8 Af 16/2014 - 62

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudkyň JUDr. Hany Pipkové a Mgr. Jany Jurečkové ve věci žalobce proti žalované Phoenix Capital s.r.o., v likvidaci se sídlem Králova 279/9, Brno, zastoupený advokátem Mgr. Janem Zapotilem, se sídlem Václavské nám. D 2, Praha 2 Česká národní banka se sídlem Na Příkopě 28, Praha 1 o žalobě proti rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 20. 2. 2014, č. j. 2014/763/110 takto:

Výrok

I. Rozhodnutí bankovní rady České národní banky ze dne 20. 2. 2014, č. j. 2014/763/110, se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení.

II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 15 342 Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám Mgr. Jana Zapotila, advokáta.

Odůvodnění

I. Základ sporu

1. Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení rozhodnutí bankovní rady České národní banky, kterým bylo rozhodnuto o jeho rozklad proti rozhodnutí České národní banky ze dne 25. 11. 2013, č. j. 2013/12913/570, a to tak, že výrok rozhodnutí vydaného v I. stupni byl změněn v bodech I. (ii) a (iii) a v ostatním byl rozklad zamítnut.

II. Obsah žaloby a vyjádření žalovaného

2. Proti tomuto rozhodnutí směřovala žaloba, v níž žalobce namítal, že a) rozhodnutí žalované ve výroku I tj. v části, jímž se mění rozhodnutí správního orgánu I. stupně je v rozporu s ustanovením § 90 odst. 3 správního řádu a § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, čímž došlo zároveň k porušení práv účastníka řízení vyplývajících z ustanovení § 4 odst. 4 správního řádu, b) rozhodnutí žalované ve výroku II, jímž je mj. potvrzen výrok I. bod (i) rozhodnutí správního orgánu I. stupně je z důvodu neurčitosti výroku bod (i) v rozporu s ustanovením § 68 odst. 2 správního řádu, c) rozhodnutí žalované ve výroku II, jímž je mj. potvrzen výrok I. bod (i) rozhodnutí správního orgánu I. stupně je v rozporu s ustanovením § 4 odst. 2 písm. a) a ustanovením § 3 odst. 1 písm. f) zák. č. 256/2004 o podnikání na kapitálovém trhu, d) rozhodnutím žalované ve výroku II, jímž je mj. potvrzen výrok I. body (i-v) rozhodnutí správního orgánu I. stupně došlo k porušení ustanovení § 3 správního řádu a práv žalobkyně vyplývajících z ustanovení § 52 a § 4 odst. 4 správního řádu, e) rozhodnutí žalované ve výroku II, jímž byl potvrzen výrok I. bod (v) rozhodnutí správního orgánu I. stupně, překračuje meze správního uvážení, je nepřezkoumatelné a v rozporu s ustanovením § 68 odst. 3 správního řádu, f) rozhodnutí žalované ve výroku II, jímž byl potvrzen výrok I. obsahující výši uložené sankce je v rozporu s ustanovením § 192 odst. 2 zák. č. 256/2004 o podnikání na kapitálovém trhu.

3. Žalovaná Česká národní banka ve vyjádření k žalobě uvedla, že důvodem změny rozhodnutí byl chybný přepis jména zákazníka ze zvukové nahrávky, což je typickou chybou v psaní, která nezměnila nic na podstatných skutkových závěrech žalované, protože skutek je dostatečně a v nezměněné podobě identifikován. Pokud se týká zákaznice Ž., upřesněním výroku nedošlo k jakékoliv změně vymezení skutku v kontextu celého rozhodnutí správního orgánu I. stupně. Stejně tomu bylo v případě zákazníka L. Otázkou totožnosti skutku není třeba se zabývat vzhledem k tomu, že se vůbec nezměnily skutkové okolnosti.

4. Žalovaná dále uvedla, že s námitkami ohledně neurčitosti výroku ad I.(i) se vypořádala v napadeném rozhodnutí na str. 4 a 5 s tím, že ve výroku jsou dostatečně popsány konkrétní skutkové okolnosti uvedením času, investičních nástrojů a služeb a obchodníků s cennými papíry a některých zákazníků, přičemž toto vymezení je dostatečné a jednoznačně identifikuje žalobcovo protiprávní jednání. Trvala dále na tom, že způsob, jakým žalobce umožňoval svým zákazníkům uzavírat obchody a předávat pokyny obchodníkům, společnosti Safecap Investment Ltd. a Saxo Bank, je třeba považovat za přijímání a předávání pokynů.

5. Pokud jde o povahu rozdílových smluv jakožto derivátů, žalovaná odkázala na to, že s totožnými námitkami se vypořádala na straně 5 napadeného rozhodnutí, z něhož jsou důvody zařazení CFD mezi deriváty jednoznačně zřejmé, a to i s odkazem na ust. § 3 odst. 1 písm. f) zákona o podnikání na kapitálovém trhu.

6. Ohledně návrhů žalobkyně na provedení dokazování ve správním řízení žalovaná uvedla, že skutečný stav věci byl zjištěn dostatečně a provedení dalších důkazů je nadbytečné, neboť nemohly objasnit další skutečnosti ani vyvrátit důkazy již provedené.

7. K námitkám ohledně správního deliktu uvedeného ve výroku I.(v) prvostupňového správního rozhodnutí poukázala žalovaná na to, že s totožnou argumentací se vypořádala na stranách 13 až 15 rozhodnutí o rozkladu.

8. Pokud jde o institut nadměrného obchodování, žalovaná podle svého názoru dostála povinnosti vyložit, z jakých skutkových okolností měla za prokázané, že žalobcovo jednání bylo v rozporu se zákonnými povinnostmi. Analýza zákazníkova obchodování nebyla pro svůj rozsah a technickou povahu uvedena přímo v odůvodnění správních rozhodnutí, ale žalobkyně měla možnost se s ní seznámit.

9. K námitce ohledně výše sankce pak žalovaná uvedla, že při úvahách o volbě jejího druhu a výše zohlednila veškerá kritéria uvedená v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu, přičemž vzala v úvahu majetkové poměry žalobkyně a její poslední vykazované hospodářské výsledky.

10. Při jednání dne 22. března 2018 setrvali účastníci na svých skutkových i právních stanoviscích. Zástupce žalobkyně navrhl, aby soud zrušil jak napadené rozhodnutí bankovní rady České národní banky, tak i předcházející rozhodnutí České národní banky a aby vě vrátil žalované k dsalšímu řízení. Pověřený zástupce žalované navrhl zamítnutí žaloby.

