8 Af 45/2019– 83

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy senátu JUDr. Slavomíra Nováka a soudkyň Mgr. Jany Jurečkové a Mgr. Andrey Veselé ve věci žalobce proti žalovanému Ministerstvo pro místní rozvoj, se sídlem Staroměstské náměstí 6, Praha 1, zastoupeného Mgr. Jiřím Schüllerem, advokátem se sídlem U Sluncové 666/12a, Praha 8, Ministerstvo financí, se sídlem Letenská 15, Praha 1, za účasti společnosti Krajská zdravotní, a.s. IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12A, Severní Terasa, Ústí nad Labem, jako osoby zúčastněné na řízení, zastoupené Mgr. Janem Hrazdirou, advokátem se sídlem Na Příkopě 583/15, Praha 1, v řízení o žalobě proti rozhodnutí Regionální rady regionu soudržnosti Severozápad ze dne 25. 9. 2019, č. j. MF–8497/2017/1203–32, takto:

Výrok

I. Rozhodnutí žalovaného ze dne 25. 9. 2019, č. j. MF–8497/2017/1203–32, se ruší ve výroku I. a v tomto rozsahu se věc vrací žalovanému k dalšímu řízení.

II. Žaloba se co do výroků II., III. a IV. odmítá.

III. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci náhradu nákladů řízení ve výši 15 342 Kč a to do 30 dnů od právní moci rozhodnutí k rukám právního zástupce žalobce.

Odůvodnění

I. Základ sporu

1. Mezi Regionální radou regionu soudržnosti Severozápad a osobou zúčastněnou na řízení Krajskou zdravotní, a.s., (dále také jako „příjemce dotace“ nebo „zadavatel“) byla uzavřena smlouva č. CZ.1.09/1.3.00/78.01267 o poskytnutí dotace z rozpočtových prostředků Regionální rady regionu soudržnosti Severozápad ze dne 17. 4. 2015 (dále jen „smlouva o poskytnutí dotace“) na projekt s názvem „Rekonstrukce modernizace Dětské kliniky – KZ, a.s. – MNUL, o. z. (dětský urgentní příjem a stacionář).“ Podle čl. V odst. 1 smlouvy o poskytnutí dotace měla být, při splnění všech podmínek smlouvy o poskytnutí dotace a jejích příloh, poskytnuta příjemci dotace dotaci ve výši 84,9999999958 % celkových způsobilých výdajů, maximálně však částka ve výši 20.472.704,60 Kč.

2. Na základě provedené kontroly provedla Regionální rada regionu soudržnosti Severozápad finanční korekci ve výši 25 % způsobilých výdajů zakázky, kterou stanovil podle bodu 13 části I Přílohy č. 1 Tabulka finančních oprav, Externího Metodického pokynu č. 67, účinného od 27. 5. 2015 (dále také jen „tabulka“), tedy snížila částku 20 519 936,31 Kč o částku 5 129 984,08 Kč. Z toho 84,9999999958 % činí 4 360 486, 46 Kč. Při stanovení výše finanční korekce žalobce vycházel z toho, že:

1. Dva uchazeči nesplnili technický kvalifikační předpoklad předložením osvědčení, že v posledních pěti letech provedli dvě stavební zakázky obdobného charakteru, minimálně v částce 6 000 000 Kč bez DPH za každou zakázku; 2. Společnost sanex cz s.r.o., Děčín, IČ 28686292, (dále jen „sanex“) předložila v nabídce výpis z obchodního rejstříku starší 90 dnů.

3. Krajská zdravotní a.s. podala návrh na zahájení sporného řízení, jímž se domáhala zaplacení krácené části dotace ve výši 4 360 486,40 Kč, krácené části dotace ve výši 457 977,67 Kč a krácené části dotace ve výši 766 952,45 Kč.

4. Napadeným rozhodnutí žalovaný rozhodl tak, že Regionální radě regionu soudržnosti Severozápad uložil povinnost zaplatit Krajské zdravotní, a.s. část krácené dotace ve výši 4 186 064,01 Kč co do částky 174 419,45 Kč krácené dotace návrh zamítl (výrok I. napadeného rozhodnutí); a dále návrh co do krácení dotace zamítl ohledně částky 457 977,67 Kč (výrok II.) a části krácené dotace ve výši 766 952,45 Kč (výrok III.) a rozhodl o nákladech řízení, tak, že Krajské zdravotní, a.s. se přiznal náhradu nákladů potřebných k účelnému uplatňování nebo bránění práva ve výši 209 314,36 Kč.

5. Regionální rada regionu soudržnosti Severozápad podala proti rozhodnutí žalovaného správní žalobu.

6. Na základě zákona č. 251/2021 Sb., kterým se mění zákon č. 248/2000 Sb., o podpoře regionálního rozvoje, ve znění pozdějších předpisů, byla Regionální rada regionu soudržnosti Severozápad k 31. 12. 2021 zrušena. Právním nástupcem je Česká republika. Všechny práva a povinnosti od 1. 1. 2022 přecházejí na Českou republiku, jejímž jménem jedná Ministerstvo pro místní rozvoj. S Ministerstvem pro místní rozvoj Městský soud v Praze proto jednal jako se žalobcem.

