9 A 270/2011 - 55
Citované zákony (15)
- o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, 40/1995 Sb. — § 8a odst. 2 písm. g § 8a odst. 6 písm. b
- soudní řád správní, 150/2002 Sb. — § 60 odst. 1 § 78 odst. 2 § 78 odst. 7 § 103 odst. 1
- správní řád, 500/2004 Sb. — § 3 § 36 odst. 1 § 50 odst. 3 § 50 odst. 4 § 54 § 67 odst. 1 § 68 odst. 3 § 79 odst. 5
- Vyhláška o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, 520/2005 Sb. — § 6
Rubrum
Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců Mgr. Gabriely Bašné a Mgr. Martina Kříže v právní věci žalobce: Bioline Products s.r.o., IČO: 282 53 060, se sídlem Praha 1, Krakovská 1338/10, zastoupen JUDr. Barbarou Červenkovou, advokátkou se sídlem Praha 9, Litoměřická 834/19d, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 17. 5. 2011, sp.zn. /Ident.:2010/593/had/Bio, č.j.: had/1846/2011, takto:
Výrok
I. Žaloba se zamítá.
II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.
Odůvodnění
Žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání v záhlaví uvedeného rozhodnutí žalované, kterým dle § 8a odst. 2 písm. g) a § 8a odst. 6 písm. b) zák. č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy v rozhodném znění (dále jen „zákon o regulaci reklamy“) a dle § 67 odst. 1 zák. č. 500/2004 Sb., správního řádu v rozhodném znění (dále jen „správní řád“) žalovaná uložila žalobci pokutu ve výši 200.000,-Kč za porušení povinnosti stanovené § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, neboť v jím zadané reklamě na Enterosgel, premiérově vysílané dne 3. dubna 2010 od 9:21:52 hodin na programu Televize Barrandov a reprízované do 30. dubna 2010 na programu Televize Barrandov, uvedl tvrzení, resp. odkaz lékaře MUDr. L, T,, který uvedený přípravek doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. U spotřebitele, resp. diváka reklamy, je tak evokován dojem, že předmětný doplněk stravy napomáhá při uvedených zdravotních obtížích. Je dána přímá souvislost účinku doplňku stravy s konkrétními onemocněními, což je navíc zdůrazněno vyjádřením lékaře, čímž se zadavatel dopustil porušení zákazu uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat. V souladu s § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., žalovaná uložila žalobci povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000,-Kč. Žalobce nejprve zrekapituloval skutkový stav. Uvedl, že dne 24. 6. 2010 obdržel oznámení žalované, ve kterém byl vyrozuměn o zahájení správního řízení ve věci porušení § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy. Porušení se měl dopustit v postavení zadavatele reklamy na výrobek Enterosgel. Reklama (dále též „reklamní spot“ či „spot“) byla vysílána na programu TV Barrandov ode dne 3. dubna 2010 s počtem 28 repríz. Žalovaná v reklamě spatřovala tvrzení přisuzující potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačující. Žalobce nesouhlasil s posouzením obsahu spotu žalovanou. Ve svém písemném vyjádření upozornil na nejasnou a nepřesně vymezenou hranici zákonného omezení vyplývající z výše citovaného ustanovení zákona. Dne 29. 3. 2011 žalobce obdržel oznámení, v němž byl žalovanou informován o doplnění podkladů pro rozhodnutí ve věci a byl vyzván k případnému vyjádření. Dne 18. 4. 2011 žalobce zaslal své vyjádření žalované. Předně žalobce vytýkal žalované procesní vady řízení, neboť v rozporu s § 50 odst. 3 správního řádu nezjistila řádně skutkový stav věci. Jednak namítal nedostatek své aktivní legitimace v dané věci, neboť nebyl zadavatelem posuzované reklamy. Žalobce byl pouze výrobcem a distributorem výrobku Enterosgel. Poukázal na jiné správní řízení vedené žalovanou ve věci zpracování reklamy na výrobek Enterosgel se společností ALL IN AGENCY, spol. s r.o. Tato společnost měla za zadavatele reklamy označit společnost Gold Fish Media se sídlem v Moskvě. Žalobce se domníval, že dokumenty související se zadáním reklamy by mohly mít k dispozici ALL IN AGENCY, spol. s r.o. a TV Barrandov. Připustil, že se opakovaně ve správním řízení vyjadřoval tak, že si je vědom svých povinností souvisejících s prodejem, distribucí a propagací výrobku. Neuvědomil si totiž, že jako distributor výrobku není automaticky ze zákona o regulaci reklamy zadavatelem reklamy. Nenapadlo jej pochybovat o správnosti žalovanou zjištěného skutkového stavu věci. Proto ve správním řízení namítal, že neměl v úmyslu při propagaci výrobku vyvolávat u spotřebitelů mylné představy o jeho možných léčivých a preventivních účincích při konkrétních onemocněních. Dále namítal, že postup žalované při obstarávání podkladů pro rozhodnutí byl vadný. Žalovaná zadala Ministerstvu zdravotnictví ČR (dále též „MZ“) vypracovat odborné stanovisko v dané věci. Stanovisko bylo MZ vypracováno, ale žalovaná jej posoudila jako irelevantní a nevycházela z něj. MZ posuzovalo, zda obsah reklamního spotu je či není zdravotním tvrzením dle nařízení Evropského parlamentu a rady (ES) č. 1924/2006. S názorem MZ, že doporučení Enterosgelu na alergie, problematickou pleť, ekzémy či lupénku je tvrzením o snížení rizika onemocnění, žalobce nesouhlasí. Navíc se MZ nezabývalo rozlišením, zda lze ekzém či alergie podřadit pod pojem onemocnění či pouze za projev jiného onemocnění. Žalobce zdůraznil, že zdravotní účinky výrobku