III. Posouzení žaloby

11. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakoži řízení, které jeho vydání předcházelo, a dospěl k závěru, že žaloba je zčásti důvodná.

12. Žalobce předevšíám poukázal na to, že žalovaná v napadeném rozhodnutí ve čtyřech případech změnila popis jednání, kterým měla žalobkyně porušit zákon, jenž byl uveden v rozhodnutí vydaném v I. stupni, a to jmenovitě takto: a) text „….. v komunikaci se zákazníkem J. zlehčoval upozornění ……..že na účtu zákazníka J.……“ v prvostupňovém rozhodnuití byl nahrazen textem „v komunikaci se zákazníkem D. M. ..na účtu zákazníka D. M.“; b) text „vázaný zástupce J. F. přesvědčoval zákaznici V. Ž., aby investovala další prostředky do akcií společnosti ČEZ a vydělala jak na vyplácené dividendě, tak na vzestupu kurzu“ byl doplněn o text „aniž zákaznici upozornil na možnost poklesu kurzu akcií v souvislosti s vyplacením dividendy“; c) text „vázaný zástupce V. S. v komunikaci se zákazníkem M. L. uváděl nepravdivé a zavádějící informace o výnosnosti investic, které označoval za konzervativní“ byl za slovem „investic“ doplněn textem „do primárních úpisů akcií, ropy a akcií Penn West Energy“, d) text „manipuloval své zákazníky při vyplňování investičních dotazníků ……….. zákazníka V. …… a zákazníky J. a R. B.“ byl změněn tak, že slovo „J“ žalovaná nahradila slovy „D. M.“.

13. K tomu žalobkyně uvedla, že původní text popisu jednání byl uveden již v oznámení o zahájení správního sízení ze dne 4. 5. 2012.

14. Pokud jde změnu identifikace zákazníka D. M., žalovaná se snažila odstranit vadu rozhodnutí správního orgánu I. stupně, ale k tíži žalobkyně. Správní orgán I. stuponě přitom byl již v průběhu správního řízení upozorněn na to, že žalobkyně žádného klienta jménam J. nemá a neměla. Do vydání napadeného rozhodnutí tak nebylo řádně specifikováno, jaké jednání je žalobkyni vytýkáno. Provedenou změnou žalovaná uvedla a konstruovala zcela nové jednání, a to vůči existujícímu zákazníkovi, D. M., avšak ohledně toho nebyly ve správním řízení prováděny žádné důkazy, jelikož jednání žalobkyně vůči tomuto zákazníkovi nebylo předmětem zahájeného správního řízení.

15. Totožné výhrady uplatnila žalobkyně také vůči doplnění textu rozhodnutí ve vztahu k zákaznici V. Ž., kde jsou ovšem důsledky změny z hlediska respektování práv účastníka správního řízení ještě závažnější. Po celou dobu správního řízení totiž správní orgán spatřoval pochybení žalobkyně v tom, že její vázaný zástupce „přesvědčoval zákaznici, aby investovala další prostředky do akcií společnosti ČEZ a vydělala jak na vyplácené dividendě, tak na vzestupu kurzu“, takže podstatou obvinění tedy bylo již samotné přesvědčování zákaznice o případné investici.

16. Až napadeným rozhodnutím bylo konstatováno, že deliktní jednání žalobkyně spočívá v tom, že vázaný zástupce postupoval, „aniž zákaznici upozornil na možnost poklesu kurzu akcií v souvislosti s vyplacením dividendy“. Z toho je zřejmé, že jednání žalobkyně popsané ve výroku původního rozhodnutí nebylo samo o sobě protiprávním jednáním. Žalovaná účelovým doplněním textu do výroku rozhodnutí (ii) zcela změnila podstatu popisu správního deliktu, což znamená, že sankce není ukládána za jednání popsané v rozhodnutí správního orgánu I. stupně, tedy za přesvědčování zákaznice k jistému obchodu, ale za jednání zcela jiné: za neupozornění zákaznice na možná rizika. Žalobkyně se tak o podstatě skutku dozvěděla až z rozhodnutí o rozkladu, proti kterému však nejsou přípustné řádné opravné prostředky.

17. Obdobně žalovaná postupovala při doplnění výroku týkajícího se zákazníka M. L., kdy popis jednání ve výroku rozhodnutí správního orgánu I. stupně byl pouze vágním a neurčitým konstatováním, z něhož nebylo vůbec zřejmé, které informace považoval správní orgán za nepravdivé a zavádějící. To se žalobkyně dověděla až z doplnění textu v rozhodnutí o rozkladu, takže teprve pak by se mohla k popisu skutku vyjádřit.

18. Konečně ve výroku výroku (iii) napadeného rozhodnutí žalovaná až dodatečně identifikovala zákazníka D. M., čímž konstruovala zcela nový popis protiprávního jednání ve vztahu k zákazníkovi D. M. V této věci tak žalobkyně neměla možnost ve správním řízení na vytýkané pochybení reagovat.

19. Městský soud v Praze tyto námitky neshledal důvodnými.

20. Tento závěr soud učinil vycházeje z porovnání výroku správního orgánu I. stupně a jeho odůvodnění, když konstatoval, že byť některé skutkové okolonosti nejsou vyjádřeny výslovně ve výroku, jsou uvedeny právě v opdůvodnění.

21. Soud proto odmítl námitku žalobkyně o tom, že až z napadeného rozhodnutí se dověděla, že v případě komunikace vázaného zástupce V. S. se zákazníkem M. L. se mělo jednat o akcie Penn West Energy. Je totiž zjevné, že akcie Penn West Energy správní orgán I. stupně výslovně jmenoval v odstavci 103 prvostupňového rozhodnutí, takže žalobkyně již z tohoto rozhodnutrí věděla, v čem mělo závadné jednání jejího vázaného zástupce spočívat.

22. Obdobně nebylo možno akceptovat námitku žalobkyně o tom, že až z napadeného rozhodnutí zjistila, že závadné jednání jejího vázaného záastupce J. F. spočívá v tom, že zákaznici V. Ž., kterou přesvědčoval o investici do akcií společnosti ČEZ, nepoučil o možném poklesu kurzu těchto akcií. V odstavci 104 odůvodnění prvostupňového rozhodnutí však správní orgán I. stupně výslovně uvedl, že „vázaný zástupce však nezmínil obecně známý fakt, že kurz akcií, které se poprvé obchodují bez nároku na dividendu, která navíc podléhá srážkové dani, za jinak nezměněných podmínek o výši dividendy poklesne“.