II. Obsah žaloby a vyjádření žalovaného

7. Jak žalobce v podané žalobě uvedl, důvodem pro krácení byla zjištění z veřejnosprávní kontroly (dále jen „kontrola“) provedené žalobcem na místě podle § 13 odst. 2 zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o finanční kontrole“).

8. V rámci kontroly zadávacího řízení na veřejnou zakázku na stavební práce pod názvem Rekonstrukce a modernizace Dětské kliniky – KZ, a.s. – MNUL, o. z. (dětský urgentní příjem a stacionář), uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek pod evidenčním číslem VZ 514062 bylo zjištěno, že zadavatel, resp. hodnotící komise neposoudila prokázání technických kvalifikačních předpokladů v souladu s požadavky stanovenými v zadávací dokumentaci zadavatele pod bodem 6.1.c), ve kterém mimo jiné zadavatel stanovil, že uchazeč splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud předloží osvědčení, že v posledních pěti letech provedl minimálně dvě stavební zakázky obdobného charakteru, jejichž předmětem plnění byly stavební úpravy objektů sloužících pro zdravotní péči (CPV–45215100–8) nebo stavební úpravy zařízení sociální péče (CPV–45215200–9) minimálně v částce 6 mil. Kč za každou zakázku. Dodatečnou informací č. 2 pak zadavatel upřesnil, že zakázkou obdobného charakteru můrou být i novostavby objektů sloužících pro zdravotní péči nebo novostavby zařízení sociální péče.

9. Uchazeč, který předložil nabídku č. 4, sanex prostřednictvím subdodavatele doložil 2 osvědčení, přičemž osvědčení na realizaci ZZS ÚK – výstavba objektu OS Rumburk v období 2. 7. 2009 – 16. 8. 2010 nespadá plně do období pěti let a není tedy zřejmé, zda uvedený požadavek splňuje.

10. Uchazeč, který předložil nabídku č. 3, společnost AMP Chomutov, IČ 25402188, předložil osvědčení nespadající plně do období posledních pěti let, a to u osvědčení vydané KÚ Ústeckého kraje – DD a ŠJ Most v období 08/09 – 07/11.

11. Lhůta pro podání nabídek byla po prodloužení dodatečnou informací č. 2 stanovena na 11. 6. 2015 do 10. 00 hodin. Zadavatel hodnotil nabídky č. 4 a č. 3, které nevyhověly zadávacím podmínkám. Nabídku č. 4 pak vyhodnotil jako nejvhodnější a uzavřel s vítězným dodavatelem kupní smlouvu.

12. Žalovaný v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu s ust. § 60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), když uchazeče, kteří neprokázali splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, nevyloučil z účasti v zadávacím řízení. Z osvědčení objednatele vyplývá, že zakázka byla dokončena, tedy provedena dne 16. 8. 2010, proto pokud zadavatel požadoval, aby uchazeči prokázali významné stavební práce „provedené“ v posledních 5 letech, a současně pokud datum dokončení, tedy provedení významné stavební práce spadá do této pětileté lhůty, pak tato významná zakázka je zakázkou provedenou ve smyslu § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ za posledních 5 let. V této souvislosti je pak nerozhodné, zda zahájení prací spadá do období těsně před začátek příslušné pětileté lhůty.

13. S uvedeným vyjádřením a argumentací se žalobce neztotožnil. Pokud zadavatel požadoval prokázání technických kvalifikačních předpokladů předložením seznamu významných stavebních prací poskytnutých dodavatelem v posledních pěti letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění a předložením osvědčení, že v posledních pěti letech provedl minimálně dvě stavební práce v minimální částce 6 mil. Kč, tak i požadovaný minimální rozsah měli uchazeči prokázat v daném období. Pokud tedy uchazeči prokazovali osvědčení za stavební práce v delším období než pěti let a z uvedeného není zřejmé, jaké rozpočtové náklady spadají do období pěti let, nelze uznat doložená osvědčení jako prokázání splnění kvalifikačních předpokladů stanovených zadavatelem.

14. Výčet technických kvalifikačních požadavků v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) je taxativní. Požadavek na doložení seznamu významných zakázek („referencí“) podle § 56 odst. 1 (resp. 2 nebo 3) písm. a) ZVZ je třeba interpretovat tak, že zadavatel je povinen respektovat zde uvedené časové rozpětí. Zadavatel tedy nemůže vyžadovat ani předložení referencí za dobu kratší, ani naopak délku prodlužovat, k čemuž v tomto případě fakticky došlo. Příjemce dotace svým jednáním porušil § 6 ZVZ, resp. zásadu rovnosti, když pro ostatní uchazeče byla závazná lhůta 5 let pro realizaci veřejné zakázky, zatímco uchazečům č. 3 a č. 4 byla nedovoleně lhůta prodloužena o dobu plnění referenční zakázky.

