9 A 26/2013 - 73

Rubrum

Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců JUDr. Naděždy Řehákové a Mgr. Martina Kříže v právní věci žalobce: Allivictus s.r.o., se sídlem Česká Skalice, Podhradní 437, IČ 27930114, zast. JUDr. Hanou Heroldovou, advokátkou se sídlem Praha 1, Jungmannova 24, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 13. 11. 2012, Sp. zn./Ident: 2012/487/had/All, č. j. had/4041/2012, takto:

Výrok

I. Žaloba se zamítá.

II. Pokuta uložená žalobci rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 13. 11. 2012, Sp. zn./Ident: 2012/487/had/All, č. j.:had/4041/2012 se snižuje na částku 800.000,- Kč.

III. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění

Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí žalované, kterým mu byla uložena pokuta ve výši 1.800.000,- Kč za správní delikt dle § 8a odst. 2 písm. g), odst. 6 písm. b) zák. č. 40/1995 b., o regulaci reklamy (dále jen „zákon o regulaci reklamy“), neboť zadáním reklamy ve smyslu § 1 odst. 2 citovaného zákona na produkt Allivictus, s premiérou vysílání dne 12. 11. 2011 od 2:33:26 hodin na programu Prima televize (reprízovaného dle přiloženého seznamu) se dopustil porušení § 5d odst. 2 písm. d) téhož zákona, dle kterého se zakazuje uvádět v omyl přisuzováním léčebnách či preventivních účinků potravině, čehož se dopustil tím, že v reklamě uvedl tvrzení Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce.“ Spotřebitel tak získává informace o léčivých účincích přípravku na chřipku a infekce spolu s projevy spojenými s nachlazením. Mimoto je deklarován pozitivní vliv přípravku v průběhu chemoterapie, tedy v průběhu léčby natolik závažné choroby jakou je rakovina. Zároveň bylo rozhodnuto o nákladech správního řízení. Žalobce v obecné rovině tvrdil, že žalovaná při vydání napadeného rozhodnutí pochybila po procesní stránce, po stránce aplikace zákona na posuzované skutky, jakož i při uložení sankce. V prvním žalobním bodu namítal procesní pochybení způsobující nezákonnost napadeného rozhodnutí spočívající - v nedovoleném vychýlení předmětu řízení v napadeném rozhodnutí oproti vymezení skutku v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 12. 6. 2012 (dále též „oznámení o zahájení řízení“). K tomu žalobce rozvedl, že v oznámení o zahájení řízení žalovaná vymezila jeho předmět, tj. obsah „ovlivnění“ – posuzovaného skutku (ve smyslu čl. 6 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a svobod) odkazem na žalobcem v reklamě užité tvrzení, že „Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce“, avšak v napadeném rozhodnutí (výroku a zejména v odůvodnění – v souvislosti s hodnocením závažnosti tvrzeného deliktu při ukládání sankce) se zabývala především tvrzením odlišným, že „…je skupina výrobků Allivictus dávána do přímé souvislosti s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie…“. Žalovaná tedy konstatovala porušení zákona skutkem, který žalobci v oznámení o zahájení řízení nevytýkala, tím nepřípustně rozšířila rámec správního řízení, protože napadeným rozhodnutím rozhodla o skutku, který netvořil předmět řízení. - v rozpornosti výroku a odůvodnění, kterou žalobce spatřoval v tom, že skutková věta výroku „…se dopustil porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona…tím, že v reklamě uvedl tvrzení ‘Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce’.“ nekoresponduje s odůvodněním, v němž žalovaná hovořila především o souvislosti daného přípravku s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie, příp. o alternativě použití daného přípravku namísto klasické léčby rakoviny, tedy o skutku, který pod skutkovou větu uvedenou ve výroku, nespadá. Z tohoto důvodu žalobce shledal napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným. - v nepodloženosti skutkových zjištění důkazy, a to zejména pokud jde o -totožnost zadavatele, neboť žalovaná v napadeném rozhodnutí dovodila odpovědnost žalobce jako zadavatele reklamy (což je znak skutkové podstaty dle § 8a odst. 2 zákona o regulaci reklamy), avšak v odůvodnění neuvedla žádný podklad, na jehož základě dospěla ke skutkovému zjištění o identitě žalobce jako zadavatele. -tvrzení o podložené účinnosti produktu, a to z toho důvodu, že žalovaná v napadeném rozhodnutí s odkazem na v reklamě uváděnou osobní zkušenost P. K. a oblíbenost produktu u O. S. a T. V. konstatovala, že spotřebitel považuje účinnost produktu za podloženou, tedy že žalobce propaguje přípravek za použití specifických údajů o účinnosti přípravku, které adresáti vnímají jako podložené. Dle žalobce však pojem „podložená účinnost“ (např. dle § 5b zákona o regulaci reklamy) předpokládá tvrzení (o účincích na organismus) exaktnější a obsahově bohatší než jsou pouhá subjektivní (týkající se obliby či víry v pozitivní účinky daného výrobku) tvrzení sportovců účinkujících v reklamě, tj. osob, které nejsou odborníky ani svoji odbornost a praxi v reklamě nedeklarují. V napadeném rozhodnutí tak chyběly důkazy, na jejichž základě žalovaná vyvodila skutkové závěry o dopadu na spotřebitele ve smyslu jejich subjektivního vnímání co do existence tvrzení o podložených účincích přípravku. - alternativu k léčbě rakoviny a prokazatelně pozitivní vliv produktu v průběhu chemoterapie, neboť žalovaná z vyjádření P. K. „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém.“ vyvodila skutkové závěry, že spotřebitel tímto získal informace o deklarovaném a prokazatelně pozitivním vlivu (přípravku) v průběhu chemoterapie a že slovní spojení s užitým slovem „vyvážit“ lze interpretovat i tak, že užití přípravku je přírodním a alternativním ekvivalentem k chemoterapii (léčbě rakoviny). Žalobce v tomto rozsahu upozornil na to, že princip volného hodnocení důkazů neznamená oprávnění žalované hodnotit důkazy v rozporu s jejich jazykovým vyjádřením (když zejména pojem „vyvážit“ má zcela jiný význam než „nahradit“), či vyvozovat závěry logicky rozporné, když výroky P. K. nikde neobsahují vyjádření o prokazatelném pozitivním vlivu produktu v průběhu chemoterapie. Napadené rozhodnutí je tak nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Žalovaná se navíc dopustila deformace důkazů, čímž porušila právo žalobce na spravedlivý proces. V druhém žalobním bodu žalobce dovozoval nezákonnost napadeného rozhodnutí z důvodu vad právního posouzení, tj. nesprávné interpretace ust. § 5d odst. 2, resp. § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy žalované, a to pokud jde o - uvedení v omyl, neboť dle žalobce je deliktem ve smyslu § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy uvedení tvrzení, které je způsobilé uvést adresáta reklamy (zde spotřebitele) v omyl, tj. do stavu, kdy je přesvědčen o vlastnosti výrobku, která nedopovídá realitě. Omyl na straně průměrného spotřebitele, tedy dle evropské judikatury osoby přiměřeně dobře informované, v rozumné míře pozorné a opatrné s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory, byl však v daném případě vyloučen s ohledem na charakter nabízené potraviny – přípravek Allivictus, o němž je v reklamě jednoznačně uvedeno, že se jedná o čistý koncentrát česneku, což je potravina, o níž průměrný spotřebitel ví, že se jí přisuzují příznivé účinky na zdraví, zejména posílení imunity (jedná se o zásadní notorietu). Sdělení v reklamě tedy byla přiměřená a odpovídající nabízené potravině, jejíž význam průměrný spotřebitel zná, a o níž nemůže být uveden v omyl v tom směru, že by předpokládal, že česnek je lékem, tj. že by léčil onemocnění (nachlazení, chřipky, infekce) nebo že by byl léčebným nebo preventivním přípravkem