23. V obou případech je tedy zřejmé, že již z prvostupňového rozhodnutí bylo žalobkyni známo, v čem spočívá podstata jednání obou vázaných zástupců, které je jí kladeno k tíži, takže není pravda, že by se o tom dověděla až z rozhodnutí o rozkladu. Žalovaná tedy svou změnou výroku prvostupňového rozhodnutí toto pouze precizovala, aniž by změnila podstatné skutečnosti.

24. Městský soud rovněž neshledal důvodnými námitky týkající se nesprávně uvedeného jména zákazníka žalobkyně pana D. M., kterého správní orgán I. stupně označil jménem J. V této věci je nepochybné, že došlo k nepřesnému přepisu jména zákazníka, což však vzhledem k podstatě provinění žalobkyně není významné. Žalovaná na straně 8 napadeného rozhodnutí o této záležitostim pojednala a vyložila, že závadné jednání vázaného zástupce P. S. je dostatečně identifikováno dnem a časem pořízení nahrávky jeho telefonické komunikace se zákazníkem dne 24. 3. 2011. Soud k tomu doplnil, že totožnost konkrétního zákazníka pak nemá žádný vliv na podstatu závadného jednání vázaného zástupce, neboťto by bylo závadné vůči kterémukoliv ze zákazníků žalobkyně. O tom, že k takovému jednání došlo, pak není vzhledem k obsahu telefonické nahrávky sporu.

25. Stejný závěr pak soud učinil i ohledně manipulování zákazníka D. M. při vyplňování investičního dotazníku, neboť to bylo zjištěno rovněž z nahrávky komunikace tohoto zákazníka s vázaným zástupcem P. S. dne 24. 3. 2011. Rovněž zde platí, že z závadnému jednání došlo a jeho podstata a jeho závadnost není závislá na totožnosti zákazníka.

26. Městský soud však shledal důvodnou námitku týkající se výroku I bod (i) rozhodnutí správního orgánu I. stupně, který žalovaná napadeným rozhodnutím potvrdila. Žalobkyni bylo kladeno k tíži, že v období od ledna do března roku 2012 zprostředkovala svým zákazníkům založení účtů k obchodování na trhu FOREX u společnosti Safecap Investments Ltd. se sídlem v Kyperské republice, resp. že od května do listopadu roku 2011 zprostředkovala svým zákazníkům založení účtů k obchodování u společnosti Saxo Bank se sídlem v Dánském království.

27. Takto formulovaný výrok nemůže z hlediska konkrétnosti vymezení skutku obstát, neboť v něm chybí jakékoliv označení oněch zákazníků, kterým mělo být založení účtů zprostředkováno. Nekonkrétní výrok pak nemůže být nijak přezkoumán z hlediska věcné správnosti - tedy zda skutečně k takovému jednání docházelo – a to ani při porovnání s odůvodnění rozhodnutí správního orgánu I stupně, protože ani tam není žádný seznam či přehled zákazníků, jimž mělo být založení účtů zprostředkováno. Konkrétní zákazníci, kterým mělo být založení účtů zprostředkováno, nejsou ve výroku rozhodnutí správního orgánu I. stupně uvedeni ani příkladmo, absentuje tam i odkaz na jakýkoliv podklad, na jehož základě by mohli být konkrétní zákazníci – a účty pro ně založené – jakkoliv identifikováni.

28. Tento deficit vylíčení skutkových okolností považuje městský soud za podstatnou vadu výroku, maje za to, že zejména v záležitostech postihu za delikt je nezbytné, aby skutek, jenž je jako delikt kvalifikován, byl ve výroku rozhodnutí velmi přesně a konkrétně specifikován. To znamená, že musí být popsán ohledně místa a času spáchání, dále ohledně jednajících osob a též ohledně způsobu provedení.

29. Bylo-li tedy žalobkyni vytýkáno, že pro své zákazníky zprostředkovala založení účtů k obchodování u společností Safecap Investments Ltd. a u společnosti Saxo Bank, pak pak je podle názoru městského soudu nezbytné, aby součástí popisu jejího jednání bylo i označení zákazníků, kterým založení takových účtů bylo zprostředkováno, případně aby tam byli tito zákazníci konkretizováni jiným vhodným přezkoumatelným způsobem. Jak je však uvedeno výše, ve výroku ad I. (i) prvostupňového rozhodnutí taková konkretizace zcela chybí.

30. Žalovaný se s touto vadou prvostupňovího rozhodnutí vypořádala v napadeném rozhodnutí s tím, že „Uvedení podrobností týkajících se zákazníků a další popis jednání přesahuje potřeby výroku a bylo by spíše na újmu jeho srozumitelnosti. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zjevné, že pouze zákazníků, jejichž smlouvy byly zprostředkovány obchodníkovi Saxo Bank, bylo 15. Seznam zákazníků obchodníka Safecap Investments Ltd. je mnohem rozsáhlejší. Detailní popis všech relevantních okolností obsahuje odůvodnění napadeného rozhodnutí.“ (viz str. 5 napadeného rozhodnutí).

31. Tato vypořádání nemohl soud akceptovat. Uvedení podrobností týkajících se zákazníků, kterým bylo zprostředkováno založení účtu, by jistě mělo vliv na rozsah výroku, avšak nelze argumentovat újmou na srozumitelnosti. K tomu nelze než poukázat na praxi běžnou v oblasti trestního řízení, kde výrok odsuzujícího rozsudku povinně obsahuje výčet a popis všech skutků odsouzené osoby, jakož i jmenovité označení například osob poškozených. Přitom jedná-li se o pokračující nebo hromadný trestný čin, je běžné, že počet jednotlivých útoků a tedy též poškozených osob dosahuje desítek. Přesto výrok rozsudku údaje o každém z nich musí obsahovat.

32. Podle názoru soudu tedy ani žalovanému, ani správnímu orgánu I. stupně nic nebránilo v tom, aby žalobcovo jednání popsal ve výroku rozhodnutí též jmenovitým označením všech zákazníků, jimž mělo být založení účtu zprostředkováno v rozporu se zákonem o podnikání na kapitálovém trhu. Pokud přitom deliktní jednání spočívalo v tom, že žalobkyně měla zprostředkovat založení účtů svým zákazníkům – což nepochybně byly konkrétní osoby – pak totožnost každé takové osoby je podstatnou okolností, definující sankcionovaný skutek.