15. Žalobce konstatoval, že zadavatel nepostupoval v souladu s ust. § 60 odst. 1 a § 76 odst. 1 ZVZ, když po posouzení kvalifikace a následně ani po posouzení nabídek nevyřadil z další účasti v zadávacím řízení nabídky, které nevyhověly zadávacím podmínkám. Uchazeč sanex cz s.r.o., který předložil nabídku č. 4, neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů dle požadavku zadavatele, neboť 1 osvědčení plně nespadalo o období 5 let. Dále doložil výpis z obchodního rejstříku starší 90 dnů, čím neprokázal splnění profesních kvalifikačních předpokladů. Uchazeč AMP Chomutov, který předložil nabídku č. 3, rovněž neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů, neboť 1 osvědčení plně nespadalo do období 5 let. Nabídky č. 3 a 4 tak měl zadavatel vyloučit ze zadávacího řízení a následně zadávací řízení zrušit v souladu s ust. § 84 odst. 1 písm. b) ZVZ.

16. Zadavatel tak nedodržel postup stanovený ZVZ s možným vlivem na výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel nepostupoval v souladu s podmínkami a cíli ROP Severozápad a navazujícími dokumenty, platnými v době zadání veřejné zakázky a nesplnil tak povinnost dle Čl. XI odst. 1 Smlouvy. Porušení odpovídá bodu 13, Části I. Tabulky finančních oprav, přílohy verze k 27. 5. 2015 ExMP č. 67 Pokyny pro stanovení finančních oprav při porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek.

17. Vzhledem k míře porušení a stanovení finančních oprav v obdobných případech, tj. přijmutí nabídky, která plně nesplňovala zadávací podmínky, ale jednalo se o nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, byla uplatněna finanční oprava ve výši 10 % ze způsobilých výdajů hodnoty zakázky. Způsobilé výdaje hodnoty zakázky, vykázané v rámci MZ s ŽoP č. 2 (snížené o nezpůsobilé výdaje dle zjištění b) a c)) ve výši 20.519.936,31 Kč (16.958.625,01 Kč +DPH 3.561.311,30) Kč byly sníženy o částku 5.129.984,08 Kč (4.239.656,25 Kč + DPH 890.327,83 Kč).

18. K závěrům žalovaného žalobce namítl, že dle § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ platí, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

19. Žalovaný se v napadeném rozhodnutí nijak nevypořádal s tvrzením žalobce, že z předložené referenční zakázky není zřejmé, zda byla provedena celá v průběhu posledních 5 let či nikoli, resp. zda její zahájení nespadá dále, než je příslušných 5 let.

20. Ve druhé části žalobních námitek žalobce uvedl, že bylo dále zjištěno, že uchazeč sanex ve své nabídce předložil výpis z obchodního rejstříku ze dne 10. 3. 2015, tj. starší 90 dnů.

21. Podle § 54 písm. a) ZVZ splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán.

22. Podle § 57 odst. 2 ZVZ doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmějí být starší 90 dnů v případě otevřeného řízení, zjednodušeného podlimitního řízení a jednacího řízení bez uveřejnění ke dni podání nabídky, v případě užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním a soutěžního dialogu ke dni podání žádosti o účast a v případě dynamického nákupního systému ke dni odeslání či předání předběžné nabídky. Toto ustanovení se použije obdobně v případě otevřené a užší soutěže o návrh.

23. V daném případě uchazeč sanex cz s.r.o. ve své nabídce předložil výpis z obchodního rejstříku datovaný ke dni 10. 3. 2015, lhůta pro podání nabídek byla stanoven na 11. 6. 2015. Z uvedených dat je zřejmé, že předložený výpis z obchodního rejstříku je starší než 90 dnů ode dne lhůty pro podání nabídek.

24. Žalobce má za to, že se nelze ztotožnit se závěrem příjemce dotace, že zadavatel měl možnost si na internetu zdarma získat výpis z obchodního rejstříku. Každý uchazeč je povinen sám předložit ve své nabídce dokumentaci k prokázání kvalifikace. Žalovaný posoudil, že se jedná o málo zavážené porušení ZVZ, proto stanovil finanční opravu ve výši 1%. Žalobce namítá, že takovou výši Tabulka finančních oprav, resp. Rozhodnutí Evropské komise C(2013) 9527 final, ze dne 19. 12. 2013, neobsahuje. Jedná se o svévolné rozhodnutí žalovaného o stanovení finanční opravy.

25. Žalovaný je povinen postupovat dle základních zásad správního řízení, v tomto případě především dle zásady dle § 2 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, (dále jen „správní řád“) tedy že správní orgán postupuje v souladu se zákony a ostatními právními předpisy, jakož i mezinárodními smlouvami, které jsou součástí právního řádu. Rovněž je správní orgán povinen postupovat v souladu se zásadou rovnosti dle § 2 odst. 4 správního řádu, tj. že správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.