onemocnění rakovinou. Tato sdělení v reklamě jsou notorietou, použitá slova se vztahují na užití česneku v souvislosti s oslabenou imunitou a daná tvrzení souvisí výhradně s otázkou důvěry a víry sportovců v pozitivní vliv česneku na imunitní systém. Žalobce tedy tímto obchodním sdělením nemohl adresáta uvést v omyl co do prokazatelných účinků česnekového extraktu, co do léčby rakoviny ani co do léčby konkrétních onemocnění, tedy se ani nemohl dopustit porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. - pojem onemocnění, když žalobce namítá, že se nemohl dopustit deliktu dle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy tvrzeními zmiňujícími nachlazení, bolest v krku, oslabenou imunitu a „infekci“, protože se nejedná o onemocnění (tj. konkrétní kategorii definovanou Světovou zdravotnickou organizací, nikoli pouze obecný diskomfort, či symptom). Pokud žalovaná pojem lidské onemocnění interpretovala jako zahrnující nachlazení, bolest v krku, oslabenou imunitu, chybně pod danou skutkovou podstatu subsumovala jednání, jež pod ni nespadala. Třetím žalobním bodem žalobce brojil proti nezákonné sankci uložené napadeným rozhodnutím, konkrétně proti - zjištěným skutečnostem a výši sankce s tím, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí (str. 6) vyplynulo, že úvahy žalované o určení výše sankce byly významně ovlivněny skutkovými závěry žalovaného týkajícími se alternativy při léčbě rakoviny či účinků přípravku při léčbě rakoviny, přičemž však sankcionované reklamní tvrzení „o deklarovaném a prokazatelně pozitivním vlivu v průběhu chemoterapie, které lze interpretovat tak, že užití přípravku je přírodním a alternativním ekvivalentem k léčbě rakoviny“ nebylo vymezeno jako předmět řízení (viz první žalobní bod). Žalovaná tedy předmětem řízení a zejména sankčního postihu učinila v reklamě prezentovaná sdělení P. K. v souvislosti s jeho onemocněním rakovinou, ačkoli důkazy provedené v řízení nesvědčily tomu, že by z reklamy vyplýval prokazatelně pozitivní vliv produktu v průběhu chemoterapie, či že užití přípravku je přírodním a alternativním ekvivalentem k léčbě rakoviny (viz první žalobní bod). Rovněž úvaha žalované o zneužívání strachu spotřebitelů je nepřiměřená obsahu reklamy a hodnocení reklamy je v tomto rozsahu extrémní a v rozporu s uvažovanými dopady na adresáta. - nerespektování zákonných kritérií pro výši ukládané sankce, když žalovaná nezohlednila kritéria pro určení výměry pokuty stanovená v ust. § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy, a to zejména závažnost deliktu, způsob spáchání, následky (porušení či ohrožení zdraví spotřebitelů, jeho intenzitu s ohledem na např. sledovanost obchodního sdělení, počet jeho repríz, zhodnocení obecné závažnosti doby vysílání reklamy) a okolnosti, za nichž byl delikt spáchán, což činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů. Žalobce v tomto směru dále odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ze dne 16. 3. 2010, č. j. 2 As 46/2009-101. - porušení principu materiální ekvity, které žalobce spatřoval v tom, že v daném případě byla pokuta uložena při samé horní hranici sankční sazby. Podle ust. § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“) však žalovanou stíhá povinnost, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Ve skutkově podobných případech však žalovaná uložila řádově nižší sankce, čímž porušila legitimní očekávání žalobce a principy materiální ekvity, rovnosti a nediskriminace. Např. v rozhodnutí žalované ze dne 13. 11. 2012, č. j. had/4042/2012 byla uložena pokuta 100.000,- Kč, ačkoli výše sankce byla odůvodněna tím, že „Závažnost pak shledáváme dále ve faktu, že deklarace léčebně-preventivních účinků je prováděna sofistikovaným, vědecky podloženým způsobem, ale i současně odkazem na konkrétní případ, kdy jedna z pacientek mohla odložit operaci a její zdravotní stav se po používání přípravku Colafit zlepšil natolik, že nepotřebovala posléze ani hůl. Uvádění takovýchto nepodložených příkladů, vyvolávající až nereálné spotřebitelské očekávání, shledáváme jako velice závažné.“, v nyní projednávaném případě žalobce účinky produktu nedeklaroval sofistikovaným ani vědecky podloženým způsobem, přesto mu byla uložena pokuta osmnáctkrát vyšší. Obdobně v rozhodnutí ze dne 30. 10. 2012, č. j. had/4032/2012 žalovaná konstatovala, že „Rada…upustila od uložení sankce v plné výši, ač reklama svou intenzitou a možným dopadem na diváka zavdává příčinu k uložení sankce v maximální výši…“ přesto uložila za totožný delikt pokutu ve výši pouze 800.000,- Kč. - likvidačnímu účinku uložené pokuty s tím, že žalovaná před vydáním napadeného rozhodnutí nezkoumala osobní a majetkové poměry žalobce, ač je k tomu dle judikaturou daného zákazu ukládání likvidačních pokut povinna. Žalobce s poukazem na výsledky svého hospodaření v letech 2010 (zisk 481.000,- Kč) a 2011 (zisk 644.000,- Kč) konstatoval, že vzhledem k výši uložené pokuty by jediným smyslem jeho podnikatelské činnosti (při alespoň zachování uvedené ziskovosti) bylo po několik let pouze splácení uložené pokuty, přičemž s ohledem na nízkou ekonomickou sílu žalobce mu reálně hrozí existenční potíže. Uložená pokuta je proto likvidační, což plyne např. z usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 AS 9/2008-133. Žalobce žádal, aby soud žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení. V písemném vyjádření k žalobě žalovaná k prvnímu žalobnímu bodu nedovolenému vychýlení předmětu řízení uvedla, že obsah a rozsah „obvinění“ byl v oznámení o zahájení správního řízení vymezen dostatečně (v souladu s principy plynoucími z judikatury Evropského soudu pro lidská práva i NSS – např. rozsudek NSS ze dne 31. 10. 2010, č. j. 1 Afs 5/2009), neboť je z něj zřejmé, že předmětem správního řízení bylo zadání obchodního sdělení na produkt Allivictus, s premiérou vysílání dne 12. 11. 2011 od 2:33:36 hodin na programu Prima televize, přičemž toto jednání mělo být posuzováno z pohledu možného porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Z následných reakcí žalobce nevyplynulo, že by skutkovému vymezení rozsahu správního řízení neporozuměl, žalovaná se v rámci správního řízení ani napadeného rozhodnutí od vymezeného jednání žalobce neodchýlila, výrok napadeného rozhodnutí odpovídá odůvodnění, je určitý a nezaměnitelný, skutek ze skutkové věty (která je i řádně promítnuta ve větě právní) vyplývá přesně, určitě a srozumitelně (viz usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006-76). Námitku rozpornosti výroku a odůvodnění žalovaná považovala za účelovou a zavádějící, protože pokud se dle námitky žalobce žalovaná zabývala „především“ určitou částí výroku, případě skutkovou větou, která do výroku nespadá, jedná se o ryze subjektivní kvantifikování, které nemá podstatu v samotném rozhodnutí. Žalovaná kromě toho upozornila, že součástí výroku je i věta „…Mimoto je deklarován pozitivní vliv přípravku v průběhu chemoterapie, tedy v průběhu léčby natolik závažné choroby jakou je rakovina.