33. Nadto nelze souhlasit s tvrzením žalovaného o tom, že prvostupňové rozhodnutí obsahuje „detailní popis všech relevantních okolností“, neboť je zřejmé, že seznam takových zákazníků ani v odůvodnění uveden není. Z rozhodnutí tedy vůbec nelze zjistit, pro jaké konkrétní osoby měla žalobkyně účty u společností Safecap Investments Ltd. a u společnosti Saxo Bank založit. Prvostupňové rozhodnutí tedy zůstalo i po řízení o rozkladu neúplné a nepřezkoumatelné, neboť deliktní jednání žalobkyně nebylo ve výroku ad I. (i) dostatečně specifikováno.

34. Nad rámec žalobních bodů pak městský soud konstatoval, že absence popisu skutku způsobuje nepřezkoumatelnost výroku rozhodnutí správního orgánu I. stupně i v části I. bod (iii) a bod (iv).

35. Pod bodem I. (iii) totiž správní orgán uvedl, že žalobkyně „manipulovala své zákazníky při vyplňování investičních dotazníků tak, aby tito vyplnili v investičních dotaznících žádoucí znění odpovědí …“. Takové vyjádření však není popisem skutku, tedy vylíčením toho, co konkrétně žalobkyně učinila, ale hodnotícím sdělením, tedy výsledkem posouzení jednání žalobkyně. Výraz manipulovala nijak nepopisuje konkrétní jednání žalobkyně, ale hodnotí je, přisuzuje mu určitou vlastnost. Výrok rozhodnutí o deliktu však musí obsahovat vylíčení jednání, jež je posouzeno jako deliktní, aby bylo jednoznačně identifikovatelné a nemohlo být zaměněno s jiným. V této věci skutek však není ve výroku vůbec popsán.

36. Obdobně soud konstatoval i ohledně výroku pod bodem I. (iv) rozhodnutí správního orgánu I. stupně, kde je uvedeno, že žalobkyně „při své prezentaci používala zavádějící informace, kdy vázaný zástupce R. C. … zaslal zákazníku P. Š. propagační materiál „Phoenix Capital BOB.docx“, ve kterém byly uvedeny zavádějící informace …“.

37. I v tomto bodě výroku absentuje jakékoliv vylíčení oněch informací, poskytnutých zákazníkovi, a tento popis skutku je nahrazen hodnotícím výrazem zavádějící, jež jednání žalobkyně nespecifikuje, ale přímo mu přisuzuje určitou vlastnost. I zde tedy chybí popis skutku, jímž měl být spáchán delikt.

38. Dála žalobkyně v žalobě namítala, že správní orgán v obou stupních kvalifikovaly ve výroku ad I bod (i) jednání žalobkyně jako poskytování hlavní investiční služby ve smyslu § 4 odst. 2. písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu týkající se derivátů k měnovým kurzům a finančních rozdílových smluv dle § 3 odst. 1 písm. d) a f) zákona, ke kterému mělo dojít „zprostředkováním“ založení účtů. Žalobkyně namítala, že činnost, která je popsána ve výroku (i), není a nebyla poskytováním hlavní investiční služby dle § 4 odst. 2 písm. a) zákona, neboť ani svoji povahou nejde o zprostředkovatelskou činností, ani tato činnost nesměřovala k přijímání a předávání pokynů.

39. Ohledně obsahu své činnosti žalobkyně se opakovaně dovolávala vyjádření společnosti Safecap Investments Ltd. ze dne 29. 1. 2013, že pokud si třetí osoby otevřely u společnosti účty, stalo se „tak přímo prostřednictvím našich internetových stránek, nikoliv přes prostředníka“ a že nikdy neobdržela od účastníka řízení „žádné příkazy, které by se týkaly účtů třetích osob“. Žalovaná však toto vyjádření nepovažovala za směrodatné, s tím, že společnost Safecap sama připouštěla, že žalobce zákazníkům „představoval služby“ totuo společností poskytované. To je však v rozporu s tím, co je uvedeno v bodě I. (i) výroku, tedy že žalobce zprostředkovával založení účtů, neboť mezi prezentováním služeb a jejich zprostředkováním je podstatný rozdíl. Správní orgány obou stupňů tedy zcela dezinterpretovaly právní pojem a obsah „zprostředkovatelské“ činnosti, když za tuto činnost svévolně kvalifikují jednání spočívající v „představení služby“.

40. Dále žalobkyně uvedla, že podstatou poskytování hlavní investiční služby ve smyslu 4 odst. 2 písm. a) zákona je „přijímání či předávání“ pokynů k investičním nástrojům. V rámci uzavírání obchodů o koupi CFD však k žádnému přijímání či předávání pokynů nedochází, když klienti společností Safecap Investment Ltd. a Saxo Bank prostřednictvím internetových platforem totiž uzavírají smlouvy o koupi tzv. CFD přímo a obchodníkovi s cennými papíry neudělují žádné pokyny ke koupi či prodeji, které by následně obchodník na trhu realizoval, tedy nakupoval či prodával nějaké investiční nástroje.

41. Jestliže tedy v případě uzavírání obchodů CFD nedochází k příjímání a předávání pokynů tj. k poskytování investiční služby, nemohlo ze strany žalobkyně dojít ani teoreticky k žádnému jednání „bezprostředně směřujícímu k přijímání a předávání pokynů“. Zde žalobkyně poukázala na to, že správní delikt zde žalovaná dovozuje nikoliv z porušení zákona, ale z tzv. „Metodiky k investičním službám zt prosince 2005, verze 1.0“.

42. Nadto žalobkyně namítala, že s některými osobami uvedenými v seznamu vydaném společností Saxo Bank, na který správní orgány odkazují ve svých rozhodnutích, nepřišla nikdy do styku – například s panem M. M. a panem R. P. Tyto osoby přitom ani nebyly přes návrh žalobkyně vyslechnuty. Údajné zákazníky spol. Safecap pak rozhodnutí správního orgánu vůbec nespecifikují. Správní orgány kvalifikují jednání žalobkyně jako zprostředkovatelskou činnost vůči blíže neurčitému okruhu zákazníků společnosti Safecap, aniž se mohl účastník vyjádřit, zda s těmito zákazníky přišel vůbec do kontaktu.

43. Tuto námitku soud neshledal důvodnou.

44. Podle ust. § 4 odst. 2 písm. a) zákona o podnikání na kapitálovém trhu hlavními investičními službami jsou přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů.

45. Podle ust. § 4 odst. 2 písm. e) zákona o podnikání na kapitálovém trhu Hlavními investičními službami jsou investiční poradenství týkající se investičních nástrojů.

46. Podle ust. § 4 odst. 4 zákona o podnikání na kapitálovém trhu investiční služba přijímání a předávání pokynů týkajících se investičních nástrojů zahrnuje i zprostředkování obchodů s investičními nástroji.