26. Svým postupem žalovaný založil nerovnost mezi jednotlivými příjemci dotace. Zásada legitimního očekávání ukládá správnímu orgánu brát na zřetel, aby při rozhodování skutkově shodných anebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly, čímž jsou vytvářeny předpoklady pro předvídatelnost činnosti veřejné správy.

27. Předložení výpisu z obchodního rejstříku staršího 90 dnů nepovažuje žalobce za důvod pro snížení finanční opravy, žalobce trval na tom, že oprava měla být stanovena ve výši 25%.

28. Žalobce uzavřel, že oprava měla být stanovena ve výši 25% (k tomu odkázal na rozhodnutí Městského osudu v Praze, č. j. 9Af 23/2017 – 113, ze dne 24. 4. 2019) požadavky ZVZ je třeba vždy dodržovat a nelze připustit situaci, kdy žalovaný tím, že stanovil finanční opravu ve výši 1%, de facto vyjádřil, že se jedná o zcela nepodstatnou vadu. Neprokázání kvalifikace vítězného uchazeče je podstatnou vadou, za kterou nelze uložit sníženou finanční opravu 29. V rámci třetí části žalobních námitek žalobce brojil proti rozhodnutí o nákladech řízení.

30. Žalobce nesouhlasil s povinností nahradit zúčastněné osobě náklady řízení s tím, že žalovaný neodůvodnil, z jakého důvodu se rozhodl přiznat příjemci dotace náhradu nákladů řízení, když o ní příjemce dotace v průběhu celého řízení, a to ani na základě výzvy správního orgánu, nepořádal. Podle § 141 odst. 11 věty druhé správního řádu měl–li účastník ve věci úspěch jen částečný, může správní orgán náhradu nákladů poměrně rozdělit, popřípadě rozhodnout, že žádný z účastníků nemá na náhradu nákladů právo. Žalovaný byl oprávněn rozhodnout tak, že žádný z účastníků nemá na náhradu nákladů řízení právo.

31. Žalovaný v prvé řadě namítl, že žalobce není aktivně legitimován k napadení výroků II. a III. rozhodnutí, neboť jimi nedošlo ke zkrácení žalobce na jeho právech.

32. K žalobním námitkám pak konstatoval, že společnost sanex předložila osvědčení objednatele Ústeckého kraje o řádném plnění zakázky „Zdravotnická záchranná služba Ústeckého kraje – výstavba objektu oblastní středisko Rumburk“ realizované 2. 7. 2009 až 16. 8. 2010 Děčínským stavebním podnikem s.r.o. za cenu 17 391 401 Kč bez DPH a osvědčení objednatele Jana Šimona o řádném plnění zakázky „Návrh ordinací praktických lékařů – kompletní rekonstrukce objektu, včetně fasády, výměny oken a vestavby půdního“ prostoru realizované 15. 4. 2013 až 16. 11. 2013 Děčínským stavebním podnikem s.r.o. za cenu 6 542 280 Kč bez DPH. Obdobně společnost AMP Chomutov předložila celkem 3 osvědčení, mimo jiné ohledně projektu „Dětský domov a školní jídelna Most, REKO střechy, okna a zateplení fasády“ realizovaného období srpen 2009 až červenec 2011 za cenu 28 791 000 Kč bez DPH. Žalovaný uvedl, že má za to, že obě výše uvedené společnosti prokázaly splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona o veřejných zakázkách předložením seznamu významných prací poskytnutých v posledních pěti letech s uvedením jejich rozsahu a doby provedení.

33. Žalovaný odkázal na ustanovení § 2586 odst. 1 a § 2604 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník a uvedl, že stavba „Dětský domov a školní jídelna Most, REKO střechy, okna a zateplení fasády“ osvědčení objednatele Ústeckého kraje o řádném plnění dokončena tj. provedena v červenci 2011 a stavba „Zdravotnická záchranná služba Ústeckého kraje – výstavba objektu oblastní středisko Rumburk „byla dokončena tj. provedena v srpnu 2010, obě tyto referenční stavby spadají do požadovaného období vymezeného daty 5. 6. 2010 až 5. 6. 2015.

34. Co se týče žalobní námitky nedoložení výpisu z obchodního rejstříku a nesprávného výpočtu finanční korekce, žalovaný uvedl, že podle bodu 13 části I přílohy číslo 1 Tabulka finančních oprav, Externího metodického pokynu číslo 67, činí procentní rozmezí pro výpočet finanční korekce 25 %, přičemž finanční korekce může být snížena na 10 % nebo 5 % podle závažnosti dané nesrovnalosti.

35. Pokud by byla použita nejnižší finanční korekce 5 % ze způsobilých výdajů zakázky podle tabulky, činila by 5 % z částky 20 519 936, 31 Kč částku 1 025 996, 81 Kč, z toho 84, 9999999958 % by činilo 872 097, 29 Kč. Žalovaný posoudil závažnost předmětné nesrovnalosti a na základě svého správního uvážení došel k závěru, že 5 % finanční korekce je ve vztahu k povaze nesrovnalosti, kdy příjemce dotace v nabídce předložil výpis z obchodního rejstříku pouze o 3 dny starší 90 dnů a údaje se v obchodním rejstříku v této době nezměnily, neúměrně vysoká a finanční korekce ve výší 1% ze způsobilých výdajů zakázky je dostačující.

