze u jediného výrobku – H. H. d. D. W. Při nachlazení a rýmě. Dále zdůraznila, že obaly posuzovaných výrobků netvrdí, že by tyto léčily kašel a že podstatou jejího žalobního tvrzení byla teze, že bez ohledu na příčinu kašle je třeba zklidnit krk (nikoli kašel). Pokud by měl pode žalobkyně kašel přímo implikovat respiratorní onemocnění, byl by zahrnut v rámci MKN do některé z podpoložek J00–J99 – Nemoci dýchací soustavy. Dále doplnila, že k výkladu pojmu kašel lze užít i nařízení č. 2019/343[6], jež se týká schválení generických názvů potravin jako kapky proti kašli, bonbony proti kašli či sirup proti kašli, a v němž jsou názvy obsahující slovo kašel v různých provedeních posouzeny jako spadající do oblasti působnosti nařízení č. 1924/2006, protože z nich může vyplývat, že existuje souvislost mezi potravinami, na nichž jsou tyto výrazy uvedeny, a zdravím. Pokud by pod nařízení nespadaly, tj. jednalo se o tvrzení léčebná, nebylo by možné rozhodnout o nich ve smyslu čl. 1 odst. 4 nařízení č. 1924/2006. Uvedené je pak podle žalobkyně přistupujícím důvodem k položení navrhované předběžné otázky SDEU, resp. k položení otázky další. Rovněž žalobkyně zdůraznila, že výrobky i reklama byly jasně označeny pojmem „doplněk stravy“, a tedy spotřebitel ani nemohl nabýt dojmu, že se jedná o léčivý přípravek. Závěrem pak žalobkyně žalované vytkla, že v rozporu s judikaturou citovanou v žalobě odmítá zohlednit, že jí použitá tvrzení jsou vědecky odůvodněná.

9. Při jednání soudu setrvali účastníci na svých stanoviscích. Žalobkyně doplnila odkaz na rozsudek NSS ve věci 9 As 20/2022, od nějž se podle ní posuzovaná věc liší tím, že se na obalech výrobků žalobkyně nevyskytovaly výrazy jako „chřipka“. Žalovaná zdůraznila, že provozovatel potravinářského podniku není oprávněn uvádět na obalech výrobku léčebná tvrzení, a to ani tehdy, pokud by jejich pravdivost měl podloženu studiemi. Zda v tomto případě žalobkyně skutečně disponovala studiemi odůvodňujícími užití sporných tvrzení, považuje žalovaná za irelevantní, neboť vyhodnotila tato tvrzení jako léčebná. C) Posouzení věci krajským soudem 10. Krajský soud přezkoumal napadené rozhodnutí v mezích žalobních bodů podle § 75 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále „s. ř. s.“), přičemž vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování žalované (§ 75 odst. 1 s. ř. s.). Rozsudek 1 As 230/2021 11. V úvodu žaloby žalobkyně připomněla, že již v odvolání upozornila na skutečnost, že NSS ve věci 1 As 230/2021 ustoupil od formalistického posuzování jednotlivých tvrzení a vychází již pouze z toho, jaký dojem průměrný spotřebitel na základě seznámení se s konkrétním tvrzením o výrobku či jeho složce získá. NSS se v tomto rozsudku vyjádřil také k některým běžným pojmům užívaným při prezentaci doplňků stravy (redukce potíží), a dále z něj podle žalobkyně vyplývá též to, že nikoliv každý záznam v MKN je nemocí v užším slova smyslu, a ne vždy, je–li zmíněn příznak onemocnění, se jedná o léčebné tvrzení. Žalovaná však opakovaně staví své závěry na tom, že ten který tvrzený stav/projev je právě příznakem onemocnění či přímo onemocněním definovaným v MKN. S MKN je ale třeba kriticky pracovat, neboť obsahuje zjevně i stavy běžné, fyziologické. Žalovaná se podle žalobkyně s namítanou judikaturou dostatečně nevypořádala, nadto svou argumentaci vztáhla toliko ke kašli, a opomněla, že sama tvrdí více typů onemocnění a jejich příznaků, které měly být v prezentacích užity.

12. Žalovaná se žalobkyní namítanými závěry vyplývajícími z rozsudku podrobně zabývala v napadeném rozhodnutí na str. 50 a násl., přičemž krajský soud se s interpretací závěrů tohoto rozsudku a zejména zhodnocením jejich relevance pro nyní posuzovaný případ ztotožňuje.

13. Předně krajský soud zdůrazňuje nutnost citlivé práce s judikaturou. Právní názor obsažený v rozhodnutích nejvyšších soudů může mít (někdy i značný) zobecňující potenciál a z důvodu zájmu na předvídatelnosti a jednotě judikatury by měl být respektován při rozhodování dalších případů, které vycházejí z obdobného skutkového a právního základu. Soud však proto musí vždy pečlivě zkoumat, zda řešení použité v jednom konkrétním případě a právní názor v rozhodnutí obsažený je skutečně zobecnitelný a použitelný i na případ rozhodovaný později, a vyvarovat se mechanického přenášení judikaturních závěrů přijatých v konkrétní věci na věc jinou, jež vykazuje odlišné skutkové okolnosti.

14. Ve věci 1 As 230/2021 řešil NSS spornou otázku, zda lze na reklamu na doplněk stravy působící příznivě při klimakterických stavech považovat za sdělení informací, které připisují potravině léčivé vlastnosti (účinky). NSS přitom konstatoval, že menopauzální a klimakterické stavy jsou běžným fyziologickým stavem, který lze v určitém věku ženy očekávat, a tedy jej lze považovat za „normální“, přičemž aby jej bylo možné považovat za nemoc, musí dosahovat určité intenzity. V této souvislosti pak NSS uložil žalované (rovněž SZPI) obezřetně pracovat s MKN při správním trestání, neboť ne každý stav zmíněný v MKN lze považovat za nemoc v užším smyslu, přičemž poukázal na skutečnost, že stavy, které jsou zařazeny v MKN v kategorii N95, jsou v bližším popisu této kategorie charakterizovány patologickými změnami, tj. změnami vybočujícími z normálu. Následně pak dospěl NSS k závěru, že reklama v dané věci nesměřovala vůči zvlášť zranitelné skupině spotřebitelek (tj. spotřebitelek trpících chorobou), cílovou skupinu nabízeného produktu tedy byly průměrné spotřebitelky, jejichž informovanost by tak měla být také průměrná a jejich úsudek neoslabený, tudíž uvedl–li výrobce, že jde o doplněk stravy, jenž podle odborné studie může díky kombinaci bylin redukovat klimakterické potíže, stěží mohl navodit dojem, že jde o alternativu léků. K tomu pak také NSS dodal, že průměrná spotřebitelka jistě chápe, že redukce znamená snížení či potlačení, a nikoliv vyléčení či odstranění.

15. V nyní posuzované věci ale, jak žalovaná v napadeném rozhodnutí správně podotkla, předmětné doplňky stravy směřují na redukci obtíží doprovázejících respirační choroby, tj. stavy patologické, a tudíž se jedná o skutkově odlišnou situaci. Krajský soud souhlasí s žalovanou, že příznaky respiračních chorob, jakými jsou kašel, škrábání v krku, podráždění krku, hltanu a hlasivek, nelze považovat za normální fyziologický stav, jakým jsou projevy menopauzy, jakkoli jsou tyto rovněž negativní. Skutečnost, že podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 se za léčebná tvrzení považují nejen tvrzení obsahující názvy nemocí, ale i jejich symptomy, přitom žalobkyně v žalobě nerozporuje. Na str. 52 napadeného rozhodnutí (na nějž soud v podrobnostech odkazuje) pak žalovaná podrobně rozvedla, že nachlazení je zařazeno v MKN mezi nemoci dýchacího ústrojí a kašel mezi příznaky a znaky týkající se oběhové a dýchací soustavy, a tudíž uzavřela, že hodnotil–li správní orgán I. stupně nachlazení jako nemoc a kašel jako jeden z jejích příznaků, postupoval v souladu s touto klasifikací, dále dodala, že správní orgán I. stupně nevycházel při svém hodnocení z pouhého zařazení pojmu v MKN, nýbrž se opřel i o definice daných pojmů v odborné literatuře, vycházel i z rozsudku NSS 5 As 219/2019 a při svém hodnocení posuzoval předmětná tvrzení v celkovém kontextu, a dále žalovaná zmínila též hledisko průměrného spotřebitele, který si pojem „kašel“, tak jak byl uveden v dotčených tvrzeních a v kontextu dalších uvedených tvrzení, bezesporu spojí s nachlazením či obdobným onemocněním dýchacích cest. Z uvedeného je zřejmé, že žalovaná pracovala s MKN kriticky, jak NSS v analyzovaném rozsudku vyžadoval, přičemž tato nebyla jediným informačním zdrojem pro posouzení, zda jsou sporná tvrzení léčebná.

16. Posouzení žalobkyní užitých tvrzení připisujících posuzovaným výrobkům zmírnění, úlevu či zklidnění pak správní orgány obou stupňů neučinily podle názoru krajského soudu v rozporu se závěrem NSS ve věci 1 As 203/2021, neboť žalobkyni nevytýkaly, že by slibovala vyléčení či odstranění obtíží, ale pouze jejich zmírnění, přičemž správně odkázaly na čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 zakazující informacím o potravině připisovat jakékoli potravině nejenom vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci nebo ji vyléčit, ale také zmírnit ji.

17. Krajský soud konečně nesdílí ani názor žalobkyně, že by NSS ve věci 1 As 230/2021 ustoupil od posuzování jednotlivých tvrzení a vycházel již pouze z toho, jaký dojem průměrný spotřebitel na základě seznámení se s konkrétním tvrzením o výrobku či jeho složce získá. Žalobkyně totiž pomíjí skutečnost, že předmětem řízení před NSS je kasační stížnost, a tedy že NSS přezkoumává napadený rozsudek krajského (městského) soudu optikou námitek uplatněných v kasační stížnosti. Jednotlivými tvrzeními uvedenými v reklamě na předmětný doplněk stravy se tak podle zjištění krajského soudu zabýval v kasační stížností napadeném rozsudku Městský soud v Praze, neboť proti jejich hodnocení žalovanou směřovaly žalobní body, zatímco NSS se zabýval jen těmi závěry krajského soudu, proti nimž směřovala kasační stížnost. Vztah zákazu léčebných tvrzení dle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 a tvrzení obsažených na on hold seznamu dle čl. 28 odst. 5 nařízení č. 1924/2006 a položení otázky SDEU 18. Dále žalobkyně v žalobě upozornila na velmi úzkou hranici mezi zdravotním a léčebným tvrzením, což podle ní vnímají i správní orgány, které často totéž tvrzení posuzují odlišně. Nejasnosti ve výkladu právních norem však nemohou být podle žalobkyně brány v neprospěch jejich adresátů, naopak musí být vždy užito výkladu pro adresáta příznivějšího (in dubio pro libertate), k čemuž v jejím případě nedošlo, přestože ke zmíněným výkladovým nejasnostem přistoupilo i její legitimní očekávání vzešlé z dřívějších kontrol. Žalovaná v napadeném rozhodnutí s odkazem na rozsudek NSS 5 As 219/2019[7] uvedla, že je třeba vždy respektovat zákaz uvádění léčebných tvrzení, a tudíž nelze uvádět tvrzení s odkazem na jeho zařazení na on hold seznamu, které by současně porušovalo čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011. Podle žalobkyně ale dala Evropská komise zařazením tvrzení na on hold seznam signál, že tato tvrzení mají být po přechodnou dobu, tedy do doby, než o nich bude rozhodnuto, považována za funkční zdravotní tvrzení. V této souvislosti odkázala žalobkyně na čl. 6 odst. 1 a čl. 28 odst. 5 nařízení č. 1924/2006 a odst. 11 odůvodnění nařízení č. 432/2012[8], a jejich výklad Soudním dvorem EU (dále „SDEU“) ve věci C–363/19, z čehož je podle ní zřejmé, že pro tvrzení uvedená na on hold seznamu je stěžejní, aby měli provozovatelé k dispozici důkazy pro jejich vědecké zdůvodnění a aby se jednalo o tvrzení pro spotřebitele srozumitelná. Tím se podle žalobkyně také zcela ukazuje správnost závěrů uvedených v rozsudku MS v Praze 7 A 70/2012[9]. Podle žalobkyně jsou tak závěry rozsudku NSS 5 As 219/2019 v rozporu se závěry SDEU, přičemž k rozdílným závěrům dospěl Městský soud v Praze také ve věci 11 A 88/2014 nebo NSS ve věcech 7 As 91/2013 a 2 As 5/2017, takže je zřejmé, že soudy ani po deseti letech účinnosti nařízení č. 1924/2006 nedokázaly jednotně a jednoznačně právní postavení on hold tvrzení vymezit, což otvírá prostor pro položení předběžné otázky SDEU, jejíž znění žalobkyně navrhla. Odpověď na tuto otázku by podle ní byla relevantní pro posouzení této věci, neboť výklad § 28 odst. 5 nařízení č. 1924/2006 ve vztahu k čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 není zřejmý a vztahem nařízení č. 1169/2011 a nařízení č. 1924/2006 se tento soud dosud přímo nezabýval. Pokud by pak SDEU rozhodl, že tvrzení obsažená na tzv. on hold seznamu lze užívat bez ohledu na zákaz léčebných tvrzení dle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011, nedopustila by se žalobkyně jejich užíváním, resp. zadáním reklamy obsahujícím dané tvrzení přestupku.

19. Krajskému soudu tak žalobkyně navrhla, aby položil SDEU následující předběžné otázky: Lze článek 28 odst. 5 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006 ze dne 20. prosince 2006 o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin, ve znění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 107/2008 ze dne 15. ledna 2008, ve spojení s odst. 11 odůvodnění nařízení Komise (EU) č. 432/2012 ze dne 16. května 2012, kterým se zřizuje seznam schválených zdravotních tvrzení při označování potravin jiných než tvrzení o snížení rizika onemocnění a o vývoji a zdraví dětí týkající se zřízení tzv. on hold seznamu pro doposud neposouzená zdravotní tvrzení, vykládat v tom smyslu, že tvrzení uvedená na on hold seznamu lze užívat bez ohledu na zákaz uvádění léčebných tvrzení při označování potravin dle článku 7 odst. 3 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1169/2011 ze dne 25. října 2011 o poskytování informací o potravinách spotřebitelům?