byly ověřeny klinickou studií Doc. MUDr. J. B., CSc. Studií bylo prokázáno, že Enterosgel prokázal velmi dobrý efekt u pacientů, u nichž byly primárně pozorovány potíže s trávením, a je vhodným přípravkem v rámci komplexní léčby alergických onemocnění. Dovodil, že obsah sdělení v reklamním spotu tak není cílenou mystifikací spotřebitele za účelem navození mylného dojmu o léčivých účincích výrobku. Navíc Enterosgel je v současné době registrován MZ jakožto zdravotnický prostředek dle zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích. Druhá, žalobou uplatněná námitka, spočívala v nesprávném právním posouzení věci žalovanou dle ust. § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Citované zákonné ustanovení neumožňuje objektivní posouzení obsahu reklamního spotu žalovanou ani spotřebiteli. Odkázal na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 9. 2008, č. j. 7 As 48/2008 a zdůraznil, že je velmi obtížné vyhodnotit, kdy je obsah reklamního sdělení natolik sugestivní, aby bylo způsobilé vyvolat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Jelikož zde není žádné objektivní kritérium pro hodnocení reklamních spotů, nelze spoty objektivně hodnotit. Proto je i žalovanou provedené hodnocení posuzovaného spotu ryze subjektivní. Třetí žalobou uplatněná námitka spočívala v uložení nepřiměřeně vysoké sankce žalobci. Žalované vytkl, že nevzala v potaz následující skutečnosti: 1. žalobce nebyl pověřen zpracováním reklamy, 2. obsah reklamního spotu koresponduje s výsledky klinické studie, čímž byl spotřebitel v dobré víře ohledně možných pozitivních efektů výrobku, 3. reklamní spot byl vysílán na TV Barrandov, tedy stanici, jejíž sledovanost je ve srovnání s ostatními televizemi výrazně nižší, 4. počet odvysílaných reklamních spotů byl nízký (jedno premiérové vysílání a 28 repríz) a vysílány byly po velmi krátkou dobu, 5. účinku represe bylo dostatečně dosaženo již samotným projednáním věci ve správním řízení, 6. bezprostředně po zahájení správního řízení byla reklama stažena z televizního vysílání Televize Barrandov, 7. doplněk stravy jako kategorie potravin podléhá specifickým požadavkům na reklamu, ale výrobek Enterosgel již delší dobu není doplňkem stravy, nýbrž je registrován jako zdravotnický prostředek, 8. příprava podkladů pro registraci výrobku Enterosgel jako zdravotnického prostředku probíhala již v době vysílání reklamního spotu a žalovaná mohla a měla tuto okolnost vzít při rozhodování o výši sankce v úvahu. Žalobce žádal, aby soud žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalované k novému projednání. V písemném vyjádření k žalobě žalovaná uváděla obdobně jako v odůvodnění svého rozhodnutí. Nesouhlasila s tvrzením žalobce, že nebyl řádně zjištěn skutkový stav ve věci. Odmítla obranu žalobce postavenou na nedostatku jeho věcné legitimace. Zdůraznila, že žalobce byl již v oznámení o zahájení správního řízení seznámen s tím, že je žalovanou považován za zadavatele reklamy. Pokud by i měl žalobce pochyby o přesném významu pojmu zadavatel reklamy dle zákona o regulaci reklamy, mohl se s jeho zákonnou definicí (dle § 1 odst. 5 zákona o regulaci reklamy) seznámit přímo v textu oznámení. Navíc žalobce po celé správní řízení nikterak nerozporoval své postavení zadavatele reklamy, jedná se tedy o nepřípustnou novotu. Odmítla i nově (až v soudním řízení) uplatněné tvrzení žalobce, že zadavatelem reklamy byla společnost Gold Fish Media se sídlem v Moskvě. Uvedla, že stávající praxe byla doposud prostá omylu či záměny, bylo tak zcela oprávněné očekávat, že i účastník v daném případě je zadavatelem reklamy, vzhledem k tomu, že se v rámci správního řízení nebránil a neuvedl žádné skutečnosti prokazující nesprávný závěr žalované. Navíc sám žalobce v přípisu doručeném žalované dne 22. 7. 2011, pod č. j. 5924/2010 uvedl, že zadal vyhotovení reklamního spotu a zajištění jeho odvysílání na stanici TV Barrandov subjektu činnému a renomovanému v oblasti reklamy a marketingu – společnosti ALL IN AGENCY, spol. s r. o. Nelze klást k tíži žalované, že toto nesporné tvrzení dále neprověřovala. Vysvětlila, že k odbornému stanovisku MZ nebylo ve správním řízení žalovanou přihlédnuto z toho důvodu, že se týkalo posouzení odlišné právní problematiky dle § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy. MZ zde posuzovalo pravidla pro užívání zdravotních tvrzení, což ale nebylo předmětem tohoto řízení. Odmítla tvrzení žalobce o ryze subjektivním hodnocení působení reklamního spotu na spotřebitele. Zdůraznila, že se v průběhu své praxe nesetkala s tak jednoznačným porušením § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. V reklamním spotu je přímo uveden odkaz konkrétního lékaře, který výrobek Enterosgel výslovně doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. Jedná se o explicitní odkaz na choroby, což je natolik závažné, že nelze reklamní spot posoudit jinak, než jako porušující zákon. Nesouhlasila s námitkou uložení nepřiměřeně vysoké pokuty žalobci. Zdůraznila, že při posuzování její výše přihlížela k veškerým zákonem stanoveným kritériím § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy. Nelogickým shledala názor žalobce, že zpracování reklamy jiným subjektem, byť renomovaným v oblasti reklamy, by mělo být polehčující okolností pro posouzení výše pokuty. Jako polehčující okolnost nelze posoudit ani zdravotní účinnost výrobku, neboť i při prokázání jeho účinnosti nesmí doplněk stravy vzbuzovat dojem léčebného či preventivního účinku. Odkázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 9. 