36. Pokud jde o náhradu nákladů řízení, žalovaný uvedl, že při rozhodování uplatnil zásadu úspěchu ve věci, a náhradu nákladů řízení přiznal účastníku, který měl ve věci částečný úspěch. O povinnosti k náhradě nákladů řízení správní orgán rozhoduje z úřední povinnosti v rozhodnutí, jímž se řízení končí. Příjemce dotace měl ve věci úspěch ve výši 74, 95 %, ačkoliv právo na náhradu nákladů řízení, i když k tomu byl vyzván, neuplatnil, vzal žalovaný za prokázané, že náklady řízení mu vznikly zaplacením správního poplatku ve výši 279 272 Kč. Příjemci dotace byla přiznána náhrada nákladů řízení v té části, v jakém měl ve věci úspěch.

37. V replice k vyjádření žalovaného žalobce uvedl ke skutečnosti, že není zřejmé, dle osvědčení, které předložil uchazeč sanex o řádném plnění zakázky „Zdravotní záchranná služba Ústeckého kraje – výstavba objektu oblastní středisko“, že dílo bylo prováděno od 2. 7. 2009 do 16. 8. 2010. Z předloženého osvědčení není patrné datum předání díla objednateli, vzhledem k absenci data předání díla, nelze jednoznačně uzavřít, že dílo bylo zhotoveno v předmětné pětileté lhůtě.

38. Žalobce rovněž nesouhlasil s odůvodněním užití správního uvážení při korekci snížení dotace, odkázal na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 12. 2008, č. j. 7 As 21/2008–101 a ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 As 74/2010–74. Žalobce pak uvedl, že předmětná finanční oprava byla uložena dle rozhodnutí Evropské komise C/2013/ 9527 final ze dne 19. 12. 2013. Toto rozhodnutí vždy mluví o konkrétních sazbách finančních oprav. Správní uvážení je přesně limitováno uvedenými sazbami, a lze je připustit v rámci rozhodování, zda nebude finanční oprava stanovena žádná nebo bude stanovena ve výši 5 %, 10 %, 25 % či 100 %. U jednotlivých druhů nesrovnalostí jsou přesně stanoveny podmínky pro snížení opravy, včetně snížené sazby. V předmětném případě byl použit bod číslo 13 Tabulky finančních oprav, kde se uvádí sazba oprav 25 % s tím, že oprava může být snížena na 10 % nebo 5 % podle závažnosti dané nesrovnalosti, podle názoru žalobkyně však sazbu jedno procento správním uvážením stanovit nelze.

39. Pokud jde o náklady řízení žalobce uvedl, že dne 20. 1. 2020 mu bylo doručeno rozhodnutí ministryně financí ze dne 16. 1. 2019, č. j. MF–26688/2019/1203–8, kterým bylo rozhodnuto o rozkladu podaném žalobcem tak, že výrok IV. rozhodnutí ministerstva financí ze dne 25. 9. 2019, č. j. 8497/2017/1203–32 se ruší a věc se vrací k novému projednání, neboť o náhradě nákladů řízení bylo rozhodnuto vadně, jelikož podle pravidla úspěchu ve věci se náhrada nákladů řízení stanoví tak, že se odečte procento úspěšnosti oproti procentu neúspěšnosti; náhrada nákladů řízení byla stanovena na částku 140 355 Kč.

40. Osoba zúčastněná na řízení se v rámci nařízeného jednání vyjádřila k podané žalobě, kterou označila za nedůvodnou.

41. Ztotožnila se s argumentací žalovaného s tím, že v souladu s § 2586 odst. 1 a § 2604 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník stavba „Dětský domov a školní jídelna Most, REKO střechy, okna a zateplení fasády“ byla dokončena tj. provedena v červenci 2011 a stavba „Zdravotnická záchranná služba Ústeckého kraje – výstavba objektu oblastní středisko Rumburk“ byla dokončena tj. provedena v srpnu 2010, obě tyto referenční stavby spadají do požadovaného období vymezeného daty 5. 6. 2010 až 5. 6. 2015. Dále s odkazem na předpisy EU uvedla, že snížení korekce na 1% s ohledem na marginální pochybení (výpis z obchodního rejstříku společnosti sanex byl starší 90 dnů ovšem o pouhé 3 dny) je přípustné.

III. Posouzení žaloby

42. Městský soud v Praze ověřil, že žaloba byla podána včas, osobou k tomu oprávněnou, po vyčerpání řádných opravných prostředků a splňuje všechny formální náležitosti na ni kladené. Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí i řízení, které mu předcházelo, v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán (§ 75 odst. 1 a 2 s. ř. s.), přitom vycházel ze skutkového a právního stavu v době vydání rozhodnutí. Jiné vady, k nimž by byl povinen přihlédnout z moci úřední, soud neshledal a dospěl k závěru, že žaloba je z části důvodná.