20. Pokud je odpověď na první otázku kladná, jaké jsou další podmínky pro užívání tvrzení na on hold seznamu? Jedná se zejména o nezbytnost jejich vědeckého zdůvodnění ve smyslu rozsudku Soudního dvora EU ze dne 10.9.2020, C–363/19?

21. Postoj žalobkyně je tedy takový, že tvrzení uvedená na on hold seznamu lze užívat bez ohledu na zákaz léčebných tvrzení. S tímto však krajský soud nesouhlasí. Vztahem uvedených dvou nařízení, jakož i tvrzenou rozporností judikatury se ve svém rozhodnutí podrobně zabýval již správní orgán I. stupně, jehož závěry shrnula žalovaná na str. 19 až 21 napadeného rozhodnutí, a dále na str. 49 a násl. doplnila i vlastní vypořádání, přičemž odkázala zejména na řešení této otázky v rozsudku NSS 5 As 219/2019. Krajský soud závěry správních orgánů obou stupňů považuje za zcela přiléhavé a odkaz na judikaturu za zcela relevantní. Ve věci 5 As 219/2019, která se týkala právě nyní posuzovaných výrobků žalobkyně, dospěl NSS k jednoznačnému závěru, že zdravotní tvrzení nejsou zvláštním druhem léčebných tvrzení, nýbrž zcela odlišnou kategorií, přičemž zakázána jsou tehdy, pokud mohou uvést spotřebitele v omyl. Dále se NSS v uvedeném rozsudku zabýval i povahou on hold seznamu a možnostmi jeho užití při určování, zda lze tvrzení považovat za léčebné podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011, přičemž zdůraznil, že smyslem on hold seznamu není rozšiřovat definici funkčních zdravotních tvrzení. Obecný zákaz uvádět léčebná tvrzení podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 dopadá podle NSS i na tvrzení uvedená na on hold seznamu, tj. on hold seznam podle NSS v žádném případě nijak nezužuje působnost zákazu léčebných tvrzení. Současně se NSS v tomto rozsudku velmi precizně zabýval i veškerou judikaturou, kterou žalobkyně v nyní posuzované věci opětovně označuje za rozpornou, a její námitky rozpornosti přesvědčivě vyvrátil. Krajský soud se se závěry NSS uvedenými v tomto rozsudku zcela ztotožňuje, ve své rozhodovací praxi z nich bezvýjimečně vychází a ani v této věci nemá důvod se od nich odchýlit. Ostatně hlásí se k nim dále sám také NSS, např. ve věci 1 As 363/2020[10]. S ohledem na podrobnost argumentace NSS však krajský soud nepovažuje za vhodné celou pasáž rozsudku 5 As 219/2019 (odst. 21 až 34) citovat, či se ji pokoušet parafrázovat, obzvláště je–li tento rozsudek žalobkyni znám, a proto si dovoluje v podrobnostech na něj odkázat.

22. Lze uzavřít, že otázka vztahu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 a tvrzení obsažených na on hold seznamu dle čl. 28 odst. 5 nařízení č. 1924/2006 není v judikatuře neřešená ani sporná, a tudíž položení otázky SDEU nepovažoval krajský soud za potřebné pro rozhodnutí věci.

23. Pro úplnost pak krajský soud dodává, že možností užití nařízení č. 2019/343 k výkladu pojmu kašel argumentovala žalobkyně poprvé až v replice k vyjádření žalovaného. Jelikož tak žalobkyně učinila v rozporu s § 71 odst. 2 s. ř. s. až po uplynutí lhůty k podání žaloby, jedná se o pozdě uplatněný, a tudíž nepřípustný žalobní bod. Krajský soud proto za zcela nepotřebné pro rozhodnutí věci považoval také položení žalobkyní doplněné předběžné otázky související s tímto nařízením. Legitimní očekávání 24. Ve vztahu ke všem posuzovaným výrobkům dále žalobkyně shodně namítala, že žalovaná porušila její legitimní očekávání vyplývající z výsledků kontrol provedených v roce 2017, neboť označila nově za léčebná i tvrzení, která při předchozích kontrolách závadnými neshledala, aniž odklon od vlastní praxe vysvětlila. Pokud byla při předchozích kontrolách všechna tvrzení na obalech obsažena v protokolech či rozhodnutích, avšak jako závadná byla shledána jen některá, nemůže z toho podle žalobkyně plynout jiný závěr, než že ostatní tvrzení jsou v pořádku.

25. Konkrétně žalobkyně namítala, že pokud byly v roce 2017 předmětem kontroly obaly produktů S. pro děti od 1 roku, avšak k názvu potraviny nebylo uvedeno žádné zjištění a toto tvrzení nebylo jako léčebné označeno ani v následně vydaném opatření a rozhodnutí ředitele inspektorátu, měla důvodně za to, že lze označení používat. Ani tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ a „zklidňuje dutinu ústní a krk, poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky“ přitom nebyla při kontrole v roce 2017 u výrobků S. zpochybněna a označena za léčebná. U názvu S. sice správní orgán I. stupně v protokolu o kontrole v roce 2017 uvedl, že „název potraviny S. je možno považovat za léčebné tvrzení“, ovšem v následně vydaném opatření ani v rozhodnutí ředitele inspektorátu nebyl předmětný název označen jako léčebné tvrzení a nebylo vyžadováno jeho stažení. Žalobkyně tudíž měla za to, že jej užívat může.

26. Mezi účastníky je nesporné, že posuzované produkty byly předmětem kontroly správního orgánu I. stupně a jeho rozhodování, jakož i rozhodování žalované již v roce 2017 (při kontrolách provedených dne 27. 4. 2017 a 13. 7. 2017), přičemž některá tvrzení v čele se samotnými názvy výrobků S. a S. tehdy kontrolní orgán za léčebná neoznačil, resp. se k nim nevyjádřil, a učinil tak až při následných kontrolách v prosinci 2020 a v březnu 2021.

27. Námitkou porušení legitimního očekávání se žalovaná v napadeném rozhodnutí zabývala na str. 51 a 52, přičemž přisvědčila správnímu orgánu I. stupně, že mlčení v předešlém případě nemůže založit legitimní očekávání do budoucna, neboť legitimní očekávání je s to založit jen ustálená praxe kontrolního orgánu dlouhodobě jednoznačně a výslovně akceptující postup kontrolovaného subjektu jakožto souladný s právem, k čemuž citovala z rozsudků NSS[11] a SDEU.

28. Krajský soud se závěrem žalované souhlasí a judikaturní odkazy považuje za přiléhavé. Z obsahu protokolů o kontrolách v roce 2017 soud zjistil, že žalobkyni se ve vztahu k názvům výrobků, ani dalším tvrzením, jež byla nově označena za léčebná, skutečně nedostalo žádného konkrétního ujištění ze strany kontrolního orgánu, že by se mělo jednat o tvrzení souladná s právem. Za správní praxi, která by mohla založit legitimní očekávání, lze podle konstantní judikatury, jak správně uvedla žalovaná, považovat jen ustálenou, jednotnou a dlouhodobou činnost (případně nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů, což však není posuzovaný případ, a tudíž v posuzované věci nebyl předpoklad vzniku legitimního očekávání splněn. Nadto NSS ve své ustálené rozhodovací praxi zdůrazňuje, že zásada legitimního očekávání nemá absolutní hodnotu a je omezena zejména zásadou legality (srov. např. odst. 26 a 27 rozsudku NSS 7 As 63/2024[12] a judikaturu tam uvedenou).

29. Krajský soud sice rozumí argumentaci žalobkyně a shodně s ní hodnotí nyní posuzovaný případ jako problematický, neboť má za to, že k novým kontrolním zjištěním ve vztahu k předmětu, který již dříve kontrole podroben byl, by v zájmu právní jistoty kontrolovaných subjektů neměl správní orgán zásadně docházet, resp. z nich vyvozovat negativní důsledky pro kontrolovaný subjekt, pokud tak již mohl učinit dříve. Pokud ale správní orgán I. stupně dospěl k závěru, že i názvy výrobků S. a S.[13], jakož i další tvrzení uvedená na obalech všech posuzovaných výrobků, jsou zakázanými léčebnými tvrzeními, nezbylo mu než tato tvrzení označit za nepřípustná, a postupoval tudíž v souladu se zákonem, pokud za jejich užití žalobkyni sankcionoval. Žalovaná pak, vědoma si problematičnosti a nestandardnosti uvedené situace, považovala za odpovídající popsaný stav hodnotit alespoň jako okolnost polehčující, pročež snížila i uloženou pokutu, což je postup, který krajský soud zcela aprobuje (viz níže).

30. Je třeba zdůraznit, že odpovědnost za uvádění doplňků stravy na trh v souladu s právními předpisy nese primárně provozovatel potravinářského podniku. Ten je povinen průběžně zajišťovat, aby informace uváděné na obalu nebyly klamavé a neobsahovaly zakázaná léčebná tvrzení. Tato povinnost není závislá na předchozím stanovisku či pasivitě správního orgánu. S.

31. V případě výrobků S. D. W. označil správní orgán I. stupně ve skutkových větách jednotlivých přestupků za léčebná tato tvrzení: (i) S. (ii) při kašli, (iii) ulevuje při kašli a škrábání v krku a (iv) zklidňuje dutinu ústní a krk a (v) poskytuje úlevu pro podrážděný krk, hltan a hlasivky.

32. Žalobkyně se v žalobě věnovala nejprve pojmu „kašel“, jakožto součásti názvu výrobku S. D. W. Pro děti. Žalovaná podle ní sice přisvědčila argumentu žalobkyně, že kašel je fyziologickou obrannou reakcí organismu, nesprávně ale uzavřela, že prezentace výrobku nesměřovala na podporu tohoto druhu kašle, neboť fyziologický kašel se netlumí a není třeba proti němu bojovat. Žalobkyně však trvá na tom, že byť je kašel také i projevem onemocnění, tak je i projevem jiných stavů a důsledkem jiných příčin. Žalobkyně vyložila, že receptory kašle reagují na dráždění mechanické (hlen, cizí těleso), chemické (toxiny) nebo termické (studený vzduch), a dále že v souvislosti s fyziologickým kašlem může dojít k podráždění (v důsledku mechanického podráždění, v souvislosti s vykašláváním i v důsledku samotného kašle). Ať již je pak příčinnou kašle jakákoliv alternativa (a prezentace neuvádí žádné konkrétní důvody, jako například zánět), není pro spotřebitele příjemný a je vhodné krk zklidnit a současně učinit vše pro to, aby bylo možné se vyhnout jakémukoliv typu podráždění. Spotřebitelé tak podle žalobkyně nevnímají kašel primárně jako projev nachlazení či respiračního onemocnění. Ostatně i z žalovanou citovaného zařazení kašle v MKN do zbytkové kategorie (kapitoly XVII, svazku 3, sekce příznaky, znaky a abnormální klinické nálezy jinde nezařazené) je zřejmé, že kašel nelze jednoznačně podřadit pod předtím zmiňované nachlazení.

33. Dále žalobkyně nesouhlasí s tím, že by si měl spotřebitel pojem „kašel“ spojit s respiračními onemocněními na základě dalších použitých tvrzení, neboť ta o žádném onemocnění nehovoří, jsou navázána pouze na onen obecný pojem kašel, a z ničeho neplyne, že by podráždění či zneklidnění mělo vycházet z nějakého konkrétního onemocnění, které by mělo být daným výrobkem léčeno. Současně pak žalovaná od užití pojmu „kašel“ dovozuje závadnost i dalších užitých tvrzení, která by jinak byla fyziologickým účinkem.

34. Rovněž žalobkyně připomněla, že označení STOPKAŠEL je ustálené a opakovaně kontrolované označení, přičemž v reklamě je třeba přijmout určitou míru invence a nadsázky, a nadto je jeho důvodnost podpořena dále uvedenými zdravotními tvrzeními. Nadto podle ní správní orgán I. stupně uváděl, že daný název byl dále doprovázen léčebnými tvrzeními, zatímco žalovaná bez vysvětlení označila za hlavní léčebné tvrzení právě pojem „kašel“.

35. Také další tvrzení („při kašli“, „ulevuje při kašli a škrábání v krku“, „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky“) jsou podle žalobkyně tvrzeními fyziologickými, nacházejícími se na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky, jejichž důvodnost má i vědecky podloženu studiemi. Rovněž žalobkyně zdůraznila, že pouhý kladný účinek není účinkem léčebným, takže nelze souhlasit s žalovanou, že je–li bylinám přisuzován kladný účinek na projevy respiračního onemocnění, mají tato tvrzení pro spotřebitele stejný význam jako tvrzení připisující kladný účinek na nemoc samu. Žalovaná se pak v této souvislosti podle žalobkyně nevypořádala s námitkou proti poznámce správního orgánu I. stupně o flexibilitě. Na tvrzení zklidňuje dutinu ústní a krk, poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky se podle žalobkyně nevztahuje ani rozsudek NSS ve věci 5 As 219/2019, jak uvádí správní orgán I. stupně, neboť ten řeší jiné typy tvrzení. Podrážděný krk je zcela něco jiného než kašel, a zejména na zklidnění dutiny ústní není ničeho léčebného. Nadto, ve světle rozsudku NSS ve věci 1 As 230/2021 nejsou pojmy zklidňuje či poskytuje úlevu indikací léčby. Také v tomto případě se žalovaná podle žalobkyně nevyjádřila k námitce odklonu správního orgánu I. stupně od předchozí praxe.

36. Krajský soud předně uvádí, že s výjimkou námitek, jejichž obsahem je výtka žalované, že se nevypořádala s některými odvolacími námitkami žalobkyně, je celý soubor námitek proti hodnocení tvrzení uvedených u výrobků S. D. W. Pro děti jako léčebných v podstatě jen setrváním žalobkyně na jejím stanovisku, které v řízení o přestupku hájila a s nímž se správní orgány obou stupňů podrobně vypořádaly.