2008, č. j. 7As 48/2008-72, kde pro naplnění skutkové podstaty není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání daného přípravku, naopak rozhodným je skutečnost, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem či přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Uvedla, že v době zpracování spotu a jeho vysílání byl výrobek zařazen mezi doplňky stravy, jako doplněk stravy byl v reklamě prezentován, čímž uváděl spotřebitele v omyl deklarací svého léčebného a preventivního účinku. Navíc byl jako doplněk stravy evidován v databázi Registru rozhodnutí hlavního hygienika (dále též „RoHy“). Následné tvrzení žalobce, že výrobek byl zdravotním prostředkem, je irelevantní. Jelikož tato změna kvalifikace výrobku nebyla žalobcem v rámci správního řízení namítána, nemohla k ní ani žalovaná přihlížet. Také nepřihlédla k tvrzení žalobce, že po zahájení správního řízení došlo ke stažení reklamního spotu z televizního vysílání. To se nezakládá na pravdě, jelikož poslední odvysílání spotu proběhlo dne 30. 4. 2010 a správní řízení ve věci bylo zahájeno až doručením usnesení o zahájení správního řízení žalobci tj. dne 27. 6. 2010. Na druhé straně žalovaná při určení výše pokuty zohlednila tu skutečnost, že posuzovanou reklamou došlo k porušení zákona v oblasti zdraví občanů, což je základní funkce státu při ochraně chráněných zájmů a hodnot. Je povinností žalobce dodržovat veškerá zákonná ustanovení týkající se regulace reklamy, proto bylo povinností žalobce zpracovat reklamu s odbornou péčí. Bylo v jeho možnostech zjistit si veškeré potřebné informace, jak o povaze výrobku, tak veškeré potřebné právní předpisy i související judikaturu. Konstatovala, že reklama byla šířena po poměrně krátkou dobu televizním vysíláním na programu Televize Barrandov, která má nižší sledovanost. Závažnost porušení zákona reklamním spotem shledala s ohledem na její obsah, nikoli ve způsobu jejího šíření či četnosti. Ve prospěch žalobce posoudila, že se z jeho strany jednalo o první porušení zákona. Proto rozhodla o uložení sankce v nízké výši, tj. při desetiprocentní horní zákonné mezi. Žalovaná žádala, aby soud žalobu jako nedůvodnou zamítl. V replice ze dne 7. 11. 2011 žalobce zopakoval svá žalobní tvrzení. A v replice ze dne 25. 9. 2014 doplnil, že není schopen přesně specifikovat návrhy na doplnění dokazování ve věci. Jelikož se domnívá, že mezi zadavatelem reklamy – společností Gold Fish Media a zpracovatelem reklamy – ALL IN AGENCY, spol. s r. o. byla uzavřena smlouva o spolupráci, žádal, aby takovéto důkazy zajistila žalovaná. Dále navrhl, aby si soud důkazy o tom, kdo byl zadavatelem reklamy, vyžádal od TV Barrandov, od Gold Fish Media, příp. by mohly být založeny i ve spise zdejšího soudu pod sp. zn. 9A 281/2011. Při ústním jednání právní zástupkyně žalobce setrvala na svém stanovisku. Zdůraznila, že žalobce je pouze držitelem licence na výrobu Enterosgelu pro Českou republiku. Od roku 2009 spolupracoval se společností ALL IN AGENCY spol. s r.o. na propagaci výrobku. Tato však probíhala pouze pro tiskoviny a nikoli pro televizní reklamu. Televizní reklama byla pravděpodobně zadána ruské reklamní agentuře, sesterské agentuře žalobce, společnosti Gold Fish Media. Změnu v procesní obraně žalobce vysvětlila tak, že nejprve musela žalobci vysvětlit pojem osoby zadavatele reklamy, poté si žalobce uvědomil, že není odpovědný za obsah reklamního spotu. Žalovaný rovněž setrval na svém stanovisku. Obranu žalobce spočívající v nedostatku jeho aktivní věcné legitimace odmítl jako účelovou. Opětovně poukázal na jeho písemné vyjádření ze dne 20. 6. 2010, v němž výslovně uvedl, že reklamní spot zadal ke zpracování. Soud při ústním jednání neprovedl k návrhu právní zástupkyně žalobce důkazy listinami, a to rozhodnutím Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 17. 5. 2011 sp. zn. 2010/593/had/Bio, certifikátem o registraci výrobku Enterosgel jako zdravotnického prostředku, žádostí žalovaného o odborné posouzení ze dne 13. 8. 2010, vyhodnocením klinické studie – závěrečnou zprávu, stanoviskem Ministerstva zdravotnictví ze dne 8. 3. 2011 a správním spisem v dané věci, neboť veškeré tyto listiny jsou součástí správního spisu žalované vedené pod sp. zn. 2010/593/had/Bio a v rámci soudního přezkumného řízení se důkaz správním spisem neprovádí, jeho obsah je vždy soudem přezkoumáván. Dále soud z důvodu nadbytečnosti neprovedl k návrhu právní zástupkyně žalobce ani následující listinné důkazy, a to certifikát o zdravotní bezpečnosti ze dne 23. 11. 