43. Z obsahu správního spisu se podává, že žalobce uzavřel s osobou zúčastněnou na řízení jako zadavatelem veřejné zakázky smlouvu o poskytnutí dotace na shora uvedený projekt.

44. V rámci zadávací dokumentace pod bodem 6 – Požadavky na prokázání splnění kvalifikace v písm. c) k prokázání technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 zákona je uvedeno: „splnění technických kvalifikačních předpokladů prokazuje dodavatel: předložení seznamu významných stavebních prací poskytnutých dodavatelem v posledních pěti letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění. Uchazeč splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud předloží osvědčení, že v posledních pěti letech provedl minimálně 2 stavební zakázky obdobného charakteru, jejichž předmětem plnění byl stavební úpravy objektů sloužících pro zdravotní péči nebo stavební úpravy zařízení sociální péče minimálně v částce 6 000 000 Kč bez DPH za každou zakázku“.

45. Z obsahu protokolu o posouzení kvalifikace a předložených dokladů nabídek uchazečů se podává (a mezi účastníky o tom ani není sporu), že vedle dalších uchazečů byla posuzovaná nabídka společnosti AMP Chomutov, která předložila osvědčení objednatele Ústeckého kraje o řádném plnění stavby „Dětský domov školní jídelna Most, REKO střechy, okna a zateplení fasády“ realizované v období srpen 2009 až červenec 2011 a společnost sanex doložila prostřednictvím subdodavatele osvědčení o realizaci zakázky „Zdravotnická záchranná služba Ústeckého kraje – výstavba objektu oblastní středisko Rumburk“ v období od 2. 7. 2009–16. 8. 2010.

46. Jak se podává z obsahu protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 15. 6. 2015, komise pro hodnocení nabídek vzala u obou společností technické kvalifikační předpoklady za splněné.

47. Z protokolu o kontrole provedené žalobcem však plyne, že žalobce dospěl k závěru, že společnost sanex neprokázala splnění technických kvalifikačních předpokladů podle požadavků zadavatele, neboť předložené osvědčení plně nespadalo do období pěti let a rovněž uchazeč AMP Chomutov neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů. Nabídky tak měl zadavatel vyloučit ze zadávacího řízení. Uvedený závěr pak promítl do krácení dotace. Současně žalobce v rámci kontroly zjistil, že vybraný uchazeč tedy společnost sanex ve své nabídce podané dne 11. 6. 2015 předložila výpis z obchodního rejstříku ze dne 10. 3. 2015 tj. starší devadesáti dnů; na základě těchto kontrolních zjištění žalobce jako poskytovatel dotace dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 a § 76 odst. 1 zákona, když po posouzení kvalifikace a následně ani po posouzení nabídek nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení nabídky, které nevyhověly zadávacím podmínkám. Nedodržel tak postup stanovený zákonem s možným vlivem na výběr nejvhodnější nabídky, z tohoto důvodu pak v souladu s ustanovením článku XXI. odst. 10 smlouvy provedl finanční korekci ve výši 25 % způsobilých výdajů hodnoty zakázky a tyto snížil o částku 4 239 656,25 Kč.

48. V napadeném rozhodnutí žalovaný především vytkl žalobci, že se vůbec nezabývala osvědčením objednatele Stavby holding cz a.s. na stavbu „Nemocnice následné péče Most – sanace základového zdiva budovy, hlavní vchod a nájezdová rampa“ realizované 03/2012–10/2013 za cenu 8,4 mil Kč bez DPH, přičemž tato stavba byla prokazatelně AMP Chomutov realizována v období posledních pěti let.

49. Následně s odkazem na § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ, konstatoval, že ZVZ neobsahuje žádné ustanovení, z něhož by vyplývalo, kdy jsou stavební práce provedeny. Žalovaný proto odkázal na § 2586 odst. 1 občanského zákoníku a rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS–S014/2017/VZ–16546/2017/S531/Jdo ze dne 30. 5. 2017, s tím, že pod pojmem „provedení“ stavebních prací je třeba chápat stav, kdy jsou stavební práce dodavatelem dokončeny a předmět veřejné zakázky je připraven k jeho „předání“ zadavateli.

50. Jak dále uvedl, v případě stavby „Dětský domov a školní jídelna Most, REKO střechy, okna a zateplení fasády“ realizované 08/2009 – 07/2011bylo podle osvědčení objednatele Ústeckého kraje o řádném plnění za prokázané, že tato stavba byla dokončena 07/2011. Dále vzal za prokázané, že stavba „Zdravotnická záchranná služba Ústeckého kraje – výstavba objektu Oblastní středisko Rumburk“ realizovaná Děčínským stavebním podnikem byla dokončena v 08/2010.

51. Žalovaný konstatoval, že žalobce (zde jako odpůrce) ve svém vyjádření ani v protokole o kontrole nezpochybňuje možnost, že v období posledních pěti let, tedy v období 5. 6. 2010 – 5. 6. 2015, byly v případě výše uvedených staveb provedeny stavební práce ve výši minimálně 6 000 000 Kč, pouze uvádí, že osvědčení nespadají plně do období posledních 5 let, tedy není zřejmé, zda uvedený požadavek splňují, aniž by však uvedla, z čeho tuto povinnost dovozuje.