37. Tvrzením o výrobku S. se správní orgán I. stupně věnoval na str. 43 až 48 svého rozhodnutí, žalovaná se pak na str. 49 až 54 napadeného rozhodnutí se závěry správního orgánu I. stupně ztotožnila a vypořádala se s odvolacími námitkami žalobkyně směřujícími právě proti závěrům správního orgánu I. stupně o těchto tvrzeních.

38. Správní orgán I. stupně nejprve rozebral samotný název potraviny „S.“ jako tvrzení složené ze slova „stop“, což znamená zastavit, ukončit, a dále slova „kašel“, jímž je podle správního orgánu I. stupně prudký a zpravidla hlasitý výdechový manévr, přičemž vykašlávání je obranná reflexní akce, která směřuje k uvolnění dýchacích cest od hlenu, sputa a jakýchkoliv jiných cizorodých těles, které blokují či dráždí dýchací cesty. Dále uvedl, že kašel vzniká chemickým či mechanickým podrážděním receptorů na sliznici a začíná krátkým vdechem, po němž následuje mohutný výdech. Kašel může mít podle správního orgánu I. stupně celou řadu příčin, zejména bronchiální astma, jícnový reflux a chronické infekce dutin a nosohltanu. Dále zdůraznil, že od kašle jakožto symptomu různých onemocnění je třeba odlišovat vleklé bakteriální onemocnění označované jako černý nebo také dávivý kašel. Rovněž uvedl zakotvení kašle v MKN pod kódem R05. Kašel je podle správního orgánu I. stupně spojován s respiračními onemocněními (resp. je symptomem, příznakem onemocnění dýchacích cest), přičemž nejčastěji je kašel jako příznak spojován s nachlazením. Dále uvedl výčet nejčastějších příčin kašle a ocitoval závěr, k němuž ohledně kašle dospěl NSS v rozsudku 5 As 219/2019, že „kašel ani nachlazení nelze považovat za normální stav organismu, neboť se jedná o nemoci, ze kterých se člověk naopak potřebuje vyléčit.“ Uzavřel tedy, že kašel nelze považovat za normální stav lidského organismu, naopak je spojen se stavem, kdy je na základě vnitřních nebo vnějších okolností změněna nebo narušena funkce jednoho nebo více orgánů. Spojení slov „s.“ a „k.“ podle správního orgánu I. stupně indikuje, že takto označený výrobek má pomoci s léčbou kašle, resp. s odstraněním nemoci. S ohledem na další tvrzení použitá na obalu dotčeného výrobku: „ulevuje při škrábání v krku“, „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk“, která se podle správního orgánu I. stupně vztahují k projevům respiračního onemocnění, lze z celkového kontextu dovodit, že cílem výrobku označeného jako „S.“ je zastavit kašel, resp. zastavit symptom onemocnění dýchacích cest, který je pro spotřebitele stavem nežádoucím.

39. S odkazem na judikaturu též k žalobkyni namítané nadsázce správní orgán I. stupně v souladu s rozsudkem NSS 5 As 219/2019 uvedl, že se míra její přípustnosti posuzuje ve vztahu k adresátům a jejich schopnosti ji odhalit, přičemž v daném případě jsou adresáty takového tvrzení zvlášť zranitelní spotřebitelé, trpící respiračním onemocněním projevujícím se kašlem, kteří jsou náchylnější uvěřit tvrzení slibujícímu vyléčení příznaku nemoci a jejich schopnost posoudit předmětná tvrzení oproti průměrnému spotřebiteli je snížena. Popsal, že dané tvrzení je umístěno na přední straně obalu a na vrchní straně obalu potraviny a při pohledu na obal výrobku se jedná o dominantní prvek označování na obalu výrobku, přičemž na obalu potraviny není uveden žádný prvek (slovní či grafická informace), z níž by spotřebitel mohl odhalit, že v tvrzení „S.“ je skryta nadsázka zejména, neboť tvrzení „S.“ je na obalu doprovázeno dalšími léčebnými tvrzeními vztahujícími se k projevům onemocnění dýchacích cest. U takto podané informace lze naopak podle správního orgánu I. stupně očekávat, že ji spotřebitel pochopí jako vážně míněné tvrzení, k vyléčení příznaku onemocnění.

40. Dále se správní orgán I. stupně zabýval dalšími tvrzeními uvedenými u výrobku S. („při kašli“ a „ulevuje při kašli a škrábání v krku“), a to z pohledu jednotlivých tvrzení na on hold seznamu pro konkrétní byliny, jimiž žalobkyně oprávněnost těchto tvrzení zdůvodňovala. Dospěl přitom k závěru, že tvrzení ID 4450 pro bazalku „příjemný při kašli“ má pro spotřebitele stejný význam jako žalobkyní použité tvrzení „ulevuje při kašli“ či „při kašli“, ostatní tvrzení pro sléz, mateřídoušku a heřmánek se pak vztahují k projevům, symptomům provázejícím respirační onemocnění (suchý kašel, škrábání v krku, dýchací potíže), takže je–li těmto bylinám připisován kladný účinek na projevy respiračního onemocnění, pak mají podle správního orgánu I. stupně tato tvrzení pro spotřebitele stejný význam jako tvrzení připisující kladný účinek na nemoc samotnou. K bylinným složkám předmětného výrobku jako jsou mateřídouška, sléz a jitrocel, jsou podle správního orgánu I. stupně přípustná pouze tvrzení týkající se normální funkce dýchacího systému nebo v případě použití slovní flexibility jim významově podobná tvrzení, nikoli však tvrzení významově silnější. Jestliže je kašel spojován s respiračními onemocněními (resp. je symptomem, příznakem onemocnění dýchacích cest), pak má–li být podle správního orgánu I. stupně výrobek použit „při kašli“ je zřejmé, že má od tohoto příznaku nemoci ulevit, a tím pomoci s léčbou nemoci samotné. Rovněž správní orgán I. stupně připomněl, jak se NSS v rozsudku 5 As 219/2019 vypořádal s tvrzeními neobsahujícími sloveso, a sice, že i tato označil za léčebná, indikující, že při užití výrobku bude tento příznivě působit na kašel jako příznak respiračního onemocnění, čímž dojde k příznivému působení na nemoc samotnou ve smyslu zmírnění, ev. léčby onemocnění.

41. Stejně tak s odkazem na závěry rozsudku NSS sp. zn. 5 As 219/2019 označil i tvrzení „ulevuje při kašli“ za tvrzení přisuzující produktu schopnost zmírnit kašel a nachlazení, popř. nachlazení vyléčit, neboť slovo „ulevuje“ zřetelně indikuje zmírnění nemoci, jakož i tvrzení „ulevuje při škrábání v krku“, neboť škrábání v krku je projevem onemocnění dýchacích cest, který doprovází suchý kašel jako jeden z projevů respiračních onemocnění. Suchý kašel je podle správního orgánu I. stupně neproduktivní, má dráždivý charakter, je obzvláště nepříjemný a doprovází ho škrabání a bolest v krku nebo za hrudní kostí, přičemž je projevem nebo součástí drtivé většiny respiračních onemocnění. Připomněl také, že zdravý člověk nepotřebuje ulevit od škrábání v krku. Tvrzení „ulevuje při škrábání v krku“ se tak vztahuje k nepříznivému projevu nikoliv normálního stavu lidského organismu. Toto tvrzení tudíž ve spotřebiteli evokuje, že při konzumaci takového výrobku dojde ke zmírnění (úlevě) od symptomu, nepříznivého projevu respiračního onemocnění jako je škrábání v krku. Správní orgán I. stupně přitom zdůraznil, že tvrzení „ulevuje při škrábání v krku“ hodnotil v celkovém kontextu, tj. ve spojení s dalšími tvrzeními uvedenými k výrobku S. (název „S.“ a při kašli“, „ulevuje při kašli“).

42. Dále správní orgán I. stupně uvedl, že je–li tvrzeno, že konzumace potraviny umožní „řešit“ již nastalý stav nemoci, tj. je–li podstatou tvrzení informace o tom, že v případě konzumace potraviny může dojít či dojde k úlevě od příznaku již nastalého onemocnění, jedná se vždy o zakázané léčebné tvrzení ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011.

43. Za léčebná dále označil správní orgán I. stupně i tvrzení ve znění „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk, hltan a hlasivky“. Slovní výrazy jako „ulevuje“, „zklidňuje“, či „poskytuje úlevu“ znovu s odkazem na rozsudek NSS sp. zn. 5 As 219/2019 označil za mající význam zmírnění, přičemž zdůraznil, že hltan, hlasivky či ústní dutina v normálním stavu nepotřebují zklidnit, na rozdíl od již nastalého respiračního onemocnění, při kterém dojde k podráždění krku, hltanu či hlasivek. V takovém případě bude podle správního orgánu I. stupně výrobek slibující uvedené zklidnění a úlevu spotřebitelem vnímám jako výrobek slibující pozitivní působení na tyto projevy, symptomy nastalého respiračního onemocnění ve smyslu zmírnění respiračního onemocnění. Stejně jako u předchozích tvrzení pak znovu správní orgán I. stupně poukázal na jejich hodnocení v celkovém kontextu ostatních tvrzení na obalu uvedených. K námitce žalobkyně pak správní orgán I. stupně připustil, že ve věci 5 As 219/2019 sice NSS neposuzoval přímo tato dvě tvrzení, avšak dospěl k závěru, že jím zaujatý závěr odpovídá výkladu pojmů zdravotní a léčebné tvrzení, který NSS učinil.

44. Žalovaná v napadeném rozhodnutí přisvědčila žalobkyni v tom, že kašel nemusí být nezbytně spojen s respiračním onemocněním jako jeho typický příznak, ale může se také jednat o fyziologickou obrannou reakci organismu. Prezentace výrobku však podle ní nesměřovala na podporu tohoto druhu kašle. Fyziologický kašel se podle žalované netlumí, není důvod proti němu bojovat, zastavit ho, tak jako u kašle patologického. Z názvu „S.“ a souvisejících tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“, „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk, hltan a hlasivky“ je podle žalované jasné, že nemíří na kašel fyziologický. Dále odlišila uvedený případ od rozsudku NSS 1 As 230/2021 tím, že zatímco pod pojmem klimakterické potíže nebude průměrná spotřebitelka rozumět patologické stavy, ale naopak běžný fyziologický stav, který lze v určitém věku ženy očekávat, a tedy jej lze považovat za „normální“, respirační onemocnění a jej doprovázející příznaky jako je suchý kašel, škrábání v krku, podráždění krku, hltanu a hlasivek za „normální stav“ považovat nelze. Žalovaná aprobovala také správním orgánem I. stupně uvedený odkaz na MKN a hodnocení kašle jako příznaku respiračního onemocnění, zdůraznila však, že tento při svém hodnocení nevycházel jen ze zařazení pojmu v MKN, nýbrž i z definic daných pojmů v odborné literatuře, a dále vyzdvihla, že správní orgán I. stupně při svém hodnocení nepostupoval izolovaně, ale tvrzení posuzoval v celkovém kontextu. Dále uvedla, že průměrný spotřebitel si pojem „kašel“, tak jak byl uveden v dotčených tvrzeních a v kontextu dalších uvedených tvrzení bezesporu spojí s nachlazením či obdobným onemocněním dýchacích cest. Dále se žalovaná ztotožnila se správním orgánem I. stupně v názoru, že tvrzení, které poukazuje na příznivé účinky některé ze složek potraviny na příznaky onemocnění, lze označit za tvrzení připisující dotčené potravině vlastnosti umožňující zmírnit určitou lidskou nemoc.

45. Krajský soud se s hodnocením všech užitých tvrzení jako léčebných se správními orgány ztotožňuje. Zejména zdůrazňuje, že obsahově buď zcela shodnými, nebo obdobnými tvrzeními se již zabýval v rozsudku ze dne 28. 3. 2019, č. j. 65 A 69/2017–63, proti němuž směřovala kasační stížnost zamítnutá již opakovaně zmiňovaným rozsudkem NSS 5 As 219/2019, a dospěl k závěrům, které následně NSS aproboval. Jelikož byla žalobkyně účastníkem předmětného řízení a uvedené rozsudky jsou jí dobře známy, nepovažuje soud za účelné znovu v nich vyřčené závěry opakovat. Konstatuje tak pouze to, že správní orgány závěry obou rozsudků zcela správně interpretovaly a aplikovaly na posuzovaný případ.

46. Shodně s žalovanou má krajský soud za to, že z celkové prezentace výrobku S. D. W. Pro děti vyplývá, že tento necílil na spotřebitele potřebující tlumit „kašel“, jakožto fyziologický obranný reflex, jež má organismus chránit před chemickými (např. dráždivými látkami) a mechanickými podněty (např. cizími tělesy), které proniknou do dýchacích cest. Krajský soud nepochybuje o tom, že rodič dítěte (neboť výrobek je určen pro děti), které se rozkašle v důsledku podráždění dýchacích cest jakoukoli látkou, nevyhledává doplňky stravy k tlumení takového kašle, nýbrž že takový, či obdobný výrobek poptávají pouze rodiče, jejichž děti podle jejich (či lékařova) vyhodnocení trpí respiračním onemocněním různého druhu a příčiny, jejichž symptomem je právě kašel a s ním související podráždění horních cest dýchacích (krku, hltanu atd.). Shodně s žalovanou má soud též za to, že škrábání v krku, ani podráždění dutiny ústní, hlasivek a hltanu nelze očekávat jako následek fyziologického kašle, který zpravidla po odstranění škodliviny či cizího tělesa ustane, nýbrž že podráždění a bolest na těchto místech jsou známkou jistého stupně poškození, zpravidla zánětlivého původu. Průměrný spotřebitel (rodič dítěte) si dle názoru soudu po přečtení všech tvrzení uvedených na obalu spojí potravinu s úlevou od respiračního onemocnění. Zcela se pak krajský soud ztotožňuje i se závěrem správních orgánů, že označení „S.“ nemá průměrný spotřebitel důvod vnímat jako nadsázku, nýbrž jako tvrzení o zastavení kašle, jakožto symptomu respiračního onemocnění.