47. Městský soud konstatuje, že podstatou činnosti žalobkyně ve vztahu ke společnostem Saxo Bank a Safecap Investments Ltd. se správní orgán I. stupně zabýval velmi obsáhle, jak je zřejmé z obsahu jeho rozhodnutí v odstavcích 49. až 89. odůvodnění.

48. Z jeho argumentace je mimo jiné zřejmé, že žalobkyně obdržela od společností Saxo Bank a Safecap Investments Ltd. zprostředovatelské provize, jejichž výše je uvedena v odstavci 97 rozhodnutí za zprostředkování zákazníků, kteří prostřednictvím této společnosti obchodovali zejména s investičními nástroji CFD. Skutečnost, že žalobkyně zprostředkovávala společnosti Saxo Bank zákazníky a těmto poskytovala investiční poradenství k derivátům, vyplývá také z nahrávek telefonické komunikace mezi vázanými zástupci žalobkyně a jejími zákazníky. Zde je na místě odkázat na obsah přepisů těchto nahrávek tak, jak jsou zachyceny v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí na stranách 14 až 18, resp. na obsah výpovědi pana P. Č. na straně 16 a svědků M. K., JUDr. Z. R. a R. B. na trsaně 20 až 25 prvostupňového ozhodnutí.

49. Po seznámení se s těmito podklady městský soud konstatuje, že správní orgán I. stupně soustředil relevantní skutková zjištění pro svůj závěr, že žalobkyně poskytovala svým zákazníkům investiční poradenství a že od nich přijímala a předávala pokyny tím, že jim zprostředkovávala obchody s investičními nástroji. Dostatečně je tak doloženo, že žalobkyně sama aktivně se zákazníky komunikovala a získávala je pro zahraniční ochodníky s cennými papíry a aktivně je při obchodování s investičními nástroji ovlivňovala. Žalovaná pak nepochybila, jestliže tato skutková zjištění a závěry z nich vyplývající převzala a akceptovala.

50. Soud rovněž odmítl námitku ohledně toho, že pan M. M., resp. pan R. P., nebyli žalobkyni vůbec známi jakožto její zákazníci. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že tyto osoby nejsou ani ve výroku, ani v jeho odůvodnění vůbec uvedeny, a žalovaná, resp. správní orgán I. stupně, jimi vůbec neargumentovala.

51. Žalobkyně v žalobě dále namítala nesprávnost kvalifikace obchodů s rozdílovými smlouvami CFD, kdy podle jejího názoru podle z výroku správního orgánu I bod (i) nebylo vůbec zřejmé, zda správní orgán kvalifikoval CFD jako deriváty podle § 3 odst. 1 písm. d) nebo podle § 3 odst. 1 písm. f) zákona. K odvolací námitce žalovaná jen v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že tyto obchody kvalifikuje jako výlučně deriváty podle § 3 odst. 1. písm. f) zákona, aniž by však provedla změnu výroku ad I bod (i).

52. K tomu žalobkyně uvedla, že CFD nelze kvalifikovat jako deriváty, resp. investiční nástroje podle § 3 odst. 1 písm. f) zákona, protože CFD může být předmětem prodeje v kterýkoli okamžik určený zákazníkem (naproti tomu investiční splatnost derivátu se vztahuje vždy ke konkrétnímu časovému okamžiku, který nastane v budoucnu) a CFD nebyly nikdy kvalifikovány jako deriváty odbornými organizacemi European Securities and Markets Authority či European Banking Autority.

53. Podle žalobkyně lze tzv. CFD obchody kvalifikovat výhradně jako investiční cenné papíry podle § 3 odst.1 písm. a) ve spojení odst. 2 písm. e) zákona, tedy jako cenné papíry, ze kterých vyplývá právo na vypořádání v penězích a jejichž hodnota je určena hodnotou investičních cenných papírů, měnových kurzů, úrokových sazeb, úrokových výnosů, komodit nebo finančních indexů či jiných kvantitativně vyjádřených ukazatelů.

54. Podle ust. § 3 odst. 1 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu investičními nástroji jsou opce, futures, swapy, forwardy a jiné nástroje, jejichž hodnota se vztahuje ke kurzu nebo hodnotě cenných papírů, měnovým kurzům, úrokové míře nebo úrokovému výnosu, jakož i jiným derivátům, finančním indexům či finančním kvantitativně vyjádřeným ukazatelům, a ze kterých vyplývá právo na vypořádání v penězích nebo právo na dodání majetkové hodnoty, k níž se jejich hodnota vztahuje.

55. Podle ust. § 3 odst. 1 písm. f) zákona o podnikání na kapitálovém trhu investičními nástroji jsou finanční rozdílové smlouvy.

56. Správní orgán I. stupně v odůvodnění svého rozhodnutí v odst. 47. vyložil, že Contracts for Difference (CFD) je investičním nástrojem odvozeným od určitého podkaldového aktiva, tedy jde o derivát, a z pohledu zákona se jedná o finanční deriváty výslovně zákonem zmiňované v ust. § 3 odst. 1 písm. f) zákona o podnikání na kapitálovém trhu.

57. Žalobkyně v podaném rozkladu s tímto názorem polemizovala a na straně čtvrté a páté rozkladu uvedla obsáhlou argumentaci, s tím, že CFD nemají povahu derivátů, ale že se jedná o investiční cenné papíry podle ust. § 3 odst. 1 písm. a) ve spojení s ust. § 2 odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu. Poukazovala i na stanoviska odborných organizací European Securities and Markets Authority či European Banking Autority.

58. Žalovaná se k této záležitosti vyjádřila na straně 5 napadeného rozhodnutí, kde však pouze velmi stručně uvedla, že se ztotožňuje s argumentací správního orgánu I. stupně a že na ni odkazuje, setrvávajíc na tom, že finanční rozdílové smlouvy jsou smlouvami z povahy věci termínovými, že bankovní radě není známo žádné stanovisko evropských orgánů, ze kterého by vyplývalo, že rozdílové smlouvy nejsou derivátem.

59. Městský soud dospěl k závěru, že tato rozkladová námitka nebyla v napadeném rozhodnutí vypořádána. Žalovaná se totiž omezila pouze na to, že se ztotožnila s názorem správního orgánu I. stupně, avšak nijak se nevyjádřila k argumentaci žalobkyně použité v rozkladu, tedy zejména neuvedla nic o tom, z jakých věcných důvodů je tato argumentace nesprávná, vadná nebo irelevantní. Je-li povinností orgánu rozhodujícího o rozkladu vypořádat námitky účastníka řízení, pak nestačí pouze uvést, že jsou nesprávné a že správní orgán I. stupně posoudil věc dobře, ale je nutno vyložit, proč tomu tak je.