2009, závěrečný protokol Institutu pro testování a certifikaci a. s., internetový výpis žalobce z Obchodního rejstříku a důkazy, které si měl soud vyžádat od společnosti Gold Fish Media a Televize Barrandov, kterými mělo být prokázáno tvrzení, že žalobce není zadavatelem reklamy. Soud právní otázku zákonnosti žalobou napadeného rozhodnutí posuzuje vždy ke dni vydání žalobou napadeného rozhodnutí a tyto listiny neměla žalovaná v době rozhodování k dispozici. Soud přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které předcházelo jeho vydání, v rozsahu žalobou tvrzených bodů nezákonnosti, kterými je vázán, podle skutkového a právního stavu ke dni vydání žalobou napadeného rozhodnutí a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná. Při posouzení soud vyšel z následující právní úpravy: Dle § 1 odst. 5 zákona o regulaci reklamy v rozhodném znění zadavatelem reklamy (dále jen „zadavatel“) je pro účely tohoto zákona právnická nebo fyzická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu. Dle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat; to však nesmí bránit u potravin pro zvláštní lékařské účely uvádění informací nebo doporučení určených výhradně osobám kvalifikovaným v oboru lékařství, výživy nebo farmacie; rovněž tak u minerální vody nesmí tato omezení bránit uvádění údajů o tom, že minerální voda podporuje nebo usnadňuje určité životní funkce lidského organismu. Dle § 6b odst. 3 věta prvá zákona o regulaci reklamy zadavatel se zprostí odpovědnosti za obsah šířené reklamy, který je v rozporu se zákonem, prokáže-li, že zpracovatel nedodržel při jejím zpracování jeho pokyny, a v důsledku toho je obsah této reklamy v rozporu se zákonem. Dle § 8a odst. 2 písm. g), odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že jako zadavatel poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy v § 2 odst. 3 nebo 4, § 2c, § 3 odst. 6, § 4, § 5 odst. 3, 4 nebo 5, § 5a odst. 1, 2, 5, 6, 7 nebo 8, § 5b odst. 2 nebo 8, § 5d, § 5e odst. 1, § 5f, § 5g odst. 1, § 5h, § 5i nebo § 6a odst. 1. (6) písm. b) Za správní delikt podle odstavce 2 se uloží pokuta do 2,000.000,-Kč, jde-li o správní delikt podle odst. 2 písm. b), e), f), g) nebo h). Dle § 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dle § 50 odst. 3, 4 správního řádu v rozhodném znění správní orgán je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu. V řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. (4) Pokud zákon nestanoví, že některý podklad je pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy; přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Dle § 78 odst. 2 zák. č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“), rozhoduje-li soud o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní delikt, může soud, nejsou-li důvody pro zrušení rozhodnutí podle odstavce 1, ale trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši, upustit od něj nebo jej snížit v mezích zákonem dovolených, lze-li takové rozhodnutí učinit na základě skutkového stavu, z něhož vyšel správní orgán a který soud případně vlastním dokazováním v nikoliv zásadních směrech doplnil, a navrhne-li takový postup žalobce v žalobě. Soud o věci uvážil takto: Podstatou sporu je posouzení, zda se žalovaný dopustil procesní vady – nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci v označení žalobce jako zadavatele reklamního spotu na výrobek Enterosgel. K tomu z obsahu spisového materiálu, odůvodnění rozhodnutí správního orgánu a vyjádření žalovaného k podané žalobě vyplynulo, že od 3. 4. 2010 v 09:21:52 hod do 30. 4. 2010 (v 28 reprízách) došlo k odvysílání reklamního spotu na výrobek Enterosgel. Obsahem reklamního spotu bylo vyobrazení muže v bílém plášti (v rohu obrazu text „MUDr. L. T., imunolog a alergolog“), který pronesl, že Enterosgel doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. V posledním střihu byl, mj. uveden text „doplněk stravy“. Dne 23. 6. 2010 bylo zahájeno správní řízení se žalobcem. Písemným podáním žalovaná oznámila žalobci, že dne 8. června 2010 s ním, jakožto se zadavatelem reklamy, zahájila správní řízení, neboť zadáním reklamy na doplněk stravy Enterosgel mohlo dojít k porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. V oznámení o zahájení správního řízení bylo uvedeno, že žalovaná má žalobce za zadavatele reklamy dle § 1 odst. 5 zákona o regulaci reklamy a zákonná definice pojmu „zadavatel reklamy“ byla připojena. Součástí oznámení byl i popis posuzovaného reklamního spotu na výrobek Enterosgel. Žalovaná v reklamním spotu spatřovala porušení zákonem stanoveného zákazu přisuzování potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění či takové vlastnosti naznačovat, neboť v reklamním spotu vystupuje lékař, který výslovně doporučuje výrobek na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. V případě lupénky se jedná o přímý odkaz na lidské onemocnění. U spotřebitele, resp. diváka reklamy je tímto evokován dojem a naznačuje, že předmětný doplněk stravy, blíže nespecifikovaným způsobem napomáhá při obtížích s uvedenými kožními problémy, či alergiemi. Dále byl žalobce upozorněn, že za porušení zákona v tomto případě může být sankcionován pokutou až do výše 2,000.000,-Kč. Současně byl žalobce vyzván (dle § 36 odst. 1 správního řádu), aby se do třiceti dnů od doručení této výzvy vyjádřil ke své účasti na dokazování v dané věci a k podkladům ve věci (dopis žalované ze dne 23. 6. 