47. O flexibilitě se správní orgán I. stupně zmínil na str. 45 svého rozhodnutí v souvislosti s přípustností dovolávat se tvrzení uvedených na on hold seznamu k jednotlivým bylinným složkám. Konkrétně správní orgán I. stupně uvedl, že k bylinným složkám předmětného výrobku jako jsou mateřídouška, sléz a jitrocel, jsou přípustná pouze tvrzení týkající se normální funkce dýchacího systému nebo v případě použití slovní flexibility jim významově podobná tvrzení, nikoli však tvrzení významově silnější. Následně pak vysvětlil, že dle bodu 9 preambule k nařízení č. 432/2012 se přípustnou slovní flexibilitou tvrzení rozumí, pokud je tvrzení zformulováno tak, že má pro spotřebitele stejný význam jako schválené zdravotní tvrzení, neboť vykazuje stejný vztah mezi kategorií potravin, potravinou nebo jednou její složkou a zdravím. Žalovaná se sice k odvolací námitce žalobkyně, že zmínce o flexibilitě nerozumí, v napadeném rozhodnutí explicitně nevyjádřila, z obsahu napadeného rozhodnutí je však zřejmé, že možnost využít oné flexibility vnímá jako možnost použít zdravotní tvrzení obdobného významu jako jsou ta uvedená na on hold seznamu, ovšem vždy při současném respektování zákazu uvádění léčebných tvrzení, který má v tomto ohledu přednost, jak je zmíněno výše.

48. Nedůvodné jsou pak podle krajského soudu i námitky směřující proti hodnocení pojmů „zklidňuje dutinu ústní a krk“ a „poskytuje úlevu pro podrážděný krk a hlasivky“, neboť žalovaná, jak soud shrnul výše, se se všemi námitkami proti jejich hodnocení směřujícími přesvědčivě vypořádala a zdůraznila jejich posouzení jako léčebných v kontextu dalších uvedených tvrzení, což je přístup, který NSS v rozsudku 5 As 219/2019 zcela aproboval. Krajský soud shodně s žalovanou nepovažuje podrážděný krk a hlasivky za organismu normální stav, nýbrž za jedny z hlavních symptomů respiračního onemocnění, jejichž potlačení nebo odstranění nemocný vnímá jako úlevu, a tudíž zmírnění nemoci samotné.

49. Jelikož žalovaná dospěla ke správnému závěru, že užitá tvrzení na obalu výrobku S., včetně jeho názvu, jsou tvrzeními léčebnými, a tedy zakázanými, bylo zcela bezpředmětné zabývat se tím, zda jsou předmětná tvrzení podložena vědeckými studiemi, neboť ani kladný závěr o této otázce by nic nezměnil na nepřípustnosti užití takových tvrzení na obalu potraviny, či při její prezentaci v reklamě. Pro posouzení, zda určité tvrzení svým obsahem připisuje potravině vlastnosti zmírnění onemocnění, není relevantní, zda takový výrobek skutečně takové vlastnosti má, resp. že skutečně dokáže nějaké onemocnění vyléčit, neboť předmětný výrobek je potravina (doplněk stravy) a u potraviny jsou léčebná tvrzení ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 bez ohledu na účinky takové potraviny kategoricky zakázána.

50. Pro úplnost soud uvádí, že k námitce nezohlednění následné registrace výrobků S., S. a H. pastilky jako zdravotnických prostředků, se vyjádří níže v kapitole týkající se sankce. S.

51. V případě výrobků S. D. W. označil správní orgán I. stupně ve skutkových větách jednotlivých přestupků za léčebná tato tvrzení: (i) S. (ii) posiluje organismus při nachlazení, (iii) urychluje rekonvalescenci, (iv) ulevuje při škrábání v krku, (v) ulevuje při kašli a škrábání v krku a (vi) zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky.

52. Žalobkyně v žalobě předně namítla, že označení S. je ustálené a opakovaně kontrolované označení, přičemž v reklamě je třeba přijmout určitou míru invence a nadsázky, a nadto je jeho důvodnost podpořena dalšími zdravotními tvrzeními, zejména týkajícími se imunity. Výraz je podle žalobkyně užit ve smyslu obranyschopnosti organismu a dobré imunity, kterou výrobek posiluje. Organismus nemá tedy být „bacilů zbaven“, ale má napomoci tomu, aby se před ním zastavily a tělo bylo schopné se jim ubránit. Výklad žalovaného je tak tendenční. Nadto, i pokud by spotřebitel chápal označení výrobku tak, že tento bude pozitivně působit na organismus, který je již bacily napaden, připomněla žalobkyně, že pozitivní působení na organismus není léčbou.

53. Dále žalobkyně namítla, že na označení S. nemůže být pohlíženo jako na léčebné, pokud mají jeho závadnost způsobovat další tvrzení, jež ale sama závadná nejsou.

54. Dále žalobkyně uvedla, že z webových stránek a obalů výrobku vyplývá, že je produkt zaměřen zejména na obranyschopnost, posílení imunitního systému, přičemž tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ či „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“ byla dříve i správním orgánem I. stupně považována za přípustná zdravotní tvrzení. S ohledem na veškerá tvrzení na obalech výrobků S. je podle žalobkyně zřejmé, že komunikace je zaměřena na imunitní systém, a ve vztahu k tomu je nezbytné posuzovat i název výrobku.

55. Stejně jako v případě výrobků S. se žalobkyně následně ohradila i proti označení dalších tvrzení užitých na obalech výrobků S. za léčebná, neboť se podle ní jedná o tvrzení fyziologická, nacházející se na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky, jejichž důvodnost má i vědecky podloženu studiemi. K tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ dále konkrétně uvedla, že v protokolu o kontrole z roku 2017 bylo popsáno, že na obalu výrobku je uvedeno tvrzení „extrakty echinacea a mateřídoušky ulevují od škrábání v krku a hltanu“, přičemž toto nebylo posouzeno jako léčebné. Žalobkyně tedy měla důvodně za to, že lze taková tvrzení používat. K tvrzení „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“ zdůraznila, že na rozdíl od formulace tvrzení v on hold seznamu pro jitrocel není v tomto případě použito ani slovo „podrážděné“, na což žalovaná v napadeném rozhodnutí nereagovala, stejně jako na námitku žalobkyně, že při odvozování závadnosti tohoto tvrzení od názvu výrobku nelze vycházet z tvrzení „při kašli“. Také jde podle žalobkyně o tvrzení používané ve vztahu k předmětným výrobkům dlouhodobě, nebylo zpochybněno předchozími kontrolami a nevztahuje se na něj rozsudek NSS 5 As 219/2019. Zklidnění je přitom podle žalobkyně zcela „měkký“ pojem, který neznamená převratnou změnu zdravotního stavu. Také jí není zřejmé, z čeho je dovozováno, že jsou tvrzení adresována spotřebiteli postiženému respiračním onemocněním. K tvrzením „posiluje organismus při nachlazení“ a „urychluje rekonvalescenci“ pak žalobkyně namítla, že tato nebyla při posledních kontrolách žalovanou označována za léčebná, přičemž je zjevné, že se jedná o tvrzení, která nedosahují potřebné míry změny stavu, potřebné léčebnosti. Nadto v protokolu o kontrole z roku 2017 bylo popsáno, že na obalu výrobku je uvedeno tvrzení „posiluje imunitu a urychluje rekonvalescenci“, přičemž toto nebylo posouzeno jako léčebné. Žalobkyně tedy měla důvodně za to, že lze taková tvrzení používat. Na pojem „rekonvalescence“ se náhled žalované měnil, při kontrole vytýkán nebyl, avšak řízení pak bylo zahájeno a sankce byla uložena i pro tento pojem, aniž byl odklon vysvětlen. Žalobkyně tak nemá žádnou právní jistotu v tom, že pojem, který je jednou posouzen jako přípustný, nebude v dalším řízení posouzen jako nepřípustný. Podle žalobkyně znamená „rekonvalescence“ zotavení po nemoci, tj. kdy již nemoc odezněla a člověk je vyléčen, z čehož je patrné, že se o léčebné tvrzení jednat nemůže. Také není zřejmé, jak žalovaná dospěla k závěru, že je rekonvalescence pozdějším stádiem infekční nemoci s tím, že může dojít k relapsu onemocnění. Naopak je i z toho patrné, že v době rekonvalescence již člověk onemocněním netrpí.

56. I v tomto případě krajský soud předně uvádí, že s výjimkou námitek, jejichž obsahem je výtka žalované, že se nevypořádala s některými odvolacími námitkami žalobkyně, je celý soubor námitek proti hodnocení tvrzení uvedených u výrobků S. D. W. jako léčebných v podstatě jen setrváním žalobkyně na jejím stanovisku, které v řízení o přestupku hájila a s nímž se správní orgány obou stupňů podrobně vypořádaly. Tvrzením o výrobku S. se správní orgán I. stupně věnoval na str. 49 až 56 svého rozhodnutí, žalovaná se pak na str. 56 až 57 napadeného rozhodnutí se závěry správního orgánu I. stupně ztotožnila a vypořádala se s odvolacími námitkami žalobkyně směřujícími právě proti závěrům správního orgánu I. stupně o těchto tvrzeních.

57. Správní orgán I. stupně se opět nejprve zabýval samotným názvem výrobku „S.“, jenž analyzoval jako složeninu slova „stop“, které průměrný spotřebitel (a Ústav pro jazyk český) chápe jako zastavení, ukončení, a slova „bacil“, které znamená organismus viditelný jen drobnohledem, způsobující i nakažlivé onemocnění, baktérie, či tyčinková baktérie vytvářející spóry. Bacil (pomocí Wikipedie.cz) označil za obecné označení pro tyčinkovité bakterie, grampozitivní tyčinkovité bakterie rodu Bacillus využívané k tvorbě antibiotik, tj. za obecné laické označení choroboplodného zárodku (viz k pojmu bacil – Wikipedie.cz), přičemž bacil (ve smyslu patogenní organismus) nelze považovat za nemoc samotnou, ale za původce dané nemoci. Pokud je pak člověk těmito bacily infikován, může propuknout nemoc, např. s projevy kašle, škrábání v krku apod. Dále správní orgán I. stupně uvedl, že název výrobku „S.“ byl hodnocen v celkovém kontextu s dalšími tvrzeními uvedenými na obalu dotčeného výrobku „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ a „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“, jež se vztahují k zmírnění již nastalé nemoci, resp. k zmírnění příznaků již nastalého respiračního onemocnění. Spotřebitel, který potřebuje ulevit od škrábání v krku a od kašle, či zklidnit dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky, je již podle správního orgánu I. stupně bacilem infikován, resp. bacil již v těle spotřebitele způsobil onemocnění, které se projevilo výše popsanými příznaky. V tomto kontextu tak výraz „stop“ použitý ve slovním spojení „S.“ bude spotřebitelem vnímán tak, že při užití výrobku bude působení bacilu v organismu „zastaveno“, resp. „ukončeno“, čímž dojde k vyléčení již nastalého respiračního onemocnění.

58. Námitce žalobkyně, že s ohledem na hlavní doprovodné tvrzení „Při oslabené imunitě a vyčerpání“, je výraz zřetelně užit ve smyslu obranyschopnosti organismu, tj. dobré imunity, kterou výrobek posiluje, takže organismus nemá být „bacilů zbaven“, ale má napomoci tomu, aby se před ním zastavily, správní orgán I. stupně nepřisvědčil s odkazem na další tvrzení uvedená k tomuto výrobku, kdy je z celkového kontextu použitých tvrzení zřejmé, že tvrzení „S.“ bude spotřebitelem chápáno tak, že tento výrobek bude pozitivně působit na organismus, který je již bacily napaden, resp. již trpí respiračním onemocněním vyvolaným takovými bacily.

59. Správní orgán I. stupně také ocitoval další doprovodná tvrzení na webové stránce k danému výrobku, jakož i na obalech výrobků, hovořící mj. o „posílení organismu při nachlazení“ a o „vhodnosti začít užívání hned při prvních příznacích únavy, nachlazení a slabosti“, z čehož dovodil, že výrobek lze užívat jak při prvních příznacích nachlazení (tj. ve stavu, kdy je spotřebitel již nemocný), tak dlouhodobě pro posílení obranyschopnosti. Tvrzení „posiluje organismus při nachlazení“ a „urychluje rekonvalescenci“, označil správní orgán I. stupně také za léčebná, tj. tvrzení, která se vztahují ke stavu, kdy je již člověk nemocný – trpí nachlazením a potřebuje proto posílit svůj organismus, případně potřebuje urychlit rekonvalescenci z tohoto onemocnění. Název výrobku S. tak podle něj při hodnocení v kontextu s uvedenými léčebnými tvrzeními a ve spojitosti návodem na dávkování pro spotřebitele může spotřebitel chápat tak, že při konzumaci tohoto výrobku dojde k pozitivnímu působení na nachlazení, kdy bacily ve smyslu patogenní mikroorganismy (choroboplodné zárodky) zastaví své působení v jeho organismu, čímž dojde následně k úlevě od kašle, škrábání v krku, dojde ke zklidnění dutiny ústní, krku, hltanu a hlasivek, resp. k urychlení rekonvalescence z tohoto onemocnění.

60. Stejně jako u předchozího výrobku odmítl správní orgán I. stupně i tvrzení žalobkyně o nadsázce s odkazem na neschopnost zvlášť zranitelného spotřebitele tuto odhalit, přičemž znovu připomněl koexistenci dalších doprovodných léčebných tvrzení, vztahujících se k již nastalému respiračnímu onemocnění, jakož i zmínku o vhodnosti začátku užívání při prvních příznacích nachlazení, což svědčí o tom, že má výrobek pozitivně působit na organismus již při prvních příznacích již nastalého respiračního onemocnění.

61. Dále správní orgán I. stupně odkázal na protokol o kontrole z 13. 7. 2017, č. P049–80080/17, v němž bylo výslovně kontrolním orgánem konstatováno, že „název potraviny S. je možno považovat za léčebné tvrzení“, tudíž se žalobkyně nemohla domnívat, že tento název může používat.