“ Žalobní námitku týkající se totožnosti zadavatele, považovala za neopodstatněnou a zmatečnou, neboť není zřejmé, jako rozhodnutí by měla žalovaná vydat k posouzení stavu žalobce, jakožto účastníka. Žalobce v rámci správního řízení své postavení zadavatele nenamítal. K tvrzení o podložené účinnosti produktu konstatovala, že není zřejmé, jakým způsobem by mohlo u kolektivního orgánu dojít k „subjektivnímu“ posouzení skutečnosti. Pokud (v rámci vysílání) došlo k prezentaci pozitivní zkušenosti jedince, je nutno na tuto skutečnost nahlížet jako na ověřený fakt. Pokud osobnost formátu olympionika K., svěří svůj osobní příběh o úspěšné léčbě rakoviny a svém uzdravení do spojitosti s produktem Allivictus, divák tuto jeho zkušenost s výrobkem vnímá jako směrodatnou a prokázanou. Angažování slavného sportovce vyléčeného ze závažné choroby do dané reklamy kromě toho nejlépe vypovídá o tom, že cílem zadavatele bylo přesvědčit diváky/spotřebitele o kvalitách a účinnosti nabízeného produktu. K námitce alternativy k léčbě rakoviny a prokazatelně pozitivního vlivu produktu v průběhu chemoterapie uvedla, že analýza mediálního sdělení nemůže vycházet pouze z jazykového výkladu, žalovaná se nebrání jiným výkladům sdělení „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém.“, avšak v daném kontextu trvala na svém závěru, že je jím deklarován pozitivní účinek v rámci chemoterapie, tedy že spotřebitel může sdělení interpretovat jako alternativu k chemoterapii. Ohledně druhého žalobního bodu uvedení v omyl ve smyslu ust. § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy žalovaná s odkazem na rozsudek NSS ze dne 23. 9. 2009, č. j. 1 As 49/2009 konstatovala, že předmětem dané skutkové podstaty je zamezit uvádění v omyl přisuzováním léčivých či preventivních vlastností potravině. Pokud v reklamě zazní, že potravina takovéto účinky má, je zcela nepodstatné, komu je určena a jak jí divák porozumí, neboť tyto účinky nemají být nijak prezentovány. Tvrzení žalobce, že přípravek je pro posílení imunity a v reklamě nedošlo ke zmínce o nemoci, jsou účelová a zavádějící; v reklamě jsou uvedena tvrzení a postupy, které mohou u diváka vzbudit dojem, že se jedná o léčivo, neboť je zřejmé, že se jedná o produkt určený k užívání v případě onemocnění; tvrzení působí na diváka tak, že se jedná o prostředek účinný k odstranění obtíží spojených s chřipkou, nachlazením, potažmo chemoterapií (formulace „řeší“ je v takovém smyslu synonymem slova „vyléčí“). K pojmu onemocnění žalovaná konstatovala, že „infekce“ (jako zkratka „infekčního onemocnění“) je synonymem vyjádření nemoci, specifikuje druh onemocnění způsobených mikroorganismy; u nachlazení se jedná o vyjádření nasofaryngitidy, rinofaryngitidy, akutní koryzy, rýmy, tedy infekčního onemocnění; v případě oslabené imunity jde o symptomatický projev onemocnění. V reklamě tedy byla výslovně zmíněna onemocnění, či jejich příznaky, a to v té souvislosti, že daný přípravek tato onemocnění, resp. příznaky odstraňuje. Ohledně třetího žalobního bodu zjištěným skutečnostem a výši sankce žalovaná odkázala na výše uvedenou interpretaci sdělení vztahujících se k chemoterapii. Dále uvedla, že odůvodnění výše sankce je kompaktní částí rozhodnutí, jednotlivé stati nelze vytrhovat z komplexního a kontextového vyznění celého odůvodnění. Z mediálního obsahu reklamy (sémiotické analýzy) je zřejmé, že bylo záměrem tvůrce, aby spotřebitel vnímal a interpretoval kontext chemoterapie společně s užíváním produktu Allivictus (jinak by takový obsah do reklamy vůbec nezahrnul). K námitce nerespektování zákonných kritérií pro výši ukládané sankce zopakovala, že žalobce užil formulace, které jednoznačným způsobem přisuzují doplňku stravy vlastnosti léčby či prevence, a žalovaná shledala porušení zákona za závažné, zohlednila veškerá kritéria (str. 6 napadeného rozhodnutí), způsob spáchání je objasněn popisem skutku, následky deliktu jsou rozvedeny v popsání příčinné souvislosti mezi obsahem odvysílané reklamy a dopadem na spotřebitele. Sankce, byť přísná, reflektuje správní praxi a je přiměřená intenzitě, způsobu prezentace výrobku (teleshopping, v oblasti přímo se dotýkající lidského zdraví) a způsobu, jímž zasáhl do rozhodování spotřebitelů/pacientů. V úvahu bylo vzato i to, že žalobce (významná společnost na trhu s doplňky stravy) ke zvýšení prodeje produktu Allivictus zneužíval obecně hluboce zakořeněného strachu z rakoviny a nepříjemného procesu její léčby, což je velmi závažná manipulace se spotřebitelem či dokonce onkologicky nemocným pacientem. Závažnost byla shledána i ve spojení účinku ve vztahu k chřipce (jakož i infekci), jako jednomu z nejčastějších onemocnění, a obchodní sdělení tedy bylo určeno velmi širokému okruhu spotřebitelů. Ohledně námitky porušení principu materiální ekvity upozornila, že ukládání trestu je založeno na principu nejen zákonnosti ale i individualizace. Pokuta uložená v daném konkrétním případě byla řádně odůvodněna, je v zákonném rozpětí, v souladu s příslušnou judikaturou (např. rozsudek NSS ze dne 30. 6. 2008, č. j. 4 As 37/2007-119) a nebyla zjevně nepřiměřená (viz rozsudek NSS ze dne 30. 9. 2010, č. j. 7 As 71/2010-97). V obdobné výši žalovaná uložila řadu pokud, např. ve správním řízení 2007/138/tyl/SVP částku 1.000.000,- Kč, či 2006/925/kov/SIM částku 1.830.000,- Kč. K namítanému likvidačnímu účinku uložené pokuty žalovaná uvedla, že přehledy zisků žalobce za roky 2010 a 2011 neprokazují výši obratů a příjmů, navrhla přihlédnout k výši nákladů žalobce spojených s výdaji za reklamu (odvysílání reklamy v rámci programů tří hlavních provozovatelů obnáší náklad kolem 500.000,- Kč za jedno odvysílání; kdy je z úřední činnosti žalované známo, že žalobce v roce 2012 za odvysílání teleshoppingu dne 30. 9. 2012 a 7. 10. 2012 na programu Prima televize v rámci Nedělního receptáře EXTRA vynaložil náklady ve výši 1.000.000,- Kč a 700.000,- Kč dle katalogových cen), z nichž je zřejmé, že žalobce disponuje dostatečnými finančními prostředky a tedy i příjmy. Žalovaná dále zopakovala, že uložená sankce odpovídá závažnosti porušení zákona, úvaha o výši pokuty je logická a transparentní, pokuta je přiměřená a plně naplňuje represivní i preventivní funkci. Žalovaná navrhla, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. V replice se žalobce podrobně vyjádřil k jednotlivým tvrzením žalované, a k prvnímu žalobnímu bodu doplnil zejména, že - pouhý odkaz na obchodní sdělení jako celek nemůže tvořit obsah obvinění v oznámení o zahájení řízení, - žalovaná pochybila při konstrukci skutkové věty, když řádným způsobem neidentifikovala skutek, z něhož dovozovala pozitivní vliv přípravku v průběhu chemoterapie, - žalovaná nepřípustným způsobem zaměňuje institut účastenství ve správním řízení se svojí povinností prokázat všechny znaky skutkové podstaty deliktu (včetně totožnosti zadavatele), - žalovaná neopatřila relevantní podklady pro rozhodnutí týkající se vnímání spotřebitelů o podložené účinnosti produktu, když takto nelze vnímat pouhé subjektivní postoje P. K., - závěr žalované ohledně alternativy k léčbě rakoviny, v němž žalovaná slovo „vyvážit“ interpretuje jako „nahradit“ je chybný, z vyjádření P. K. je zřejmé, že zmiňuje Allivictus až v souvislosti s obdobím po ukončení léčby. K třetímu žalobnímu bodu doplnil zejména, že - procesní pochybení žalované nelze pominout odkazem na „komplexní a kontextové vyznění odůvodnění“, když žalovaná nijak neodkázala na konkrétní části odůvodnění napadeného rozhodnutí; výše sankce však byla v zásadní míře především ovlivněna nesprávným skutkovým závěrem o tom, že žalobce propaguje přípravek jako alternativu ke standardní léčbě rakoviny, - že se žalovaná při stanovení výše pokuty zákonnými kritérii nezabývala, resp. zabývala zcela nedostatečně; vycházela z důkazně nepodložených skutkových hypotéz (viz výše); řadu skutečností pojících se závažností deliktu v rozporu s § 50 odst. 3 správního řádu nedokazovala (míru sledovanosti reklamy, konkrétní míru a intenzitu dopadu na spotřebitele) nebo nezohlednil (počet televizních stanic vysílajících obchodní sdělení, prostorový