60. Jestliže tedy žalobkyně v rozkladu uvedla celou řadu věcných argumentů, bylo nutno, aby je žalovaná vypořádala, ať už jednotlivě, anebo souhrnně, tak, aby její závěr byl z hlediska věcné správnosti přezkoumatelný. To však žalovaná neučinila, a své rozhodnutí tak zatížila vadou nepřezkoumatelnosti.

61. V další žalobní námitce žalobkyně poukazovala na to, že ve svém vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 19. 6. 2012 učinila správnímu orgánu návrhy na provedení dokazování, které pak doplnila i v podání ze dne 17. 10. 2012, 4. 2. 2013 a 3. 9. 2013. Správní orgány však žádnému z těchto návrhů nevyhověly.

62. Tento odmítavý postup správních orgánů měl za následek neúplné zjištění skutkového stavu, na jehož základě správní orgány obou stupňů vydaly svá rozhodnutí. Zapříčinilo to i neurčitost a nepřezkoumatelnost výrok ad I bod (i), neboť správní orgány nebyly schopny identifikovat, které smlouvy a s kterými zákazníky měly být sjednány. Doplnění dokazování ve vztahu k zajištění smluvní dokumentace klientů by se nepochybně příznivě projevilo v samotném rozhodnutí správního orgánu, protože správní orgán by se vyhnul evidentním pochybením v souvislosti s nesprávným označením zákazníků („zákazník J.“).

63. Pokud žalovaná v napadeném rozhodnutí k námitce žalobkyně ohledně rozsahu dokazovaní uvedla, že byly provedeny všechny důkazy nezbytné k řádnému zjištění skutkového stavu, žalobkyně namítá, že byly provedeny výlučně důkazy ve prospěch prokázání protiprávního jednání žalobkyně. Neprovedení jakéhokoliv z důkazů navrhovaných žalobkyní v průběhu celého správního řízení nejen že porušuje ust. § 52 správního řádu, ale rovněž ust. § 4 odst. 4 správního řádu, protože žalobkyni nebylo umožněno uplatňovat její práva a oprávněné zájmy.

64. Tuto námitku neshledal soud důvodnou.

65. Podle ust. § 3 správního řádu nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v § 2.

66. Podle ust. § 52 správního řádu účastníci jsou povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.

67. Z citovaných norem vyplývá, že odpovědnost za náležité zjištění stavu věci nese správní orgán, který provádí důkazy podle svého uvážení, a tak je i hodnotí. Návrhy účastníků řízení na provedení dokazování sice musí správní orgán zvážit, ale je na jeho odpovědnosti, zda je zrealizuje či nikoliv. Pokud účastníkem navrhované důkazy neprovede, je správní orgán povinen informovat o tom v odůvodnění svého rozhodnutí (viz ust. § 68 odst. 3 správního řádu).

68. V odůvodnění rozhodnutí správního orgánu I. stupně sice není žádné výslovné vypořádání s důkazními návrhy žalobkyně uvedeno, ale tuto vadu napravila žalovaná, která se ohledně rozsahu dokazování vyjádřila na straně 6 shora odůvodnění napadeného rozhodnutí. Jelikož zákon v ust. § 68 odst. 3 správního řádu nijak nepředepisuje, jak obsáhle či s jakými argumenty musí správní orgán informovat o tom, že neprovedl účastníkem navrhované dokazování, je třeba mít za to, že postupem žalované byla tato zákonaná povinnost splněna.

69. V další žalobní námitce žalobkyně polemizovala s tím, že správní orgány shledaly správní delikt v jednání žalobkyně, která měla zákazníkovi Č. poskytnout „investiční poradenství způsobem, při kterém tento zákazník podával pokyny vedoucí k obchodům s investičními nástroji o velmi vysoké frekvenci, v jejichž důsledku byl tento zákazník zatížen nadměrně vysokými poplatky, „když ukazatel Turnover Rate (TR) činil při přepočtení roční základ 8,67 a ukazatel Cost to Equity (C/E) činil při přepočtení roční základ 13,91%“.

70. Žalobkyně poukázala na to, že v průběhu správního řízení doložila, že z hodnot TR a C/E nelze vycházet. Z odkazu správního orgánu na jeho „analytický výpočet“ totiž vyplývalo, že nejvyšší hodnotu nadměrného obchodování vykazoval např. zákazník BADA Group s. r. o. TR 48,63 a C/E 86,39% při realizaci pouhých 2 obchodů či zákazník J. J. při 4 obchodech (TR 47,84 a C/E 94,38 %). Z předloženého seznamu zákazníků navíc vyplynulo, že překročení ukazatele obratu (TR) není odvislé od množství provedených obchodů, neboť z logiky věci by nejvyšších hodnot ukazatele obratu mělo být dosahováno u zákazníků s nejvyšším počtem obchodů. Z celkových 33 zákazníků, kteří realizovali více než 100 obchodů, se však v pásmu TR 50,01 -100,00 nacházely pouze 3 osoby. Hodnoty TR a C/E přitom navíc nikterak nereflektovaly individuální investiční strategie jednotlivých klientů a nezohledňovaly např. použití pákového efektu jednotlivými zákazníky.

71. V rozkladu žalobkyně rovněž upozornila, že z prvostupňového rozhodnutí nevyplývá, z jakého důvodu správní orgán I. stupně neshledal nadměrné obchodování u dalších 131 z původního počtu 132 zákazníků, zejména pak u zákazníků, jejichž hodnoty TR a C/E byly podstatně vyšší, než v případě podprůměrných ukazatelů zákazníka TR a C/E (hodnoty TR 8,67 a C/E 13,91) zákazníka p. Č.

72. Žalovaná se však v napadeném rozhodnutí nijak nevypořádala s argumentací žalobkyně, kterou byla zpochybněna vypovídací hodnota uvedených ukazatelů TR a C/E. Jak z rozhodnutí orgánu I. stupně tak z napadeného rozhodnutí o rozkladu není zřejmé, z jakého důvodu se k hodnotám jiných zákazníků nepřihlíželo (a neshledalo se v jejich případě protiprávní jednání).