62. U dalších tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ a „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“, pak správní orgán I. stupně argumentoval pro závěr o jejich léčebné povaze shodně jako v případě výrobu S. K tvrzení „urychluje rekonvalescenci“ správní orgán I. stupně s pomocí definice ve Velkém lékařském slovníku a vysvětlení pojmu na wikipedii uvedl, že rekonvalescence je definována jako zotavení z nemoci, resp. období po překonání nemoci, kdy se obnovují původní síly, a tudíž má stejný význam jako zotavování, takže se jedná o období mezi vymizením hlavních příznaků nemoci a úplným uzdravením, přičemž během rekonvalescence dochází k úpravě funkcí organismu poškozených chorobou. Člověk vyžadující rekonvalescenci, resp. zotavení podle správního orgánu I. stupně již z hlediska výchozí stavu trpí nemocí, resp. jeho organismus není v normálním stavu. K námitce žalobkyně o absenci potřebné léčebnosti daného tvrzení pak doplnil, že tvrzení připisující potravině schopnost zmírnění či léčby onemocnění jsou zakázána bez ohledu na „míru léčebnosti“, přičemž v daném případě se tvrzení „urychluje rekonvalescenci“ z hlediska výchozího stavu týká nemoci. Není přitom podle správního orgánu I. stupně relevantní „míra změny stavu, tj. jak moc takový výrobek rekonvalescenci urychlí“, ale skutečnost, že tvrzení svým obsahem připisuje potravině vlastnost zmírnění onemocnění. Tvrzení „urychluje rekonvalescenci“ tudíž správní orgán I. stupně hodnotil v celkovém kontextu, tj. ve spojení s dalšími tvrzeními uvedenými na obalu předmětného výrobku jako léčebné.

63. Žalovaná v napadeném rozhodnutí shodně se správním orgánem I. stupně odmítla argumentaci žalobkyně nadsázkou i cílením výrobku toliko na podporu imunity, neboť ze souvisejících tvrzení „ulevuje při kašli a škrábání v krku“, „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“ a „urychluje rekonvalescenci“ a z doporučeného dávkování, v jehož rámci byl spotřebitel informován o tom, že „s užíváním je vhodné začít hned při prvních příznacích únavy, nachlazení a slabosti“ je jasné, že výrobce neinformuje spotřebitele o preventivním působení výrobku, ale doporučuje užívání při příznacích onemocnění, jakkoli se na výrobku nacházejí i tvrzení mířící čistě na posílení imunity. Rovněž žalovaná k námitce žalobkyně uvedla, že pojem „zklidňuje“ nemusí značit převratnou změnu zdravotního stavu k tomu, aby bylo možné označit dotčené tvrzení za léčebné, protože čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 také nestanoví nic o tom, jaké míry by mělo být zmírnění nemoci, které léčebné tvrzení slibuje. Slibuje–li tvrzení nemocnému postiženému respirační infekcí možnost zmírnit některý z typických příznaků, které pro něj bezesporu nepředstavují bezvýznamný projev nemoci, je dle názoru žalované vlastnost přisuzovaná potravině dostatečné intenzity, aby bylo možné hovořit o naplnění znaků daného protiprávního jednání, a tedy o nepovoleném léčebném tvrzení. Nedůvodnými shledala žalovaná i námitky žalobkyně proti pojmu rekonvalescence. Shodla se se správním orgánem I. stupně v tom, že rekonvalescence představuje pozdější stadium infekčního onemocnění, kdy se pacient sice zotavuje a jeho zdravotní stav se zlepšuje, ale v případě nepříznivých okolností může dojít k relapsu onemocnění, takže podle ní nelze hovořit o vyléčení z nemoci, jak to činí žalobkyně, jelikož pacient může být nadále také zdrojem infekce pro ostatní. Současně akcentovala kontext tohoto tvrzení s dalšími.

64. Krajský soud se s hodnocením všech užitých tvrzení jako léčebných se správními orgány ztotožňuje. Znovu zdůrazňuje, že obsahově buď zcela shodnými, nebo obdobnými tvrzeními se již zabýval v rozsudku ze dne 28. 3. 2019, č. j. 65 A 69/2017–63, na nějž opětovně odkazuje.

65. Shodně s žalovanou má krajský soud za to, že z celkové prezentace výrobku S. D. W. vyplývá, že tento necílil jen na spotřebitele vyhledávající přípravek ke zlepšení obranyschopnosti organismu, nýbrž také (vybranými tvrzeními, která byla předmětem řízení) právě na spotřebitele, kteří se již potýkají s respiračním onemocněním (zejména nachlazením), jehož symptomy jsou kašel, škrábání v krku či jiné podráždění horních cest dýchacích. Shodně s žalovanou má soud, shodně jako u výrobku S., za to, že škrábání v krku, ani podráždění dutiny ústní, hlasivek a hltanu nejsou fyziologické stavy, tj. normální stavy zdravého organismu, nýbrž že se jedná o symptomy respiračního onemocnění, o němž ostatně tento výrobek explicitně hovoří (nachlazení). Průměrný spotřebitel si tak dle názoru soudu po přečtení všech tvrzení uvedených na obalu spojí potravinu s úlevou od respiračního onemocnění. Zcela se pak krajský soud ztotožňuje i se závěrem správních orgánů, že označení „S.“ nemá průměrný spotřebitel důvod vnímat jako nadsázku, nýbrž jako tvrzení o zastavení bacilu, jakožto původce onemocnění (s ohledem na další tvrzení zjevně respiračního).

66. Nedůvodné jsou pak podle krajského soudu i námitky směřující proti hodnocení dalších doprovodných léčebných tvrzení „ulevuje při škrábání v krku“, „ulevuje při kašli a škrábání v krku“ a „zklidňuje dutinu ústní, krk, hltan a hlasivky“, neboť žalovaná, jak soud shrnul výše, se se všemi námitkami proti jejich hodnocení směřujícími přesvědčivě vypořádala a zdůraznila jejich posouzení jako léčebných v kontextu dalších uvedených tvrzení, což je přístup, který NSS v rozsudku 5 As 219/2019 zcela aproboval. Krajský soud shodně s žalovanou nepovažuje podrážděný krk a hlasivky za organismu normální stav, nýbrž za jedny z hlavních symptomů respiračního onemocnění, jejichž potlačení nebo odstranění nemocný vnímá jako úlevu, a tudíž zmírnění nemoci samotné.

67. Rovněž tvrzení „urychluje rekonvalescenci“ podle krajského soudu vyhodnotily správní orgány správně jako tvrzení léčebné, byť se v tomto případě jedná podle jeho názoru o zcela hraniční případ a současně tvrzení, které by samo o sobě obstálo, neobstojí však v kombinaci s dalšími výše popsanými tvrzeními léčebnými vztahujícími se ke kašli, nachlazení a škrábání v krku, takže i toto tvrzení je třeba posoudit jako tvrzení slibující zmírnění poslední fáze respiračního onemocnění. Za důvodnou sice považuje krajský soud dílčí námitku proti nijak nepodložené úvaze žalované o tom, že ve fázi rekonvalescence hrozí relaps onemocnění, to však nic nemění na závěru krajského soudu, že i tvrzení „urychluje rekonvalescenci“ je v daném případě léčebným tvrzením.

68. Jelikož žalovaná dospěla ke správnému závěru, že vybraná tvrzení na obalu výrobku S., včetně jeho názvu, jsou tvrzeními léčebnými, a tedy zakázanými, bylo i v tomto případě zcela bezpředmětné zabývat se tím, zda jsou předmětná tvrzení podložena vědeckými studiemi, neboť ani kladný závěr o této otázce by nic nezměnil na nepřípustnosti užití takových tvrzení na obalu potraviny, či při její prezentaci v reklamě. H.

69. V případě výrobků H. posuzoval správní orgán I. stupně několik variant horkých nápojů, u nichž ve skutkových větách jednotlivých přestupků identifikoval tato léčebná tvrzení: (i) zklidňuje kašel a chrapot (ii) ulevuje při škrábání v krku a hltanu, (iii) nachl. rýma, (iv) zmírňuje běžné nachlazení a rýmu, (v) zklidňuje kašel, chrapot a škrábání v krku, (vi) při nachlazení a rýmě a (vii) při kašli a zahlenění průdušek, a dále pastilky, u nichž identifikoval tato léčebná tvrzení: (i) při nachlazení, (ii) vhodné při kašli, škrábání v krku a chrapotu a (iii) zklidňují podrážděný krk, hltan a hlasivky.

70. Žalobkyně předně namítla, že situaci, kdy není užito v tvrzení sloveso, ale pouze předložka „při“ byla řešena NSS v rozsudku 5 As 219/2019 pouze ve vztahu ke kašli a nachlazení, přičemž není–li podle žalobkyně pojem kašel léčebné tvrzení, nemůže být léčebným ani tvrzení „při kašli“. NSS podle ní rovněž uvedl, že některá z předmětných tvrzení („omezuje tvorbu hlenu“ a „podporuje vykašlávání“) by sama o sobě obstála jako funkční zdravotní tvrzení, neboť odkazují pouze na podporu fyziologických funkcí organismu. Podle žalobkyně jsou tak fyziologická, tedy zdravotní tvrzení (byť některá hraniční), navzájem odůvodňována jako léčebná, kdy jednou je určité tvrzení kvůli předchozímu užití s léčebným již přeřazeno do sekce léčebných tvrzení, byť je fyziologické, a následně je tímto fyziologickým odůvodňována léčebnost dalšího tvrzení.

71. Dále se stejně jako v případě předchozích výrobků žalobkyně věnovala jednotlivým tvrzením užitým na obalech výrobků H., jež podle ní nejsou léčebná, nýbrž fyziologická, nacházející se na on hold seznamu zdravotních tvrzení pro jednotlivé bylinné složky, jejichž důvodnost má i vědecky podloženu studiemi. Z tvrzení obsahujících pouze předložku „při“ podle ní nevyplývá, že by se mělo jednat o léčbu rýmy, nachlazení či kašle. V dalších tvrzeních pak podle žalobkyně vykládá žalovaná nesprávně slova „zmírňuje“ a „zklidňuje“ či „úleva“, neboť z nich nevyplývá léčba, zbavení se nemoci, resp. zásadní změna stavu člověka, nýbrž toliko to, že se daný stav stane o něco snesitelnějším. Nadto vycházela žalobkyně z toho, že při kontrole produktů v roce 2017 bylo v protokolu o kontrole konstatováno, že je na obalu výrobku S. uvedeno tvrzení „extrakty echinacea a mateřídoušky ulevují od škrábání v krku a hltanu“, a na obalu výrobku S. tvrzení „extrakt jitrocele a slézu poskytují úlevu pro podrážděný krk a hltan“, aniž však byla tato tvrzení posouzena jako léčebná následně v opatření a rozhodnutí.

72. I v tomto případě krajský soud předně uvádí, že celý soubor námitek proti hodnocení tvrzení uvedených u výrobků H. jako léčebných je v podstatě jen setrváním žalobkyně na jejím stanovisku, které v řízení o přestupku hájila a s nímž se správní orgány obou stupňů podrobně vypořádaly. Tvrzením o výrobcích H. se správní orgán I. stupně věnoval na str. 57 až 66 svého rozhodnutí a žalovaná se pak na str. 59 napadeného rozhodnutí se závěry správního orgánu I. stupně ztotožnila a vypořádala se s odvolacími námitkami žalobkyně.

73. Vzhledem k tomu, že v uvedeném případě platí bezezbytku o posouzení jednotlivých tvrzení jako léčebných totéž, co v případě předchozích výrobků S. a S., nepovažuje soud za účelné znovu shrnovat klíčové argumenty správních orgánů obou stupňů, s nimiž se krajský soud ztotožňuje, a tudíž na ně v podrobnostech pouze odkazuje.

74. K námitce užití pouze předložky „při“ bez současného uvedení slovesa se žalovaný v napadeném rozhodnutí vyjádřil zcela přiléhavě citací z rozsudku NSS sp. zn. 5 As 219/2019, který taková tvrzení označil za tvrzení nepřímo odkazující na léčebné účinky, které z těchto tvrzení implicitně vyplývají. S tímto závěrem se krajský soud zcela ztotožňuje. Má–li být výrobek užit „při kašli“ nebo „při nachlazení a rýmě“, je zcela nabíledni, že má od těchto nemocí ulevit nebo pomoci s léčbou. Stěží si lze představit, že by výrobce nabízel tento výrobek se slibem, že tento uvedené stavy zhorší. Průměrný spotřebitel bezesporu očekává, že mu od těchto obtíží, které jsou příznakem respiračního onemocnění, či respiračním onemocněním samotným, předmětné výrobky pomohou a onemocnění tak přinejmenším zmírní. Přestupek spočívající v porušení opatření 75. Jak již soud uvedl výše, vedle přestupků podle zákona o potravinách shledal správní orgán I. stupně žalobkyni vinnou také spácháním přestupku pode § 11 odst. 1 písm. a) zákona o SZPI, jehož se dopustila tím, že na své provozovně Š. u N. J. porušila zákazy uvedené v opatření č. P023–80080/21/C ze dne 10. 3. 2021 [pozn. soudu uložené podle § 5 odst. 1 písm. a) zákona o SZPI], a to v bodě C06: „uvádět na trh potraviny H. H. d. D. W. Při kašli a zahlenění průdušek, šarže: L 202001, DMT: 7. 5. 2023, v množství 716 ks, s termínem do 10. 3. 2021“, a dále v bodě C07: „uvádět na trh potraviny H. H. d. D. W. Při nachlazení a rýmě, šarže: L 202002, DMT: 13. 7. 2023, v množství 1 524 ks, s termínem do 10. 3. 2021“, a to tím, že při dodatečné kontrole dne 11. 11. 2021 bylo fyzickou kontrolou skladu na dotčené provozovně zjištěno, že ani jedna z těchto potravin již není skladem, přičemž žalobkyně sdělila, že provedla změnu v označování předmětných potraviny, a poté tyto prodala. Žalobkyně tak uvedla předmětné potraviny na trh, aniž by před tím prokázala inspektorovi, že namítanou změnou označování došlo k odstranění závadného stavu, a aniž by jí tento inspektor vydal souhlas s uváděním této potraviny na trh podle § 5a odst. 1 zákona o SZPI, čímž žalobkyně nedodržela povinnost uvedenou v § 4b odst. 1 zákona o SZPI.