rozsah vysílání, obecnou sledovanost televizní stanice, čas vysílání) a překročila meze správního uvážení, když polehčující skutková zjištění (čas vysílání – brzké ranní hodiny) nijak nezohlednila; nevěnovala se otázce následku deliktu (porušení či ohrožení chráněného zájmu); nedostatečně zohlednila způsob spáchání deliktu (odkaz na popis skutku není dostatečný); hodnocení způsobu a okolností spáchání deliktu zcela absentovaly; žalovaná tedy v napadeném rozhodnutí porušila principy správního trestání, konkrétně princip individualizace správního trestání, rovného zacházení, zákazu diskriminace a princip přiměřenosti, - rozhodnutí žalované, na které odkázal (2006/925/kov/SIM), nebylo veřejně publikováno, a proto se k němu žalobce nemohl vyjádřit; odkaz žalované na pokutu uloženou v jiném správním řízení ve výši 1.000.000,- Kč s tím, že se jedná o pokutu „v obdobné výši“ svědčí o nedostatečné rozlišovací schopnosti žalované, pokud jde o řádné určení výše sankce a její individualizaci, - nevyjádření se žalované k nezkoumání majetkových poměrů žalobce ve správním řízení svědčí o důvodnosti této námitky, přičemž otázku likvidačního účinku pokuty nelze zkoumat až v rámci vyjádření k žalobě; žalovaná dále nijak neoznačila důkazy k prokázání svých tvrzení o nákladech na odvysílání obchodního sdělení (např. identifikací příslušných spisů); náklady žalobce na odvysílání teleshoppingu na jeho produkt v měsíci listopadu 2011 v počtu 20 repríz činily celkem 16.080,- Kč (viz faktura č. 11030230), tvrzení žalované v tomto směru jsou tedy zcela zavádějící; žalobce dále upozornil, že pokud by náklady na reklamu nevynaložil, zřejmě by u něj nedošlo k z toho vyplývajícím příjmům, čímž může dojít k ekonomické likvidaci žalobce; výše obratů a příjmů jsou obsaženy ve výkazu zisků a ztrát, přičemž však výše příjmů sama o sobě ničeho nevypovídá o ekonomické situaci, když závazky žalobce v roce 2011 dosahovaly 18.880.000,- Kč (viz rozvaha ke dni 31. 12. 2011). V dalším žalobce uváděl obdobně jako v žalobě. Při ústním jednání účastníci setrvali na svých stanoviscích. Žalobce uplatnil moderaci trestu. Vzhledem k tomu, že se soud seznámil s obsahem celého spisového materiálu žalované, mj. i s obsahem video/DVD záznamu reklamy, učinili účastníci nesporným popis reklamy tak, jak je uveden v žalobou napadeném rozhodnutí. Důkazy označené žalobcem v podané žalobě, resp. v replice z 18. 9. 2013, vzal žalobce z části zpět (napadené rozhodnutí), ve zbytku (výkaz zisků a ztrát žalobce z 30. 5. 2012, faktura č. 11030230, rozvaha žalobce ke dni 31. 12. 2011) je soud neprováděl, neboť část z nich je dostupná v OR na internetu (výkaz zisku a ztráty za r. 2011), ostatní shledal pro posouzení právní otázky zákonnosti žalobou napadeného rozhodnutí nadbytečným, neboť žalovanou zjištěný skutkový stav pro posouzení právní otázky postačuje. Soud dle § 75 s.ř.s. přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, v rozsahu žalobou tvrzených bodů nezákonnosti, kterými je vázán, podle skutkového a právního stavu ke dni vydání žalobou napadeného rozhodnutí, a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná, vešel však na žalobcův návrh na moderaci trestu, jak bude uvedeno níže. Při přezkoumání soud vyšel z následující právní úpravy: Podle § 1 odst. 2 zákona o regulaci reklamy v rozhodném znění se reklamou rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak. Podle § 5d odst. 2 písm. d) citovaného zákona reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat; to však nesmí bránit u potravin pro zvláštní lékařské účely uvádění informací nebo doporučení určených výhradně osobám kvalifikovaným v oboru lékařství, výživy nebo farmacie; rovněž tak u minerální vody nesmí tato omezení bránit uvádění údajů o tom, že minerální voda podporuje nebo usnadňuje určité životní funkce lidského organismu. Podle § 8a odst. 2 písm. g) citovaného zákona právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 2 odst. 3 nebo 4, § 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a odst. 1, 2, 5, 6, 7 nebo 8, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5d, § 5e odst. 1, § 5f, § 5g odst. 1, § 5h, § 5i nebo § 6a odst.

1. Podle odst. 6 písm. b) citovaného ustanovení se za správní delikt podle odstavce 2 uloží pokuta do 2 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 2 písm. b), e), f), g) nebo h). Podle ust. § 8b odst. 2 citovaného zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle ust. § 68 odst. 2, 3 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“) v rozhodném znění ve výrokové části se uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků podle § 27 odst.

1. Účastníci, kteří jsou fyzickými osobami, se označují údaji umožňujícími jejich identifikaci (§ 18 odst. 2); účastníci, kteří jsou právnickými osobami, se označují názvem a sídlem. Ve výrokové části se uvede lhůta ke splnění ukládané povinnosti, popřípadě též jiné údaje potřebné k jejímu řádnému splnění a výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání (§ 85 odst. 2). Výroková část rozhodnutí může obsahovat jeden nebo více výroků; výrok může obsahovat vedlejší ustanovení. (3) V odůvodnění se uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí. Podle § 78 odst. 2 s.ř.s rozhoduje-li soud o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní delikt, může soud, nejsou-li důvody pro zrušení rozhodnutí podle odstavce 1, ale trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši, upustit od něj nebo jej snížit v mezích zákonem dovolených, lze-li takové rozhodnutí učinit na základě skutkového stavu, z něhož vyšel správní orgán, a který soud případně vlastním dokazováním v nikoli zásadních směrech doplnil, a navrhl-li takový postup žalobce v žalobě. Z obsahu spisového materiálu ke vzneseným žalobním bodům vyplynulo, že na zasedání žalované v únoru 2012 (31. 1. - 1. 2. 2012) byla seznámena s průběhem a výsledky monitoringu obchodních sdělení za měsíc listopad 2011 a na jejich základě požádala Ministerstvo zdravotnictví ČR o stanovisko k povaze zdravotních tvrzení obsažených v teleshoppingu (premiéra dne 12. 11. 2011 od 2:33:36 hod na Prima televizi) na produkty Allivictus (reklamě) a o posouzení kategorizace daných produktů (viz zápis ze Zasedání Rady 3/poř. č.:8 včetně Zprávy z analýzy obchodních sdělení: listopad 2011, která obsahuje podrobný podpis reklamy). Ministerstvo zdravotnictví ve vyžádaném stanovisku ze dne 19. 3. 2012, č. j. 8244/2011/OVZ po provedené analýze pojmu „doplňky stravy“ a rozboru právní úpravy na ně se vztahujících (zákon č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích, vyhláška č. 113/2005 Sb., o způsobu označování potravin a tabákových výrobků, zákon o regulaci reklamy, nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006 o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin) konstatovalo, že reklama obsahuje u potravin nedovolená zdravotní tvrzení a to v textech odkazujících na posílení imunity, konkrétně „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém.“, „Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce a Allivictus spray pak akutní bolest v krku.“, „Allivictus, imunita v každé kapce“, a to navíc prezentované osobou (P. K.), která není lékař nebo osoba vzdělaná v oblasti výživy – tedy v rozporu s čl. 11 nařízení ES č. 1924/2006 ve spojení s oznámením Ministerstva zdravotnictví o seznamu vnitrostátních sdružení odborníků v oblasti lékařství, výživy nebo dietologie; v reklamě navíc nezazněla informace (ani se nedalo z celkové prezentace dovodit), že daný výrobek je „doplněk stravy“ (§ 5d odst. 3 zákona o regulaci reklamy). Na základě výše uvedeného žalovaná dne 29. 