52. Žalovaný s odkazem na § 2604 občanského zákoníku uzavřel, že v obou výše uvedených případech byly stavby (dílo) dokončeny a předány zadavateli, tedy provedeny, v období posledních 5 let. Zadavatel tedy nepostupoval v rozporu se ZVZ.

53. Podle § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

54. Podle § 60 odst. 1 zákona, dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

55. Podle § 14e odst. 1 rozpočtových pravidel „poskytovatel nemusí vyplatit dotaci nebo její část, domnívá–li se důvodně, že její příjemce v přímé souvislosti s ní porušil povinnosti stanovené právním předpisem nebo nedodržel účel dotace nebo podmínky, za kterých byla dotace poskytnuta; je–li stanoven nižší odvod za porušení rozpočtové kázně podle § 14 odst. 6, výše nevyplacené části dotace musí být stanovena v rámci částek vypočítaných podle § 14 odst.

6. Přitom v rámci procentního rozmezí přihlédne poskytovatel k závažnosti porušení a jeho vlivu na dodržení účelu dotace.“ 56. Městský soud předně uvádí, že judikatura k institutu odvodů za porušení rozpočtové kázně je použitelná i pro krácení dotací dle § 14e rozpočtových pravidel (viz usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 4. 2017, č. j. 6 Afs 270/2015 – 48), k použitelnosti principů správního trestání viz rozhodnutí Krajského soudu v Ostravě ze dne 23. 4. 2015, č. j. 22 Af 65/2013 – 46, či rozsudek Nejvyššího správního soudu 31. 3. 2015, č. j. 5 As 95/2014 – 46.

57. Při posuzování splnění požadavků podle § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ je určující, zda z osvědčení, jež uchazeč zadavateli předkládá, při respektování pravidel stanovených zadavatelem podle § 56 odst. 5 ZVZ, vyplývá, že uchazeč jednotlivé ucelené soubory stavebních prací v rámci každé jednotlivé tzv. reference uskutečnil (a zda je uskutečnil řádně).

58. V rozsudku ze dne 25. 7. 2016, č. j. 8 As 135/2015 – 36 Nejvyšší správní soud uvedl, že pojem stavba, není v zákoně o veřejných zakázkách přímo definován. Jak konstatoval: „[u]stanovení § 9 odst. 1 písm. c) však určuje, že veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci.“ 59. Stejně tak, není v ZVZ definováno, v jakém okamžiku se referenční stavba má za realizovanou. Z hlediska civilního práva je dílo provedeno, je–li dokončeno a předáno (§ 2604 o. z.). Dílo je dokončeno tehdy, je–li předvedena jeho způsobilost sloužit svému účelu. Účelem díla se v návaznosti na § 2095 o.z. rozumí jeho účel patrný ze smlouvy, a není–li takový účel sjednaný, pak účel obvyklý.

60. Zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil povinnost předložení seznamu významných stavebních prací poskytnutých dodavatelem v posledních pěti letech. Smyslem referenční stavby je prokázat, že zájemce o realizaci veřejné zakázky bude schopen dostát jejímu zadání.

61. Žalovaný nepochybil, pokud použitý pojem „poskytnuté práce“ vyložil ve spojení se smyslem a obsahem veřejné zakázky na stavební práce a za použití předpisů civilního práva dovodil, že užitý pojem je nutno vyložit tak, že ve výběrovém řízení byl účastník povinen doložit, že v posledních pěti letech stavbu provedl, tedy dokončil a předal objenateli. Obě společnosti, AMP Chomutov a sanex, splnění kvalifikace prokázaly, důvod pro jejich vyloučení z účasti v zadávacím řízení dán nebyl a žalobkyně nepostupovala v souladu se zákonnou úpravou a dotačními podmínkami, pokud dotaci krátila. V této části žaloba důvodná není.

62. Druhá žalobní námitka směřuje proti postupu žalovaného, který změnil finanční opravu za nedoložení obchodního rejstříku ne staršího 90 dnů z 25% na 1 %.

63. Z tabulky oprav je zřejmé a mezi účastníky bylo rovněž nesporné, že výše opravy byla stanovena na 25% s možností snížení na 10 % nebo 5 % podle závažnosti dané nesrovnalosti.