76. V žalobě žalobkyně namítala, že pro posouzení věci je stěžejní otázka totožnosti výrobku. Opatření se podle ní týká vyrobených a zabalených produktů (specifikovaných názvem a šarží s datem minimální trvanlivosti) připravených k prodeji, přičemž za závadné v něm kontrolní orgán označuje samotné názvy produktů a tvrzení na obalech. Výrobek je však podle žalobkyně třeba považovat za celek, tj. nejen samotný jeho obsah, ale i obal, tudíž změní–li se název potraviny, již se nejedná o potravinu, která by byla předmětem opatření. Bylo–li tedy zakázáno žalobkyni uvádět na trh potraviny H. H. d. W. s dovětky „Při nachlazení a rýmě“ a „Při kašli a zahlenění průdušek“, tato na trh potraviny s danými označeními neuvedla, neboť nově na trh uvedla tyto potraviny s dovětkem „Dýchací cesty a imunita“ a „Krk a průdušky“. Jelikož ohledně změněných obalů nebyla zahájena kontrola či sankční řízení, jde o tvrzení podle žalované souladná se zákonem, a tudíž je její přístup podle žalobkyně formalistický. Při uvedení na trh odlišného výrobku pak nebylo podle žalobkyně získání souhlasu podle § 5a zákona o SZPI povinné. Pokud jí pak bylo vytýkáno neprokázání změny, vyzdvihla, že kontrolní orgány dne 11. 11. 2021 ani později přímo výrobky dané šarže nepožadovaly, a ostatně je již žalobkyně ani neměla na skladě, neboť byly prodány. Předložila však výrobky jiných šarží, u nichž také došlo k přelepení etiket. Závěrem žalobkyně doplnila, že je třeba zásadně odlišovat případy, kdy je zakázáno uvádět na trh výrobek z důvodu jeho složení, od případu jako tento, kdy je důvodem zákazu jen jeho označování.

77. Podle § 4b odst. 1 zákona o SZPI osoba, které je uloženo opatření, je povinna je splnit. Povinnost uložená opatřením trvá i po lhůtě v něm stanovené do splnění uložené povinnosti nebo do vydání souhlasu podle § 5a odst. 1 nebo 2.

78. Podle § 5a odst. 1 zákona o SZPI inspektor vydá souhlas s obnovením výroby zemědělských výrobků, potravin nebo tabákových výrobků, uváděním zemědělských výrobků nebo potravin na trh nebo uváděním tabákových výrobků na trh nebo jejich distribucí anebo s používáním obalů, etiket, přístrojů, zařízení nebo prostor, které byly zakázány podle § 5 odst. 1 písm. a), pokud byl závadný stav odstraněn; souhlas musí být vydán neprodleně, nejpozději však do 15 dnů ode dne, kdy kontrolovaná osoba prokázala odstranění závadného stavu.

79. Podle § 11 odst. 1 písm. a) zákona o SZPI právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí přestupku tím, že poruší povinnost podle § 4b odst. 1 splnit opatření.

80. Krajský soud předně uvádí, že totožné námitky uplatnila žalobkyně již v řízení před správním orgánem I. stupně, který se s nimi vypořádal na str. 67 až 69 svého rozhodnutí. Správní orgán I. stupně dospěl k závěru, že žalobkyně přede dnem kontroly 11. 11. 2021 uvedla na trh potraviny podléhající zákazu uvádění na trh. Tvrzené provedení změn v označování (přelepení obalů přelepkami s odlišnými tvrzeními) před následným prodejem žalobkyně podle správního orgánu I. stupně dozorovému orgánu nedoložila, a tudíž neprokázala, že odstranila závadný stav spočívající v uvedení léčebných tvrzeních na obalech těchto potravin. Při kontrole 11. 11. 2021 předložila pouze potraviny H. H. d. Krk a průdušky a H. H. d. Dýchací cesty a imunita odlišné šarže, vyrobené, resp. označované za odlišných podmínek. Dále správní orgán I. stupně uvedl, že i pokud žalobkyně skutečně provedla jí tvrzenou změnu v označování u předmětných potravin podléhajících zákazu uvádění na trh, jednalo by se i nadále o „totožné potraviny“, neboť by se stále jednalo o tutéž šarži i DMT a tyto potraviny by stále podléhaly opatřením uloženému zákazu. Zdůraznil, že smyslem právní úpravy opatření podle § 5 odst. 1 písm. a) zákona o SZPI je odstranit závadný stav spočívající v tom, že jsou na trh uváděny potraviny nesplňující požadavky stanovené právními předpisy, a to tak, že je kontrolované osobě jejich uvádění na trh zakázáno, čímž má být znemožněna případná nabídka prodeje a prodej těchto nevyhovujících potravin konečným spotřebitelům, což vede k ochraně jejich zájmů. Uvolnění tohoto zákazu je pak podle § 5a odst. 1 zákona o SZPI ve formě souhlasu vloženo do rukou kontrolního orgánu, aby bylo zajištěno, že závadný stav, který vedl k uložení zákazu, byl skutečně odstraněn, a tedy, že předmětné výrobky již nepředstavují ohrožení zájmů konečných spotřebitelů. Žalobkyně však kontrolní orgán o vydání souhlasu s uvolněním zákazu ve smyslu § 5a odst. 1 zákona o SZPI nepožádala. Správní orgán I. stupně proto uzavřel, že jelikož uvolnění zákazu uvádění na trh nastává až okamžikem vydání souhlasu, je do doby, než je souhlas vydán, zakázáno předmětné potraviny podléhající vydanému opatření uvádět na trh bez ohledu na případné úpravy označování, které kontrolovaná osoba na jejich obalech provede. Žalovaná se pak na str. 60 až 61 napadeného rozhodnutí se závěry správního orgánu I. stupně zcela ztotožnila.

81. Krajský soud souhlasí s žalobkyní, že otázka totožnosti výrobků je pro posouzení deliktní odpovědnosti za přestupek podle § 11 odst. 1 písm. a) zákona o SZPI klíčová. Shodně se správními orgány obou stupňů má však za to, že přelepením závadných tvrzení na předmětných výrobcích (pokud k němu vůbec došlo) žalobkyně nezměnila jejich totožnost. Jak žalobkyně sama zdůraznila, týkalo se opatření ze dne 10. 3. 2021, č. P023–80080/21/C produktů již vyrobených, zabalených, připravených k prodeji a specifikovaných vedle názvu i šarží s datem minimální trvanlivosti, přičemž šarže ani datum minimální trvanlivosti se nezměnily. I s novou nálepkou na staré krabičce se tak jednalo o totožné výrobky. Žalovaná k tomu v napadeném rozhodnutí také trefně poznamenala, že přitakání názoru žalobkyně by vedlo k absurdní situaci, kdy by každému provozovateli potravinářského podniku, kterému byl udělen zákaz uvádění výrobků na trh, stačilo k jejich znovuuvedení na trh je jen přejmenovat, což bezesporu není cíl, za jakým byla předmětná právní úprava přijata. Rovněž se krajský soud ztotožňuje s žalovanou v tom, že i v případě, jedná–li se o zákaz z důvodů vadného značení (a nikoli tedy jen vadného složení), nelze z pohledu nutnosti ochrany spotřebitele akceptovat situaci, kdy by provozovatel provedl jen na základě svého uvážení přeznačení a výrobky uvedl na trh, aniž by aniž by o tom správní orgán informoval.

82. Žalobkyně tedy podle krajského soudu uvedla na trh totožnou potravinu, jejíž uvedení jí bylo opatřením podle § 5 odst. 1 písm. a) zákona o SZPI zakázáno, a tudíž se na ni vztahovala povinnost uvedená ve výše citovaném § 5a odst. 1 téhož zákona požádat správní orgán I. stupně o vydání souhlasu se (znovu)uváděním potravin na trh, přičemž tento souhlas by jí musel být vydán nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy by prokázala odstranění závadného stavu. Až do vydání uvedeného souhlasu jí však podle citovaného § 4b odst. 1 zákona o SZPI povinnost uložená opatřením ze dne 10. 3. 2021 trvala. Jelikož ale žalobkyně znovuuvedla předmětné výrobky na trh, ačkoli nesporně o vydání uvedeného souhlasu nepožádala, odstranění závadného stavu neprokázala a souhlas inspektora nezískala, byla podle krajského soudu důvodně shledána vinnou spácháním přestupku podle § 11 odst. 1 písm. a) zákona o SZPI.

83. Námitku žalobkyně, že po ní kontrolní orgány dne 11. 11. 2021 ani později přímo výrobky dané šarže nepožadovaly, hodnotí soud jako lichou. Jednak žalobkyně sama druhým dechem dodává, že již přeznačené výrobky stejně neměla na skladě, neboť byly prodány, což ostatně již při kontrole sdělila, a tudíž by bylo ze strany správního orgánu nelogické ji k prokázání této skutečnosti vyzývat. Zejména je však třeba zdůraznit, že ani dodatečné prokázání splnění povinnosti uložené opatřením by žalobkyni nezprostilo odpovědnost za předmětný přestupek, neboť povinnost podle § 4b odst. 1 zákona o SZPI by přesto porušila. Dodatečné prokázání skutečnosti, že k nápravě závadného stavu skutečně došlo, by sice mohlo být přičteno ve prospěch žalobkyně při ukládání sankce, předložení přelepených výrobků jiných šarží však rozhodně neprokazuje, že přelepeny byly také obaly těch výrobků, jichž se opatření ze dne 10. 3. 2021 týkalo. Naopak skutečnost, že ohledně změněných obalů výrobků jiných šarží nebyla zahájena kontrola či sankční řízení, je zcela nerozhodná a nesvědčí o formalistickém přístupu žalované. Pokuta 84. Poslední skupina žalobních bodů se týkala uložené sankce a splnění podmínek pro upuštění od ní.

85. Krajský soud v úvodu této kapitoly nejprve shrne východiska pro soudní přezkum rozhodnutí o uložení správního trestu. Ukládání pokut za přestupky se děje ve sféře volného správního uvážení správního orgánu, které lze podrobit soudnímu přezkoumání jen potud, překročil–li správní orgán zákonem stanovené meze tohoto uvážení, vybočil–li z nich nebo volné uvážení zneužil. Není však v pravomoci správního soudu vstupovat do role správního orgánu a položit na místo správního uvážení soudcovské a rozhodovat, jaká pokuta by měla být uložena, to by mohl soud učinit podle § 78 odst. 2 s. ř. s. jen na návrh žalobce, pokud by dospěl k závěru, že pokuta byla správním orgánem uložena ve zjevně nepřiměřené výši (rozsudek NSS 6 A 96/2000[14]). V usnesení 1 As 9/2008

15. NSS uvedl, že „při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační.“ Pro hodnocení prosté přiměřenosti správními soudy však není při posuzování zákonnosti uložené sankce prostor.

86. Správní orgán I. stupně uložil žalobkyni s ohledem na souběh přestupků úhrnnou pokutu podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích[16], upravujícího tzv. absorpční zásadu. V souběhu s předmětnými 10 přestupky byl přitom podle správního orgánu i přestupek podle § 17 odst. 2 písm. c) zákona o potravinách, za nějž již byla žalobkyni pravomocně uložena pokuta ve výši 45 tis. Kč ve věci sp. zn. SZPI/BJ871/2021 (potravina označená za závadnou z důvodu nepovolených přídatných látek), a který tak měl být projednán společně s přestupky v nyní posuzované věci. Při ukládání pokuty tudíž vycházel správní orgán I. stupně z toho, že v souběhu bylo celkem 11 přestupků. Za nejpřísněji trestný pak s ohledem na potenciální dotčení konečných spotřebitelů v řádu tisíců označil přestupek popsaný v bodě 3) výroku I. svého rozhodnutí, za nějž bylo možné uložit žalobkyni podle § 17f písm. d) zákona o potravinách pokutu až 50 mil. Kč.

87. Závažnost všech 11 sbíhajících se přestupků vyhodnotil správní orgán I. stupně podle kritérií uvedených v § 38 zákona o přestupcích jako vysokou zejména s ohledem na význam dotčeného chráněného zájmu na poskytování jasných a neklamavých informací spotřebitelům, potřebných jako základ pro informovaný výběr potravin a jejich bezpečné použití, dále s ohledem na následek přestupků v podobě vysokého počtu potenciálně dotčených spotřebitelů v ekonomické rovině, přičemž v neprospěch žalobkyně vyhodnotil správní orgán I. stupně také to, že z hlediska forem uvádění potravin na trh šlo o nabídku k přímému prodeji, a tudíž se spotřebitelé dostali do přímého kontaktu s předmětnými potravinami, a dále uvádění vícero léčebných tvrzení u jednotlivých výrobků, zjevnost uvedených nedostatků v označování a nabízení většího počtu výrobků s léčebnými tvrzeními. Za přitěžující okolnost ve smyslu § 40 písm. b) zákona o přestupcích označil správní orgán I. stupně souběh 10 přestupků, a dále k tíži žalobkyně vyhodnotil podle § 37 písm. g) zákona o přestupcích skutečnost, že je žalobkyně výrobcem předmětných doplňků stravy a mohla tak ze své pozice zasahovat do procesu jejich výroby a označování. Polehčující okolnosti správní orgán I. stupně žádné neshledal.

88. Za přiměřenou pak označil pokutu ve výši 500 tis. Kč, představující 1 % horní hranice sazby. Při stanovení její výše shledal určujícím celkový počet spáchaných přestupků (11), celkové množství potravin uvedených na trh v rozporu s právními předpisy (2 240 ks potraviny s nepovolenými přídatnými látkami a 34 134 ks a 1 175,46 kg potravin opatřených na obalech léčebnými tvrzeními) a taktéž rozsah zjištěných porušení čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011, tj. více léčebných tvrzení u jednotlivých předmětných doplňků stravy uváděných na trh. Správní orgán I. stupně však zohlednil již pravomocně uloženou pokutu ve výši 45 tis. Kč, a proto za 10 přestupků, o nichž se vedlo dané správní řízení, uložil žalobkyni pokutu ve výši 455 tis. Kč představující 0,91 % horní hranice sazby podle § 17f písm. d) zákona o potravinách.