6. 2012 zahájila s žalobcem, jako zadavatelem reklamy, správní řízení s tím, že zadáním „obchodního sdělení na produkt Allivictus, s premiérou vysílání dne 12. 11. 2011 od 2:33:36 hodin na programu Prima televize (reprízovaného dle přiloženého seznamu) se dopustil možného porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., dle kterého se zakazuje uvádět v omyl přisuzováním léčebných, či preventivních účinků potravině, čehož se dopustil tím, že v reklamě uvedl tvrzení ‘Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce’.“ (viz zápis ze Zasedání Rady 11/poř. č.: 48 z 12. - 13. 6. 2012, Oznámení o zahájení správního řízení včetně usnesení o stanovení lhůty k vyjádření, potvrzení o doručení žalobci do datové schránky dne 29. 6. 2012). Ve vyjádření k zahájenému správnímu řízení ze dne 2. 8. 2012 žalobce výslovně uvedl, že mu bylo (oznámením o zahájení správního řízení) vytknuto, že v reklamě porušil ustanovení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, vzhledem k tomu, že reklamní spoty obsahovala tato tvrzení: - „Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce“, - „Allivictus, imunita v každé kapce“, - „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém.“, přičemž dále uvedl námitky v zásadě totožné, jako v podané žalobě pod bodem B., tedy že průměrný spotřebitel nemohl být uveden v omyl, neboť v reklamě jsou sdělovány pouze notoriety o účincích česneku na imunitní systém (a nikoli to, že by česnek byl lékem); přípravek nebyl dáván do souvislosti s léčbou onemocnění, neboť těmi jsou pouze konkrétní kategorie definované WHO. Dále uvedl, že průměrný spotřebitel též nemůže být uveden v ten omyl, že by česnek byl léčebným nebo preventivním přípravkem onemocnění rakovinou, neboť slova použitá v reklamě vztahují užití česneku do souvislosti s oslabenou imunitou při chemoterapii, přičemž dále tato tvrzení souvisela výhradně s otázkou důvěry sportovce ve vliv česneku na imunitní systém. V napadeném rozhodnutí žalovaná rozhodla, že žalobce spáchal správní delikt dle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy, za což mu byla uložena pokuta ve výši 1.800.000,- Kč dle § 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy, a to tak, že „ zadáním reklamy ve smyslu § 1 odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb., na produkt Allivictus, s premiérou vysílání dne 12. listopadu 2011 od 2:33:36 hodin na programu Prima televize (reprízovaného dle přiloženého seznamu)“ porušil § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy tím, že „v reklamě uvedl tvrzení ‘Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce.’ Spotřebitel tak získává informace o léčivých účincích přípravku na chřipku a infekce spolu s projevy spojenými s nachlazením. Mimoto je deklarován pozitivní vliv přípravku v průběhu chemoterapie, tedy v průběhu léčby natolik závažné choroby jakou je rakovina.“. Žalobci byla dále uložena povinnost k náhradě paušální částky nákladů správního řízení. V odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaná po podrobném popisu předmětné reklamy včetně citací jednotlivých výroků v ní obsažených dospěla k závěru, že „tvrzení obsažená v obchodním sdělení mohou uvádět v omyl přisuzováním léčebných, či preventivních účinků potravině a to tvrzeními ‘Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce’ v kontextu s tvrzením ‘Allivictus, imunita v každé kapce’, což shledala v přímém rozporu s § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, a že „Mimo to je pak dávána do přímé souvislosti s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie (‘Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém’)“. K námitkám žalobce v odůvodnění uvedla obdobně jako ve vyjádření k podané žalobě. Dále vyzdvihla, že v reklamě je uvedena souvislost přípravku a jeho účinků na chřipku, jakož i to, že i příčinnou souvislost mezi užitím přípravku a odstraněním symptomů onemocnění je třeba brát jako naznačování léčby, tedy tvrzení deklarující léčebný účinek. Uzavřela, že v reklamě byly uvedeny informace, které mohly u spotřebitele vyvolat očekávání, že přípravek má léčebné účinky ve vztahu k lidským onemocněním. Tvrzení o podložené účinnost produktu vyvodila z toho, že v reklamě jsou použity postupy, kde je spotřebiteli zprostředkován účinek produktu prostřednictvím osobní zkušenosti P. K. a dále odkaz na oblíbenost produktu u O. S. a T. V. Ohledně věty „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém“ žalovaná dospěla k závěru, že skupina výrobků Allivictus jako celek je dávána do přímé souvislosti s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie, spotřebitel tak získává informace o účincích přípravků na chřipku spolu s deklarovaným a prokazatelně pozitivním vlivem v průběhu chemoterapie, a že konstrukci tohoto sdělení se spojením s uživatelem přípravku (tj. obecně známou osobou, která podstoupila léčbu rakoviny) lze interpretovat i tak, že užití přípravku je přírodním a alternativním ekvivalentem k chemoterapii a tedy léčbě rakoviny. K úvahám ohledně určení výměry pokuty konstatovala, že reklama byla vysílána v období od 12. 11. 2011 do 31. 12. 2011; na závažnost nahlížela z pohledu intenzity možného dopadu na diváka vymezené mírou a formou použitých reklamních postupů, přičemž vyzdvihla zejména to, že přípravek je dáván do přímé souvislosti s podporou při léčbě rakoviny (tedy ve společnosti obecně velice obávané nemoci, kdy žalobce reklamou zneužil obecně hluboce zakořeněný strach z rakoviny a nepříjemného procesu její léčby), chřipky a infekce (jako jedněch z nejčastějších onemocnění), tedy reklama byla určena velmi širokému okruhu spotřebitelů. Reklamu ve vztahu k divákovi shledala vysoce závažnou, proto uložila sankci na horní hranici zákonem vymezené sankce. Sankci v plné výši žalovaný neuložila, protože se u žalobce jednalo o první porušení zákona ve formě televizního obchodního sdělení. Soud neshledal relevantními žádný z žalobních bodů. V prvním žalobním bodu žalobce namítal procesní pochybení způsobující nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí spočívající v nedovoleném vychýlení předmětu řízení ve výroku a zejména v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí oproti vymezení skutku v oznámení o zahájení správního řízení, když v oznámení o zahájení správního řízení je uvedeno žalobcem v reklamě užité tvrzení „Alivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce“, avšak v napadeném rozhodnutí se žalovaná zabývala především tvrzením odlišným, že „…je skupina výrobků Allivictus dávána do přímé souvislosti s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie“, tedy konstatovala porušení zákona skutkem, který žalobci v oznámení o zahájení řízení nevytýkala, nepřípustně tak rozšířila rámec správního řízení a rozhodla o skutku, který netvořil jeho předmět. Soud ze správního spisu ověřil, že se žalobcem bylo oznámením o zahájení správního řízení zahájeno správní řízení z moci úřední pro tvrzení, jež je uvedeno i ve výrokové části žalobou napadeného rozhodnutí, tj. „Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce“ a tím pro možné porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o reklamě. Současně je však v odůvodnění oznámení o zahájení správního řízení žalovanou k uvedenému tvrzení konstatováno, že je dáváno do přímé souvislosti s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém.“ Z uvedeného je zřejmé, že se žalobce z oznámení o zahájení správního řízení jako celku dozvěděl, v čem žalovaná spatřuje možné porušení zákona v plné šíři, tj. i včetně toho, že je uvedené obchodní tvrzení dáváno do souvislosti s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie/je tím deklarován pozitivní vliv přípravku v průběhu chemoterapie, tedy v průběhu léčby natolik závažné choroby jako je rakovina, jak je uvedeno ve výroku žalobou napadeného rozhodnutí. Soud tedy vychýlení předmětu řízení v žalobou napadeném rozhodnutí oproti vymezení skutku v oznámení o zahájení správního řízení neshledal, neboť podstatným je, že se žalobce o možném závadném chování z oznámení o zahájení správního řízení dozvěděl v takovém rozsahu, v jakém byl i posléze za tento skutek sankcionován. Samotná skutečnost, že žalovaná v odůvodnění výše sankce přihlédla k tomu, že je užití přípravku dáváno do souvislosti s podporou při léčbě rakoviny/je deklarován pozitivní vliv přípravku v průběhu chemoterapie, a posoudila je jako sdělení vysoce závažné a mající vliv na výši pokuty, je pro posouzení důvodnosti této žalobní námitky (vychýlení předmětu řízení) nerozhodná. Žalobou napadené rozhodnutí tak plně odpovídá náležitostem ve smyslu § 68 správního řádu, tj. mimo jiné je ve výrokové části uvedeno řešení otázky, která je předmětem řízení právní ustanovení, podle níž bylo rozhodováno označení účastníků řízení (odst. 2) a v odůvodnění jsou uvedeny důvody výroku rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při hodnocení a při výkladu právních předpisů a jak se vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a jejich vyjádření k podkladům rozhodnutí (odst. 3). Žalovaná podle stanoviska soudu nerozšířila rámec správního řízení a rozhodla o skutku tak, jak byl vymezen v celém oznámení o zahájení správního řízení. Tedy nejen samotným reklamním tvrzením, ale i souvislostmi, které žalovaná po rozboru reklamy zjistila a které žalobci kladla jako možné porušení zákona za vinu. Také ve vyjádření ke správnímu řízení v podání ze dne 2. 8. 2012 žalobce podrobně rozepsal, jaká reklamní tvrzení jsou mu kladena oznámení o zahájení správního řízení za vinu, a to včetně tvrzení „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém.“, tedy je zřejmé, že věděl, pro jaký skutek by mohl být postižen. Formulace výroku žalobou napadeného rozhodnutí žalované (o jiném správním deliktu) je rovněž plně v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek NSS ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 A 34/2006-73) neboť obsahuje popis skutku s uvedením místa, času a způsobu spáchání popř. jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Z obdobných důvodů soud neshledal opodstatněnou námitku rozpornosti výroku a odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí. K tomu soud dodává, že pokud se žalovaná v odůvodnění svého rozhodnutí zaměřila především na souvislost podávání potraviny s léčbou rakoviny ve fázi chemoterapie, je tomu tak proto, že žalovaná uváděla argumentaci k výroku žalobou napadeného rozhodnutí, kde je mj. uvedeno „Mimo to je deklarován pozitivní vliv přípravku v průběhu chemoterapie, tedy v průběhu léčby natolik závažné choroby jako je rakovina“ a postupovala tak v souladu s ustanovením § 68 odst. 3 správního řádu. Žalobou napadené rozhodnutí proto není nepřezkoumatelné, jak žalobce tvrdí. K nepodloženosti skutkových zjištění důkazy, a to zejména pokud jde o totožnost zadavatele, soud poukazuje na to, že žalobce v průběhu celého správního řízení skutečnost, že je žalovanou považován za zadavatele reklamy nezpochybňoval, ač tak mohl učinit hned ve vyjádření k zahájení správního řízení (podání ze dne 2. 8. 2012), v němž věcně oponoval právní kvalifikaci vytýkaného skutku a namítal, že aby byla naplněna daná skutková podstata správního deliktu, musí se jednat o tvrzení, které je způsobilé uvést adresáta reklamy v omyl, což v dané věci nenastalo z důvodů, které žalobce ve vyjádření uváděl. Podle závěru soudu sama žalovaná ani nemohla mít rozumné pochyby o tom, že by žalobce snad nebyl zadavatelem reklamy, neboť kromě předně uvedeného se název potraviny, která byla předmětem reklamního spotu, ve slově „Allivictus“, shoduje s názvem žalobce, resp. zkráceným názvem jeho obchodní společnosti. Soud tak považuje uvedené žalobní tvrzení uplatněné až následně, nikoli v průběhu správního řízení, kdy na něj mohl správní orgán reagovat, za účelové, a to tím spíše, že na přímý dotaz soudu při ústním jednání zástupce žalobce na otázku, kdo byl tedy zadavatelem, odpovědět nechtěl. Podle závěru soudu tak identita žalobce jako zadavatele nebyla zpochybněna, nadto když žalobce sám jiný subjekt, který byl zadavatelem reklamy, neoznačil, ač by o tom s ohledem na to, že je výrobcem dané potraviny, nepochybně věděl. Soud neshledal nezákonným ani tvrzení o podložené účinnosti produktu a nesdílí názor žalobce, že k naplnění pojmu „podložená účinnost“ nepostačí subjektivní tvrzení (zde sportovců P. K., O. S. a T. V.) osob účinkujících v reklamě, které nejsou odborníky, ani svou odbornost a praxi v reklamě nedeklarují, a že by bylo zapotřebí tvrzení exaktnější a obsahově bohatší, když žalobce současně žalované vytkl, že v napadeném rozhodnutí chybí důkazy, na jejichž základě vyvodila skutkové závěry o dopadu na spotřebitele ve smyslu jejich subjektivního vnímání podložené účinnosti produktu. Soud k tomu předně uvádí, že správní uvážení žalované o podložené účinnosti reklamované potraviny není a ze své podstaty ani nemůže být založeno na důkazech, neboť se nejedná o skutkové závěry, ale o posouzení/správní uvážení žalovaného správního orgánu, který poté, kdy se seznámil s obsahem reklamního spotu, provedl jeho rozbor a zabýval se otázkou dopadu reklamy na diváky, kterým byl určen. Výsledné správní uvážení proto nemůže být podloženo jiným důkazem než je zhlédnutí reklamního spotu a jeho vyhodnocení kolektivním orgánem RTV. Soud k tomu dodává, že správní úvahu žalované v tomto rozsahu považuje za logickou, konzistentní, přiléhavou, opodstatněnou zjištěnému skutkovému stavu a nevybočující z mezí zákona. Z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí je zřejmé, že se žalovaná zabývala rozborem reklamního spotu velmi důkladně, soud jejímu vnímání a chápání celého obsahu reklamního sdělení porozuměl, správnímu uvážení plně přisvědčil a pro stručnost na něj odkazuje. Z obdobných důvodů soud odmítl námitku nepodloženosti skutkových zjištění důkazy k alternativě k léčbě rakoviny a prokazatelného pozitivního vlivu produktu v průběhu chemoterapie, neboť i v tomto rozsahu se jedná o správní uvážení žalované, které nevybočilo z mezí stanovených zákonem a soud má ve shodě se žalovanou za to, že slovní spojení „Chemoterapii jsem se snažit tučně vyvážit dále netučně něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém.“ a zejména slovo „vyvážit“ lze vnímat jako informaci o pozitivním vlivu přípravku v průběhu chemoterapie při léčbě rakoviny, byť se nejedná o výroky (P. K.), v nichž by byl exaktně vyjádřen prokazatelný pozitivní vliv produktu v průběhu chemoterapie. V druhém žalobním bodu žalobce dovozoval nezákonnost žalobou napadeného rozhodnutí z důvodu nezákonného právního posouzení, tj. nesprávné interpretace § 5d odst. 2, resp. § 5d odst. 2 písm. d) zákona o reklamě, a to pokud jde: uvedení v omyl a pojmu onemocnění, kdy žalobce tvrdil z důvodu předně uvedených, že nemohl adresáta reklamy uvést v omyl co prokazatelných účinků česnekového extraktu, co do léčby rakoviny a co do léčby konkrétních onemocnění, a že pokud zmiňoval nachlazení, bolest v krku, oslabenou imunitu a infekci, pak se nejedná o onemocnění ve smyslu konkrétní kategorie definované Světovou zdravotnickou organizací (dále též „WHO“), a žalovaná tak pod skutkovou podstatu subsumovala jednání, jež pod ní nespadala. K tomu soud poukazuje na judikaturu NSS, zejména rozsudek ve věci sp. zn. 4 As 98/2013, jakož i rozsudek ve věci sp. zn. 1 As 49/2009 a 7 As 48/2008 a legislativu EU, podle níž nelze vnímat průměrného spotřebitele jako statický pojem, naopak je nutné zohlednit specifické charakteristiky konkrétní cílové skupiny, které tyto skupinu spotřebitelů činí zvlášť zranitelnou, pročež nelze akceptovat reklamní sdělení, které tuto potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům, až dokonce vyvolá dojem, že v podstatě se jedná o léčivo. Není rozhodné, zda byly v reklamě uvedeny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku, ale zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy (v projednávané věci potravina) je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet, když pro naplnění skutkové podstaty je dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. V nyní projednávané věci soud považuje za významné i další závěry vyplývající ze shora citovaných rozsudků, podle nichž je skupina osob nemocných určitou chorobou, obzvláště zranitelná jako cílová skupina reklamy na produkt slibující vyléčení, resp. odstranění příznaků této choroby, kdy průměrný spotřebitel nemocný určitou chorobou je nepochybně více náchylný uvěřit určitému tvrzení ohledně vyléčení jeho choroby než průměrný zcela zdravý spotřebitel. I tento argument hovoří proto, aby byla předmětná reklama hodnocena relativně přísněji. Při znalosti skutkového stavu nyní řešené věci tak podle stanoviska soudu neobstojí tvrzení žalobce, že byla sdělení v reklamě přiměřená a odpovídající nabízené potravině, jejíž význam průměrný spotřebitel zná a o níž nemůže být uveden v omyl v tom směru, že by předpokládal, že česnek je lékem, tj. že by léčil onemocnění (nachlazení chřipky, infekce) nebo že by byl léčebným nebo preventivním přípravkem onemocnění rakovinou. Je tomu tak proto, že posledně zmíněný závěr NSS akcentuje adresáta reklamy, který je sám stižen zdravotními problémy a není tak zcela imunní vůči reklamním sdělením tohoto typu. Vzhledem k tomu, že i český zákonodárce výslovně zakázal reklamu, která uvádí v omyl ve smyslu přisuzování potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo aby takové vlastnosti reklama naznačovala (§ 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy), pak zjevně vycházel z toho, že průměrný spotřebitel takovou reklamou ovlivněn být ke své újmě může. Je při tom nerozhodné, zda se jedná o onemocnění ve smyslu konkrétní kategorie definované Světovou zdravotnickou organizací, neboť podstatné je, že adresát reklamy, v níž je uvedeno tvrzení „Allivictus tinktura z pravého českého česneku podporuje imunitní systém, řeší nachlazení, chřipky a infekce“ takové symptomy „onemocnění“ vnímá, byť je jako laik není schopen podřadit pod pojem „onemocnění“ ve smyslu definovaném Světovou zdravotnickou organizací (WHO). Nad to je nejméně chřipka onemocněním i ve smyslu definice WHO. Ostatní příznaky možného onemocnění, tj. nachlazení, bolest v krku či oslabená imunita, jak je obecně známo, propuknutí nemoci předcházejí. Lze tak uzavřít, že namítané symptomy/příznaky onemocnění spadají pod danou skutkovou podstatu jednání, jež je žalobci kladeno za vinu. Ve třetím žalobním bodu žalobce brojil proti nezákonné sankci uložené žalobou napadeným rozhodnutím, a to konkrétně proti zjištěným skutečnostem a výši sankce s poukazem na závěry žalované, týkající se alternativy při léčbě rakoviny či účinku přípravku při léčbě rakoviny sděleními P. K., nerespektování zákonných kritérií pro výši ukládané sankce, když žalovaná nezohlednila ustanovení § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy, porušení principu materiální ekvity ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu s tím, že ve skutkově podobných případech, např. č. j. had/4042/2012, č. j. had/4032/2012) a likvidačnímu účinku uložené pokuty, neboť žalovaná před vydáním napadeného rozhodnutí nezkoumala osobní a majetkové poměry žalobce, ač je k tomu povinna, k čemu žalobce poukazoval na výsledky svého hospodaření v letech 2010 a 2011. Podle závěru soudu je odůvodnění výše pokuty v žalobou napadeném rozhodnutí souladné s ustanovením § 8a odst. 6 písm. b) ve spojení s § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy s výjimkou samotné výše uložené pokuty, která se stala předmětem moderace soudu, o čemž bude pojednáno níže. K samotným skutečnostem, z nichž žalovaná při stanovení výše sankce vycházela, soud uvádí, že neshledal nic nezákonného na tom, když žalovaná v souladu s § 8b odst. 2 při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédla k závažnosti správního deliktu, který považovala za vysoce závažný s ohledem na obsah reklamního sdělení, v němž je uvedena příčinná souvislost mezi užitím přípravku a vlivem na lidská onemocnění a které, ač není explicitně vyjádřeno léčením, ale kontextově synonymickým vyjádřením „podporuje imunitu“ a zejména „řeší“, spotřebiteli dává informace o účincích přípravků na chřipku spolu s deklarovaným a prokazatelně pozitivním vlivem v průběhu chemoterapie, tedy v průběhu léčby natolik závažné choroby, kterou je rakovina, neboť je přípravek dáván do přímé souvislosti s podporou při léčbě rakoviny ve fázi chemoterapie větami „Chemoterapii jsem se snažil vyvážit něčím čistě přírodním. Věřím, že Allivictus mi posiluje můj oslabený imunitní systém“ kde vyzdvihla sousloví „…jsem se snažil vyvážit…“, jež lze podle žalované interpretovat tak, že užití přípravku je přírodním a alternativním ekvivalentem k léčbě rakoviny, když samotná zmínka o tomto onemocnění vyvolává asociace, které mohou přisuzovat účinek, resp. efekt, kdy spotřebitel usoudí, že pokud to pomáhá při negativních dopadech léčbě rakoviny, pak efekt přípravku na běžná onemocnění musí být zcela určitě silným. Žalovaná měla za to, že zadavatel reklamy zneužil strach z rakoviny a nepříjemného procesu z její léčby. Ze všech těchto skutečností pak žalovaná dovodila, že propagační spojení produktu Allivictus a s rakovinou je nutno považovat za velmi závažnou manipulaci se spotřebitelem či dokonce onkologicky nemocným pacientem. Ve vztahu k chřipce shledala závažnost v tom smyslu, že se jedná o jedno z nejčastějších onemocnění, obdobně jako je tomu při infekci, a je tak určeno velmi širokému okruhu spotřebitelů. Pročež přistoupila k uložení sankce, kterou považovala za relevantní ve výši 1.800.000,- Kč. Z uvedeného odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí v části týkající se výše uložené pokuty je podle stanoviska soudu zřejmé, že žalovaná se okolnostmi závažnosti správního deliktu velmi podrobně a důkladně zabývala a byť výslovně a přehledným způsobem nevytyčila zákonem předvídaná hlediska „zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán“ je z celého kontextu patrno, že se všemi těmito hledisky zabývala a vzala je v potaz. Soud odmítá žalobní tvrzení, že žalovaná učinila předmětem řízení a sankčního postihu sdělení P. K. v souvislosti s jeho onemocněním, ačkoli důkazy provedené v řízení nesvědčily tomu, že by z reklamy vyplýval prokazatelně pozitivní vliv produktu v průběhu chemoterapie, či že je užití přípravku přírodním a alternativním ekvivalentem k léčbě rakoviny. Soud k tomu poukazuje na své stanovisko k prvnímu žalobnímu bodu a znovu zdůrazňuje, že se jedná o správní úvahu žalované, která nevybočila z mezí zákona, je