2010 nazvaný věc: 1) oznámení o zahájení správního řízení, 2) usnesení o stanovení lhůty k vyjádření, 3) poučení o průběhu správního řízení, sp. zn. /Ident.:2010/593/had/Bio). Žalobce odpověděl, že je si vědom svých zákonných povinností souvisejících, mj. s propagací doplňků stravy. Uvedl, že neměl v úmyslu při propagaci výrobku vyvolávat ve spotřebitelích mylné představy o možných léčivých či preventivních účincích Enterosgelu. Potvrdil, že zadal vyhotovení reklamního spotu a zajištění jeho odvysílání na stanici TV Barrandov reklamní agentuře. Zdůraznil, že do výroby spotu nezasahoval, pouze dodal podklady o výrobku. Způsob, jakým byl výrobek po obsahové stránce propagován, byl plně v gesci výrobce reklamního spotu. Ubezpečil žalovanou, že reklamní spot již nebude vysílán. Upozornil na nejasnou hranici zákonného omezení vyplývajícího z § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Záleží totiž na subjektivním hodnocení každého ze spotřebitelů, kdy u něj informace v reklamě vyvolají dojem o léčivých účincích či preventivních účincích doplňku stravy. Proto nelze objektivně reklamní spot posoudit jako porušení citovaného zákonného ustanovení. Popřel, že by z reklamního spotu vyplývalo, že lékař výrobek používá a doporučuje jej jako jediný výlučný přípravek k léčbě. Závěrem zopakoval, že po celou dobu přípravy a vysílání reklamního spotu si byl vědom svých zákonných povinností a předpokládal, že reklamní agentura je schopná zákonné limity definovat a ve svém výrobku respektovat. Žádal, aby žalovaná tyto skutečnosti zvážila při svém rozhodování v rámci správního řízení (vyjádření žalobce ze dne 20. července 2010). Dne 13. 12. 2010 požádala žalovaná Ministerstvo zdravotnictví (dále též „MZ“) o odborné posouzení čtyř reklamních spotů (dále též „odborné stanovisko“ či „stanovisko“). Jedním z nich byl i spot na výrobek Enterosgel. Jednalo se o reklamy na doplňky stravy, v nichž dle žalované došlo k rozporu s § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Žalovaná se dotazovala MZ, zdali v reklamě na výrobek Enterosgel je dána explicitní souvislost mezi užitím přípravku a léčbou choroby, když lékař zde výslovně doporučuje přípravek na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. MZ ve stanovisku k reklamě na Enterosgel uvedlo, některé texty uvedené v posuzované reklamě lze považovat za zdravotní tvrzení, jejichž režim spadá pod ustanovení nařízení Evropského parlamentu a rady (ES), č. 1924/2006 ze dne 20. prosince 2006 o výživových a zdravotních tvrzení při označování potravin. Konkrétně jde o text, ve kterém je uvedeno, že Enterosgel se doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. Totéž platí pro text „spolehlivě mi pomáhá při zažívacích a střevních potížích“, kdy se jedná o konkrétní zdravotní problémy, které by měly být konzultovány s lékařem. A text „pozorně si přečtěte příbalový leták. O použití se poraďte s lékařem nebo lékárníkem.“ vyvolává dojem léčivého přípravku. Závěrem MZ konstatovalo, že doplňky stravy nelze prezentovat tak, aby je bylo možné zaměnit s léčivými přípravky (vyjádření MZ ze dne 8. 3. 2011 č. j. 19637/2011/OVZ). Dne 13. 8. 2010 žalovaná oznámila žalobci písemně oznámením o provádění důkazů ve správním řízení, že dne 24. srpna 2010 bude proveden důkaz ohledáním dle § 54 správního řádu, a to zhlédnutím záznamu reklamy na produkt Enterosgel. Z provedení tohoto důkazu byl sepsán protokol o provedení důkazu ze dne 24. srpna 2010. Oznámením o doplnění spisu a a ukončení dokazování ze dne 22. 3. 2011 sp. zn. /Ident.:2010/593/had/Bio žalovaná žalobci oznámila, že došlo k provedení doplnění podkladů pro rozhodnutí ve věci a současně vyzvala žalobce ve lhůtě 20 dnů k písemnému vyjádření ve věci. Dne 14. 4. 2011 žalobce zaslal žalované vyjádření, v němž uvedl, že si je vědom svých povinností, souvisejících, mj. s propagací doplňku stravy. Opět poukázal na nejasnou formulaci ustanovení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Zdůraznil, že pro zadavatele reklamy propagujícího doplňky stravy je obtížné formulovat finální sdělení pro spotřebitele tak, aby reklama splnila svůj účel, spotřebitel byl dostatečně informován o možných fyziologických účincích doplňku stravy a zároveň bylo učiněno za dost i široce formulované právní normě. Nesouhlasil se závěrem stanoviska MZ. Dále uvedl, že Enterosgel má zdravotní účinky, které jsou v reklamním spotu uvedené, což dokládal klinickou studií Doc. MUDr. J. B., CSc. Reklamním spotem nedošlo k oklamání spotřebitele za účelem navození mylného dojmu o léčivých účincích produktu. Upozornil také na skutečnost, že v současné době je výrobek registrován MZ jakožto zdravotnický prostředek dle zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích. Závěrem žádal, aby při ukládání sankce žalovaná zohlednila 1) skutečnost, že zpracováním reklamy byl pověřen subjekt činný a renomovaný v oblasti reklamy, 2) obsah reklamního spotu koresponduje s výsledky klinické studie, 3) reklamní spot byl vysílán na TV Barrandov, tedy stanici, jejíž podíl na trhu a sledovanosti je výrazně nižší. Žalobce přiložil k písemnému vyjádření listinu ze dne 25. ledna 2011 nazvanou ES Certifikát č. 11 0058 QS/NB, ze které vyplývá, že Enterosgel vyráběný společností Bioline Products, s. r. o. je zdravotnickým prostředkem klasifikační třídy IIa. Rovněž přiložil k písemnému vyjádření studii J. B. a L. H. z oddělení alergologie a klinické imunologie Fakultní nemocnice Olomouc nazvanou „Použití metody enterosorbční terapie pomocí