64. V rozsudku ze dne 10. 7. 2019, č. j. 2 Afs 192/2018 – 74, Nejvyšší správní soud uvedl, „existence sazebníku s pevně určenými hodnotami, včetně snížených sazeb, kombinuje požadavek na legitimní očekávání a shodný postup orgánu veřejné moci ve skutkově totožných či podobných případech, s požadavkem na dodržování principu proporcionality. Již samotné sazby uvedené v sazebníku finančních oprav tedy lze považovat za naplňující požadavek nezbytné přiměřenosti mezi porušením určitého pravidla a za něj následující opravou, neboť předmětný sazebník obsahuje velmi přesně a konkrétně uvedený „popis případu“, čili možného porušení regulatorního rámce dotačních pravidel, a k nim připadající výši procentní sazby finanční opravy z částky poskytnuté podpory na dotčenou veřejnou zakázku; právě tato poměrně velká kazuističnost jednotlivých případů možného porušení zaručuje přiměřenou individualizaci sazby výše opravy vzhledem ke konkrétnímu jednání příjemce dotace. U značného množství jednotlivých případů (včetně projednávané věci) navíc existují snížené sazby (u některých pochybení dokonce hned několik snížených sazeb), které umožňují při určování výše finanční opravy skutečně přihlížet k závažnosti a důsledkům konkrétního porušení s ohledem na specifičnost každého jednotlivého případu. Existence takto nastaveného sazebníku navíc zajišťuje příjemci dotace ochranu před případnou svévolí poskytovatele dotace, když přiměřeně omezuje jeho prostor k úvaze.“ 65. Správní uvážení žalovaného se tedy může omezit pouze na snížení finanční opravy v rámci stanovených kritérií, nesmí z nich však vybočit. Pokud by totiž správní orgán nebyl limitován předem známými a kogentně stanovenými pravidly finanční opravy, mohlo by jeho rozhodování sklouznout ke svévoli a nastolit nejednotnou a ve svém důsledku diskriminační praxi vůči zájemcům o veřejnou zakázku.

66. Žalobní námitka je důvodná a napadené rozhodnutí ve svém výroku I. nemůže proto obstát.

67. Třetí žalobní námitkou se městský soud nezabýval, neboť k tomu nejsou splněny podmínky.

68. Podle § 68 písm. a) s.ř.s. žaloba je nepřípustná také tehdy, nevyčerpal–li žalobce řádné opravné prostředky v řízení před správním orgánem, připouští–li je zvláštní zákon.

69. Proti výroku IV. napadeného rozhodnutí byl opravný prostředek – odvolání – přípustný a jak se podává z vyjádření žalovaného, odvolání bylo podáno a bylo o něm rozhodnuto. Z tohoto důvodu městský soud žalobu co do výroku IV. odmítl.

70. K tomu městský soud dále uvádí, že žalobce trval na tom, že rozhodnutí žalovaného napadá v plném rozsahu.

71. Podle § 46 odst. 1 písm. c) s.ř.s. nestanoví–li tento zákon jinak, soud usnesením odmítne návrh, jestliže návrh byl podán osobou k tomu zjevně neoprávněnou.

72. Přezkum výroku II. a III. soud omezil pouze na ověření pravomoci a příslušnosti žalovaného ve věci rozhodnout a přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť v podané žalobě žalobce neuvedl žádnou konkrétní žalobní námitku, kterou je soud jinak vázán, proti těmto výrokům.

73. Městský soud odmítl žalobu ve vztahu k oběma uvedeným výrokům, neboť návrhy zúčastněné osoby (jako navrhovatele) byly zamítnuty (viz bod 4 rozsudku) a tedy veřejná subjektivní práva žalobce nemohla být uvedenými výroky nijak dotčena.

IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení

74. S ohledem na vše shora uvedené městský soud podle § 78 odst. 1 věta druhá napadené rozhodnutí pro nezákonnost zrušil, neboť žalovaný překročil meze správního uvážení a věc vrátil k dalšímu řízení.

75. Jelikož žalobce v žalobě neuvedl, v jakém rozsahu rozhodnutí správního orgánu napadá, městský soud vyšel z toho, že rozhodnutí žalovaného napadá v plném rozsahu a všechny výroky napadeného rozhodnutí proto přezkoumal.

76. Nicméně přezkum výroku II. a III. soud omezil pouze na ověření pravomoci a příslušnosti žalovaného ve věci rozhodnout a přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť v podané žalobě žalobce neuvedl žádnou konkrétní žalobní námitku, kterou je soud jinak vázán, proti těmto výrokům.

77. O nákladech řízení rozhodl soud podle § 60 odst. 1 s.ř.s. ve věci úspěšnému žalobci přiznal právo na náhradu nákladů řízení, které představují zaplacený soudní poplatek 3 000 Kč, odměnu za právní zastoupení podle vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), (dále jen „vyhláška“). Podle § 9 odst. 4 písm. d) vyhlášky z tarifní hodnoty 50 000 Kč, činí výše odměny 3 100 Kč. Žalobci byla přiznána náhrada za tři úkony právní služby a to převzetí věci [§ 11 odst. 1 písm. a) vyhlášky], písemné podání ve věci (§ 11 odst. 1 písm. d) vyhlášky) a účast při ústním jednání [§ 11 odst. 1 písm. g) vyhlášky] dále 3 x náhrada paušálních výdajů podle § 13 odst. 4 vyhlášky 300 Kč a 21 % DPH.

Poučení

I. Základ sporu II. Obsah žaloby a vyjádření žalovaného III. Posouzení žaloby IV. Závěr a rozhodnutí o nákladech řízení