logická, konzistentní a dostatečně odůvodněná. Soud neshledal ničeho nezákonným ani na stanovisku žalované o zneužívání strachu spotřebitelů, a že by snad její hodnocení reklamy bylo v tomto rozsahu extrémní a v rozporu s uvažovanými dopady na jejího adresáta, neboť zjištění učiněná z rozboru reklamního spotu a jeho analýzy svědčí o pravém opaku. Soud přisvědčuje žalované, že otázka onemocnění rakovinou a průběhu její léčby je velmi citlivá a týká se podstatné části populace či blízkých osob jednotlivců a namítaný reklamní spot pak dopadá na široký okruh spotřebitelů. Stejně tomu tak je u onemocnění infekcí a zejména chřipky, která je pravidelným sezónním onemocněním od podzimních měsíců kalendářního roku a je předmětem rozsáhlé reklamní kampaně mnohých producentů nabízejících produkty se zdůrazněním možnosti zbavení se nepříjemných příznaků chřipkového onemocnění, zejména v období chřipkové sezóny je zacíleno na populaci, v níž se vyskytuje značné procento osob nemocných chřipkou, resp. nemocemi s obdobnými příznaky (obdobně NSS ve věci sp. zn. 4 As 98/2013). Pokud se žalobce vymezoval proti nezohlednění možného likvidačního účinku pokuty a tvrdil, že byla žalovaná povinna zkoumat jeho osobní a majetkové poměry, pak soud k tomu uvádí, že z judikatury správních soudů k takovému jednoznačnému závěru dospět nelze, a nelze odhlédnout ani od toho, že žalobce tuto obranu uplatnil až v podané žalobě. Soud k tomu poukazuje na vyjádření žalované k podané žalobě, kde uvedla, že žalobce nepovažovala za subjekt, pro který by uložená pokuta byla likvidační, neboť je jí z úřední činnosti známo, že žalobce vynaložil v roce 2012 za odvysílání teleshoppingu dne 30. 9. 2012 a 7. 10. 2012 na programu Prima televize v rámci teleshoppingu Nedělní receptář extra náklady ve výši 1.750.000,- Kč dle katalogových cen agentury Atmosphere, přičemž se nejednalo o jediné aktivity žalobce spojené s vynaložením nákladů na propagaci a dle dostupných dat se nejednalo o jedinou aktivitu spojenou s investicí do propagace svých výrobků a s tím vynaložené náklady. Podle žalované, pokud žalobce může účelně vynakládat takové sumy na propagaci, je zřejmé, že disponuje dostatečnými finančními prostředky a tedy i příjmy. Současně žalovaná ve vyjádření k žalobě zpochybnila přehled zisku žalobce tak, jak je navrhoval k provedení důkazů za rok 2010 a 2011 s tím, že tyto údaje neprokazují výši obratu, zejména pak výši příjmů. K tomu soud ověřil z obsahu spisového materiálu, že žalobce žádné skutečnosti, které by nasvědčovaly skutečnosti, že by snad pokuta předpokládaná ustanovením § 8a odst. 6 písm. b), tj. až do výše 2.000.000,- Kč, mohla být pro něj za správní delikt, z něhož byl obviněn podle § 5d odst. 2 písm. d) likvidační. Žalobce v průběhu správního řízení nic takového neuvedl, nenamítl ani nezaložil doklady, které by jeho majetkové nouzi nasvědčovaly a mohly vést žalovanou k úvahám o tom, zda uložená pokuta může mít pro žalobce likvidační účinek či nikoli a uvážit poznatky k osobě žalobce známé jí z úřední činnosti, jak bylo uvedeno shora. Soud k tomu poukazuje na judikaturu NSS, např. ve věci sp. zn. 1 As 9/2008, podle které správní orgán vychází při zjišťování osobních a majetkových poměrů z údajů doložených samotným účastníkem řízení, případně z těch, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení či které si opatří samostatně bez součinnosti s účastníkem řízení, a nelze-li takto získat přesné informace, je správní orgán oprávněn stanovit je v nezbytném rozsahu odhadem. K tomu zdejší soud dodává, že pro takový postup správního orgánu ovšem musí být dány indicie, které žalobce žalované v průběhu správního řízení neposkytl a ve smyslu předně zmíněného rozsudku NSS záleželo především na účastníku řízení/žalobci, zda projeví svůj zájem na tom, aby uložená pokuta pro něj neměla likvidační účinky tím, že správnímu orgánu poskytne základní údaje o svých osobních a majetkových poměrech a tyto také věrohodným způsobem doloží či umožní správnímu orgánu, aby ověřil jejich pravdivost např. tím, že zbaví pro tento účel orgány veřejné moci mlčenlivosti. Pokud tak neučiní a naopak odmítne poskytnout správnímu orgánu v tomto ohledu dostatečnou součinnost, bude správní orgán oprávněn vyjít pouze z údajů, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení. Důkazy, které žalobce navrhoval provést u ústního jednání před soudem, měl žalobce uplatnit ve správním řízení, a pokud tak učinil až v soudním řízení, soud je neprovedl z důvodů shora uvedených, nadto by provedení těchto důkazů nemohlo vést k závěru soudu o důvodnosti žalobních námitek ve třetím žalobním bodu, vyjma výše pokuty, kterou soud, jak bude uvedeno níže, moderoval. Soud tedy neshledal důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí podle § 78 odst. 1 s.ř.s., a proto žalobu v části, v níž se žalobce domáhal jeho zrušení, podle ust. § 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl. Soud však shledal opodstatněným návrh žalobce na moderaci uložené sankce ve smyslu § 78 odst. 2 s.ř.s. Podle tohoto ustanovení, rozhoduje-li soud o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní delikt, může soud, nejsou-li důvody pro zrušení rozhodnutí podle odst. 1, ale trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši, upustit od něj nebo ji snížit v mezích zákonem dovolených, lze-li takové rozhodnutí učinit na základě skutkového stavu, z něhož vyšel správní orgán, a který soud případně vlastním dokazováním v nikoli zásadních směrech doplnil, a navrhl-li takový postup žalobce v žalobě. V daném případě byla žalobci žalovanou uložena pokuta ve výši 1.800.000,- Kč při maximální výši 2.000.000,- Kč (§ 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy), kterou žalovaná odůvodnila shora popsanou vysokou závažností jednání žalobce a upustila od uložení sankce v plné výši z důvodu, že se v případě žalobce jednalo o první porušení zákona o regulaci reklamy ve formě televizního obchodního sdělení. Soud však má za to, že žalovaná při rozhodování o výši pokuty nepřihlédla dostatečně ke své rozhodovací praxi, kdy, jak žalobce v žalobě namítal, rozhodla ve skutkově obdobné věci (č. j. had/4032/2012) a uložila za totožný delikt pokutu ve výši 800.000,- Kč, ač upustila, stejně jako u žalobce v nyní projednávané věci, od uložení sankce v plné výši, i když reklama svou intenzitou a možným dopadem na diváka zavdávala příčinu k uložení sankce v maximální výši. S ohledem na tuto skutečnost se soudu jeví výše pokuty uložená žalobci při horní hranici zákonné sazby jako zjevně nepřiměřená. Vzhledem k tomu, že ze strany žalobce šlo o první porušení zákona o regulaci reklamy ve formě televizního obchodního sdělení, maximální částka výše pokuty je podle zákona 2.000.000,- Kč a že žalovaná v obdobné věci uložila částku při obdobných skutkových okolnostech významně nižší, považuje soud za přiměřenou okolnostem případu pokutu 800.000,- Kč, jak tomu bylo i ve věci č. j. had/4032/2012. Pokuta v této výši bude dle náhledu soudu plnit jak funkci represivní, tak i funkci preventivní a výchovnou a bude pro žalobce dostatečným ponaučením, aby se v budoucnu podobných jednání vyvaroval. Soud proto ve druhém výroku rozsudku rozhodl o snížení žalobci uložené pokuty na částku 800.000,- Kč. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn na ustanovení § 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce nebyl v řízení stran jeho návrhu na zrušení žalobou napadeného rozhodnutí úspěšný a žalované, která měla v tomto rozsahu úspěch, důvodně vynaložené náklady řízení nevznikly.

Poučení