89. Žalovaná v napadeném rozhodnutí označila veškeré úvahy správního orgánu I. stupně o druhu a výši správního trestu za validní a aprobovala i jeho závěr o vysoké závažnosti přestupkového jednání žalobkyně, odchýlila se pak jen od jeho závěru o neexistenci polehčujících okolností. Podle žalované si sice žalobkyně měla být při kontrole 7. 12. 2020 s ohledem na rozsudek NSS 5 As 219/2019 vědoma skutečnosti, že jí prezentovaná tvrzení naplňují znaky tvrzení léčebných, neboť funkční zdravotní tvrzení se mohou vztahovat jen k udržení normálního tělesného a duševního stavu člověka, nicméně je podle ní současně ve vztahu ke skutku popsanému v bodě 1 výroku na místě jako k polehčující přihlédnout ke skutečnosti, že předchozí kontrola předmětná tvrzení neoznačila za zakázaná. V případě dalších skutků, které byly zjištěny při následující kontrole v březnu roku 2021, ale podle žalované tuto okolnost jako polehčující vnímat nelze, neboť žalobkyně si protiprávnosti svého jednání měla být již plně vědoma. S ohledem na uvedené žalovaná snížila uloženou pokutu o 45 tis. Kč.

90. Žalobkyně v žalobě předně namítala, že neoznačení nyní vytýkaných tvrzení za závadná již při předchozích kontrolách a v předchozích rozhodnutích mělo být zohledněno ve smyslu principu in dubio pro libertate, nikoli jen jako pouhá polehčující okolnost, přičemž i jako polehčující okolnost se měla tato na trestu více odrazit. Uvedl–li žalovaná, že o legitimním očekávání nelze hovořit u kontroly v roce 2021, je třeba podle žalobkyně připomenout, že kontrola webových stránek proběhla v prosinci 2020, následovaly opravné prostředky atd., takže nebylo ještě jisté, jaké bude výsledné stanovisko správních orgánů, a proto bylo na skladě zboží ponecháno.

91. Tyto námitky považuje soud za nedůvodné. Jak již uvedl výše prostřednictvím citace usnesením NSS 1 As 9/2008, je soudní přezkum zákonnosti uložené sankce výrazně limitován, přičemž prostou přiměřeností sankce se není správní soud oprávněn zabývat vůbec. Podle krajského soudu z výše shrnutých úvah správních orgánů obou stupňů vyplývá, že správní orgány při stanovení výše sankce zohlednily všechna kritéria stanovená zákonem o přestupcích, jejich úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, logické a nevybočující z mezí správního uvážení. Krajský soud rovněž zjistil, že žalovaná provedla nejen korekci úvahy správního orgánu I. stupně o absenci polehčujících okolností, nýbrž v návaznosti na tuto korekci rozhodla také o téměř desetiprocentním snížení uložené pokuty. Tento postup žalované hodnotí krajský soud jako zcela logický, nepřísluší mu však hodnotit přiměřenost dané správní úvahy. Přesvědčivě žalovaná vysvětlila i to, proč předmětnou polehčující okolnost nemohla vztáhnout ke zjištěním učiněným až při kontrole v březnu 2021. Námitku nejistoty žalobkyně ohledně výsledného názoru žalované považuje soud za lichou, neboť jak žalovaná důvodně akcentovala v žalobě, rozhodnutí o odvolání proti opatření č. D021 80080/20/D bylo vydáno již dne 28. 12. 2020, a tudíž již žalobkyni žádný prostor pro pochybnosti nezbýval.

92. Princip in dubio pro libertate plyne přímo z ústavního pořádku a vyjadřuje prioritu jednotlivce a jeho svobody před státem. Tato zásada představuje jednu ze základních zásad celého veřejného práva, přičemž bývá interpretována jako příkaz dát v konkurenci vícero srovnatelně přesvědčivých výkladových alternativ právní normy přednost takové alternativě, která je pro jednotlivce nejvýhodnější. Podle nálezu Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 783/06[17] „v právním státě je třeba tvorbě právních předpisů věnovat nejvyšší péči. Přesto se však nelze vyhnout víceznačnostem, což plyne jak z povahy jazyka samotného, tak z abstraktnosti právních norem, jakož i z omezenosti lidského poznání, stejně jako z dynamické povahy sociální reality“. Z uvedeného vyplývá, že uvedená zásada se uplatní při interpretaci víceznačné právní normy nabízející vícero rovnocenných konkurenčních výkladů práva. V posuzované věci ale podle krajského soudu žádný rovnocenný konkurenční výklad čl. 7 odst. 3 nařízení č. 1169/2011 nepřipadá v úvahu, neboť toto ustanovení obsahuje jednoznačné pravidlo, že informace o potravině nesmějí připisovat jakékoli potravině vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit, ani na tyto vlastnosti odkazovat. Žalobkyně ostatně na tomto místě argumentuje uvedenou zásadou nikoli ve vztahu k jinému, opomenutému výkladu právní normy, nýbrž ve vztahu k předchozí praxi správních orgánů, tj. nepřiléhavě.

93. Skutečnost, že některá konkrétní tvrzení nebyla kontrolním orgánem při předchozí kontrole výslovně označena za závadná, nelze podle krajského soudu interpretovat jako jeho pochybnost o správném výkladu aplikované právní normy. Jak již soud uvedl výše, mlčení při předchozí kontrole o některých tvrzeních, jakkoli není žádoucí, nezakládá legitimní očekávání, že jsou tato tvrzení v souladu s právní úpravou. Správní orgán není vázán svým dřívějším postupem v jiném řízení, zvláště pokud v dané době nevedl s obviněným řízení ve věci daného skutku, resp. netvrdil, že jsou daná řízení přípustná.

94. Dále žalobkyně v žalobě namítla, že jako polehčující okolnost, resp. jako její jednání po spáchání skutku ve smyslu nápravy protiprávního stavu, jež je podmínkou pro upuštění od potrestání, měla žalovaná zohlednit, že řešené výrobky již delší dobu nedodávala na trh, neboť od kontrol v závěru roku 2020 utlumila výrobu řešených produktů jako doplňků stravy. Totéž pak podle ní platí i pro přelepení názvů potravin H. H. d., které správní orgán I. stupně při kontrole 11. 11. 2021 vyhodnotil jako porušení opatření, zatímco obdobné sdělení žalobkyně, že neskladuje potraviny S., S. a H. pastilky, které již byly zaregistrovány jako zdravotnické prostředky, jako porušení opatření nevyhodnotil, ačkoli mezi těmito situacemi není zásadního rozdílu. Tvrzení žalované, že nápravu stavu v souladu s uloženým opatřením by mohla hodnotit jako polehčující okolnost, jen pokud by šlo o nadstandardní splnění opatření, nemá podle žalobkyně oporu v zákoně. Možnost upuštění od potrestání v případě splnění opatření zákon podle žalobkyně přímo předpokládá, přičemž i v případě nesplnění opatření u výrobků H. H. d. bylo třeba posuzovat každý skutek jednotlivě a u každého z nich zjistit, zda u něj nedošlo ke splnění podmínek pro upuštění od potrestání. A pokud by splnění opatření nebylo zohledněno ve formě upuštění od potrestání, mělo by být zohledněno v určení druhu a výměry trestu.

95. Podle § 17i odst. 2 zákona o potravinách orgán dozoru může od uložení správního trestu upustit také v případě, kdy došlo k nápravě protiprávního stavu v souladu s uloženým opatřením nebo bezprostředně poté, kdy bylo zjištěno porušení povinnosti a nejednalo se o potravinu škodlivou pro zdraví nebo o klamání spočívající v porušování některých práv duševního vlastnictví.

96. Podle § 43 odst. 2 zákona o přestupcích od uložení správního trestu lze upustit, jestliže vzhledem k závažnosti přestupku, okolnostem jeho spáchání a osobě pachatele lze důvodně očekávat, že již samotné projednání věci před správním orgánem postačí k jeho nápravě.

97. Krajský soud zjistil, že otázkou splnění podmínek pro upuštění od potrestání z pohledu obou citovaných ustanovení se správní orgán I. stupně podrobně zabýval na str. 72 a násl. svého rozhodnutí. Pro upuštění od uložení pokuty neshledal zákonem stanovené podmínky, neboť v části podle něj nedošlo k nápravě protiprávního stavu v souladu s uloženým opatřením (viz přestupek podle zákona o SZPI), dále proto, že žalobkyně nijak nezasáhla do označení předmětných potravin skladovaných na provozovně, ačkoli si již od obdržení dokladu o provedených kontrolních úkonech dne 15. 12. 2020 ve vztahu k webovým stránkám musela být vědoma, že stejná léčebná tvrzení, která jí byla uložena odstranit z webových stránek, uvádí i na obalech produktů skladovaných na provozovně, přičemž jakožto výrobce mohla zasáhnout do označení předmětných potravin, a dále správní orgán I. stupně vyloučil upuštění od potrestání s ohledem na rozsah zjištěných pochybení a množství dotčených spotřebitelů. S ohledem na vysokou závažnost předmětných přestupků, okolnosti jejich spáchání a osobu pachatele tak bylo podle správního orgánu I. stupně na místě z hlediska individuální prevence uložit žalobkyni sankci, a to citelnější než napomenutí. Žalovaná pak na str. 67 napadeného rozhodnutí tento postup správního orgánu I. stupně aprobovala.

98. I v této souvislosti musí krajský soud zdůraznit, že upuštění od potrestání není nárokovým institutem a úvaha o upuštění od potrestání se děje ve sféře volného správního uvážení (srov. sloveso „může“), jehož soudní přezkum je omezen. I v tomto případě přitom hodnotí krajský soud úvahu správního orgánu I. stupně aprobovanou žalovanou jako podrobnou, logickou a zohledňující zákonem stanovená kritéria.

99. Námitku nedůvodně odlišného přístupu správního orgánu I. stupně k tvrzenému přelepení obalů výrobků H. H. d. na straně jedné a k ukončení uvádění na trh výrobků S., S. a H. pastilky na straně druhé správní orgán I. stupně vyvrátil na str. 72 a násl. svého rozhodnutí, kde rozlišil výrobky, jichž se týkaly body C01, C02, C03, C04, C05 a C08 opatření č. P023–80080/21/C (S., S. a H. pastilky) a výrobky, jichž se týkaly body C06 a C07 tohoto opatření (H. H. d.), přičemž vysvětlil, že ohledně výrobků popsaných v bodech C01 až C05 a C08 sdělila žalobkyně při kontrole 11. 11. 2021, že tyto potraviny byly již zaregistrovány jako zdravotnické prostředky, v označení názvu těchto výrobků bylo doplněno slovo „MEDICAL“, výrobky byly přebaleny do nových krabiček, nových vnitřních spotřebitelských obalů s aktualizovaným příbalovým letákem s označením „zdravotnický prostředek“ a následně takto byly uvedeny na trh, přičemž kontrolní orgán si k důkazu o tom, že se tak stalo, pořídil fotodokumentaci vnějších obalů (papírové skládačky, vnitřního obalu a přiloženého letáku) předmětných výrobků jakožto již zdravotnických prostředků. Následně pak správní orgán I. stupně uzavřel, že nebylo prokázáno, že by po uložení zákazu byly tyto předmětné výrobky uvedeny na trh jako potraviny (doplňky stravy), přičemž změnila–li žalobkyně kategorizaci předmětných výrobků, tj. učinila z doplňků stravy zdravotnické prostředky, pak splnila dotčené opatření v tom smyslu, že neuváděla na trh předmětné výrobky jako doplňky stravy. Z uvedeného vyplývá, že odlišný přístup správního orgánu I. stupně byl důvodný. Zatímco v případě výrobků, jichž se týkaly body C01 až C05 a C08 předmětného opatření, žalobkyně prokázala, že tyto již na trh jako potraviny dále neuváděla, a tudíž ohledně nich žádný souhlas podle § 5a zákona o SZPI nepotřebovala, v případě výrobků, jichž se týkaly body C06 a C07, žalobkyně sama tvrdila, že tyto po vydání opatření znovu uvedla na trh jako potraviny, aniž však prokázala jejich přebalení do „nezávadných“ obalů a zejména, aniž vyčkala vydání souhlasu podle § 5a zákona o SZPI.

100. Skutečnost, že ani u přestupků podle zákona o potravinách nepřistoupily správní orgány k upuštění od potrestání, přestože uznaly, že žalobkyně uložené opatření splnila (byť nikoli vyřazením předmětných výrobků z trhu, nýbrž jejich transformací na zdravotnické pomůcky), nelze hodnotit jako nezákonný postup, jestliže správní orgán I. stupně vyloučil možnost postupu podle § 17i odst. 2 zákona o potravinách, resp. § 43 odst. 2 zákona o přestupcích s ohledem na rozsah zjištěných pochybení, množství dotčených spotřebitelů a absenci bezprostřední reakce žalobkyně na výsledek kontroly webových stránek. Žalované pak nelze vytýkat ani to, že odmítla předmětné splnění povinnosti hodnotit jako polehčující okolnost, neboť nelze přisvědčit žalobkyni, že by neuplatnění určité skutečnosti jako důvodu pro upuštění od potrestání mělo být automaticky důvodem k uplatnění této skutečnosti „alespoň“ jako k polehčující okolnosti. Splnění povinnosti uložené předtím autoritativním opatřením nefiguruje v demonstrativním výčtu polehčujících okolností uvedeném v § 39 zákona o přestupcích, přičemž krajský soud souhlasí s žalovanou, že jako okolnost polehčující by měla být posouzena vždy jen okolnost snižující společenskou škodlivost daného činu. Tento závěr ostatně žalovaná v napadeném rozhodnutí (str. 65) podpořila odkazem na relevantní judikaturu a odbornou literaturu. Pouhé splnění uložené povinnosti, stejně jako např. skutečnost, že žalobkyně následně utlumila výrobu řešených produktů jako doplňků stravy, není podle krajského soudu důvod bez dalšího označit za polehčující okolnost, neboť vliv těchto skutečností na celkovou závažnost spáchaných přestupků nelze u těchto okolností identifikovat. Požadavek žalobkyně na posuzování podmínek upuštění od potrestání zvlášť pro každý sbíhající se přestupek nemá oporu v zákoně. Správní orgán své úvahy o možnosti upuštění od potrestání podle § 17i odst. 2 zákona o potravinách dostatečně individualizoval tím, že odděleně posuzoval splnění podmínky nápravy protiprávního stavu u jednotlivých typů žalobkyní spáchaných přestupků, jinak však postupoval zcela v souladu se zákonem, pokud při ukládání úhrnného trestu uvažoval o podmínkách pro jeho upuštění komplexně.