organokřemičitého sorbentu ENTEROSGEL v komplexní léčbě alergických onemocnění“. Ze studie vyplývá, že výrobek prokázal velmi dobrý efekt u pacientů, u kterých byly primárně, v rámci jejich onemocnění, pozorovány i potíže s trávením, potíže s pravidelností stolice, nadýmáním, diskomfortem zažívacího systému, které ovlivňovali i základní sledované onemocnění (průduškové astma, chronickou kopřivku, syndrom chronické únavy, potravinové alergie). Na základě zjištěných skutečností žalovaná vydala ve věci žalobou napadené rozhodnutí. V odůvodnění uvedla, že dospěla k názoru, že reklamním spotem na výrobek Enterosgel došlo k porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. V žalobcem zadané reklamě Enterosgel zazněl odkaz lékaře MUDr. L. T., který výrobek doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. Tímto jednáním u spotřebitele, resp. diváka reklamy je evokován dojem, že doplněk stravy napomáhá při uvedených zdravotních obtížích. Je dána přímá souvislost účinku doplňku stravy s konkrétními onemocněními, což je navíc zdůrazněno vyjádřením lékaře. Zadavatel se tak dopustil porušení zákazu uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat. Žalovaná připustila, že požádala MZ o stanovisko k dané věci. Stanovisko se však nezabývalo posouzením jednání žalobce dle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, nýbrž se týkalo posouzení tzv. zdravotních tvrzeními v reklamním spotu dle § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy, což však nebylo předmětem řízení. Žalovaná proto ke stanovisku nepřihlédla. Námitku nejasné formulace zákonného ustanovení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy odmítla jako překonanou. Odkázala v této souvislosti na bohatou správní praxi a judikaturu. Nezohlednila žalobcovu obranu, že není autorem reklamního spotu a že předpokládal, že profesionální instituce (zpracovatel) se zkušenostmi v daném oboru bude schopná respektovat zákonné limity. Žalovaná naopak zdůraznila, že zadavatel reklamy plně zodpovídá za její obsah, ledaže by dle § 6b odst. 3 zákona o regulaci reklamy prokázal, že zpracovatel nedodržel při jejím zpracování jeho pokyny, a v důsledku toho je obsah této reklamy v rozporu se zákonem. Tyto skutečnosti však v průběhu správního řízení nebyly ze strany žalobce tvrzeny. Nepřihlédla ani k tvrzení žalobce o faktickém účinku výrobku dle obsahu reklamního spotu. Poukázala na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 9. 2008, č. j. 7As 48/2008-72 s tím, že pro naplnění skutkové podstaty deliktu je podstatné, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Žalovaná dospěla k závěru, že v posuzovaném reklamním spotu byla dána přímá souvislost účinku výrobku s konkrétními onemocněními, což bylo navíc zdůrazněno vyjádřením lékaře. V tomto jednání spatřuje rozpor a porušení § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Za takovéto jednání je dle § 8a odst. 2 písm. g) ve spojitosti s § 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy žalovaná oprávněna uložit zadavateli reklamy pokutu až do výše 2 000 000 Kč. V rámci uvážení o výši pokuty přihlédla k tomu, že posuzovanou reklamou došlo k porušení zákona v tak citlivé oblasti, jakou je ochrana v oblasti zdraví a života. Zdůraznila základní funkce státu při ochraně zdraví a života občanů. Konstatovala, že žalobce je ze zákona povinen přistupovat ke zpracování reklamy s odbornou péčí. Jelikož v dané oblasti existuje bohatá judikatura, bylo plně v možnostech žalobce zjistit veškeré potřebné informace, nejen o povaze výrobku, ale rovněž veškeré potřebné právní předpisy i v kontextu se správní praxí. Přihlédla rovněž k tomu, že k porušení zákona došlo reklamou šířenou televizním vysílání, která zaujímá dominantní postavení z hlediska oslovování diváků. Na druhé strany zohlednila i tu skutečnost, že k odvysílání došlo pouze na programu Televize Barrandov, která má nízký podíl sledovanosti. Zohlednila, že k porušení zákona došlo reklamou šířenou televizním vysíláním, která zaujímá dominantní postavení z hlediska oslovování diváků. Na druhé straně k vysílání posuzované reklamy došlo výhradně na programu Televize Barrandov, což je provozovatel s nižším podílem na trhu sledovanosti. Nepřihlédla však ke způsobu jejího šíření či četnosti počtu repríz. Závažnost porušení zákona a prohřešek ve vztahu ke spotřebiteli shledala v tom, že v předmětném reklamním spotu zcela explicitně zazněly odkazy na lidské choroby, spolu s doporučením lékaře. Spotřebitel tak byl uveden v omyl o povaze přípravku, neboť mu bylo podsouváno, že se jedná o léčebný přípravek. Ve prospěch žalobce posoudila skutečnost, že se jednalo o jeho první porušení zákona, proto mu byla pokuta uložena při 10% horní zákonné mezi. Soud vyhodnotil žalobní námitky jako nedůvodné. Soud nevešel na námitku nedostatečně zjištěného skutkového stavu. Žalobce v žalobě namítal, že nebyl zadavatelem posuzovaného reklamního spotu. Jak vyplývá z průběhu správního řízení, žalovaná se žalobcem od samého počátku jednala jako se zadavatelem reklamního spotu na Enterosgel. Již v prvním procesním úkonu učiněném vůči žalobci jej takto označila, a aby předešla nedorozumění v přesném obsahu právního pojmu „zadavatel reklamy“ vtělila do písemného oznámení