73. K rozkladové námitce ohledně vypovídací hodnoty ukazatelů T/R a C/E žalovaná uvedla, že kvantitativní ukazatele jsou pouze jedním nikoliv jediným ze znaků, „které vedou k závěru, že poskytovatel provádí obchody, které nejsou v zájmu zákazníka“. Taková argumentace však přímo odporuje samotnému znění výroku (v), který popisuje skutkové jednání a odkazuje výhradně na uvedené ukazatele, aniž by uvedl jiné znaky (či okolnosti) pro nadměrné obchodování. Z výroku I bod (v) nelze dovodit nic jiného než, že závadné jednání žalobkyně je dovozováno právě a pouze z překročení hodnot naprosto neprůkazných ukazatelů.

74. Žalobkyně dále namítala, že správní orgány účelovým výběrem zákazníka p. Č., u něhož hodnoty TR a C/E nejsou ve výrazném rozporu s počtem obchodů, zastřely mizivou vypovídací hodnotu uvedených indexů. Signifikantní je tato skutečnost např. ve vztahu k tomu, že správní orgán nedovodil nadměrné obchodování např. u klienta J. J., který měl obě referenční hodnoty 8krát vyšší TR 48, C/E 94, čehož dosáhl při pouhých čtyřech obchodech. Pokud správní orgány neshledaly nadměrné obchodování z hodnot TR a C/E v případě zákazníka J. či jiných zákazníků, objektivně tím připouštěly, že z TR a C/E nelze při kvalifikaci nadměrného obchodování kvalifikovaně vycházet.

75. V této souvislosti žalobkyně konstatovala, že pokud není možné vycházet z údajů TR a C/E v případě ostatních zákazníků, není možné z nich vycházet ani v případě zákazníka Č. Není žádný důvod k tomu, aby správní orgány obou stupňů odlišně posoudily, že v případě 132 zákazníků nejsou hodnoty TR a C/E vypovídající a průkazné a v případě jedné osoby ano.

76. Dále žalobkyně namítla, že přezkoumatelnosti výroku I bod (v) brání skutečnost, že relevanci a výpočet hodnot správní orgány dovozují z „analýzy“ založené ve spisu (viz odst. 146 rozhodnutí správního orgánu I. stupně). Tato analýza však není žádným znaleckým posudkem či expertním vyjádřením odborné instituce, ale je produktem samotného správního orgánu, tudíž nejde o listinný důkaz, na který by mohlo být v odůvodnění odkazováno. Objektivně se tedy jedná o argumentaci, která je součástí odůvodnění a jako taková by měla být součástí vydaného rozhodnutí.

77. Tuto námitku soud shledal důvodnou, byť musel odmítnout tu část žalobní argumentace, kde žalobkyně vytýkala, že původně byly předmětem řízení obchody u 133 zákazníků žalobkyně, avšak delikt byl shledán jen pokud jde o jednání žalobkyně vůči zákazníku panu P. Č. Z rozhodnutí správních orgánů tedy není jasné, proč žalobkyně nebyla sankcionována i za svůj postup ohledně oněch zbývajících 132 zákazníků.

78. K tomu městský soud shodně se žalovanou uvádí, že tato skutečnost není na újmu zákonnosti napadeného rozhodnutí. Pokud bylo jednání žalobkyně vůči zákazníku panu P. Č. v rozporu se zákonem o podnikání na kapitálovém trhu, pak již to samo dostačovalo k tomu, aby žalobkyně byla za takové jednání postižena. Vzhledem k tomu, že řízení o odpovědnosti za delikt správní orgán zahajuje vždy z moci úřední, je předmětem přezkumu soudem jen to, zda pro zahájení takového řízení byly zákonné podmínky; soud však nemůže přezkoumávat, zda správní orgán měl anebo neměl zahájit obdobné řízení i ohledně dalších skutků účastníka řízení.

79. Městský soud však dospěl k závěru, že žalobní námitka je důvodná v tom směru, že žalovaná se v rozhodnutí o rozkladu nezabývala podstatnější výhradou žalobkyně, a to samotnou otázkou průkaznosti, resp. relevantnosti ukazatelů TR a C/E pro závěr o nadměrném obchodování.

80. Žalobkyně totiž nejen v žalobě, ale již v rozkladu zpochybňovala použitelnost těchto ukazatelů a tvrdila, že z hodnot TR a C/E nelze při kvalifikaci nadměrného obchodování vycházet a že tyto ukazatele jsou tedy neprůkazné a nemají vypovídací hodnotu.

81. S totu námitkou se však žalovaná v rozhodnutí o rozkladu nijak nevypořádala. Vyložila sice, že správní orgán I. stupně si opatřil dostatečná skutková zjištění a že jednání žalobkyně vůči zákazníku P. Č. stačí k závěru, že mu žalobkyně doporučovala či prováděla obchody, které byly v jejím zájmu, nikoliv v zájmu zákazníka, avšak k principiální námitce nepoužitelnosti a irelevance ukazatelů TR a C/E se žalovaná nijak nevyjádřila.

82. Ve vyjádření k žalobě pak žalovaná poukázala na to, že závěr správního orgánu I. stupně není založen pouze na těchto ukazatelích, které byly jen jedním z kritérií pro posouzení odpoěvdnosti žalobkyně za delikt.

83. Městský soud musel však tuto argumentaci žalované odmítnout, neboť výrok rozhodnutí správního orgánu I. stupně ad I. (v) je koncipován právě s tím, že závěr o obchodování o velmi vysoké frekvenci a zatížení zákazníka nadměrně vysokými poplatky, se odvolává právě na výši ukazatelů Turnover Rate (TR) a Cost to Euity (C/E).

84. V napadeném rozhodnutí proto měla žalovaná za povinnost výše uvedenou námitku žalobklyně v rozkladu náležitě vypořádat, tedy vyložit, v jakém směru a z jakých důvodů jsou výhrady žalobkyně vůči použití ukazatelů TR, resp. C/E nesprávné, mylné, neodborné, případně zavádějící apod. Nic takového však žalovaná neučinila a napadené rozhodnutí je tak v této záležitosti nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

85. Soud rovněž akceptoval námitku žalobkyně ohledně argumetace žalované analýzou obchodování P. Č. za období od 1. února do 31. 2011, na kterou je v prvostupňovém rozhodnutí pouze odkazováno.

86. Je totiž nutno souhlasit se žalobkyní v tom, že je-li tato analýza výsledkem vlastní činnosti správního orgánu, pak je součástí jeho vlastních úvah, vedoucích k závěrům, na kterých je založeno jeho rozhodnutí. Pak ovšem takový systém úvah není externím podkladem pro rozhodnutí, není tedy důkazním prostředkem, resp. důkazem, na který by bylo možno v odůvodnění rozhodnutí toliko odkázat, ale nezbývá, aby byl přímo vtělen do rozhodnutí. Odůvodnění správního rozhodnutí totiž musí podle ust. § 68 odst. 3 správního řádu obsahovat právě úvahy, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů pro rozhodnutí. Jinak vyjádřeno: na obsah takové analýzy by mohl správní orgán odkázat jen tehdy, pokud by byla výsledkem činnosti jiného subjektu, a správní orgán by ji vyhodnotil jako jeden z podkladů pro rozhodnutí. Přístup zvolený správním orgánem I. stupně je však v rozporu s citovaným ustanovením správního řádu.