101. Dále se žalobkyně v žalobě vytkla žalované, že nevyslyšela její požadavek zohlednění doby, která od tvrzeného spáchání přestupku uplynula (2 roky). Žalobkyně zákaz prodeje dodržela, opatření vyhověla, a tedy měla za to, že tím je věc ukončena, a zahájení přestupkového řízení po tak dlouhé době nepředpokládala. Žalovaná však odmítla plynutí času zohlednit, ačkoli tak měla učinit alespoň při určení druhu a výměry trestu – viz usnesení Nejvyššího soudu č. j. 3 Tdo 39/2018–64.

102. Žalobkyně již v řízení před správním orgánem I. stupně tvrdila, že plynutím času se snižuje závažnost přestupku, a to až do té míry, že se o přestupek nejedná. Správní orgán I. stupně na str. 74 až 75 svého rozhodnutí toto tvrzení zpochybnil. Zdůraznil, že zahájil z moci úřední řízení o přestupcích v okamžiku, kdy na základě shromážděných podkladů dospěl k závěru, že je žalobkyně podezřelá ze spáchání konkrétních přestupků, přičemž právní předpisy nestanoví žádnou konkrétní lhůtu pro zahájení řízení a limitem je tak jen lhůta 3 let pro zánik odpovědnosti za přestupek podle § 30 písm. b) zákona o přestupcích, která byla zachována. Dále správní orgán I. stupně připomněl, že závažnost přestupku je dána mj. významem dotčeného chráněného zájmu, následkem jednání, způsobem jednání a okolnostmi takového protiprávního jednání, přičemž postup správního orgánu spočívající v zahájení řízení o přestupcích cca 1,5 roku od spáchání přestupků nelze pod žádnou z hlediska závažnosti přestupku relevantní skutečnost podřadit.

103. Žalovaná se na str. 67 až 68 napadeného rozhodnutí s vypořádáním této námitky ztotožnila, a dále k žalobkyní namítanému usnesení Nejvyššího soudu 3 Tdo 39/2018–64 dodala, že toto má význam především v trestních věcech, kde jsou pro závažnější trestné činy stanoveny dlouhé promlčecí doby, a tudíž může být rozhodováno o trestném činu, od jehož spáchání uplynula již poměrně dlouhá doba, což lze v konkrétním případě zohlednit při určení druhu a výměry trestu. Žalovaná nevyloučila, že by hledisko uplynulé doby nemohlo být zohledněno i v rámci řízení o přestupku, nicméně připomněla nutnost individuálního posuzování věcí a posuzování ve všech souvislostech, přičemž v daném případě neshledala, že by v nyní posuzované věci byl důvod uložit mírnější správní trest z důvodu, že od spáchání přestupků uplynula doba 1,5 roku, neboť v řízení byl řešen větší počet spáchaných skutků a většího množství léčebných tvrzení, přičemž žalobkyně v řízení aktivně využívala svých procesních nástrojů v kontrolní fázi řízení (odvolání proti opatření, námitky proti protokolu, námitky proti dodatku protokolu), a tudíž je předmětná doba vedení kontrolního řízení ospravedlnitelná a nemůže vést k tomu, že jednání žalobkyně bude posuzováno mírněji.

104. Krajský soud hodnotí uvedené úvahy správních orgánů jako zcela správné. Krajský soud nesouhlasí s tezí žalobkyně, že by pouhé plynutí času od provedení kontroly do okamžiku zahájení řízení o přestupku snižovalo závažnost přestupku, či že by snad v důsledku plynutí času mezi těmito dvěma okamžiky došlo k úplnému vymizení materiálního znaku přestupku. Zásada rychlosti velí správním orgánům postupovat v již zahájených řízeních bez zbytečných průtahů v zákonných lhůtách, nikoli kvapně zahajovat sankční řízení. Plynutí času, resp. uplynutí významné doby od spáchání přestupku po zahájení řízení o přestupku není vyjmenováno v demonstrativním výčtu polehčujících okolností v § 39 zákona o přestupcích, přičemž krajský soud má za to, že zohlednit tuto skutečnost jako polehčující bude v přestupkovém řízení vyhrazeno jen mimořádným případům, a to právě na žalovanou akcentovanou krátkou lhůtu pro prekluzi práva státu přestupek stíhat. Ostatně ani v případě trestných činů nelze z žalobkyní citovaného usnesení Nejvyššího soudu dovodit, že by tato okolnost měla být obligatorně zohledňovanou polehčující okolností. Námitka je tudíž nedůvodná.

105. Dále v souvislosti s ukládáním sankce žalobkyně v žalobě namítla, že správní orgán I. stupně posoudil při určení druhu a výměry trestu k její tíži, že byl dotčen významný chráněný zájem na poskytování informací spotřebitelům a potencionální dotčení spotřebitelů v rovině ekonomické, přičemž žalovaná se nevypořádala s odvolací námitkou, že žalobkyně výrobky S., S. a H. pastilky obratem bez zásahu do složení přetransformovala na zdravotnické prostředky, u nichž musí být účel prostředku zjištěn, a tudíž spotřebiteli nebyly podávány mylné informace, ani by své finanční prostředky nevynaložil marně, neboť tvrzené benefity dané výrobky měly. Žalovaná pouze vytkla žalobkyni nepředložení dokumentace prokazující pravdivost těchto tvrzení, ačkoli správní orgán I. stupně tuto skutečnost nerozporoval.

106. Krajský soud z napadeného rozhodnutí zjistil, že žalovaná na předmětnou odvolací námitku reagovala. Skutečnost, že se vyjádření žalované k dané námitce žalobkyni nelíbí, však nezpůsobuje v této části nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Na str. 68 rozhodnutí žalovaná uvedla, že žalobkyně byla povinna k zařazení předmětných potravin nově do kategorie zdravotnických prostředků předložit kontrolnímu orgánu odpovídající dokumentaci prokazující pravdivost těchto tvrzení, k čemuž dodala, že přílohou odvolání žádný takový dokument nebyl. Dále pak žalovaná uvedla: „Obviněný zaslal správnímu orgánu prvního stupně v reakci na jeho žádost o poskytnutí předmětné dokumentace dne 11. 11. 2021 e–mail, ve kterém konkrétně uvedl: „Na základě Vaší dnešní návštěvy v naší firmě a Vašeho požadavku na doložení notifikací u níže uvedených zdravotnických prostředků: S. M. S. M. děti S. M. H. M. Tímto Vás informuji, že požadované dokumenty Vám neposkytneme, protože kontrola zdravotnických prostředků nespadá do kompetence SZPI a nemá pro ni zákonné pravomoci.“. Obviněný tedy nepředložil předmětnou dokumentaci společně s odvoláním ani dříve v rámci vedeného kontrolního a navazujícího správního řízení, naopak odmítl tuto dokumentaci poskytnout.“ Z uvedené citace je tak zřejmé, že správní orgán I. stupně po žalobkyni dokumentaci k předmětným zdravotnickým prostředkům vyžadoval, z čehož implicitně vyplývá, že bez možnosti přezkoumání a posouzení této dokumentace nepovažoval správní orgán I. stupně, a následně také žalovaná, za možné při ukládání pokuty k této skutečnosti jakkoli přihlédnout. Správní orgán I. stupně tedy neměl tvrzení žalobkyně uvedená v této námitce za nesporná.

107. Krajský soud pak k uvedenému doplňuje, že uvedená skutečnost, tj. následná registrace předmětných potravin jako zdravotnických prostředků (pozn. nikoli jako léčiva) bez údajné změny složení, nemění nic na kontrolních zjištěních, která byla učiněna v době, kdy předmětné výrobky uváděla žalobkyně na trh jako potraviny, a tudíž je vyloučeno, aby tato pozdější registrace vylučovala odpovědnost žalobkyně za předmětné přestupky, resp. aby měla mít jakýkoli relevantní vliv pro úvahy o druhu a výši sankce.

108. Dále žalobkyně v žalobě namítala, že se žalovaná nevypořádala s namítaným porušením zákazu dvojího přičítání, kdy tytéž skutečnosti (množství výrobků, opakované kontroly, webové stránky) jí přičetl správní orgán I. stupně k tíži u závažnosti věci, u okolností, za kterých byly přestupky spáchány, i při úvaze o způsobu spáchání.

109. K této námitce musí krajský soud přisvědčit žalobkyni, že výslovně se žalovaná k danému bodu odvolání (který sama zmínila jako bod 12 na str. 62 napadeného rozhodnutí) skutečně nevyjádřila, což ale nečiní její rozhodnutí nepřezkoumatelným. Jestliže totiž žalovaná úvahy správního orgánu I. stupně o závažnosti přestupků jako celek (s výjimkou úvahy o absenci polehčujících okolností) aprobovala, implicitně tak jako nedůvodnou odmítla i žalobkyní uplatněnou námitku porušení zákazu dvojího přičítání. Dále krajský soud uvádí, že žalobkyně jí vytýkaný postup správního orgánu I. stupně nesprávně nazývá dvojím přičítáním, neboť za ten právní nauka považuje nemožnost hodnotit jednu a tutéž skutečnost, která je v konkrétní věci dána v intenzitě nezbytné pro naplnění určitého znaku skutkové podstaty (přestupku), současně jako okolnost polehčující nebo přitěžující. To však žalobkyně ve skutečnosti správnímu orgánu I. stupně nevytýká. Podstatou námitky je spíše vícečetné zohledňování týchž skutečností k tíži žalobkyně při hodnocení jednotlivých kritérií pro hodnocení závažnosti přestupku. Podle zjištění krajského soudu však správní orgán I. stupně vytýkaným způsobem nepostupoval, nýbrž vždy akcentoval jiný aspekt určité skutečnosti. Při hodnocení následku to bylo potenciální ekonomické dotčení spotřebitelů, značné množství potenciálně dotčených spotřebitelů při nabídce prodeje na webu v porovnání s nabídkou pouze v kamenné prodejně, ale i vysoký počet spotřebitelů potenciálně dotčených nabídkou v kamenné prodejně při celkovém počtu 34 134 ks „vadných“ výrobků, při hodnocení způsobu spáchání přestupku akcentoval správní orgán I. stupně vyšší závažnost přímé nabídky daných výrobků k prodeji oproti např. skladování či přepravě (což jsou také způsoby uvádění na trh), a při hodnocení okolností spáchání přestupků zase správní orgán I. stupně položil důraz na více závadných tvrzení na týchž výrobcích, zjevnost a snadnou odhalitelnost vlastních pochybení pro žalobkyni a nabízení 7 různých doplňků stravy. Jakkoli se některé hodnotící úvahy správního orgánu I. stupně užité při popisu následků, způsobu spáchání a okolností spáchání přestupků (viz výše) zdánlivě překrývají, nedopustil se tento podle krajského soudu žalobkyní vytýkaného pochybení, které by mohlo mít jakýkoli relevantní vliv na zákonnost uložené sankce.

110. Závěrem žalobkyně namítla, že byť pokuta činí toliko 1 % horní hranice sazby, byla uložena ve významné výši, výrazně zvýšená oproti předchozím pokutám, a nadto, samotná skutková podstata zahrnuje široké spektrum jednání o mnohem vyšší závažnosti. K této námitce může krajský soud uvést pouze to, že právě skutečnost, že až do výše 50 mil. Kč lze podle § 17f písm. d) zákona o potravinách uložit pokutu za řadu skutkových podstat přestupků typově vyšší závažnosti, vedla zřetelně správní orgány I. stupně k uložení pokuty na samé spodní hranici sazby, ačkoli závažnost konkrétního jednání žalobkyně označila za vysokou. K namítanému výraznému zvýšení pokuty oproti předchozím nemůže krajský soud pro přílišnou obecnost této námitky uvést nic, neboť mu není zřejmé, jaké konkrétní případy žalobkyně srovnává a zda srovnatelné skutečně jsou. D) Závěr a náklady řízení 111. Jelikož soud shledal žalobní body nedůvodnými, žalobu podle § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl.

112. Výrokem II. rozsudku soud zamítl návrh žalobkyně na moderaci pokuty podle § 78 s. ř. s. Moderační právo soudu, jež je obecně vnímáno spíše jako výjimečný institut, má místo toliko tam, kde jde o postih zjevně nepřiměřený. O zjevnou nepřiměřenost se pak v souladu s judikaturou NSS jedná pouze tehdy, pokud má kvalitu nezákonnosti. Soud však výši žalobkyni uložené pokuty neshledal nezákonnou. Správní orgány nevybočily ze zákonných mantinelů při jejím ukládání, jejich hodnocení kritérií pro uložení pokuty je logické a odpovídá zjištěním ze správního spisu, přičemž vzaly do úvahy všechna zákonná kritéria. Správní rozhodnutí nevykazují znaky libovůle či excesu z diskreční pravomoci správních orgánů. Zároveň je třeba dodat, že se zásadně nejedná o zjevně nepřiměřenou výši sankce v případě, kdy byla pokuta uložena těsně nad spodní hranicí zákonného rozmezí (srov. již výše zmíněný rozsudek NSS 6 A 96/2000), což je posuzovaný případ.

113. O náhradě nákladů řízení mezi účastníky soud rozhodl dle § 60 odst. 1 s. ř. s. tak, že žádný z účastníků nemá na jejich náhradu právo, neboť v řízení úspěšné žalované v řízení před soudem nevznikly žádné náklady jdoucí nad rámec její běžné úřední činnosti.