i jeho zákonnou definici dle § 1 odst. 5 zákona o regulaci reklamy. V oznámení bylo procesní postavení žalobce ve správním řízení řízení formulováno zcela jasně, srozumitelně a určitým způsobem. Jeho součástí bylo také upozornění žalobce na možnost uložení sankce až ve výši 2,000.000,-Kč. Žalobce tak nemohl mít žádné pochyby o svém postavení „zadavatele reklamy“ v rámci daného správního řízení a ani je neměl. Ve svých písemných vyjádřeních ze dne 20. července 2010 a ze dne 14. dubna 2011 se žalobce za zadavatele reklamy sám pojmenoval a prohlásil, že si je svých zákonných povinností zcela vědom. Dokonce výslovně potvrdil, že zadal vyhotovení reklamního spotu a zajištění jeho odvysílání na stanici TV Barrandov reklamní agentuře (vyjádření ze dne 20. července 2010). Žalovaná v rámci správního řízení konala veškeré zákonem požadované procesní úkony řádně a žalobci byla dána dostatečná možnost se k předmětu řízení vyjádřit, což také žalobce učinil. Ve správním řízení se žalobce nikterak vůči svému označení za zadavatele reklamy nebránil, naopak jej vůči žalované písemně potvrdil, žalovaná tedy neměla žádný důvod pochybovat o správnosti zjištěného skutkového stavu ve věci dle § 3 správního řádu. Naopak je s podivem, že poté, co bylo správní řízení skončeno, žalobce si náhle (po vysvětlení pojmu „zadavatel reklamy“ svou právní zástupkyní) uvědomil, že správně nepochopil pojem „zadavatel reklamy“. Soud tak obranu žalobce spočívající v tvrzení, že nebyl zadavatelem reklamy, nýbrž jen jeho výrobcem a distributorem, posoudil jako ryze účelovou. Soud neshledal žádné pochybení ani v postupu žalované při získání a hodnocení odborného stanoviska MZ. K tomu soud předně uvádí, že správní orgány nejsou ve správním řízení vázány návrhy účastníků na doplnění dokazování. Jsou povinny ve věci provést ty důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Není přitom na libovůli správního orgánu, jakým způsobem s návrhy účastníků na provedení důkazů naloží, neboť pokud některé z navržených důkazů neprovede, musí v odůvodnění rozhodnutí zdůvodnit, proč se tak nestalo, resp. uvést jak se vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí (§ 68 odst. 3 správního řádu). Žalovaná postupovala zcela v souladu s § 50 odst. 3, 4 správního řádu. Záleželo na jejím uvážení, jaké konkrétní podklady si pro své rozhodnutí opatří tak, aby byl náležitým způsobem zjištěn skutkový stav věci. Odborné stanovisko MZ není v daném řízení závazným podkladem pro rozhodnutí ve věci. Bylo tak plně v kompetenci žalované, jakým způsobem jej posoudí a zhodnotí. Žalovaná poté, co se seznámila se závěry odborného stanoviska, zjistila, že MZ namísto odpovědí na jí položené otázky, týkající se posouzení problematiky uvádění v omyl reklamou na potraviny (dle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy), zaslalo odpovědi, týkající se problematiky uvádění výživových nebo zdravotních tvrzení v reklamě dle předpisů ES (dle § 5d odst. 1 zákona o regulaci reklamy). Následný závěr žalované, že názory obsažené v odborném stanovisku nemají význam pro posouzení předmětu řízení v dané věci (tj. posouzení uvádění v omyl reklamou přisuzující potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat dle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy), tak byl zcela správný. Soud plně přisvědčuje žalované, že za této situace nelze z odborného stanoviska vycházet a tudíž ani z něj vyvozovat žádné skutkové závěry či jej jakkoli hodnotit. Soud považuje za lichou i žalobní námitku spočívající v nesprávném právním posouzení ust. § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Žalobce měl za to, že je citované zákonné ustanovení neurčité a neumožňuje objektivní posouzení obsahu reklamního spotu žalovanou ani spotřebiteli. Dle názoru soudu dané zákonné ustanovení konkretizuje obecný zákaz klamavé reklamy na potraviny tím, že je zde uvedeno, co je považováno za obzvláště klamavý údaj. Soud shodně se žalobcem odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 9. 2008, č. j. 7 As 48/2008-72. Nejvyšší správní soud zde akcentuje, že „ … Zákon o regulaci reklamy obsahuje v § 5d písm. d) jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, neboť vymezuje, čím nesmí reklama na potraviny uvádět potenciální spotřebitele v omyl…..je rozhodné, zda stěžovatel použitou kombinací obsahu reklamního sdělení a grafického zpracování reklamy mohl vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Pro naplnění skutkové podstaty je proto dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno ….. V případě, kdy předmětná reklama budí ohledně povahy doplňku stravy v tomto směru pochybnosti, je nutné upřednostnit ochranu zdraví spotřebitele.