87. Konečně se soud zabýval námitkou směřující vůči výši uložené sankce, kdy žalobkyně uvedla, že přiměřenost sankce nelze posuzovat pouze s ohledem na rozpětí zákonné sazby, ale i např. hospodářskou účastníka řízení, protože sankce ve výši 3.000.000,- Kč má odlišný dopad na subjekty se statisícovým obratem a tomu odpovídajícímu zisku a na subjekty s obratem v desítkách či stovkách miliónů.

88. Dále žalobkyně namítala, že žalovaná odůvodnila výši sankce i tím, že je ukládána s ohledem na velice závažné úmyslné protiprávní jednání spočívající ve vztahu k rozsáhlému neoprávněnému poskytování investičních služeb týkajících se derivátů. Tím však žalovaná porušila zásadu zákazu dvojího přičítání, a rozhodla v rozporu se stávající judikaturou (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 7. 2008, č.j. 4 As 22/2008-121), neboť pouze zopakovala to, čím měla žalobkyně naplnit znaky jednotlivých skutkových podstat správního deliktu.

89. Žalobkyně též poukázala na nepoměr mezi výší sankce a rozsahem sankcionovaného jednání, kdy původně správní orgány zahájily řízení mj. pro zprostředkování obchodů s deriváty v počtu 46.862 obchodů, přičemž konečný výrok zahrnuje pouze 5 případů klientů bez jakékoliv bližší specifikace počtu obchodů, a pro nadměrné obchodování v případě 133 zákazníků, kde konečný výrok nakonec shledal porušení v jednom případě. Pokud by správní orgány dovodily spáchání správního deliktu ve všech případech, pro které bylo řízení původně zahájeno, výše horní hranice sankce by musela být mnohonásobně překročena.

90. K této záležitosti žalobkyně namítla i to, že při rozhodování o výši sankce si správní orgány musely být vědomy, že zaplacení takové sankce nebude žalobkyně schopna, což povede nejen k její likvidaci, ale i k její platební neschopnosti a k zahájení insolvenčního řízení. Tento postup tedy přímo odporuje ustálené rozhodovací praxi, podle níž uložená sankce nemůže být likvidační (např. rozhodnutí ÚS 3/2002, rozhodnutí NSS sp. zn. 1 As 9/2008 ), přičemž jinak než jako likvidační pokutu ve výši 3.000.000,- Kč označit nelze.

91. Konečně žalobkyně vytkla žalované, že v napadeném rozhodnutí bagatelizovala dosavadní bezúhonnost žalobkyně, ačkoliv jde o nepominutelnou okolnost, která má zásadní vliv na míru sankce (viz rozsudek MS v Praze ze dne 25. 11. 2011, sp. zn. 5 Af 30/2010-133).

92. Tuto námitku soud neshledal důvodnou.

93. Podle ust. § 164 odst. 3 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu za správní delikt se uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) nebo j) nebo odstavce 2.

94. Podle ust. § 192 odst. 2 citovaného zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

95. Soud především zdůraznil skutečnost, že kritéria stanovená zákonem, tedy způsob spáchání deliktu, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán, vyhodnotil správní orgán I. stupně v odůvodnění svého rozhodnutí ze dne 25. 11. 2013 na straně 50 a 51, a žalovaná v rozhodnutí o rozkladu do těchto úvah a závěrů nijak nezasahovala, pouze je aprobovala. Podstatné tedy je, zda zákonu vyhovují právě závěry správního orgánu I stupně.

96. V této záležitosti soud neshledal žádné vady, které by mohly mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Správní orgán vyložil – zejména v odstavcích 158 až 162 - jaké skutečnosti hodnotil v rámci kritéria způsob spáchání deliktu a proč, dále se zabýval následky deliktu, kdy zdůraznil i přímou materiální újmu zákazníků žalobkyně a konečně vyložil, co podřadil pod pojem okolností spáchání deliktu, tedy zejména pokračující charakter jednání žalobkyně a velký počet zákazníků, kteří jím byli dotčeni. V těchto úvahách a závěrech soud vadu dvojího přičítání neshledal.

97. Pokud jde o hledisko majetkových poměrů, správní orgán I. stupně je vzal v úvahu v odst. 163 svého rozhodnutí, vycházeje z účetní závěrky žalobkyně za rok 2012. Zde městský soud zdůrazňuje, že žalobce v podané žalobě tyto úvahy správního orgánu I. stupně nijak nezpochybnil, neboť neuvedl žádný vlastní kvantifikovaný náhled na výši sankce, a jeho námitka o likvidačním charakteru sankce tak zůstala jen v obecné a nekonkrétní rovině.

98. Konečně pokud se týká dosavadní bezúhonnosti žalobkyně, je třeba zůraznit, že nejde o zákonem předepsané kritérium, a je proto jen na úvaze správního orgánu, zda k ní v konkrétním případě přihlédne, a v jaké míře. Jestliže tedy v projednávané věci správní orgán I. stupně nevzal na bezúhonnost žalobkyně ohled vůbec, a žalovaná ji v napadeném rozhodnutí přisoudila jen nepodstatný význam, nezpůsobuje to nezákonnost napadeného rozhodnutí.

IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

99. Městský soud v Praze tedy po přezkoumání věci dospěl k závěru, že žaloba byla podána zčásti důvodně, a proto napadené rozhodnutí podle ust. § 78 odst. 1 soudního řádu správního zrušil a věc vrátil žalované podle ust. § 78 odst. 4 soudního řádu správního k dalšímu řízení.

100. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn podle ust. § 60 odst. 1 soudního řádu správního, když žalobce měl ve věci úspěch a jeho náklady řízení sestávají jednak ze zaplaceného soudního poplatku z podané žaloby ve výši 3000 Kč a jednak z odměny advokátovi za tři úkony právní služby po 3100 Kč, a ze související náhrady hotových výdajů po 300,- Kč podle vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), v platném znění, zvýšené o sazbu daně z přidané hodnoty. Náhradu v celkové výši 15 342 Kč je žalovaný povinen zaplatit žalobci do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce Mgr. Jana Zapotila, advokáta.

Poučení