“ NSS tak neshledává v aplikaci ust. § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy žádné výkladové či jiné problémy. Pro posouzení uvádění v omyl reklamou přisuzující potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat dle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy je podstatné, zda způsobem provedení reklamy lze vyvolat ve spotřebitelích tento dojem. Přičemž dle názoru NSS je dostačující, pokud je na takovéto schopnosti výrobku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. Právní posouzení reklamního spotu žalovanou je zcela souladné s výše citovaným judikátem a soud jejímu posouzení přisvědčuje. V reklamě na výrobek Enterosgel zaznělo výslovné doporučení lékaře pacientům používat Enterosgel na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. Tímto jednáním byl nepochybně u adresátů reklamy vyvolán dojem, že výrobek je schopný zmíněné choroby léčit či jim předcházet. Soud se ztotožňuje se závěrem žalované, že v posuzovaném spotu je dána přímá souvislost účinku doplňku stravy s konkrétními onemocněními, což je navíc zvýrazněno vyjádřením lékaře. Soud nevešel ani na námitku žalobce o nepřiměřeně vysoké pokutě. Soud v tomto případě nezjistil zjevnou nepřiměřenost uloženého trestu, neboť § 8a odst. 7 písm. a) zákona o regulaci reklamy, umožňuje za žalobcem spáchaný správní delikt uložit pokutu až ve výši 2,000.000,-Kč, přičemž žalobci byla uložena pokuta pouze ve výši 200.000,-Kč, tzn. v dolní relaci daného trestu. Soud již v tomto ohledu neshledal uloženou pokutu za nepřiměřeně vysokou. Dle názoru soudu se žalovaná v napadeném rozhodnutí náležitě vypořádala s jednotlivými hledisky, která jsou podle zákona významná pro stanovení výše pokuty dle § 8c odst. 1 a 2 zákona o regulaci reklamy. Úvahy, které žalovanou vedly k uložení pokuty žalobci ve výši 200.000,-Kč, jsou v napadeném rozhodnutí popsány dostatečně srozumitelným a určitým způsobem a soud se s nimi ztotožňuje. Žalovaná nepochybila, když přihlédla k zásadnímu významu objektu daného správního deliktu, jímž je zájem na ochraně lidského zdraví. Vysvětlila, proč nepřihlédla k nižší sledovanosti spotu vysílaného na programu Televize Barrandov a ani k počtu jeho repríz. Akcentovala, že smyslem citovaného zákona je ochránit spotřebitele před riziky spojenými s užíváním doplňků stravy, v rámci ochrany lidského zdraví je nutné předejít rizikům. Žalovaná správně nepřihlédla ke skutečnosti, že žalobce nebyl zpracovatelem reklamy, neboť správní delikt dle § 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy byl spáchán zadavatelem reklamy – žalobcem, kterého stíhá zákonem stanovená sankce § 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy. Navíc žalobce ve správním řízení netvrdil a ani neprokazoval, že by zpracovatel reklamy nedodržel při jejím zpracování jeho pokyny, čímž by se stal obsah reklamy nezákonný. Žalobce se tak nemůže zprostit odpovědnosti za obsah šířené reklamy dle § 6b odst. 3 věta prvá zákona o regulaci reklamy. Bezpředmětnou je také výhrada žalobce, že Enterosgel fakticky vykazuje účinky prezentované v reklamě. Žalovaná je ze zákona povinna pouze posoudit, zda reklama příslušné vlastnosti, tj. schopnost předcházení ošetřování nebo léčení lidských chorob u reklamou prezentovaného doplňku stravy, přisuzuje či zda na ně odkazuje. Pro naplnění skutkové podstaty § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, není rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé či nepravdivé (viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu rozsudek ze dne 25. 9. 2008, č. j. 7 As 48/2008 – 72). Žalovaná správně v rámci uvážení o výši pokuty nepřihlédla ani k pozdějšímu překvalifikování Enterosgelu z doplňku stravy na zdravotnický prostředek. Podstatným je, že Enterosgel byl v reklamě prezentován jako doplněk stravy a v době vysílání reklamního spotu i ke dni zahájení správního řízení byl jako doplněk stravy evidován v databázi RoHy. Pokud žalobce tvrdí, že reklamní spot byl bezprostředně po zahájení správního řízení stažen z televizního vysílání, nezakládá se jeho tvrzení na pravdě, jelikož poslední repríza spotu proběhla již dne 30.4.2010 a správní řízení ve věci bylo zahájeno až dne dne 27.6.2010. Žalobce tvrdil, že již projednáním věci ve správním řízení bylo dosaženo represivní funkce pokuty. K tomu soud poznamenává, že sankce má mít kromě funkce preventivní také funkci represivní. Uložení pokuty žalobci představuje důrazné varování před porušováním zákazu klamavé reklamy na potraviny. Dle názoru soudu uložení pokuty žalobci zcela jistě splnilo represivní funkci pokuty, a to jako trest (negativní zásah do majetkové sféry žalobce) za rozhodně nikoli bagatelní protiprávní jednání, jehož se žalobce dopustil, byť ne třeba úmyslně. Na druhé straně při stanovení výše pokuty žalovaná přihlédla k polehčující okolnosti, že se ze strany žalobce jednalo o první porušení zákona o regulaci reklamy. V návaznosti na výše uvedené hodnocení nelze pokutu, kterou žalovaná ve výsledku žalobci uložila a jejíž výše odpovídá toliko deseti procentům maximální zákonné sazby, považovat za nepřiměřenou, tím méně za zjevně nepřiměřenou. Z tohoto důvodu soud nevyhověl návrhu žalobce na moderaci uloženého trestu, neboť o upuštění od trestu nebo jeho snížení v mezích zákonem dovolených může v souladu s § 78 odst. 2 s. ř. s. rozhodnout pouze tehdy, byl-li trest uložen ve zjevně nepřiměřené výši, k čemuž v daném případě nedošlo. Lze tak uzavřít, že žalobou napadené rozhodnutí bylo vydáno v souladu se zákonem, soud proto nedůvodnou žalobu podle ustanovení § 78 odst. 7 s. ř. s. zamítl. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ust. § 60 odst. 1 s. ř. s., neboť žalobce nebyl ve věci samé úspěšný, úspěšné žalované však prokazatelné náklady řízení nad rámec běžných činností správního úřadu nevznikly.